臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳國雄

選任辯護人

葉慶人律師

選任辯護人

林祐增律師

上訴人

即被告

陳彥宏

選任辯護人

俞力文律師

蕭品丞律師

呂承翰律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第471號，中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第14965號、110年度偵字第7804號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳彥宏、陳國雄均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，分別以陳國雄持用之行動電話門號0000000000號、陳彥宏持用之門號0000000000號作為聯絡工具，於下列時間、地點為下列行為：

㈠於民國109年6月5日19時48分至翌（6）日凌晨零時54分許間，輪以上開2支門號之行動電話與吳伊婷持用之門號0000000000號聯絡，約定以新臺幣（下同）2,000元之價格，交易1公克甲基安非他命，嗣於109年6月6日凌晨零時54分後某時許，在陳彥宏所駕駛停放在新北市○○區○○○路○○○○○○號000-0000號車（下稱本案車輛）內，2人共同於車內販賣1公克、2,000元甲基安非他命予吳伊婷。

㈡於109年6月17日凌晨4時許，由陳彥宏以通訊軟體LINE（下稱LINE）與吳伊婷聯絡，以「一瓶」為甲基安非他命1公克之代號，嗣於同日10時許，在新北市汐止區○○路與福德一路附近康是美賣場前，於陳彥宏所駕駛、停放該處前之本案車輛內，2人共同以8,000元之代價，販賣4公克甲基安非他命予吳伊婷（該次吳伊婷尚未支付價金）。嗣經警持臺灣士林地方法院（下稱士林地院）核發之搜索票執行搜索後，扣得陳彥宏、陳國雄上揭所使用如附表二編號一、二所示之行動電話2支（含SIM卡2張），始悉上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官簽分偵辦暨臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告陳彥宏及其辯護人爭執：證人吳伊婷、證人即同案被告陳國雄於警詢、偵訊中所述，均屬審判外的陳述，無證據能力乙節（見本院卷一第215、218頁）。經查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳伊婷、證人即共同被告陳國雄於警詢時所為之陳述，就關於被告陳彥宏部分，屬於被告陳彥宏以外之人於審判外之陳述，且經被告陳彥宏及其辯護人爭執各該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述就關於被告陳彥宏部分均無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、104年度台上字第1449號判決意旨參照）。查證人吳伊婷、證人即共同被告陳國雄於偵訊中證述，業經合法具結證述(見士檢109年度偵字第14965號卷《下稱偵14965卷》第44、239頁，士檢109年度偵字第10732號卷《下稱偵10732卷》三第69、70頁），復查其等證述時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告陳彥宏及其辯護人並未釋明該證人於偵訊中所言，有何「顯有不可信之情況」，是認證人吳伊婷、證人即共同被告陳國雄於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上開爭執部分外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、認定犯罪事實一㈠所憑證據及認定之理由上訴人即被告陳國雄、陳彥宏於犯罪事實一㈠所載時、地，共同以1公克、2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳伊婷之事實：

㈠業據證人吳伊婷於偵訊及原審中具結證稱：我因為被告陳國雄的關係認識被告陳彥宏。109年6月5日我有去新北市汐止區新台五路附近的麥當勞，要跟被告陳國雄碰面拿毒品，我的錢跟毒品都是由被告陳國雄所交付的。偵14965卷第22頁的監聽譯文，是我要打給被告陳國雄，但是被告陳彥宏接聽的，我跟被告陳彥宏說「你到哪裡了」、「我在麥當勞等你」等語，我是要約被告陳彥宏、陳國雄交易1公克、2,000元的安非他命，我們在車內交易，車上只有被告陳彥宏、陳國雄，是被告陳彥宏開車載被告陳國雄，被告陳彥宏坐在駕駛座，我跟被告陳國雄在後座交易毒品。我幾乎都跟被告陳國雄聯絡，每次都是被告陳國雄、陳彥宏一起來找我，直到有一次我跟被告陳國雄要拿安非他命，該次不能付錢要用欠的，被告陳國雄說要問他朋友，他沒有說是誰，但我自己認為他所謂的朋友是被告陳彥宏。當天晚上7時48分21秒之譯文，被告陳彥宏問我「會還前面的就對了」，我答「一定要還前面的，才會跟你繼續，就是現在先不好意思才給我，我給你這樣子，就是本錢跟之前會這樣給你，我跟你講我之前差，我昨天有拿1,000元叫狗熊拿給你，沒有拿東西，就是單純還給你，我想不可以這樣子都用拿東西沒給」，是在講毒品要付錢的事，要先還被告陳國雄錢，因為被告陳國雄跟被告陳彥宏常常在一起，我找不到被告陳國雄我就打給被告陳彥宏，被告陳彥宏知道我有欠被告陳國雄錢，被告陳彥宏說OK，他會幫我轉達給被告陳國雄。因為1公克的安非他命是1,700元至2,000元，但我朋友只有1,500元，所以我幫我朋友問，這次有交易成功，被告陳國雄跟被告陳彥宏給我1公克，我想辦法湊到1,700元或2,000元的量。於當日晚上8時45分55秒的譯文，我跟被告陳彥宏有一通電話，被告陳彥宏說「我朋友要去上班，也在樓下這等了，還是我過去找你比較快，如果無法三瓶太高沒關係，我單存一張就好了」，我跟他在講錢的事情，因為被告陳彥宏知道我有欠被告陳國雄錢，只有那次我找不到被告陳國雄，所以我問被告陳彥宏毒品交易的時間跟地點。6月5日當天沒有見到面，是一直到6日凌晨1時許，才在被告陳彥宏的車內交易1公克的安非他命，6月5日到6月6日這段時間我們談的都是買安非他命的錢。譯文提到的公園是指汐止金龍國小附近的公園，靠近○○街，被告陳國雄、陳彥宏在○○街附近活動，如果我要安非他命的當下，我人在外面就會找被告陳國雄、陳彥宏等語（見偵10732卷三第157至159頁，偵14965號卷第53至54、56頁，原審卷第248至255頁）。核與證人陳國雄於偵訊中具結證稱：從偵14965卷第197頁編號90的「OK」開始就不是我與吳伊婷聯絡，是陳彥宏拿我的手機跟吳伊婷在講話。0906開頭的號碼是陳彥宏的，0902開頭的號碼是我的。吳伊婷於6月6日凌晨有在新台五路麥當勞前，上陳彥宏所停在該處的車上，以2,000元買1公克的安非他命，2,000元交給我，陳彥宏也在車上。安非他命是陳彥宏的，由他拿給吳伊婷，錢由我收，之後錢我再交給陳彥宏。我與陳彥宏在6月6日共同賣2,000元的安非他命給吳伊婷等語在卷可查（見偵14965卷第231至235頁）。互核上開2人之證詞，就當日於被告陳彥宏所駕駛之本案車輛內，販賣1公克甲基安非他命予吳伊婷之過程均大致相符。

㈡參以卷附吳伊婷之行動電話門號0000000000號通訊監察結果，節錄如附表三所示之內容，有通訊監察譯文在卷可憑（見士檢110年度偵字第7804號卷《下稱偵7804卷》第103至108頁），上開監聽內容，核與證人吳伊婷及證人陳國雄前揭所證稱被告陳彥宏與證人吳伊婷交易毒品之過程亦大致相符，益徵上開2位證人之證詞具有憑信性。復參諸被告陳彥宏、被告陳國雄、證人吳伊婷間，前揭各次通話、傳送簡訊之內容及意涵，可知：被告陳國雄先稱要證人吳伊婷跟其朋友講，被告陳彥宏隨即接聽電話，並稱要證人吳伊婷先還之前與毒品相關之款項，在證人吳伊婷允諾後，被告陳彥宏方答應證人吳伊婷，嗣與證人吳伊婷有諸多通話、聯絡相約毒品交易之處所，並在被告陳彥宏所駕駛之本案車輛內交易毒品等情以觀，在在可證明被告2人與證人吳伊婷聯絡交易毒品事宜，是以，被告2人基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同販賣甲基安非他命與證人吳伊婷乙節，應堪認定。

㈢被告陳國雄持用行動電話門號0000000000號、被告陳彥宏持用門號0000000000號作為與吳伊婷聯絡之用；又於109年6月5日19時48分至翌（6）日凌晨零時54分許間，被告2人有使用上開2支門號之行動電話與吳伊婷持用之門號0000000000號聯絡。嗣於109年6月6日凌晨零時54分後某時，吳伊婷曾至陳彥宏所駕駛、停放在新北市汐止區新台五路麥當勞前之本案車輛內等情，業據被告2人於本院準備程序不爭執上開事項（見本院卷一第221至222頁）。並有證人吳伊婷之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵10732卷一第105至106頁）；臺灣士林地方法院（下稱士林地院）109年聲監字第116號通訊監察書與電話附表（0000000000）（見偵10732卷一第101至103頁）；證人吳伊婷行動電話門號0000000000與被告陳國雄行動電話門號0000000000、被告陳彥宏行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文：【被告陳彥宏部分】：⑴109年6月5日至109年6月6日（見偵7804卷第106至108頁）、⑵109年6月5日至109年6月6日（見偵14965卷第22至23頁）、⑶109年6月5日至109年6月6日（見偵14965卷第201、210至211、213至214頁）；【被告陳國雄部分】：⑴109年5月24日至109年6月6日（見偵7804卷第103至107頁）、⑵109年6月5日至109年6月6日（見偵14965卷第188至191、197至199、202、211至214頁）；被告陳彥宏所使用車號000-0000號自用小客車車牌辨識、上網歷程、GOOGLE地圖（見偵14965卷第183至185頁）；被告陳彥宏之臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○街000號地下一樓、○○路、○○街000號0樓之0）共3份及110年3月5日扣押物照片（○○路）（見偵7804卷第73至78、80至85、87至92、93至96頁）；士林地院110年聲搜字第158號搜索票（受搜索人：陳彥宏）（見偵7804卷第79頁）；被告陳彥宏所使用車號000-0000號自用小客車109年6月6日車牌辨識資料（車行紀錄）（見偵7804卷第111至137頁）；被告陳國雄之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認吳伊婷）（見偵10732卷二第129至131頁）；士林地院109年聲搜字第530號搜索票（受搜索人：陳國雄）（見士檢109年度偵字第13517號卷《下稱偵13517卷》二第39頁）；被告陳國雄之中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（○○街停車場、○○路）共2份（見偵13517卷二第41至47、51至57頁）附卷可稽。

㈣另據被告陳國雄於偵訊、原審及本院供承：犯罪事實一㈠之販賣第二級毒品予證人吳伊婷之事實（見偵14965卷第233頁，原審卷第214、288頁，本院卷一第213頁，本院卷二第40頁）。雖證人即被告陳國雄於原審、本院改稱：本案與陳彥宏均無關，被告陳彥宏不知情云云（見原審卷第270頁，本院卷二第40頁），惟查，此部分之證詞、供詞，已與偵訊中所結證之證詞完全不同，亦與附表三通訊監察譯文所載之通話內容相悖，是認證人即被告陳國雄於原審、本院翻異前詞，實難採信。況被告陳國雄於原審審理中自承由其扛責任等語（見原審卷第270頁），可認其於原審、本院翻異前詞之原因，顯係事後為袒護被告陳彥宏之說詞，不足採信，自應以其偵訊中之證述為據，從而，被告陳國雄於原審審理中證述之內容自無從為有利於陳彥宏之認定。

㈤至被告陳彥宏辯稱：109年6月6日這天，都是被告陳國雄跟證人吳伊婷聯絡的，我完全不知道他們之間的事，我開車載被告陳國雄過去找朋友，我不清楚他們的對話，我只負責開車，當天我坐在駕駛座上，我不可能去聽被告陳國雄跟證人吳伊婷在講什麼云云。另辯護人為被告陳彥宏辯稱：根據證人吳伊婷從偵查中一貫所述，是因為被告2人同進同出，始誤認毒品來源為被告陳彥宏，其所有的交易對象均是被告陳國雄，此與被告陳彥宏並無關係；另被告陳彥宏接聽電話時，均開擴音，僅是依照被告陳國雄指示代為敷衍、回話云云。惟查：

⒈被告陳彥宏辯稱不知情云云，已與附表三通訊監察譯文所載之各次通話迥異，已難採信。倘若被告陳彥宏僅代被告陳國雄接聽電話或僅單純駕車載陳國雄到場，何以於上揭通話內容中，被告陳國雄稱要其朋友與證人吳伊婷對談之後，隨即由被告陳彥宏接聽電話、回稱「會還前面的就對了」、「那OK阿」等語，以此允諾證人吳伊婷所為與毒品相關之提問，顯與常情相違。又被告陳彥宏僅為駕車載陳國雄到場之人，何以不是搭車之被告陳國雄與證人吳伊婷聯絡，反而是開車之被告陳彥宏多次與證人吳伊婷通話或聯絡時間，亦與常情相違，足徵被告陳彥宏對上揭毒品交易一事均知之甚詳，其所辯僅係其事後卸責之詞，不足採信。

⒉縱使被告陳彥宏與證人吳伊婷之通話均有開擴音，此時被告陳國雄大可直接與證人吳伊婷交談即可，被告陳彥宏更無庸出聲與證人吳伊婷交談，且所述與毒品交易過程均息息相關，在在與常情相違，辯護人此部分之辯解，不足作為被告陳彥宏有利之認定。

⒊被告陳彥宏辯稱：證人吳伊婷以被告2人同進同出，才會推測毒品來源有被告陳彥宏云云。然查：

⑴按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判決意旨參照）。

⑵縱然證人吳伊婷於偵訊、原審證稱：並非被告陳彥宏交付甲基安非他命乙節，然因被告陳彥宏與證人吳伊婷聯絡討論買賣毒品事宜，又駕車到場與吳伊婷於車內交易毒品，已如前述，是認被告2人在共同販賣毒品之意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不必每一階段犯行，均須參與，堪認被告陳彥宏有與被告陳國雄基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月6日以1公克、2,000元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳伊婷等情無訛。自不以證人吳伊婷主觀上認為係與何人交易為限，亦不得徒以證人吳伊婷主觀上認為應係被告陳國雄為其交易之對象，即得脫免被告陳彥宏共同販賣毒品之罪責，併此指明。

㈥綜合上情，被告2人基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月6日以1公克、2,000元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳伊婷之事實，堪予認定。

二、認定犯罪事實一㈡所憑證據及認定之理由被告2人於犯罪事實一㈡所載時、地，共同以8,000元之價格，販賣4公克甲基安非他命予證人吳伊婷（該次吳伊婷尚未支付價金）之事實：

㈠業據證人吳伊婷於偵查、原審證稱：109年6月17日我跟被告陳彥宏約在汐止○○路與福德一路附近的康是美，在被告陳彥宏的車上，跟被告陳國雄拿到安非他命，我問被告陳國雄1公克多少錢，他說2,000元。那時候我在後座跟被告陳國雄拿4公克、8,000元，我這次本來要付錢，但因為當時身上帶不夠錢，所以是用欠的，沒有付現金。車上有被告陳國雄跟被告陳彥宏，是被告陳國雄交安非他命給我的，我與被告陳彥宏比較不熟，被告陳國雄跟被告陳彥宏都是一起出現，我要買安非他命的話，我幾乎都是與被告陳國雄連絡，每次都是他們2人一起來找我，直到有一次，我跟被告陳國雄拿安非他命，該次不能付錢要用欠的，他說他要問他朋友，我自己的認知他所謂的朋友就是被告陳彥宏。我在109年6月17日為警扣案的手機有跟被告陳彥宏用LINE對話，是我從陳國雄那邊加的好友，我當時有說「我今天有做錯？還是說了做了讓你們不開心的事嗎？如果不方便，那我還是拿一瓶算一瓶，完了再過來」、「我在外面等」、「快到了」、「康是美」等語，是我跟被告陳彥宏的對談，我也有打給被告陳彥宏，應該是當時找不到被告陳國雄才找被告陳彥宏等語（見偵14965卷第51至52頁，原審卷第249至266頁）。核與證人吳伊婷與被告陳彥宏間之聊天紀錄截圖、如附表四所示之LINE對話紀錄相符（見偵14965卷第35至36頁）。由上可知，證人吳伊婷係與被告2人以行動電話、LINE對話相約購買毒品事宜，且以「瓶」作為毒品之暗號，嗣於本案車輛內交易毒品，本次交易之方式及地點核與前次交易模式雷同，是認證人吳伊婷證述：被告2人共同於上開時間、地點，以8,000元之對價販賣4公克之甲基安非他命予吳伊婷等語，有相對應之非供述證據可資佐證，認具憑性信，應堪採信。

㈡又109年6月17日凌晨4時許，被告陳彥宏曾以LINE與證人吳伊婷聯絡，證人吳伊婷於同日10時許，在新北市汐止區○○路與福德一路附近，曾至被告陳彥宏所駕駛、停放該處前之本案車輛內之事實，業據被告2人於本院準備程序不爭執上開事實（見本院卷一第221至222頁）。另觀諸附表四所示之LINE對話紀錄內容，證人吳伊婷提及「那我還是拿一瓶算一瓶」、「我在外面等了」等訊息，被告陳彥宏僅回以「說」，該簡短且毫無質疑之回應，益徵被告陳彥宏已然明瞭之情狀。

㈢並有證人吳伊婷之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵7804卷第100至102頁）；士林地院109年聲搜字第530號搜索票（受搜索人：吳伊婷）（見偵10732卷一第63頁）；證人吳伊婷之中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（南興路、環河街）共2份及109年6月17日之扣押物品照片（南興路）（見偵10732卷一第65至75、79至82、85至92頁）；證人吳伊婷之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵10732卷一第105至106頁）；被告陳彥宏與「TingTing」之LINE對話紀錄擷圖（見偵14965卷第35至36頁）；被告陳彥宏之行動電話通話紀錄（見偵14965卷第35頁）；被告陳彥宏之中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（○○街000號地下一樓、○○路、○○街000號0樓之2）共3份及110年3月5日扣押物照片（○○路）（見偵7804卷第73至78、80至85、87至92、93至96頁）；士林地院110年聲搜字第158號搜索票（受搜索人：陳彥宏）（見偵7804卷第79頁）；被告陳彥宏行動電話門號0000000000號於109年6月17日手機基地台位置比對資料（見偵7804卷第138至159頁）；被告陳國雄之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認吳伊婷）（見偵10732卷二第129至131頁）；士林地院109年聲搜字第530號搜索票（受搜索人：陳國雄）（見偵13517卷二第39頁）；被告陳國雄之中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（○○街停車場、○○路）共2份（見偵13517卷二第41至47、51至57頁）附卷可稽。

㈣另據被告陳國雄於本院供承：犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品予證人吳伊婷之事實（見本院卷一第213、222頁，本院卷二第40頁）。至被告陳國雄於本院空言稱：被告陳彥宏不知情云云，尚無足採信，自無從為有利於被告陳彥宏之認定。

㈤至被告陳彥宏辯稱：109年6月17日那天，證人吳伊婷上車後，她跟被告陳國雄在對話，但我不知道他們在說什麼。我沒有賣毒品給證人吳伊婷；另依證人吳伊婷在警詢、偵訊中所述，她與告陳國雄間是合資購買毒品云云，惟查：

⒈按買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違，故對通訊對話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察之下，若於通話間言明具體之標的物或以明顯易懂之暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證（最高法院107年度台上字第1210、1782、2199、2641號判決意旨參照）。

⒉觀諸附表四所示LINE對話紀錄，可知證人吳伊婷刻意對被告陳彥宏稱：「我今天有做錯？還是說了做了讓你們不開心的事嗎？如果不方便，那我還是拿一瓶算一瓶，完了再過來」，並稱「快到了」、「康是美」等語，以此與被告陳彥宏相約見面交易毒品，並以「一瓶」作為毒品之暗語等情，應屬明確。陳彥宏雖僅覆以5次「說」一詞，然毒品交易誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察之下，若於通話間言明具體之標的物或以明顯易懂之暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

⒊再者，證人吳伊婷與被告陳彥宏、陳國雄透過電話或LINE聯繫，其等僅粗略表明見面時、地作為提醒，陳彥宏為躲避查緝，而僅以「說」表示收得吳伊婷關於毒品交易之訊息即為已足，不以於對話中言明確切之毒品代號或話語為必要。況被告陳彥宏前於同年月5、6日與證人吳伊婷曾交易過毒品，已如前述，則證人吳伊婷早知與被告陳彥宏聯絡等同與被告陳國雄聯絡，而僅言明粗略表明見面時、地即足以表達毒品交易之事，核與毒品交易之常情無違，自不得單憑被告陳彥宏於LINE中僅繕打簡略之文字即得作為脫免本罪之理由。

⒋此外，被告陳國雄已於本院坦認犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品予證人吳伊婷之事實（見本院卷一第213、222頁，本院卷二第40頁），被告陳彥宏及其辯護人逕主張被告陳國雄係合資購買毒品，核與事實不符，難予採酌。

㈥綜合上情，堪認被告2人基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年6月17日凌晨4時許，由被告陳彥宏以LINE與證人吳伊婷聯絡，並以「一瓶」作為販賣甲基安非他命1公克之代號。嗣於同日10時許，在新北市汐止區○○路與福德一路附近康是美賣場前，於被告陳彥宏所駕駛、停放該處前之本案車輛內，共同以8,000元之代價，販賣4公克甲基安非他命予證人吳伊婷等事實，亦堪認定。

三、被告2人為本案販賣第二級毒品主觀上具有營利意圖之認定：

㈠按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查：被告陳國雄於本院坦認：係賺取價差等語（見本院卷一第222頁），依上開說明，被告陳國雄主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖，至為明確。

㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除被告陳彥宏足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

四、綜上所述，被告2人共同為犯罪事實一㈠、㈡等犯行，均堪予認定，自應依法論科。

參、論罪、刑之加重減輕事由

一、論罪

㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效。其中:

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。修正後之規定將最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑、得併科罰金之數額提高為1千5百萬元以下，是認修正後之規定並未對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡核被告2人為犯罪事實一㈠、㈡之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人各次持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告2人間，關於犯罪事實一㈠、㈡部分，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈣被告2人所犯上開販賣第二級毒品罪（共2罪），犯意各別，行為互殊，且犯罪時間、地點並非密接，應予分論併罰。

二、關於被告陳國雄符合累犯之說明

㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。且檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

㈡被告陳國雄為累犯：

⒈被告陳國雄①前於97年間，因妨害自由、強盜案件，其中妨害自由罪，經臺灣新竹地方法院於98年1月16日以97年度訴字第229號判處有期徒刑6月確定。強盜罪部分，經本院以98年度上訴字第627號判處有期徒刑7年2月，嗣經最高法院於99年5月20日以99年度台上字第3133號駁回上訴確定。上開2罪，嗣經本院於98年7月29日以98年度聲字第2226號裁定應執行有期徒刑7年6月確定。刑期自98年7月6日起至106年1月5日止。

⒉被告陳國雄②於97年間，因竊盜案件，經士林地院於98年11月9日以98年度審易字第1227號判處有期徒刑8月確定。③於97年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（改制後，下稱新北地院）於98年7月30日以98年度易字第264號判處應執行有期徒刑2年確定。④於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院於98年6月20日以98年度審易字第472號判處有期徒刑8月確定。⑤於98年間，因竊盜案件，經新北地院於99年1月18日以98年度易字第2341號判處應執行有期徒刑2年6月確定。⑥於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院於98年6月29日以98年度審易字第888號判處有期徒刑10月確定。⑦於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院於98年9月13日以98年度審易字第1223號判處有期徒刑9月確定。上開②至⑦案件，經新北地院於100年12月14日以100年度聲字第5566號裁定應執行有期徒刑7年確定。接續前開⒈部分之執行，刑期自106年1月6日起至112年11月4日止，並於109年1月6日假釋出監、付保護管束。嗣遭撤銷假釋，尚有殘刑3年4月2日，現執行中等情，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確。

⒊另經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，並說明被告陳國雄於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案2次有期徒刑以上之罪，均為累犯等語（見本院卷二第41頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表相符，另依最高法院103年度刑事庭第一次庭務會議決議內容，縱然被告陳國雄於上開⒉部分假釋中、尚未執行完畢再犯本案，然因⒈、⒉部分為接續執行，被告陳國雄既因前開⒈部分，於106年1月5日受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為刑法第47條第1項規定之累犯。

㈢檢察官於本院審理時陳稱：被告假釋出監約5月之時間即故意再犯本案之罪，且本案所為亦與毒品相關，核與本案犯行具有一定程度之關聯性，顯見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，請依累犯之規定加重刑等語（見本院卷二第41頁）。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告陳國雄前因強盜、竊盜、毒品等案件，經法院判處罪刑，並以入監服刑方式執行，竟未能記取教訓，於109年1月6日假釋期滿後半年內，再犯本案2次販賣毒品犯行，顯然忽視法律禁令，對毒品案件之刑罰反應力薄弱，本院認本案之2罪加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，除最重本刑無期徒刑不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣至被告陳國雄及其辯護人以：參照司法院釋字第775號解釋意旨，不應加重其刑乙節。經查：檢察官就前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依法論以累犯，另就後階段加重量刑事項予以說明如上，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告之刑罰反應力薄弱等情，已如前述，依法加重其刑，併此說明。

三、關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之說明

㈠按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

㈡經查：

⒈被告陳國雄於偵訊、原審及本院坦承犯罪事實一㈠之販賣第二級毒品犯行（見偵14965卷第233頁，原審卷第214、288頁，本院卷一第213頁，本院卷二第40頁），此部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告此部分有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑（除最重本刑無期徒刑不得加重外）、再減輕其刑。

⒉被告陳國雄固於本院坦承犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品犯行（見本院卷一第213頁，本院卷二第40頁），惟其於偵查中並未自白此部分之犯行（見偵14965卷第169至175、177至182、233頁，偵10732卷三第61至67頁），不符合「偵查及審判中均自白」之要件，此部分不適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定。

⒊被告陳彥宏就2次販賣第二級毒品之犯行，均未自白犯罪，顯不適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，附此敘明。

四、被告2人不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。

㈡雖被告2人供述毒品上手為龔建志，嗣經警查獲犯嫌龔建志等情，有指認龔建志犯罪嫌疑人紀錄表（見偵7804卷第97至99頁）、臺北市政府警察局中正第一分局111年8月19日北市警中正一分刑字第1113027232號函暨所附刑事案件報告書等資料在卷可參（見本院卷一第251至287頁）。惟觀諸龔建志之警詢筆錄內容，可知員警係追緝龔建志有無於110年3月3日販賣毒品予被告2人之罪嫌（見本院卷一第257至263頁），縱然龔建志坦承於110年3月3日販賣毒品予被告2人，該販賣時間在被告2人為本案販毒之犯罪時間（即109年6月6日、109年6月17日）之後，從時間先後而言，尚難認龔建志為本案毒品之來源，是認被告2人於本案並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，併此敘明。

五、不適用刑法第59條規定

㈠按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院103年度台上字第4174號、104年度台上字第2621、3233、3880號判決要旨參照）。

㈡被告2人明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣第二級毒品犯行販賣毒品之行為，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，具有惡性及危害程度非低，自難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，客觀上亦無量處最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，實無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

肆、被告陳彥宏及其辯護人聲請傳訊證人吳伊婷、陳國雄乙節（見本院卷一第220至221頁）。惟查：證人吳伊婷、陳國雄均於原審到庭進行交互詰問程序，並均具結作證（見原審卷第247至266、266至274頁），本院認無重覆傳喚2位證人之必要性，認無調查之必要。

伍、駁回上訴之理由

一、原審因認被告2人共同為犯罪事實一㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行，均事證明確：

㈠適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定。

㈡並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難；參以被告2人之犯後態度，並考量其等2次販賣第二級毒品之數量非鉅；暨衡以被告陳國雄自陳：國中畢業，未婚，與中風之母親同住，入監前從事割樹的工作，日薪1,500元等語；被告陳彥宏自陳：國中畢業，離婚，育有兩個成年子女，入監前從事娃娃機業，一個月收入好的話約10萬左右，不好的話也有4、5萬，目前在服殘刑等語（見原審卷第288、291頁）之教育、智識程度暨家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處附表一編號一、二之「原判決主文」欄所示之刑，並考量被告2人所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低、時間僅相距約11天，距離甚近等情，就被告陳國雄部分，定其應執行有期徒刑8年；另就被告陳彥宏部分，定其應執行有期徒刑8年6月。

㈢另說明：

⒈本案被告2人於犯罪事實一㈠之共同販賣第二級毒品犯行，因而取得價金2,000元，業據證人吳伊婷所結證明確（見原審卷笫263頁），此為被告2人本案之犯罪所得，對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告2人所犯該罪刑項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案如附表二所示之行動電話2支（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，含有門號：0000000000號SIM卡1張，見偵13517號卷二第46頁）、（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，含有門號：0000000000號SIM卡1張，見偵7804號卷第77頁），分別為被告2人所有，為上揭所不爭執，為供其等為上開2次販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別在其等所犯罪刑主刑項下宣告沒收。

⒊被告2人於犯罪事實一㈡之共同販賣第二級毒品犯行，因尚未取得8,000元之價金，此為證人吳伊婷所證述在卷（見原審卷笫262頁），故不予就此部分之犯罪所得依法宣告沒收。至其餘扣案物，或非違禁物，或與本案犯行無關，自無庸於本案宣告沒收，附此敘明。

㈣經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收、追徵部分亦於法相合，原判決應予維持。

二、被告陳國雄上訴意旨略以：被告陳國雄不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且適用毒品危害防制條第17條第1項、刑法第59條、修正前毒品危害防制條第17條第2項等規定，原判決量刑過重云云。惟查：

㈠被告陳國雄為本案2次犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑（除最重本刑無期徒刑不得加重外），且無適用毒品危害防制條第17條第1項、刑法第59條等規定；又其所犯犯罪事實一㈡之犯行，亦無修正前毒品危害防制條第17條第2項規定之適用，均如前述，此部分之上訴，均無理由，應予駁回。

㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑範圍「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，原判決依法加重其刑（除最重本刑無期徒刑不得加重外）、減輕其刑，判處被告陳國雄有期徒刑3年8月、7年2月，係量處各罪之低度刑度，並非從重量處高度刑度，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，是被告上訴指摘原判決量刑過重，亦無理由，亦應予駁回。

三、被告陳彥宏上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，上訴並無理由，應予駁回。

陸、被告陳彥宏及其辯護人於112年1月6日具狀聲請再開辯論、傳喚證人吳伊婷、陳國雄、高椀榆乙節。經查：本院認無重覆傳喚證人吳伊婷、陳國雄之必要性，已如前述；又被告陳彥宏共同為本案犯罪事實一㈡之犯行，有前開供述證據、非供述證據及被告陳彥宏不爭執之附表四所示LINE訊息可資佐證，此部分事證已臻明確，是無傳喚證人高椀榆之必要。從而，本案並無再開辯論、傳喚上開3位證人之必要性，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌