臺灣高等法院100年度重上字第403號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第403號

上訴人

曾淑卿

兼前列一人

訴訟代理人

曾振華

上訴人

曾光雄

被上訴人

張曾淑貞

被上訴人

曾永藩

被上訴人

曾敏雄

兼前列三人

訴訟代理人

曾明華

被上訴人

曾宜華

上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國100年4月12日臺灣新竹地方法院99年度再字第2號第一審判決提起上訴，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第二審之法院。」民事訴訟法第437條定有明文，又「當事人對於法院之判決，倘於上訴期間以書狀向法院表示不服之意旨者，無論該狀內有無上訴字樣，均應以聲明上訴論。」最高法院18年上字第2259號判例意旨可資參照。查上訴人曾振華於民國99年2月8日向原法院起訴表明對於原法院97年度訴字第482號確定判決不服，於法定期間內提起再審之訴，此觀上訴人曾振華提出之「再訴書狀」第2頁（見原審卷第4頁）記載即明。原法院因而分案99年度再字第2號再審之訴事件，經審理後，以上訴人曾淑卿、曾光雄同為原確定判決分割共有物事件之被告，雖未記載於再審之訴狀內，仍應視為再審原告，再審之訴顯無再審理由，不經言詞辯論判決駁回上訴人再審之訴。上訴人於100年5月16日提出「再審上訴書狀」到院，表明不服原法院99年度再字第2號判決，於法定期間內依法提出再審上訴，此有該書狀附卷可憑（見本院卷㈠第6、7頁），嗣上訴人並依法繳納上訴裁判費，亦有陳報書狀及自行收納款項收據（見本院卷㈠第24頁）可稽，足見上訴人係對於原法院99年度再字第2號判決不服，於上訴期間以書狀表示依法提出上訴之意，使該訴訟與為判決之原法院脫離，發生移審之效力，即移由本院審理。雖上訴人於言詞辯論時陳述其對於原法院99年度再字第2號判決未上訴，本件係對於原法院97年度訴字第482號判決上訴等語（見本院卷㈡第137頁反面、第138頁正面）。然對於未確定之終局判決聲明不服者，應以提起上訴之方式為之；對於確定之終局判決聲明不服者，則應以提起再審之訴之方式為之。原法院97年度訴字第482號判決業已確定，對於該判決聲明不服之方法，自應以提起再審之訴之方式為之，且於再審之訴合法並有再審理由時，方可能再開或續行前訴訟程序，而由法院審酌前訴訟分割共有物本案之訴有無理由，決定是否除去該確定判決之效力。上訴人既於言詞辯論時仍一再主張原法院97年度訴字第482號確定判決違法，希冀再開並續行該案之訴訟程序，以除去該確定判決之效力，應認上訴人仍係對於該確定判決提起再審之訴。又上訴人既然就原法院對其所提起之再審之訴所為判決（即原法院99年度再字第2號判決）不服，提起本件上訴，且未撤回上訴，仍繫屬於本院，本院自應就上訴人本件再審之訴予以審判，合先敘明。

二、次按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第四百九十六條第一項第九款至第十三款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。」「裁定已經確定，而有第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」同法第499條、第507條定有明文。又在前訴訟程序，當事人對於第一審判決提起上訴，經第二審法院認上訴為不合法以裁定駁回者，對於第一審判決提起再審之訴，應專屬原第一審法院管轄。即同時對第二審法院之裁定聲請再審者，對於第一審判決提起之再審之訴亦不屬第二審法院管轄（司法院院字第2188號解釋參照）。查在本件再審前訴訟程序，上訴人曾振華係就原法院97年度訴字第482號判決提起上訴，經本院以上訴不合法裁定駁回，上訴人曾振華不服，提起抗告，再經最高法院以99年度台抗字第28號裁定駁回而確定。而依上訴人曾振華提出之「再訴書狀」所示，係對於原法院97年度訴字第482號確定判決不服，提起再審之訴，是依前開說明，原法院為再審之訴專屬管轄法院，上訴人於言詞辯論時主張原法院無管轄權（見本院卷㈡第137頁），委非可採。

三、至上訴人依行政訴訟法第12條規定，聲請於臺北高等行政法院100年度訴字第1804號行政爭訟程序確定前，裁定停止本件訴訟程序，因與該條規定不符，本院另以裁定駁回其聲請。又上訴人雖於本件言詞辯論終結後，聲請本件審判長法官迴避，然上訴人已就訴訟為聲明及陳述，依民事訴訟法第37條第1項、第33條第2項之規定，本件亦無庸於法官迴避聲請事件終結前停止訴訟程序，亦先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人前以坐落新竹市○○段○○段405-2地號土地及其上門牌號碼新竹市○○路155號房屋乙棟（下稱大同路房地）為兩造共有，應有部分各1/8，另租地建造之門牌號碼新竹市○○街132號房屋乙棟（下稱世界街房屋，與大同路房地，合稱系爭不動產）為上訴人曾淑卿及被上訴人共有，應有部分除上訴人曾淑卿為3/8外，被上訴人則各為1/8，依98年1月23日修正前民法（下稱民法）第823條、第824條規定，就系爭不動產提起分割共有物訴訟，經原法院於97年8月15日以97年度訴字第482號判決（下稱原確定判決）變價分割在案。然系爭不動產已於95年3月30日以「分割繼承」為登記原因申請辦理分別共有登記，性質上屬民法第1164條分割遺產之方法，除經全體共有人同意外，不許任何共有人重行分割，原確定判決在未經伊同意下，依民法第823條、第824條規定將系爭不動產重行分割，有違民法第1164條規定及最高法院54年台上字第2664號判例。另被上訴人於前訴訟事件中，原併請求判決分割母親所遺留之現金、郵局存款、世界街房屋租金，嗣於調解程序中撤回此項金錢部分之請求，惟伊未收到訴之撤回之書狀，不具撤回效力，原確定判決未依最高法院64年台上字第149號判例就此為被上訴人敗訴之判決。另伊在上訴狀及加增裁判費之抗告、再抗告書狀中，不斷表明暫時無力承擔更龐大之裁判費，請求法院給予寬限時日，即係依民事訴訟法第107條聲請訴訟救助，法院未予裁判，駁回伊之上訴，有違司法院院字第1412號解釋，均屬適用法規顯有錯誤，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審理由。另原確定判決係枉法之裁判，承辦之林南薰法官涉犯刑法第124條之罪嫌；又違法瀆職偏袒被上訴人，與伊為敵，指導協助被上訴人不依法定程序撤回訴訟標的，越權受理，涉犯刑法第128條之越權受理罪嫌。在本院97年度上字第877號審理中，伊多次具狀提出異議，本院合議庭黃熙嫣、陳玉完、鄭傑夫法官失職未為處理，本末倒置先行接受被上訴人提高訴訟費用之要求，剝奪伊之異議責問權，亦屬枉法裁判，涉犯刑法第124條之罪嫌，而有民事訴訟法第496條第1項第7款「參與裁判之法官關於該訴訟違背職務犯刑事上之罪」之再審理由。原審未經言詞辯論，判決駁回伊本件再審之訴，自屬違誤等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原確定判決、本院97年度上字第877號裁定、最高法院99年度台抗字第28號裁定均廢棄。㈢被上訴人在前訴訟程序第一審分割共有物之訴駁回。

二、被上訴人則以：系爭不動產自被繼承人死亡時起，為繼承人即兩造之公同共有物，嗣辦理繼承登記成為繼承人之持分共有物，僅是共有型態變更而已，本質上仍是繼承人之共有物，並無分割，上訴人為阻止變價分割共有物，無所不用其極而濫行訴訟，所主張之事由均與民事訴訟法第496條第1項第1款、第7款規定之再審理由不符等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，確定判決適用法規顯有錯誤者，得對之提起再審之訴。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院確定之事實所為適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例意旨參照)，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例意旨參照）。又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，亦屬適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由（司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。

⒈按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」民法第1151條、第1164條定有明文，是共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有。又「民法第一千一百六十四條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割。」最高法院著有54年台上字第2664號判例。繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一，依民法第828條第2項之規定，應經全體繼承人同意為之。查系爭不動產原為被繼承人曾蔡玉所有，兩造為曾蔡玉之繼承人，兩造繼承系爭不動產後，於95年3月30日達成協議，以登記為分別共有方法分割遺產，委請代書辦理繼承登記，將系爭不動產變更為分別共有，每人應有部分均為1/8之事實，為上訴人所自認（見上訴人100年8月8日民事上訴補陳書狀，本院卷㈠第83頁），並有上訴人所提土地登記申請書暨相關資料可稽（見本院卷㈠第86至124頁），顯見系爭不動產自斯時起已為兩造所分別共有。再按共有物除因物之使用目的不能分割，或共有人間契約訂有不分割之期限者外，各共有人得隨時請求分割共有物。共有物分割之方法，共有人不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，以原物分配於各共有人，或變賣共有物以價金分配於各共有人，民法第823條第1項及第824條第2項規定甚明。系爭不動產經兩造繼承後同意辦理遺產分割為分別共有，就大同路房地兩造應有部分各為1/8，上訴人曾振華、曾光雄嗣將繼承取得之世界街房屋應有部分贈與上訴人曾淑卿，使上訴人曾淑卿取得應有部分3/8，被上訴人每人之應有部分仍為1/8等情，有系爭不動產登記謄本附於原確定判決卷內可查。則兩造既為系爭不動產之共有人，被上訴人以上訴人為被告提起分割共有物之訴，復無不合於前開裁判分割之要件，原確定判決依上開規定就系爭不動產為變價分割，尚無適用法規顯有錯誤之情。上訴人主張兩造就系爭不動產已依民法第1164條規定為分別共有之遺產分割，不得再依民法第823條、第824條規定為裁判分割，原確定判決所為變價分割，違反最高法院54年台上字第2664號判例，適用法規顯有錯誤等語，尚非可採。

⒉次按配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬相互間因財產權發生爭執之事件，除有民事訴訟法第406條第1項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解，此觀同法第403條第1項第10款規定即明。而「調解之聲請經撤回者，視為未聲請調解。」「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」「訴經撤回者，視同未起訴。」同法第425條第1項、第262條第1項、第263條第1項前段亦定有明文。又「訴訟標的之捨棄，與訴之撤回不同，前者係在聲明存在之情形下，就為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張，後者係表示不請求法院就已提起之訴為判決之意思。故在訴訟標的之捨棄，法院仍須就其聲明，為原告敗訴之判決。在訴之撤回，因請求已不存在，法院毌庸為裁判。」最高法院64年台上字第149號判例意旨亦可參照。查被上訴人於前訴訟程序中起訴時，原併聲明請求判決「母親（即被繼承人）94年11月13日亡故時所遺現金、郵局存款及自94年11月13日起至96年11月30日止，世界街132號房屋出租之租金收入款，應全數提出供繼承人八人（即兩造）均分取得」，嗣於97年3月17日調解期日當庭陳明：「撤回關於金錢部分之聲明」（見原確定判決卷第68頁），核屬撤回該部分之訴，而非捨棄訴訟標的，依前開說明，無須得上訴人之同意，且視為未聲請調解，復因該部分之訴已不存在，法院自無須對之裁判。是則原確定判決就此金錢請求部分未為判決，並無適用最高法院64年台上字第149號判例錯誤之情。

⒊再依民事訴訟法第107條第1項、第109條第1項、第2項規定，當事人無資力支出訴訟費用者，應向受訴法院聲請訴訟救助，並應就無資力支出訴訟費用之事由釋明之。查上訴人曾振華於前訴訟程序中，因對於原確定判決不服，提起上訴，雖繳納裁判費新臺幣（下同）5萬5,702元，然因未繳足第二審之裁判費，經本院核定訴訟標的價額為1,125萬元，上訴人曾振華就此不服，提起抗告，經最高法院裁定駁回確定在案，本院即裁定命上訴人補繳第二審裁判費11萬798元，上訴人曾振華先行補繳2萬元，並於98年9月2日上訴狀內表明請法院給予寬限時日等語（見本院97年度上字第877號卷第101頁），尚難認上訴人有依前開規定聲請訴訟救助之旨，本院乃於98年9月16日以上訴人曾振華未繳足裁判費，裁定駁回其上訴，尚無忽視上訴人訴訟救助聲請之違法情形。上訴人主張本院未受理訴訟救助，有違司法院院字第1412號解釋，適用法規顯有錯誤等語，亦非可採。

⒋末按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」民事訴訟法第502條第2項定明文。所謂顯無理由，指再審原告所主張之再審理由，在法律上顯不得據為對於確定判決聲明不服之理由者。倘法院已踐行調查證據認定事實之程序，或依再審原告主張之原因事實，僅據訴狀之記載，尚有不明瞭或有其他情形，必須調查證據後，方能認定再審理由之有無者，即與法律上顯不得據為再審理由之情形有間，自仍應為必要之言詞辯論，不得遽指再審之訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。本件原審雖調閱前訴訟程序全案卷證，惟僅在確定上訴人之再審標的、範圍，其認上訴人所提再審之訴顯無理由而未經言詞辯論以判決駁回，尚無違背法令。

四、次按參與裁判之法官關於該訴訟違背職務犯刑事上之罪者，或關於該訴訟違背職務受懲戒處分，足以影響原判決者，得對於確定判決提起再審之訴，但以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，此觀民事訴訟法第496條第1項第7款、第2項規定即明。上訴人雖主張前訴訟程序第一審、第二審之承辦法官均為枉法裁判，涉犯刑法第124條枉法裁判罪嫌，另第一審承辦法官違法行為另涉犯刑法第128條之越權受理罪嫌，原確定判決有該款之再審理由等語。然前訴訟程序第一、二審承辦法官尚無涉犯刑法第124 條枉法裁判、第125條越權受理罪嫌，因此受宣告有罪之判決確定，或有因證據不足以外之理由而不能為有罪之確定判決之情形，顯與民事訴訟法第496條第1項第7款規定之再審理由不符合，此部分再審之訴自非合法，原審判決駁回上訴人再審之訴，亦無不合。

五、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第7款之再審理由，不足採信，其提起本件再審之訴，為無再審理由。原審判決駁回上訴人之訴，結論尚無違誤。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件無上訴人所舉再審理由之事實已明，上訴人其餘攻擊防禦方法及聲請訊問證人等，無非為上訴人說明其對於前訴訟程序確定裁判如何不服之理由及應為如何之證據調查，核與本件判決結果不生影響，無論述及調查之必要。又上訴人於本院以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款、第9款、第13款及第497條規定之再審理由，追加提起再審之訴部分，另以裁定駁回之；上訴人對於最高法院99年度台抗字第28號確定裁定聲請再審部分，則裁定移送於管轄法院即最高法院，均附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。