101年度重訴字第34號｜民事：確認債權存在等｜裁判日期：102 年 09 月 27 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第34號101年度訴字第360號102年度訴字第21、80號原　　　告　台亞預拌混凝土廠股份有限公司法定代理人　吳國政原　　　告　薛清海即開興工程行原　　　告　祥捷木業有限公司法定代理人　陳鳳珠原　　　告　張金鈺即鈺雲企業社原　　　告　立盛砂石建材股份有限公司法定代理人　張照信原　　　告　日富金屬工業有限公司法定代理人　林秋雲原　　　告　東偉行有限公司法定代理人　謝萬星原　　　告　禾昌消防有限公司法定代理人　陳源昌原　　　告　秉伸興業股份有限公司法定代理人　吳燭瓊原　　　告　立得砂石股份有限公司法定代理人　盧明春原　　　告　威通電線電纜股份有限公司法定代理人　汪之國原　　　告　靖聖實業有限公司法定代理人　趙德鋒原　　　告　立順瀝青有限公司法定代理人　莊木忠原　　　告　文勝科技企業有限公司法定代理人　王美琪原　　　告　建利園藝有限公司法定代理人　王淑娥共同訴訟代理人　許正次律師被　　　告　國立東華大華法定代理人　吳茂昆訴訟代理人　曾泰源律師被　　　告　高佶營造工程有限公司法定代理人　李順吉被　　　告　大邦工程有限公司法定代理人　黃國雄訴訟代理人　陳旻沂律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國102年8月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：一、被告高佶營造工程有限公司（下稱高佶公司）經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205條第1、2項定有明文。而命合併辯論之數宗訴訟，兩造當事人是否相同，在所不問。本院101年度重訴字第34號、101年度訴字第360號、102年度訴字第21 號、102年度訴字第80號民事事件（後2事件原案號為101年度花簡字第336號、101年度花簡字第370號，已經兩造合意並經本院裁定改行通常訴訟程序）之原告，均為高佶公司承攬被告國立東華大學（下稱東華大學）如附表二所示工程之下游協力廠商，因高佶公司積欠其等工程款未償，乃於取得對高佶公司之執行名義後，欲向高佶公司之債務人即東華大華請求而分別提起訴訟，4事件之訴訟標的及被告均相同，本得以一訴主張，因先後起訴而分4個案號，依據前述說明，本院為合併辯論及合併判決。又到庭之兩造均陳明所提出之書狀及攻擊防禦方法於4個事件均予引用，故以下本判決所參之事證，僅列101年度重訴字第34號民事卷宗所附頁次，併予敘明。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2款有明定。101年度重訴字第34號事件之原告原僅對東華大學起訴，請求1.確認高佶公司對東華大學有債權存在，2.前項債權範圍內，請准原告收取如附表1所示金額，原起訴之原告僅列台亞預拌混凝土廠股份有限公司、薛清海即開興工程行、祥捷木業有限公司、張金鈺即鈺雲企業社，嗣陸續追加立盛砂石建材股份有限公司、日富金屬工業有限公司、東偉行有限公司、禾昌消防有限公司、秉伸興業股份有限公司、立得砂石股份有限公司、威通電線電纜股份有限公司、靖聖實業有限公司為原告，並追加高佶公司、大邦工程有限公司（下稱大邦公司）為被告（101年度重訴字第34號卷〈下稱34號卷〉4、25、46、145、158頁），暨變更訴之聲明為先、備位聲明如下所述（34號卷159、211頁書狀、101年度訴字第360號、102年度訴字第21、80號卷起訴狀參照）。原告上述訴之變更追加，東華大學及大邦公司均表示同意（34號卷203頁），且原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，並得使兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，以統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第1、2款情事，原告訴之追加變更，應予准許。乙、實體方面：壹、原告主張：一、高佶公司承攬東華大學如附表二所示工程，原告均為高佶公司之下游協力廠商，高佶公司為施作前揭工程，分別購買物料或轉承攬部分工程，原告供應系爭工程所需之施工材料及部分分包工程之施作，高佶公司並積欠原告買賣價金或承攬報酬，經原告向法院依督促程序對高佶公司聲請發支付命令，並於確定後聲請強制執行高佶公司之責任財產。原告查得高佶公司對東華大學尚有未領得之工程款債權，乃聲請鈞院執行處發扣押命令，詎東華大學於收受前開執行命令後，主張工程款債權不存在，於法定期間內聲明異議，原告認東華大學之異議不實，依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟（整理如附表一所示）。二、高佶公司對東華大學確有工程款債權及保證金返還請求權：㈠高佶公司承攬東華大學五項工地之工程採購契約，分別簽立五份不同之工程承攬契約，成立五個契約之法律關係。故就其工程款請求權行使之期限與條件，自應依各個契約之約定定之。東華大學與高佶公司簽訂契約之價金給付約款如下：依據高佶公司與東華大學所簽訂之第二期公共設施暨污水處理廠擴建工程契約，第3條約定：「(一)針對契約價金之給付，依契約價金總額結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。(二)採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾 10% 之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。(三)採實際施作或供應之項目及數量結算給付之部分，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時其逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。」。第5條契約價金之給付條件「(一)契約依下列規定辦理付款：1.預付款:本工程無預付款2.估驗款如下:(1)契約自開工日起，每月估驗計價1次。估驗時應由廠商提出正確估驗明細單及完整佐證資料，經監造單位(7日內審查完成)及專案管理單位(5 日內審查完成)審查完成提送；機關至遲應於5日內完成審核程序，通知廠商提出請款單據，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。(2)竣工後估驗：確定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，廠商得提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付。經監造單位(7日內審查完成)及專案管理單位(5日內審查完成)審查完成提送；機關至遲應於5日內完成審核程序，通知廠商提出請款單據，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。(3)估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者(按實際施工進度需進場為限)，該項估驗款每期均應扣除10%作為保留款(有預付款之扣回時一併扣除)，但廠商比照預付款還款保證規定提出與保留款同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項無息給付。成品或進場材料得以估驗計價之情形：進場材料依實際施工進度需進場為限，乙方始得以列入估驗計價。成品：經檢驗合格後，按成品單價百分之四十付款。單項材料：進場經檢驗合格後，按單價材料之百分之三十付款機電設備或器材安裝完成，經機關檢驗合格，得按該設備價款百分之七十計算完成工程價值。經機關監督試車作成試車紀錄，經審查合格，得按該設備價款百分之百計算完成工程價值。材料設備進場後由廠商負保管責任，若遺失由廠商自付責任。(4)查核金額以上之工程，於初驗合格且無逾期情形時，廠商得以書面請求機關退還已扣留保留款總額之50%。辦理部分驗收或分段查驗供驗收之用者，亦同。(5)經雙方書面確定之契約變更，其新增項目尚未經議價程序議定單價者，得依機關核定此一項目之預算單價，以80%估驗計價給付估驗款。(6)於履約過程中，如因可歸責於廠商之事由，而有施工查核結果列為丙等、發生重大勞安或環保事故之情形，機關得將估驗計價保留款提高為原規定之2倍，至上開情形改善處理完成為止，但不溯及已完成估驗計價者。3.驗收後付款：除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金及無待辦事項後，機關應於接到廠商提出請款單據後15日內，一次無息結付尾款。4. 契約未載明機關接到廠商依契約規定提出之工程款項請款單據後之付款期限及審核程序者，應依行政院主計處訂頒之「公款支付時限及處理應行注意事項」規定辦理。5.廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止:(1)履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後總預定進度達5%以上，廠商應提報趕工計畫經機關核可並據以實施;落後總預定進度達10%以上，且經機關通知限期改善未積極改善者，則暫停計價。但廠商如提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定已有改善者，機關始恢復核發估驗計價款。如因廠商實施趕工計畫，造成機關管理費用等之增加，該費用由廠商負擔。(2)履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者。(3)未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。(4)廠商履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。(5)廠商有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業要點之情事者。(6)本工程(部分)工程款尚未撥入機關、年度預算尚未經立法院審核通過或遇機關會計年度保留期間無法支付該款項者。(7)其他違反法令或違約情形。」㈡前揭工程款之給付期限屆至：高佶公司所承攬之五項工程，目前已施作完成之工程分別為附表二編號3至5工程，僅餘編號1、2工程尚未施作完成。此時，依高佶公司與東華大學之工程契約，東華大學自必須依據已施作完成之部分進行估驗及付款。若東華大學拒絕驗收，亦屬「以不正當行為阻其條件之成就」，視為條件已成就，仍應負工程款給付之責。㈢根據東華大學委託亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）101年8月24日亞新12(工管)字第03830號函所作資料，就附表二所示5項工程，東華大學對高佶公司尚有未付工程款計有新臺幣（下同）127,559,524元，扣除所謂「違約扣款金額」90,702,773元，尚有36,856,751元，加上履約保證金仍有46,859,900元，合計尚餘83,716,651元。再依東華大學委託亞新公司102年8月7日備忘錄所附資料，就附表所示五項工程，東華大學對高佶公司尚有工程款67,478,484元（未領工程款000000000+銀行保證金00000000-應扣違約金 00000000）。三、101年7月9日至11月15日間，扣押命令送達東華大學後，嗣後東華大學對高佶公司或大邦公司取得（或新增）之債權，不得主張抵銷：㈠東華大學異議之意旨略以：「債務人高佶公司承包本校藝術學院大樓新建工程等五件採購案，因債務人依合約應辦事項，尚有完工未完成驗收及未完工之情形，本校依約暫扣債務人之工程款及履約保證金等(金額總額尚未確認)，俟債務人完成前揭委辦事項再行處分，若因債務人未能履行合約應辦事項，本校將動支該工程款及履約保證金等重行招標，故高佶公司對本校是否有債權，並未確定」云云，聲明異議。參照前揭東華大學承認部分工程款債權存在，僅因部分工程未完成，恐有重新招標之必要，將「動支」該工程款及履約保證金等，動支後是否未必有債權存在云云，以為抗辯。然東華大學所述之「動支」，應屬以未來重新招標所生對高佶公司之債權與現存高佶公司對被告之債權相互抵銷之意。然依民法第340條規定，東華大學對高佶公司之債權已於101年7 月4日至101年7月6日間遭法院扣押，東華大學自不得以扣押後取得之債權(重新招標所生之請求權)與受扣押之債權為抵銷，東華大學僅能主張101年7月9日扣押前對高佶公司取得之債權以為抵銷，就其後所生之債權必須與其他債權人立於同一地位參與分配，不得逕自主張抵銷，以符債權平等之原則。因此，東華大學僅得就系爭五項工程依前項方式計算違約金抵銷後，仍應對高佶公司負有工程款及保證金返還之債務。㈡民法第340條規定之立法理由為：「謹按第三債務人，於債權扣押前，對於債務人所取得之債權，雖得互相抵銷，若在扣押後，對於債務人所取得之債權，則彼此不得抵銷，如是始能達扣押之目的。例如甲對乙有債權，乙對丙亦有債權，甲因乙之不履行債務，訴請法院將乙對丙之債權扣押，禁止支付，嗣丙雖因他種原因，對乙取得債權，然不得主張與乙互相抵銷。蓋以乙對丙之債權，固已扣押在先也。」故設本條以明示其旨。東華大學答辯略以：被告已就「爾後」發包所增加之損害等主張抵銷云云。惟「抵銷足以使對立之債權，於相當額度之範圍內歸於消滅，故以各該債權均有效存在為前提」，查附表二編號1、2工程雖經重新招標完成，亦屬扣押命令送達後所生之債權，依前揭規定，不得主張抵銷。㈢東華大學主張多次以「口頭」意思表示向高佶及大邦兩公司主張抵銷，原告否認，請其舉證以實其說，且東華大學之違約金債權(主動債權)尚未確定前，如何行使抵銷權，以消滅工程款等債務，尚非無疑。東華大學對於抵銷權之行使，如何完全消滅工程款等債權(被動債權)，應具體舉證說明之。㈣就101年4月9日由陳肯用以口頭行使抵銷權部分，應不生抵銷之效力： 1.東華大學性質屬於教育部所轄之教育行政機關，對外所為之意思表示應以法定代理人即校長或校長指定之人代機關為意思表示，始生效力。陳肯用僅為該校技正，在正式會議後之非正式討論中所為之抵銷討論，是否確有代表東華大學為抵銷意思表示，容非無疑。 2.抵銷除有消滅債務之功能，相對地，亦有處分債權之效力，就學校對廠商之違約金債權，學校技正是否得未經學校同意，逕由營繕組技正於非正式討論中決定行使(與工程款債務抵銷)，是否屬於無權代理之性質，法律效力容未發生。 3.國立大學或政府機關為意思表示，通常均以正式函文為之，東華大學以陳肯用會後之非正式討論定性為「正式行使抵銷權之意思表示」，顯違前揭行政程序之常態，恐屬臨訟設詞之舉。 4.細譯東華大學所提【附件2】大邦公司函文，陳肯用於前揭會後非正式討論，應僅提出抵銷之議題（推測其意旨應為：若大邦公司不計受人文及藝術學院大樓之兩項工程，東華大學將會重新發包兩項工程，並對因此所生之違約金債權與高佶公司未領之工程款債權互為抵銷），僅為日後處理模式之假設，並非東華大學正式行使抵銷權之意思表示。 5.陳肯用提出抵銷議題時，並未確定是否對原告有債權或債權數額為何，僅以假設性之語氣提出抵銷之議題(憑此要求大邦公司承受附表二編號1、2兩工程)，此乃前揭【附件2】大邦公司回函說明第五點要求東華大學釐清抵銷疑慮之所由。顯見，陳肯用作證表示於會後非正式討論中「正式」向大邦、高佶兩公司行使抵銷權之證言，並非實在。 6.陳肯用作證略以：二工程若重新發包成本約增加二、三成以上，高佶公司當時尚未領取之工程款實不足以支應，故以扣款(即抵銷)方式處理云云。惟當時大邦公司尚未決定是否一併承受全部抑或僅承受三項工程，仍在評估階段，且當日上午教育部訪視協調剛完成，東華大學隨即「正式」行使抵銷權，以工程款抵銷日後重新發包之違約金債權，核與經驗法則不符。 7.陳肯用於前揭中午之非正式討論後，另於當日下午3時51分以電子郵件向教育部官員請教，是否得以重新發包之違約金債權與工程款債權互為抵銷，顯見陳肯用並無於前揭4月9日中午於營繕組非正式討論中「正式」行使抵銷權，否則，若陳肯用已經「正式」行使抵銷權，何必再詢問教育部官員能否於日後主張抵銷？故陳肯用已正式行使抵銷權之證言，應與事實有間。㈤東華大學主張101年4月9日以電子郵件行使抵銷權部分：【附件一】所示電子郵件內容第二點乃陳肯用向教育部詢問是否得以未領工程款與重新發包造成之損害相互抵銷，而教育部劉玲娥於4月11日回覆工程款扣款之法律關係之意見。【附件2】乃檢送會議紀錄之電子郵件，與抵銷權行使無關。㈥根據東華大學102年8月13日提出之損害賠償計算總表，計算如下：依據民法第340條規定，東華大學就原告扣押命令於 101年7月9日送達後，對高佶公司取得之違約金債權，不得再主張抵銷，僅得就扣押命令送達前之債權為之。基上，東華大學對於高佶公司之違約金債權，依亞新公司之計算，算至101年7月9日扣押命令送達前為止，數額應為64,991,183 元，先自銀行已繳之履約保證金31,428,980元扣抵後，仍餘33,562,203元。再自高佶公司未領工程款108,487,936元中扣抵後，高佶公司對於東華大學尚有74,925,733元之工程款債權。計算式如下： ┌─────────────────────────────┐ │未領工程款 + 銀行保證金 - 應扣違約金 = 高佶公司應領工程款 │ │108,487,936 + 31,428,980 - 64,991,183 = 74,925,733 │ └─────────────────────────────┘ ㈦有關違約金上限之部分： 1.系爭工程契約第17條約定：逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。第18條第8款約定：因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任…。除第17條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約金額總額為上限。… 2.雙方對於系爭五項工程，均有以違約金20%為損害賠償預定總額之上限，以符合公平原則。故東華大學計算違約金總額，並進而行使抵銷權時，應以契約總額20%為計算方式。四、共同投標協議書之法律性質-聯合承攬㈠聯合(共同)承攬之意義：所謂聯合承攬(JOINT VENTURE)係指二家以上之承攬廠商共同承攬特定工程，由其中一承攬廠商單獨代表其他承攬廠商或由承攬廠商全體與業主簽約之工程模式。㈡聯合承攬人對業主之承攬契約義務，應屬連帶債務關係：一般之工程契約，均明確約定數企業聯合承攬特定工程，應對業主負連帶履約責任，同時，政府採購法、共同投標辦法等相關法令，亦規定「......機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責......，共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書」、「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：......三、各成員之主辦項目及所占契約金額比率。四、各成員於得標後連帶負履行契約責任」，因此，聯合承攬商對於業主所負之債務，應係一連帶債務。㈢聯合承攬(共同投標)人間應屬「類似合夥」之法律關係：查「上訴人與山福公司等所簽訂協議書，依政府採購法第二十五條第一項、第二項、第五項及共同投標辦法第十條之規定，應認上訴人與山福公司等共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬系爭工程，並連帶對業主負履行系爭採購契約之責任。雖系爭採購契約僅由上訴人出名代表其他共同承攬人與業主簽訂，惟經斟酌上開規定意旨及已成為契約內容之協議書約定，應認山福公司等就系爭工程亦係屬於共同承攬人地位，並不因彼等未出名簽訂系爭採購契約而受影響。且依各共同投標成員就系爭工程之主辦項目及所占契約金額比率之約定，足見上開投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，在對外與業主間關係，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，在對內關係，各投標成員彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係。」（台灣高等法院95年度建上字第23號、最高法院96年度台上字第2446號判決參照）。㈣聯合承攬人單獨將部分工程分包予協力廠商，其他聯合承攬人應否對協力廠商負責： 1.論者有謂：「…聯合承攬商為執行承攬工作，往往須將工程分包與次承攬商，或與供應商或其他業者簽訂買賣或委任契約，實務上常見之契約型態，除數承攬商共同具名與下包商或供應商簽約外，亦有承攬商於自己之責任施工範圍內，單獨發包工程者。在共同簽約之情形，聯合承攬商與下包或供應商間之契約關係（例如，下包商是否得向任一聯合承攬商請求全部工程款？抑或僅能在聯合承攬商參加比例之限度內，請求部分工程款？），應視當事人間之契約約定之。至於單獨發包之情形，實務上聯合承攬商最常發生之困擾，無非聯合承攬體中之某一成員發生財務困難，對於該成員於其責任施工範圍內單獨發包之下包商，其他聯合承攬商是否有支付工程款之義務？探討此問題之際，恐須先由契約內容及合作協議書授權相關約定，檢視該具名簽約之廠商，究係為自己與下包商簽約？抑或係代理聯合承攬體全體成員，與下包商簽約？惟就工程執行之實際面觀察，縱令具名之聯合承攬廠商係為自己與下包商簽訂契約，與其他聯合承攬體成員無涉，在該具名成員發生財務困難之情形下，其他聯合承攬廠商恐仍須先行墊付下包工程款，以免下包商因受償無門而干擾工程進度，進而發生對業主之連帶違約責任」云云。 2.其他相關之實務見解有： ⑴台北地院90年度重訴字第2666號：聯合承攬商係工程共同投標人基於特定工程部分性短期結合之團體，且依公司法第13條第1項規定，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業合夥人，並不能認為共同投標人間屬於承攬關係。但為特定業務目的互約出資合作，依照其契約性質，近似於合夥契約，就內部關係，應類推適用民法有關合夥之規定。 ⑵台灣高等法院100年建上字第170號、台北地院99年建字第 390號：按共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬工程，並連帶對業主負履行契約之責任。雖契約僅由共同投標成員其中一人出名代表其他共同投標成員與業主簽訂，惟不影響未出名簽訂者與業主成立承攬契約之效力，且各共同投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，對外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係（最高法院96年度台上字第2446號判決意旨參照）。是以若共同投標承攬體其中成員依共同投標協議書之約定或決議代表執行事務，應可類推適用民法第679條之規定，於執行事務之範圍內，對於第三人為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共同投標成員。 ⑶台南地院97年建字第5號：訴外人甲○○向被告承作系爭工程之規劃設計及營造等工作項目，再將營造工程（含增建工程）部分交由原告施作，並由原告具名與被告簽訂工程承攬契約，故原告雖為系爭工程之出名承攬人，但向被告取得承作系爭工程營造工作之人則為訴外人甲○○。又徵諸原告與訴外人甲○○係共同在工地現場承作營造工程，指揮施工與調度，訴外人戊○○建築師之設計費用係由建築師向甲○○申請，而由原告匯款給證人戊○○建築師等情，堪認訴外人甲○○與原告間應為類似合夥之無名契約關係。從而，原告主張其為系爭工程之承攬人乙節，固非無據，惟訴外人甲○○就系爭工程營造部分之相關處置，類推適用民法第679條之規定，要難謂無拘束原告之效力。五、高佶公司不論是否仍屬於系爭承攬契約之當事人，根據東華大學與大邦公司間之採購契約，大邦公司應對高佶公司積欠原告之債務負責：㈠根據雙方101年4月17日簽訂之工程採購契約第18條第2項及第5項分別約定：「(二)廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。…(五)機關及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償。其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償」，核其性質，應屬機關就得標廠商對系爭工程協力(分包)廠商之債務(工程款及材料款等)，應負擔清償之責，始符合債務履行之本旨。㈡參照東華大學101年11月6日東總字第0000000000號函(參見他案，鈞院101年度建13號案件卷49頁)說明三亦表明：「…依約貴公司(即大邦公司)應負責處理本契約(即東華大學與大邦公司間之採購契約)第三人(分包商工程款、料款)合法權益」，顯見東華大學就該校與大邦公司採購契約之認知上，亦認為大邦公司承受高佶公司之契約地位後，應負責處理分包商工程款之債務。㈢根據東華大學與高佶公司簽訂五項工程採購契約第18條，亦有相同約定之意旨，顯見東華大學就得標廠商履約，均明文約定並要求廠商不得侵害第三人合法權益，否則應採取必要之措施，始符合契約之約定及債之本旨。㈣東華大學與高佶、大邦兩家公司間之採購契約上述契約約款，且兩公司亦於共同投標協議書承諾「連帶負履行契約責任」(共同投標協議書第四點)，就高佶公司對東華大學之工程款債權，在積欠協力廠商之工程款與材料款之範圍內，自無法移轉予大邦公司。㈤參酌工程採購契約第20條第3項規定，「連帶保證廠商承接後，應就下列事項釐清或確認，並以書面提報機關同意：…2.原分包廠商後續事宜之處理」。大邦公司在承接工作後，就如何處置分包商，負有計算與書面報告之義務，並應得到東華之同意，亦屬於大邦公司之契約上義務㈥再從前揭共同承攬人間屬於類似合夥關係之立論，類推適用合夥法律關係之權利義務，可知高佶公司與大邦公司簽立共同投標協議，並將此一協議使用於東華大學工程採購契約上，足見有意將渠等聯合承攬之內部關係表現於外，並同意以高佶公司為具名代表人。於工作進行中，高佶公司為承攬工作所需，分別向小包簽訂分包契約與原料供應契約，性質上均為依共同投標協議書之約定或決議代表執行事務，應可類推適用民法第679條之規定，於執行事務之範圍內，對於第三人為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共同投標成員。因此可認為分包商雖由高佶公司單獨出名締結次承攬契約，但實際上法律關係應係發生在高佶、大邦公司之聯合承攬事業主體與分包商之間。至高佶公司退出聯合承攬，因合夥人數不足2人，類推適用民法第 692條作為合夥事業解散之原因，再類推適用民法第697條，先以合夥財產清償合夥債務。則經由大邦公司請領之工程款，承攬工作係高佶、大邦公司聯合承攬主體尚存在時完成者，其工程款雖經由大邦公司受領，但性質仍不失為合夥財產之一部，應先予清償合夥債務即應給付分包商(即原告)之工程款。六、高佶公司仍為承攬契約當事人：㈠大邦公司承受前揭工程乃基於共同承攬人之地位，本應與高佶公司共同對東華大學負連帶履行責任所致，高佶公司並未因此脫離承攬人地位，此記載於共同投標協議書內。大邦公司僅同意繼受附表二編號3、4、5之工程，編號1、2之工程則拒絕承受。㈡東華大學與大邦公司於101年4月27日簽訂新工程採購契約，並未表明契約承擔之意思，僅表示「立契約人異動」之意。㈢學者孫森焱固云：「契約承擔，係將契約所生之法律上地位，概括移轉予受讓人，非僅讓與債權及所負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。契約承擔除法律規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。而契約承擔契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持」。然查，前揭東華大學與大邦公司101年4月27日採購契約簽訂完成時，高佶公司與大邦公司並未完成「契約承擔契約」，兩公司遲至101年5月1日始簽立系爭「協議書暨切結書」，由高佶公司表明一切權利義務讓與大邦公司之意旨，顯見東華大學與大邦公司簽訂新採購契約並非基於高佶公司與大邦公司之契約承擔契約至明。㈣根據東華大學與高佶公司簽訂之承攬契約第18條：「履約及賠償連帶保證廠商，應保證得標廠商(即高佶公司)依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就機關因此所生損害，負連帶賠償責任」（第9項）、「履約及賠償連帶保證廠商經機關通知代得標廠商履行義務者，有關廠商之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約並繼續有效。得標廠商之保證金及已履約而尚未給付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還得標廠商」(第10項）。核其性質，應屬「併存之契約承擔」性質，蓋1.雙方並無保證廠商代履行後，得標廠商脫離契約地位之約定；2.就契約履行之損害賠償之債，得標廠商與保證廠商係負「連帶」賠償責任；3.若雙方得標廠商脫離承攬契約當事人地位，則「保證金及已履約而尚未給付之契約價金，得依原契約規定支付或發還得標廠商」，失所附麗。4.若高佶公司已經脫離契約當事人地位，東華大學如何於101年7月20日發函通知高佶公司終止契約？故高佶公司並無脫離契約當事人地位，仍屬原契約之承攬人。東華大學認為與高佶公司間之契約，因契約承擔而使高佶公司脫離原契約地位，工程採購契約僅存在於東華大學與大邦公司間，容有誤會。七、101年5月1日高佶公司與大邦公司所簽立之「協議暨聲明書」違反公司法第185、223條及民法第87條第1項，無效：㈠依公司法第185條第4、5項、第172條第5項規定及最高法院 101年度台上字第280號判決，高佶公司就承攬東華大學五項工程，契約金額高達8億675萬236元，高佶公司資本總額僅5千萬元，前揭逾8億元之工程契約，對高佶公司而言，自屬公司主要營業。高佶公司未經公司法第185條之特別決議程序，將公司主要營業讓與大邦公司，違反法律強制規定，自屬無效。㈡公司法第223條規定，旨在防患董事礙於同事之情誼，致有犧牲公司利益之虞。101年5月1日高佶公司與大邦公司簽立「協議暨聲明書」，高佶公司將對東華大學之工程契約所生權利義務轉讓與大邦公司，而黃國華分別為大邦公司董事長及高佶公司之大股東，就前揭法律行為，高佶公司並未依法由監察人代表公司，類推適用公司法第223條規定，法律行為自屬無效。㈢高佶公司為規避對協力廠商幾千萬元之債務，竟願放棄對東華大學之工程款請求權，將債權讓與大邦公司，又大邦公司董事長黃國華身為高佶公司之大股東，再綜合表意人相互間形成法律行為時之客觀背景、手法、時間及各該行為主觀目的等綜合判斷，應得認高佶公司與大邦公司等表意人間，內心明知虛偽，仍故意隱匿而發生外部有效之法律行為，依民法第87條第1項規定，應屬無效。㈣參酌鈞院調閱101年建字第13號大邦公司訴請東華大學給付工程款案件卷證資料，根據101.6.7工程結算驗收證明書，有關附表二編號3全部工程早已於101.2.5全部竣工，驗收完即可請領尾款（根據大邦公司計算之結算明細，扣除違約金後尚有11,980,542元）。又根據亞新公司之報告，附表二編號4工程100.10.19辦理竣工初驗，100.10.14取得建物使用執照，僅餘缺失複驗待辦。附表二編號5工程100.12.9申報竣工，101.1.3取得使用執照，101.2.20辦理竣工初驗，經缺失複驗後，於101.7.19驗收。表列如下： ┌─────┬────┬──────┬────┬────────┐ │附表二編號│竣工日 │取得使用執照│驗收日 │扣除違約金後未領│ │之工程 │ │日 │ │工程款（新臺幣）│ ├─────┼────┼──────┼────┼────────┤ │3工程 │101.2.15│ │101.6.5 │23,445,716 │ ├─────┼────┼──────┼────┼────────┤ │4工程 │100.9.29│100.10.14 │101.7.24│2,775,382 │ ├─────┼────┼──────┼────┼────────┤ │5工程 │100.12.9│101.1.3 │101.7.19│2,826,294 │ ├─────┼────┼──────┼────┼────────┤ │合計 │ │ │ │29,047,392 │ └─────┴────┴──────┴────┴────────┘ ㈤高佶公司於前揭工程竣工後，於初驗、複驗過程中，竟於 101年3月19日突然告知無法繼續履約，並於101年5月1日將所有工程債權讓與大邦公司，明顯有將利益歸大邦公司，卻將債務留給協力廠商之規劃，除明顯違背公司股東之利益與經營常態外，更有詐害協力廠商之意圖。高佶公司與大邦公司合謀就對東華大學之工程款債權以前揭方式，由高佶公司擔負對協力廠商之債務，卻由大邦公司領受對東華大學之工程款，核其性質，應屬通謀虛偽之法律行為，無效。八、備位聲明方面：㈠退步言，101年5月1日高佶公司與大邦公司所簽立之「協議暨聲明書」有效，原告依民法第244條第1、2項聲請鈞院撤銷之：高佶公司承攬東華大學之五項工程，契約金額高達八億餘元，至101年3月19日高佶公司函稱無法履約止，尚有工程款1億2755萬9524元，保證金4685萬9900元（亞新公司101.8.24函記載）。縱使因財務周轉不靈，對於前揭龐大債權竟讓與大邦公司，使協力廠商之工程款或價金債權求償無門，符合「債務人所為之無償行為有害及債權，債權人(即原告)得聲請法院撤銷之要件。退步言，若高佶公司與大邦公司101年5月1日所簽立之「協議暨聲明書」屬於有償行為，高佶公司與大邦公司均明知前揭行為實有害於原告之債權，原告亦得聲請鈞院撤銷之。㈡根據102年4月10日大邦公司前負責人黃國華之證詞，大邦公司承接附表二編號3至5工程時，高佶公司有清楚告知積欠協力廠商(即原告)之債務，亦明知高佶公司就前揭三項工程尚未領取之工程款數額，加上三項工程均已竣工，故大邦公司經由財務算計後決定選擇性之承接，僅承接竣工且尚未領訖工程款之前揭三項工程。而三項工程既然均已竣工，原承攬契約之主給付義務已經履行，僅待驗收完畢即得請領工程款，故高佶公司與大邦公司間所為之協議，核其內涵與性質，應可認定為債權(工程款)無償讓與之行為，原告得依民法第244條第1項規定，聲請鈞院撤銷之。㈢退步言，縱使高佶公司與大邦公司前揭債權讓與行為，因大邦公司尚須履行驗收前之部分契約義務，並非純屬無償之債權讓與性質云云，然根據102年4月10日黃國華之證詞，大邦公司於101年3月間進行承接評估前，已經與東華大學及高佶公司進行磋商，並由高佶公司提供相關資料後，選擇性承接已竣工之附表二編號3至5工程，拒絕承接編號1、2工程，顯見大邦公司「明知」系爭協議將有害於原告協力廠商之債權，依民法第244條第2項規定，原告亦得請求鈞院撤銷高佶公司將對東華大學之工程款債權讓與大邦公司之行為。㈣綜上，大邦公司與高佶公司間就系爭工程之施作進度與工程款請領情形，均知之甚詳，雙方協議由大邦公司承接前述三項工程，高佶公司並將未領取之工程款債權讓與大邦公司，嗣後簽立系爭協議暨聲明書，依前揭說明，原告均得請求鈞院撤銷之。高佶公司將對東華大學之工程款債權讓與大邦公司之法律行為撤銷後，視為自始無效（民法第114條第1項），高佶公司對東華大學之工程款債權自仍存在。九、確認之訴部分，原告有即受確認判決之法律上利益：原告執附表一所示確定之支付命令為執行名義，聲請鈞院就高佶公司對東華大學之債權(系爭五項工程之工程款債權)為強制執行，並經鈞院核發扣押命令，然東華大學卻以上述理由聲明異議，致上開核發之執行命令有遭撤銷之危險，依最高法院42年台上字第1031號判例意旨，原告提起本件確認之訴，請求確認高佶公司對東華大學有債權存在，即有確認利益。十、訴訟標的法律關係，1.確認債權讓與無效方面，高佶公司、大邦公司間之債權讓與行為為通謀虛偽意思表示，依民法87條規定應屬無效，也違反公司法第185、223條，經類推適用後，請求確認無效，及確認高佶公司對東華大學之債權存在。2.就備位聲明方面，依民法第244條第1、2、4項規定，請求撤銷債權讓與行為，及確認高佶公司對東華大學債權存在。如鈞院認為先位聲明無理由，再請求如備位聲明。並聲明：㈠先位聲明： 1.確認101年5月1日高佶公司與大邦公司間之債權讓與行為無效。 2.確認高佶公司對東華大學就附表一所示之金額範圍內之債權存在。㈡備位聲明： 1.撤銷101年5月1日高佶公司與大邦公司間之債權讓與行為。 2.確認高佶公司對東華大學就附表一所示之金額範圍內之債權存在。貳、高佶公司並未到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。其餘被告則以：一、東華大學方面：㈠就原告請求確認高佶公司對東華大學間工程款債權存在之訴部分： 1.東華大學與高佶公司初（100年5月前）有承攬關係存在屬實，惟因高佶公司嗣向東華大學為不欲履行契約之意思表示，依法由共同投標廠商大邦公司承受，則東華大學與高佶公司間已不存在任何契約之權利義務關係，原告竟仍對東華大學為確認及請求付款，容有未當。東華大學固與高佶公司間對於原所發包之附表二所示5項工程間，原存在承攬之法律關係，惟因代表施作之高佶公司財務發生困難無法繼續施作，而函請東華大學依契約第19條規定由連帶保證之共同投標協議廠商大邦公司銜接及施工，依雙方工程契約書第18條第（八）、（九）款，大邦公司有此義務，旋由東華大學依契約函知大邦公司繼受負起履行上開全部工程，雖大邦公司只願承受附表二編號3至5工程之責任，惟依原來投標之約定，大邦公司此際即應完全繼受上開工程之全部對於東華大學之權利義務關係，東華大學亦函請大邦公司應概括承受，足證就系爭5工程，高佶公司依約已脫離與東華大學之承攬契約關係。另大邦公司雖然表明不願繼受附表二編號1、2工程，甚至聲請行政院公共工程委員會為履約爭議調解，惟嗣知無理由，亦自行撤回在案。 2.在徵諸最初投標之際，高佶公司與大邦公司，本即以協議共同投標之方式，向東華大學承攬系爭五件工程，其等出具之協議書第一條即承諾，同意由高佶公司為代表廠商，並負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。換言之，繼受工程之共同投標廠商大邦公司，本即應負起全部履約責任，大邦公司本對於原高佶公司在履約過程所應負關於與東華大學間之債務履行或不履行責任，即應概括承受，承攬之法律關係轉為存在大邦公司與東華大學間，如果就系爭五件工程有經驗收、決算，尚有餘款存在，其債權債務關係亦僅存在於東華大學與大邦公司，如因高佶公司、大邦公司因就五件工程尚應負違約之損害賠償之連帶責任，則繼受之大邦公司自不得向東華大學請求工程款。 3.大邦公司既係繼受了高佶公司對東華大學之地位，則對東華大學之工程承攬法律關係，倘高佶公司確有積欠原告款項，自應轉向以大邦公司為確認請求之對象，始足當之，與東華大學無涉，惟原告或未知悉上情，抑或明知仍捨此不由，對東華大學提起確認高佶公司有原告所主張之債權存在，於法自有未合。 4.因附表二編號1、2工程，雖經東華大學催請大邦公司繼受，繼續銜接施工，惟經大邦公司拒絕，但履約對象亦已轉向大邦公司請求，在遭拒情形下，東華大學只好於101年7月20日函知大邦公司與高佶公司終止上開2工程契約。可知該2工程高佶公司、大邦公司非但未能請款，尚應為此債務不履行對東華大學負違約損失賠償責任（附表二編號1、2工程經評估實際均未達工程百分之70、30，顯然應負延誤工期違約賠償之責，東華大學另受有重新發包之損失）。則高佶公司、大邦公司又如何對東華大學存有債權。 5.依債權讓與規定以觀，既然高佶公司將對東華大學之債權（即已完工待驗收部分）讓與大邦公司，則高佶公司所得向東華大學請求之工程款，依民法規定，當存在於東華大學與大邦公司之間，惟高佶公司對東華大學債務責任仍不消滅。除非如原告嗣後所追加之詐害債權或無效讓與主張為鈞院所認定，否則，似不足以認定高佶公司之債權廠商（即原告）得於100年5月間債權讓與成立生效後，可向東華大學請求扣押該高佶公司所得請領之工程款。即令鈞院認為該工程款嗣存在高佶公司與東華大學間，惟因東華大學尚得對高佶公司主張違約及損害賠償之抵銷（100年4月9日東華大學已對高佶公司及大邦公司就未完工之兩工程行使損害賠償之求償權），嗣有無餘額，仍待結算。大邦公司概括承受之範圍及其法律性質，實均係依共同投標協議契約之約定，本應於高佶公司無法完工之際，有概括繼受系爭五工程之完成驗收之權利義務關係，並且，依契約更應負起連帶賠償之責任。㈡原告主張在確認債權範圍內，向東華大學請求部分： 1.爭爭五件工程，高佶公司在向東華大學表示不願履約之時，既均未能履約驗收完竣，且又因可歸責於高佶公司之事由，致應對東華大學負債務不履行損害賠償責任下，其斯時（即100年3月間）自已不具有對東華大學請求工程款履約保證金之請求權。遑論本件之履約保證係銀行出具之履約保證書，高佶公司並無履約保證金之給付，又何有請求東華大學返還之權，因其尚應賠償東華大學之損害，更不具有向東華大學請求給付工程款之理由。此外，在高佶公司施工時，根本未完成或驗收完畢，要無得向東華大學請求工程款之權利發生，即令嗣後大邦公司概括承受，而對承受之附表編號3、4、5之工程有請求權，高佶公司亦已脫離雙方之債權債務關係存在。原告對東華大學提起確認之訴，並請求收取工程款之主張，顯屬無理。 2.鈞院101年7月4日所發之執行命令，因高佶公司在101年3月 19日即已通知可歸責己之因素無法履約，而大邦公司分別在101年5月1日、7日、8日承受附表二編號3、4、5工程，則其權利義務之日期發生，均遠早於上述執行命令，即令大邦公司不願承受附表二編號1、2之工程，但依共同投標協議書之規定，高佶公司既放棄履約，自亦應由大邦公司承受，依約大邦公司並無拒絕之權利與理由，則權利義務關係應早已同時轉移至大邦公司，原告持對高佶公司之債權，對東華大學聲請發扣押命令，因斯時高佶公司已不得以其名義基於承攬契約向東華大學請求工程款，則原告更不得再以對高佶公司之債權，逕向東華大學請求給付。 3.高佶公司因債務不履行，尚應對東華大學負損害賠償之責，且因其放棄施作時，五件工程未施作或完成驗收，何得向東華大學請求工程款或發還履約保證金？依東華大學之工程顧問公司亞新公司之評估，大邦公司即令依約完工，扣除附表二編號1、2工程其應負之連帶損害賠償責任，是時最後是否尚有餘款可向東華大學請求工程款之給付，亦在未定之天。原告以東華大學不得對原告主張得收取之款項行使抵銷權，或高佶公司仍對東華大學有工程款得以領取，或認為因東華大學拒絕驗收，而屬「不以正當行為阻其條件之成就，視為已成就」，應負給付高佶公司工程款之責云云，均有誤會。4.亞新公司提出101年8月24日亞12（工管）字第03830號函，實係當時亞新公司為應對原告之訴訟所為粗估，而非與實際發生之損害相吻合。進一步之承攬違約及損害賠償，仍待亞新公司細算，且仍應與大邦公司結算，方得有正確之根據，供鈞院判斷裁判。㈢有關共同投標廠商成員無法履約時，由其他成員繼受其契約上一切權利義務之法律性質及其效力： 1.高佶公司、大邦公司是否為通謀虛偽意思表示，原告所指大邦公司呈報「協議暨聲明書」是否確非由兩位董事長所簽訂，應由原告負舉證責任。如經鈞院查明有無效或得撤銷之原因，另當別論。惟依東華大學與該二公司所訂立之共同投標協議書第4條約定，大邦公司負有連帶履行合約之責任，對於高佶公司之違約，大邦公司有遭受東華大學請求連帶賠償損失之風險，因此大邦公司所繼受之3項工程，乃係依事前之協議及東華大學規定之制度而辦理，並非高佶公司於積欠債務後始為之行為，似非民法第244條規範之對象。東華大學與高佶公司、大邦公司就嗣大邦公司於101年5月1日承擔之系爭工程（至少是附表二編號3至5之工程），係屬「意定之契約承擔」，其承擔後高佶公司即喪失系爭工程契約當事人之地位，原告不得以對高佶公司之請求權轉向東華大學請求工程款為權利基礎之主張，原告向東華大學基於代位請求受領高佶公司對東華大學之工程款（本件實已無可領取之款項），即無理由。 2.有關工程之共同投標或聯合承攬(按：共同投標與聯合承攬本質應無不同，僅於觀察角度不同，依行政院公共工程委員會89年5月31日工程企字第00000000號函釋即謂：投標須知第43點第3款所稱之『聯合承攬及聯合承攬協議書』，非本法之用詞，請修改為『共同投標及共同投標協議書』自明) ，在我國法律體系下，係當事人間存有合資契約關係，其內部間之權利義務，悉依該共同投標協議書定之。實務上，共同投標廠商為參與工程之投標，往往簽立有共同投標協議書，並將之提送交予業主，且成為與業主間契約之一部分。共同投標廠商間之內部關係，應屬一無名契約，彼此間之權利義務，原則上悉依其間之約定而定之。有關其與業主間之關係，原則上應以當事人間之契約定之，例如，於大多數共同投標之情形，工程合約往往規定共同投標廠商對於契約之履行應負連帶責任，是共同投標廠商對於業主所負之債務顯係依連帶債務。反之，關於共同投標廠商對於業主所得行使之債權，在實務上為避免發生究竟為可分債權或不可分債權之爭議起見，則依《共同投標辦法》第14條規定，於招標文件中規定共同投標廠商於投標文件敘明契約價金由代表廠商統一受領(本件即為如此)，或由各成員分別受領，以杜爭議。另外，共同投標之成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，實務上亦頗為常見，例如國內之東怡營造與德商百德營造聯合承攬中和捷運線工程爭議為其適例。為免爾後發生類似問題，可參照《共同投標辦法》第10條第1項第6款之規定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」(附件一；參李家慶，工程法律與索賠實務，中華民國仲裁協會，頁19，2006年8月)。由上可知，學者及實務界對於共同投標廠商之成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約之情形，咸認為應由其他成員另覓之廠商或其他成員將其契約之一切權利及義務概括繼受，其目的在於簡化當事人間之法律關係，及避免因複雜爭議而使公共工程延宕時程致有害公益。 3.按共同投標之法律性質，依《政府採購法》第25條第1項規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。且依同條第2項規定，前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為」。惟共同投標廠商於履約過程中，可能因部分廠商自身施工管理不善或財務狀況不佳等因素，導致共同投標廠商之部分成員不能履約或倒閉情事發生，此時共同投標廠商其他成員得依《共同投標協議書》第5條(本件協議書)，即《共同投標辦法》第10條第1項第6款之規定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」，其法律性質既係以第三人替代原契約當事人地位，也就是將原契約當事人的一切權利、義務移轉給承擔人，性質上係屬契約關係主體之變更，契約承擔後原無法履約之成員已非契約當事人，即謂之「契約承擔」，我國法院實務亦同此見解，例如最高法院101年度台聲字第1407號裁定及臺灣基隆地方法院96年度訴字第91號民事判決意旨：「嗣尚和興公司發生財務困難，為此依據原告與其簽訂之共同投標協議書第陸條約定，於95年1月25日簽訂同意繼受協議書，雙方約定將承攬契約所生之一切權利義務關係轉由原告弘聖公司繼受，案經基隆市政府函覆同意。……原告主張其與尚和興公司就系爭工程已簽訂繼受協議書……，因此原告主張與尚和興公司成立將系爭工程之一切權利義務由原告繼受之契約，要堪採信。次之，依據上揭協議書記載，契約一切權利義務均由原告繼受，因此該契約屬性乃為當事人一方將其因契約所生之權利義務，概括讓與第三人承受之契約承擔，併足認定。二、而按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573 號判例要旨參照）。原告與尚和興公司間之同意繼受協議書係屬契約承擔，前已認定，如參照原告及尚和興公司與基隆市政府簽訂之契約第21條第4款約定「未經對方同意，雙方均同意不轉讓本契約全部或一部分之權益。」之意旨，就民法規定無庸債務人同意之債權讓與，都特別約定需經對方同意，則兼括債權讓與、債務承擔二者的契約承擔，依據舉輕明重之法理，及上揭判例意旨，則非經基隆市政府同意不生效力。是以原告與尚和興公司間雖先簽訂同意繼受協議書，然該協議僅生拘束原告與尚和興公司之效果，欲產生原告得承擔系爭工程契約一切權利義務之效果，仍須經基隆市政府同意」，亦同其意旨。 4.所謂「契約承擔」，依最高法院73年台上字第1573號民事判例、同院96年度台上字第80號判決等意旨，乃係以第三人替代原契約當事人地位，也就是將原契約當事人之一切權利、義務移轉給承擔人，性質上係以整個債之關係移轉為目的，為單一的法律行為，不可拆散成多數的債權讓與及債務承擔，從而，契約承擔人不僅取得個別債權、負擔個別債務，且基於契約關係所生之所有權能與抗辯關係，均得基於契約主體之地位行使或主張之。此外，學者亦謂：契約承擔係指契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者。於契約承擔，承受人承受者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。契約承擔除法律規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。而契約承擔契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持（學者孫森焱，新版民法債編總論下冊參照）。 5.高佶公司與大邦公司以共同投標之方式，向東華大學承攬系爭五項工程，依雙方簽定共同投標協議書可知，共同投標廠商大邦公司係因原代表施作之高佶公司發生財務困難而無法繼續施作，始繼受高佶公司對於系爭工程契約之一切權利義務，參諸上開法院實務及學說見解，性質上係大邦公司對高佶公司就系爭五項工程之「契約承擔」，而非個別之債權讓與或債務承擔，換言之，原先高佶公司與東華大學間之承攬法律關係已轉為存在大邦公司與東華大學之間，而使大邦公司成為原契約當事人之地位，高佶公司亦因此脫離原契約之債權債務關係，倘高佶公司確有積欠原告工程款項，原告自應向繼受其契約一切權利義務之大邦公司為確認或請求之對象，始為允洽。㈣原告就共同投標協議書法律性質之主張，東華大學認為： 1.高佶公司與大邦公司是否互約出資合作，而近似合夥契約，就內部關係應類推適用合夥規定，尚請鈞院深入查明，渠等有無「互約出資之要件」，進而，有無約定對於高佶公司之下游廠商債務（即執行承攬業務，對外之事務行為，由高佶公司負責），須由大邦公司負連帶或如何法律責任，此要件亦應由原告舉證說明之。 2.原告辯論意旨書狀(一)所提出附件十四之學者論述，認共同投標廠商對具名成員發生財務困難情形下，其他聯合承攬廠商恐仍須先行墊付下包工程款，以免下包商因受償無門而干擾工程進度，因而發生對業主之連帶違約責任云云，其似未曾提出適用的法律基礎為何？更遑論在未同時與具名承作廠商之下包商簽約之時，具名廠商之個別行為，法理上不足認係代理未出名廠商締約，不具名之他聯合廠商又如何應負墊付下包商工程款或貨款之義務，並未有具體之法理依據，此說並不足採。 3.大邦公司與東華大學間契約第18條第2、5項約定內容，乃係表明大邦公司、高佶公司應負起對第三人履約責任，免於造成東華大學之損害，其似非以本條文作為規範大邦公司對於高佶公司所簽約之下包商債務，應由大邦公司負責履約之內容。而所謂之「連帶負履行契約責任」，則是規範如高佶公司違約，大邦公司即應負起履行責任，在法理上亦非必解為兩者應負「連帶債務」，且是否原高佶公司已完工之工程款債權得否移轉予大邦公司，亦非以該約定為斷，仍須基於是否得由大邦公司概括承受或債權讓與等法理為憑。 4.原告依契約第18條第9、10項主張本件係「併存之契約承擔」性質云云，惟查該規定似已指明履約部分之契約價金，一併移轉由大邦公司概括承受，惟如有「得標廠商之保證金及已履約而尚未給付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得發還得標廠商」，並非表示高佶公司對該已履約部分之工程價金，尚有請求權存在。 5.東華大學以101年7月20日函通知終止高佶公司及大邦公司對附表二編號1、2工程，係因大邦公司依約本應繼受該2工程契約之履行，惟大邦公司拒絕履約，東華大學考量未來得對該2公司行使權利之故，而同時函文通知2共同投標廠商終止契約，以免有何法律上未主張權益之情形。㈤東華大學得主張抵銷： 1.就高佶公司對於其未完成之二項工程，及另三項當時將近完工之工程而由大邦公司承受繼續施作部分，東華大學早即於原告聲請鈞院發扣押命令前，就高佶公司未完成之二工程主張債務不履行之損害賠償，且亦均通知大邦公司在案，其損害已發生，即令未完成之二項工程受損金額尚未確定（指另發包部分），然實際損害既已發生，且東華大學已早在101 年7月9日前對2廠商主張損害賠償，均在原告聲請發扣押命令前，自得主張抵銷。 2.東華大學業已對高佶公司及大邦公司於高佶公司無法繼續完工，而大邦公司表示只願繼受3工程，不願繼受其餘2工程時，表示將爾後發包所增加之損害、可能增加成本及所受之損害，對高佶公司得以領取之工程款、保留款及保證金等款項主張抵銷，情形如下： ⑴101年4月9日上午教育部蒞校訪視東華大學由高佶公司承攬之附表二5項工程，召開會議協助東華大學研商廠商是否繼受工程。會議中共同投標廠商大邦公司僅對完工驗收階段之三項工程表示有意繼受，並未對未完工之附表二編號1、2 工程表示是否繼受。 ⑵101年4月9日中午(即教育部訪視會議結束後)，東華大學營繕組邱錫忠組長請高佶公司經理王瑞瓖及大邦公司總經理黃國華及證人營繕組陳肯用技正等四人在邱錫忠組長辦公室討論工程繼受相關問題，在討論過程中，大邦公司黃總經理一直不願承諾依約繼受附表二編號1、2工程，陳肯用質疑若大邦公司請款並領走繼受工程之驗收階段工程工程款後，東華大學重新發包之工程，增加成本或發包過程造成損害，可能求償無門，即在邱錫忠組長、王瑞瓖經理及黃國華總經理面前提出：「如果大邦公司只繼受三項驗收階段工程，不願繼受藝術學院大樓工程、人文二期大樓工程兩項工程或其中一項工程，東華大學後續重新發包，可能增加成本或發包過程造成損害及遲延違約之損害，將以高佶公司尚未領取之工程款、保留款、保證金等款項抵銷」之口頭意思表示。黃總經理隨即表示不認同學校以工程款項抵銷之意思表示。 ⑶101年4月9日中午在邱錫忠組長辦公室短暫討論結束離開後，陳肯用與承辦附表二編號3工程之閻軍海技士討論工程相關問題，並說起已代表東華大學向王瑞瓖經理及黃國華總經理提出對於東華大學在上揭五工程渠等債務不履行所受之損害，渠二公司可得之工程款、保留款、保證金等抵銷之意，閻軍海技士表示：就他所知『抵銷』以口頭表示即已成立。另陳肯用亦分別於101年4月9日下午3時51分及101年4月10日上午8時54分將以工程款項抵銷訊息以電子郵件傳送東華大學、廠商、教育部、PCM、設計監造等單位人員。教育部劉玲娥技正於101年4月11日上午11時21分以電子郵件提供其法律顧問【業主主張「工程款扣款」之法律關係】供東華大學參考，大邦公司黃總經理隨即於101年4月11日下午1時11分以電子郵件表示：抵銷扣款無法成立。 3.就原告抗辯公共工程違約賠償有總工程金額百分之20上限之限制云云，惟查，該違約賠償並非限制工程之賠償總額之預定，如另受有損害如本件之未完工增加業主發包之損害，依契約約定則不在限制之列，並請參酌因各工程採購契約均列有相同罰則，僅在條目位置不同，茲以附表二編號1工程採購契約為例，契約約定條款如下：第9條施工管理(卅三) 本工程對廠商辦理勞工安全衛生作業懲罰金規定如下：⒊本款缺失懲罰金之總額，以「勞工安全衛生管理費」或「環境清潔費」「交通維護費」契約價金之百分之二十為上限。第11條工程品管(十一)對於依採購法第70條規定設立之工程施工查核小組查核結果，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準如下：⒋品質缺失懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之20% 。(十二)機關將於施工期間設立校內施工品質督導小組，不定期稽核廠商之施工品質，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準如下：⒊品質缺失懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之20%為上限。第17條遲延履約(四)逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。第18條權利及責任(八)因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。除第17條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定，或廠商故意隱瞞工作瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。 4.附表二編號1工程重新發包決標金額3億8,230萬元，東華大學之PCM亞新公司出具之系爭5工程，對於承攬人高佶公司、連帶責任之大邦公司所應負之違約責任、損害賠償請求金額，扣除原承攬人所施作後得請求之工程款後，該二公司尚應賠償東華大學47,369,458元。附表二編號1、2工程均已重新發包，現在已經確定兩個工程的損害共計77,525,925元（34號卷㈢148頁正面項次9），如果再加計其他三個工程的損害賠償72,438,432元（34號卷㈢147頁項次二1總計欄），合計為149,963,357元，再扣除承攬廠商可得領取之工程款為 108,487,936元（34號卷㈢80頁反面D欄之金額相加），此外，因廠商違約銀行所交付的履約保證金31,428,980元（34號卷㈢80頁反面E欄相加），7月9日之前，東華大學可得向承攬廠商請求損害賠償金額為10,046,441元（149963357- 000000000-31428980）。東華大學主張損害賠償並予抵銷之款項之總表請參34號卷㈢80頁反面。二、大邦公司方面：㈠大邦公司已依共同投標協議書而另覓廠商，經東華大學同意後，概括繼受附表二編號3至5工程，並已與東華大學另行簽約完畢。至於附表二編號1、2工程，雖大邦公司原有繼受之意願，但因東華大學不同意依系爭契約第19條第(二)項之規定重新核定工期，如此一來將產生鉅額之逾期罰款，因此大邦公司乃向行政院公共工程委員會申請履約爭議之調解，惟因該會先前已於101年3月21日以101工程企字傳字第F0000000號電子傳真信函釋示略謂：共同投標成員尚非連帶保證廠商，無來函所稱契約第19條第(二)項之適用云云，因此該會乃無法作成調解建議方案，並基於退還申請費用之考量，而由大邦公司撤回調解之申請。大邦公司嗣則基於鉅額逾期罰款之考量而表示不繼受附表二編號1、2工程。㈡共同投標協議書之效力並不及於下游承包商之付款責任： 1.按政府採購法第25條之1、2、5項分別規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標」、「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為」、「共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書」，而行政院公共工程委員會之網站亦有提供共同投標協議書之範本供下載。 2.依其協議書之內容，除了約定連繫與受領通知之代表廠商外，另因業主惟恐承攬廠商無法履約或彼此間爭執、互推工程界面之責任而影響工程進度，故除採取共同投標之方式外，另要求承攬廠商間約定「各成員於得標後連帶負履行契約責任」、「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」。 3.系爭五件工程之共同投標協議書乃是依業主（東華大學）投標須知之要求並依上開範本而簽立，並於辦理公證後向東華大學提出而參加投標，嗣於得標後又將此文件附於工程契約書中。 4.由此可見，共同投標協議書乃係業主為了順利完工之目的而要求共同投標之廠商簽立並向業主提出，並非約定對於下游承包廠商負連帶清償責任，更未向下游承包商提出此份共同投標協議書，因此這只是投標廠商及業主間之約定，其主體效力並不及於各自之下游承包廠商，且客體效力亦非彼此對於各自下游承包廠商之契約負連帶清償責任。 5.嗣高佶公司因發生財務危機而無法履行對東華大學之系爭工程合約後，大邦公司與高佶公司乃落實共同投標協議書之約定而另行簽立協議暨聲明書，約定由大邦公司承受高佶公司與東華大學間就系爭三件工程契約的一切權利義務（另有二件工程因故而未能繼受）。因此其性質亦係沿續共同投標協議書，亦即其效力仍不及於對於下游承包商之付款責任。 6.大邦公司並非高佶公司之連帶保證廠商，東華大學係向高佶公司終止契約，並與大邦公司簽訂契約，而大邦公司則概括繼受高佶公司先前對於東華大學之權利義務，因此，高佶公司已脫離契約當事人之地位，且對東華大學已無債權存在。㈢大邦公司與高佶公司之「協議暨聲明書」係屬有效： 1.大邦公司及高佶公司都是「有限公司」，並不適用上開「股份有限公司」之相關規定，且公司法既將「有限公司」與「股份有限公司」作不相同之規定，則自無類推適用之餘地。2.依最高法院48年台上字第29號判例揭示，原告主張大邦公司與高佶公司通謀而為虛偽意思表示，應負舉證之責，然原告未盡任何舉證，僅空言主張自不足採。依共同投標協議書第4條規定：「各成員於得標後連帶負履行契約的責任」，第5條規定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」。可見共同投標廠商因負連帶履行契約之責任，有遭業主（東華大學）追償違約損失之風險，故賦予得另覓廠商或由其他成員繼受以履行合約之權利。而此共同投標協議書之內容又係國內承包公共工程時之通用制度及格式。則大邦公司既係依此制度而完成相關法律程序，自係依法行使權利，並無通謀虛偽之情形。 3.大邦公司確有進場完成後續之工程及改善修補驗收等相關事宜，並無通謀虛偽意思表示之情形。 4.大邦公司之法定代理人黃國華雖為高佶公司之股東，惟「自然人」與「法人」間之權利義務本即獨立，意思之形成亦有不同，不能因此即謂都是由黃國華一人決定而屬通謀虛偽意思表示。再者，高佶公司之股東共有5人，黃國華僅是其中之一，而全體股東出資額為2,500萬元，黃國華之出資額只有100萬元，佔股比例僅為4%，因此原告主張黃國華是高佶公司之大股東云云，殊與事實不符，故不足採。 5.系爭工程之相關事宜，是由大邦公司之前任（當時）法定代理人黃國華與高佶公司之法定代理人李順吉接洽協商。㈣原告不得依民法第244條之規定聲請鈞院撤銷上開「協議暨聲明書」： 1.依共同投標協議書第4條之規定，大邦公司負有連帶履行合約之責任，亦即對於高佶公司之違約，有遭東華大學請求連帶賠償損失之風險，因此大邦公司繼受該3項工程，乃係依事前之協議及東華大學（乃至於行政院公共工程委員會）規定之制度而辦理，並非高佶公司於積欠債務後始為之行為，自非民法第244條規範之對象。 2.縱退萬步認仍有審酌民法第244條之必要，則查大邦公司除須負擔東華大學追究連帶責任之風險外，於接手該3項工程後，更須投入人力、物力及金錢以完成後續之工程及驗收改善修補等事宜，自非無償行為，而屬有償行為。再者，大邦公司既係依相關協議及規定而辦理，自無「明知有害及原告債權而仍為之」的情形。可見本件仍無民法第244條規定之適用。㈤大邦公司繼受工程後，高佶公司已脫離契約當事人之地位：1.關於共同投標、聯合承攬之性質，因型態有所不同（例如：共同具名簽約、組成共同體簽約或由代表廠商簽約…等等），故其性質應有所不同，且實務及學說亦有不同之見解，故尚未有定論。惟個案契約之性質，應由個案契約之具體內容而決定，自不得援引其他契約而決定。本件承攬契約係由高佶公司為代表廠商而與東華大學簽約，就工程之分包施作，亦由高佶公司與下游廠商簽約，因此大邦公司自非高佶公司與下游廠商間承攬契約之當事人，故下游廠商自不得向大邦公司請求付款或主張任何權利，更何況原告並非施作下列三件工程之下游廠商，則更不能向大邦公司請求付款或主張任何權利。 2.嗣後東華大學亦向高佶公司終止契約，並同意由大邦公司概括承受附表二編號3至5號工程（高佶公司亦同意由大邦公司概括承受），並另行簽立新約，則高佶公司已脫離契約當事人之地位，且對東華大學已無債權存在，因此原告之主張自無理由。 3.關於原告102年2月27日陳報狀第3頁所整理之上開三件工程之完工驗收時間，乃係根據亞新公司之報告整理而成，故無意見。但該報告所載附表二編號4、5工程之驗收時間，是指辦理複驗的時間，並非完成驗收的時間。編號4之工程應係於101年11月20日驗收合格，編號5工程則應係於101年12 月11日驗收合格，但因尚未發給結算驗收證明書，因此驗收合格日及結算金額尚未確定。至於編號3工程之完工、驗收日期及結算金額，則如結算驗收證明書所示【被證7】。㈥就原告略謂聯合承攬（共同投標）人間，應屬「類似合夥」之法律關係，並舉【附件16、17】之判決為其依據。惟查：1.該案例僅屬個案之判決，尚非判例或通案之見解。更何況於該案例之共同投標協議書，尚且約定全體投標廠商同意某成員廠商將某部分工作交由某下游廠商處理，並約定由代表廠商付款予下游廠商，因此法院才認定該下游廠商得向代表廠商請求。而此顯與本件爭訟之案例完全不同，因此更不得比附援引。故原告進而主張高佶公司執行事務之效力直接及於全體共同投標成員，實際法律關係應係發生在高佶、大邦公司之聯合承攬事業主體與分包商之間云云，即與本件事實不符，而不足採。 2.由原告所提出之【附件14】之見解：「惟就工程執行之實際面觀察，縱令具名之聯合承攬廠商係為自己與下包商簽訂契約，與其他聯合承攬體成員無涉，在該具名成員發生財務困難之情形下，其他聯合承攬廠商恐仍須先行墊付下包工程款，以免下包商因受償無門而干擾工程進度，進而發生對業主之連帶違約責任」等語，更可證明各聯合承攬成員對於其他成員之下游廠商並不負給付之義務，只是常迫於現實而不得不先「墊付」而已。 3.原告所舉之實務判決，與本件無關，自不得比附援引： ⑴臺北地院90年度重訴字第2666號【附件18】：查該案例係由承攬廠商簽立「短期結合契約」而共同承包工程，自與本件不同。 ⑵臺灣高等法院100年建上字第170號【附件19】、臺北地院99年建字第390號【附件20】：附件19是地主合資興建之情形，附件20是由承攬廠商組成「聯合承攬體」之情形，均與本件不同。 ⑶臺南地院97年建字第5號【附件21】：此案例係牽涉雖係由某廠商簽約承攬，但是由第三人實際接洽及進行工作之情形，與本件自不相同。 4.原告又援引東華大學與大邦公司間之合約而謂大邦公司應對高佶公司積欠原告之債務負責云云。惟查：系爭工程契約第18條之規定，應係指大邦公司於履約過程中應避免造成第三人之損害，並應負責處理而已，並非規定「對於高佶公司於履約過程中所造成第三人之損害，大邦公司亦應連帶負責」。而東華大學101年11月6日之函文，乃在表達於本件原告提起給付工程款之訴訟未決之前，暫緩辦理給付工程款及核退履約保證金之事宜而已，且因東華大學亦被列為被告，才試圖援引系爭工程契約第18條之規定作為暫緩付款之理由，因此，自不得援引上開函文而謂東華大學亦認為大邦公司應承擔高佶公司對於原告之債務，且縱使東華大學如此主張，亦無拘束鈞院或大邦公司之效力等語資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。丙、原告、東華大學、大邦公司不爭執之事實：一、高佶公司、大邦公司共同投標承攬東華大華如附表二所示工程，高佶公司為第一成員，為代表廠商，大邦公司為第二成員，二公司負連帶履行契約責任。二、附表一所示原告為高佶公司之下游協力廠商，高佶公司為施作上述工程，分別購買物料或轉承攬部分工程，並積欠原告買賣價金或承攬報酬如附表一所示。三、高佶公司於101年3月19日函東華大華稱系爭5工程因財務發生困難無法繼續施作，依契約第19條及共同投標協議書之約定由大邦公司銜接（34號卷㈠77、82頁），大邦公司依約同意銜接概括承受附表二編號3至5之工程，但拒絕銜接施工附表二編號1、2之工程，東華大華乃於101年7月20日函告高佶公司、大邦公司終止附表二編號1、2之契約（被證七，34號卷㈠106頁）。丁、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：一、高佶公司於101年3月19日函東華大華稱系爭5工程因財務發生困難無法繼續施作，東華大學以高佶公司、大邦公司為共同投標廠商，依契約第19條、第18條8、9款及共同投標協議書之約定由大邦公司銜接繼受履行、概括承受工程契約之權利義務，高佶公司是否退出契約當事人地位，債權債務關係僅存在東華大學與大邦公司間？或屬「併存之債務承擔」性質，高佶公司仍為契約承攬人？二、如高佶公司在大邦公司依契約約定概括承受後，於101年5月1日所簽立之三份協議暨聲明書（34號卷㈠225至227頁）： 1.是否為債權讓與行為？ 2.該協議暨聲明書是否違反公司法第185條、第223條及民法第87條第1項規定而無效？ 3.該協議暨聲明書如有效，原告可否依民法第244條第1項、第2項請求本院撤銷之？三、高佶公司對東華大學是否仍有工程款給付請求權及保證金返還請求權之債權存在？ 1.原告依東華大學委託亞新公司102年8月7日備忘錄所附資料（34號卷㈢80頁以下），主張就附表二所示5項工程，東華大學對高佶公司尚有工程款67,478,484元（未領工程款 000000000+銀行保證金00000000-應扣違約金00000000），是否有理？ 2.原告主張東華大學於法院扣押命令送達後所生對高佶公司之債權，不得主張抵銷，是否有理？ 3.東華大學辯稱本件履約保證係銀行出具之履約保證書，高佶公司並無履約保證金之給付，是否屬實？ 4.東華大學辯稱高佶公司施工時根本未完成或驗收完畢，並無得向東華大學請求工程款或發還履約保證金之權利，是否有理？ 5.東華大學辯稱高佶公司、大邦公司對東華大學已無工程款可領取，計算式如東華大學委託亞新公司102年8月7日備忘錄所附資料（34號卷㈢80頁以下），是否有理？四、如高佶公司對東華大學有如原告主張之工程款請求權及保證金返還請求權之債權存在，原告請求確認如附表一「對高佶公司之債權」欄所示金額，是否有理？戊、本院之判斷：壹、就協商爭點一方面：大邦公司繼受契約履行之義務，為意定之契約承擔，高佶公司退出契約當事人地位：一、按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦法，由主管機關定之。政府採購法25條定有明文。本件高佶公司、大邦公司共同投標承攬東華大華如附表二所示工程，高佶公司為第一成員，為代表廠商，大邦公司為第二成員，就系爭5 項工程並簽立共同投標協議書（34號卷㈠101 至105頁），此共同投標協議書於得標後即列入契約（共同投標協議書第七條規定參照），為工程契約之一部分。該共同投標協議書約定內容略以： 共同投標廠商同意由高佶公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關（即東華大學）意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。 各成員之主辦項目： 1.附表二編號1、2、5工程：第1成員（即高佶公司）建築工程，第2成員（即大邦公司）水電工程。 2.附表二編號3工程：第1成員（即高佶公司）道路及排水溝工程，第2成員（即大邦公司）污水處理廠及機電工程。 3.附表二編號4工程：第1成員（即高佶公司）建築結構工程，第2成員（即大邦公司）水電工程，第3成員（即訴外人樺泰空調工程有限公司）空調設備工程。 各成員所占契約金額比率： 1.附表二編號1工程：第1成員79%，第2成員21%。 2.附表二編號2工程：第1成員86.3%，第2成員13.7%。 3.附表二編號3工程：第1成員72%，第2成員28%。 4.附表二編號4工程：第1成員78%，第2成員13%，第3成員9%。 5.附表二編號5工程：第1成員89%，第2成員11%。 各成員於得標後連帶負履行契約責任。 各成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。二、嗣高佶公司、大邦公司施作系爭5項工程，於附表二編號3、4、5工程各於101年2月15日、100年9月29日、100年12月9日竣工，附表二編號4、5工程各於100年10月14日、101年1月3日取得使用執照（上述時間點，有原告提出書狀製表可參，34號卷㈠244頁，東華大學及大邦公司對此均不爭執，34號卷㈠270頁反面筆錄參照）後，高佶公司於101年3月19日函東華大學稱系爭5工程因財務發生困難無法繼續施作，依契約第19條及共同投標協議書之約定由大邦公司銜接（被證一，34號卷㈠77頁），東華大學即通知大邦公司繼受履行契約責任（34號卷㈠86頁反面、87、95頁），大邦公司依約同意銜接概括承受附表二編號3至5之工程，但拒絕銜接施工附表二編號1、2之工程（34號卷㈠96、97頁函參照），東華大華乃於101年7月20日函告高佶公司、大邦公司終止附表二編號1 、2之契約（被證七，34號卷㈠106、107頁）。以上事實，除有前揭函可參外，並為原告、東華大學、大邦公司所不爭，應堪認定。三、按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例意旨參照)。依系爭工程共同投標協議書第5條約定（如前所述），於高佶公司無法繼續履約時，即由大邦公司或大邦公司指定之廠商繼受系爭工程契約一切權利義務，且依系爭5項工程契約第18條㈩約定：「履約及賠償連帶保證廠商經機關通知代得標廠商履行義務者，有關廠商之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受。本契約並繼續有效。」（34號卷㈠82頁），可認定東華大學、高佶公司、大邦公司於簽立系爭工程契約時，已預先同意高佶公司於有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約之情形，得將該契約之法律上地位由大邦公司或指定第三人廠商承擔，無須再經契約當事人之承認。而東華大學於接獲高佶公司101年3月19日函告知就系爭5工程因財務發生困難無法繼續施作後，即依共同投標協議書第5條約定通知大邦公司繼受，大邦公司亦同意繼受附表二編號3至5之工程，即已承擔該3項工程之一切權利義務，高佶公司因此喪失系爭工程契約之當事人地位，但仍須依工程契約第18條㈨之約定「履約及賠償連帶保證廠商應保證得標廠商依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就機關因此所生損害，負連帶賠償責任」，就東華大學所受損害，與大邦公司負連帶賠償責任。四、所謂共同投標，一般係指由兩個以上之企業者，根據共同計算分擔損益之協定，而辦理共同向業主投標。在國外稱之為Joint Venture或Consortium，日本則稱之為「共同企業體」。一般而言，其優點包括可結合具不同專業能力之廠商，以整合資源，並彙集財物及技術能力，增加承接案件之機會、充分利用閒置之資源及分散風險，並可藉由與外國廠商聯合之機會引進國外先進技術等（政府採購法第25條立法理由參照）。高佶公司、大邦公司因共同投標系爭5項工程，依共同投標協議書及系爭工程契約之約定，對東華大學負連帶履行契約之責任，並就有不能履約情形，負繼續履行義務，暨就東華大學因此所生損害，負連帶賠償責任，足徵共同投標係使業主結合專業各異之廠商承作工程，使承作廠商均對業主負連帶履行暨賠償責任，得收分散風險之效，此一責任之擴大，僅限於共同投標廠商與業主之間，而不及於其他第三人。是各投標廠商在履約過程中，為購置材料與其他供應商或業者簽訂買賣契約，或將工程分包與次承攬商，而簽訂委任或承攬契約，如本件高佶公司與原告等廠商間簽約，原告供應系爭工程所需施工材料及部分分包工程施作之情形，依契約相對性原則，就與原告間之契約履行，僅高佶公司應負支付價金或給付承攬報酬之責任，大邦公司既非契約之當事人，亦無高佶公司代理共同投標廠商全體簽約情事，自不因高佶公司發生財務困難，大邦公司依約繼受系爭工程，致使大邦公司應對原告負責。原告固援引最高法院96年度台上字第2446號判決意旨認為：「對內與各共同投標成員而言，彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係。」臺北地方法院90年度重訴字第2666號、臺灣高等法院100年度建上字第170號、臺北地方法院99年度建字第390號認「若共同投標承攬體其中成員依共同投標協議書之約定或決議代表執行事務，應可類推適用民法第679條規定，於執行事務之範圍內，對於第三人為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共同投標成員」云云，惟上述案例並非最高法院之判例，本無拘束本院之效力，且依公司法第13條第1項規定，公司本不得為合夥人，高佶公司、大邦公司僅係簽立共同投標協議書，於各自之專業範圍內約定各成員之主辦項目及所占契約金額比率，承諾依約對業主即東華大學負契約履行責任，並無互約出資以經營共同事業之情形，實難認其二者間為類似合夥關係，而得以類推適用民法第679條規定情形，故原告所引前述判決或法學論文，與本件事實各異，自無援引之餘地。另系爭工程契約第18條㈡㈤固約定「廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理，並承擔一切法律責任。」、「機關及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償。其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償。」，惟此契約文義係指廠商於履約過程，侵害第三人權益或因而致損害時，應由廠商負責處理賠償，顯然無法憑此作成高佶公司對原告應負之契約義務擴及大邦公司之解釋；另東華公司101年11月6日函雖要求大邦公司負責處理第三人（分包商工程款、材料）合法權益云云，然此函文不生契約內容變更之法效，縱東華大學認為大邦公司應負責處理契約中第三人（原告）之合法權益，然東華大學對工程契約之解釋，本院並不受拘束，仍應以本院前述認定為據。五、高佶公司雖因大邦公司依約繼受附表二編號3至5工程，而喪失工程契約當事人地位，惟依工程契約第18條㈩約定：「履約及賠償連帶保證廠商經機關通知代得標廠商履行義務者，有關廠商之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受。本契約並繼續有效。得標廠商之保證金及已履約而尚未支付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還該得標廠商。」依該條㈩後段約定可知，就高佶公司保證金及已履約而尚未支付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，東華大學亦得依原契約規定支付或發還予高佶公司，此乃大邦公司概括承受系爭工程契約一切權利之例外約定，且該條款既約定東華大學「得」支付或發還該得標廠商，而非「應」發還，顯見東華大學有選擇權，得選擇支付或發還予高佶公司，亦得逕向繼受之大邦公司為給付；而系爭工程係以銀行保證書之方式為履約保證，高佶公司並未實際給付履約保證金予東華大學，此為原告及到庭之被告所不爭（34號卷㈠270頁反面筆錄記載參照），故東華大學在大邦公司繼受系爭工程契約一切權利義務之情形下，得支付予高佶公司者，為於「無不支付之情形」之已完工之未領工程款。貳、就協商爭點二方面：原告主張系爭協議暨聲明書無效，並非有理：一、大邦公司同意繼受附表二編號3至5之工程且經東華大學審核通過後，大邦公司即提出其與高佶公司於101年5 月1日所簽立之三份協議暨聲明書予東華大學，有函、協議暨聲明書可參（34號卷㈠90、91、225至227頁）。該協議暨聲明書內容略以：甲（高佶公司）乙（大邦公司）雙方共同投標而由甲方代表承攬東華大學附表二編號3至5工程，今因甲方無法繼續履約，因此協議：甲方與東華大學間就本契約的一切權利義務，由乙方行使及負擔（亦即一切債權讓與乙方，一切債務則由乙方承擔）。由乙方依契約規定向東華大學辦理後續之一切手續，甲方仍願配合辦理。甲方並謹此向東華大學聲明改由乙方行使權利，不再向貴校主張權利。二、原告固主張該協議暨聲明書違反公司法第185條、第223條及民法第87條第1項規定而無效云云，惟查：㈠公司法第185條及第223條規定，均係針對股份有限公司所為之規範，而高佶公司、大邦公司均為有限公司，與股份有限公司就股東組成、責任、公司組織等性質各異，是高佶公司、大邦公司自不受公司法第185條、第223條規定之拘束，亦無類推適用之餘地。㈡按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故如第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，應負舉證之責。原告就此，則聲請傳喚證人黃國華、李順吉為證。本院依李順吉之戶籍址為通知，經郵務機關以遷移為由退回，致無法傳喚其到庭作證，此有李順吉之戶籍資料查詢結果、送達證書可憑（34號卷㈠228、262、263、264頁）；而證人黃國華則證稱：我是大邦公司的總經理、前董事長。協議暨聲明書是我擔任大邦公司負責人時，代表大邦公司簽的。因為當初高佶公司來投標這五個工程時，投標須知就有規定，將來投標的一個公司無法履約時，另一個公司要負責履約，在共同投標須知裡就有規定。本來高佶公司投標這五個工程，大約在101年3月間就倒閉了，倒閉以後學校就把我找去，問我要不要承接，我就去評估我能不能做起來，後來因為專業問題，大邦公司是作機電工程的，高佶公司是作土木和建築，後來我繼受的這三個工程都是在後半段，是機電和驗收的工作，另兩個工程則還在結構體的部分，大邦公司根本不會做，所以才會只繼受這三個案，繼受這三個案的規定就是要把高佶公司這三個案全部權利義務都繼受。我所繼受的這三個案的部分，高佶公司就這三個案有給我一張表，記載這三個案有多少下游廠商的錢沒有付，我沒有帶這張表來，我只記得積欠的錢不多，我的印象污水工程大概還有七百萬元，管理學院大約三百萬元，藝術工坊大約也是三百萬元。（原告共同訴訟代理人問：在選擇性的繼受前提，是否已經計算過高佶公司對下游廠商的欠款及東華大學的工程款，才來決定是否繼受？）當初高佶倒閉後，教育部有到東華大學針對這五個案來召開協調會，教育部很明白針對三個工程是屬於我的專業，希望我承接，另外兩個案我不承接，因為不是我的專業，所以當初我就決定選擇性繼受，而且也跟高佶公司要了這三個案的財務資料，而且這份財務資料還不是很健全，因為當時高佶公司已經倒閉，所以另外兩個案的資料我完全沒有跟他們要。（問：你在與高佶公司李順吉談的時候，是否知道三個案尚有數千萬元的工程款未付？）知道。但是應該不是數千萬元，這三個案到目前為止我只收到污水處理工程的結算書，得知還有工程款好像一千一百多萬元，另兩個工程款也可能被學校扣到變成負的。（問：你在101年跟李順吉洽談時，是否知道這三個工程均已竣工？）我是在101年3月初跟李順吉的父親談，那時候不知道是否已經竣工，只知道是工程尾聲。我很明白記得101年3月5日學校找我跟高佶的人（李順吉的父親）一起開會。協議暨聲明書是我跟李順吉的父親簽的，但是李順吉也知道這一張。我在簽協議暨聲明書時，也是高佶公司的股東。高佶公司沒有召開股東會討論此項協議暨聲明書內容等語（34號卷㈠271至272頁）。是依證人黃國華證述內容可知，其選擇性繼受附表二編號3至5工程，係因大邦公司專業考量。故自難憑此認定高佶公司、大邦公司簽立協議暨聲明書乃互相故意為非真意之表示。㈢原告固稱高佶公司為規避對協力廠商幾千萬元之債務，竟願放棄對東華大學之工程款請求權，將債權讓與大邦公司，黃國華身兼大邦公司董事長及高佶公司之大股東，明顯有將利益歸大邦公司，將債務留給協力廠商之規劃，合謀由高佶公司擔負對協力廠商之債務，卻由大邦公司領受對東華大學之工程款，為通謀虛偽之法律行為云云，惟依亞新公司101年8月24日函、102年8月7日備忘錄及所附資料（34號卷㈠122至134、㈢80至152頁），雖可知於101年3月19日高佶公司函東華大學表示因財務困難無法繼續施作系爭工程時，附表二編號3至5之工程已經完工（但尚未驗收），並有未領工程款 27,846,845元、28,164,810元、12,237,833元，但有逾期完工違約扣款情形，應扣罰各15,926,303元、24,397,073元、10,837,081元；至於附表二編號1、2經鑑定完成金額約 56.01%、28.30%，高佶公司如因此無法繼續施作，將衍生逾期扣款、損害賠償等，依亞新公司計算，賠償金額高達 46,742,549元、89,383,368元，大邦公司繼受後續之未完成工程，顯非單純原告所稱受有利益之行為，且依約高佶公司、大邦公司均應對東華大學負賠償責任，故原告欲以前述情節推論稱高佶公司、大邦公司簽立協議暨聲明書為通謀虛偽意思表示，難認有理。㈣依系爭工程共同投標協議書第5條、工程契約第18條㈩約定，於高佶公司無法繼續履約時，大邦公司依約繼受附表二編號3至5工程契約一切權利義務，高佶公司因此喪失契約當事人地位，惟仍須對東華大學負連帶賠償責任，及東華大學得依工程契約第18條㈩後段約定，於一定情形下，選擇將已履約未領之工程款給付予高佶公司；至於附表二編號1、2之契約已經東華大學終止，經終止後，東華大學得依約向高佶公司、大邦公司請求連帶賠償，既如前述，故該協議暨聲明書由高佶公司、大邦公司就附表二編號3至5工程約定「將契約的一切權利義務，由大邦公司行使及負擔」，本即與約定契約承擔之法律效果相符，僅係重申原契約約定之效果爾。再者，東華大學已於本件明確表示無工程款可發還，且其此項辯詞為有理由（如下詳述之），應係其已明示選擇，認為無工程契約第18條㈩後段約定情形，並無已完工之未領工程款得給付予高佶公司。高佶公司既喪失契約當事人地位，亦無依工程契約第18條㈩後段得向東華大學請求情事，則其對東華大學已無債權，系爭協議暨聲明書簽訂與否，均無法改變高佶公司對東華大學已無債權得予行使之情形，附此敘明。參、就協商爭點三方面：東華大學主張抵銷為有理由，且依工程契約第5條㈢、第14條㈢約定於特定情形下工程款債權、履約保證金債權，東華大學得逕為扣抵，無待為抵銷，故無系爭工程契約第8條㈩後段得支付予高佶公司情形：一、原告主張其等依督促程序對高佶公司聲請發支付命令確定後，聲請強制執行高佶公司對東華大學之工程款債權，執行法院核發之扣押命令於101年7月9日起至101年10月間陸續為東華大學收受，東華大學就該扣押命令聲明異議等情，已據其提出與所述相符之支付命令、確定證明書、執行命令為憑，並經本院整理如附表一所示，應堪信實。而依東華大學所提出並引用之亞新公司備忘錄及所附資料（34號卷㈢80至152 頁）記載，系爭5項工程，高佶公司尚有未領工程款合計 108,487,936元（系爭5項工程未領工程款，請參34號卷㈢80頁反面）。二、按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，為民法第340條所明定，依此反面解釋，則第三債務人取得之債權如於扣押前，自得主張抵銷。又損害賠償之債，其損害賠償事實之發生與損害額確定本屬二事，故第三債務人於損害賠償之債發生時，即可主張抵銷，至損害額之確定，乃得抵銷之範圍問題，與得否主張抵銷無涉。東華大學辯稱其已於收受扣押命令前，就附表二編號1、2工程主張債務不履行之損害賠償，並為抵銷抗辯等語，並提出電子郵件及聲請傳喚證人陳肯用為證。經查：證人即東華大學營繕組技正陳肯用證稱：（法官問：你在101年4月9日中午即教育部訪視會議結束後，東華大學營繕組邱錫忠組長請高佶公司經理王瑞瓖、大邦公司總經理黃國華及你等4人在邱錫忠組長辦公室討論工程繼受相關問題，在討論過程中，是否對邱錫忠組長、王瑞瓖經理及黃國華總經理面前提出：『如果大邦公司只繼受三項驗收階段工程，不願繼受藝術學院大樓工程、人文二期大樓工程兩項工程或其中一項工程，東華大學後續重新發包，可能增加成本或發包過程造成損害及遲延違約之損害，將以高佶公司尚未領取之工程款、保留款、保證金等款項抵銷』之口頭意思表示？）是的。（法官提示34號卷㈢16至19頁）第17頁的郵件，內容不完整，不應該只是空白的，第17頁是我發給教育部、大邦公司黃國華總經理、高佶公司的王瑞瓖經理，還有其他專案管理單位、建築師，主要是說明我們已經有向廠商提出所謂的工程抵銷，請他們提供給我們一些意見，我有帶這頁電子郵件的完整內容。第16頁的郵件是完整的，跟第17頁郵件收件者不太一樣，但內容是一樣的。第18、19、20頁的郵件，是同一個郵件，這個郵件是大邦公司的黃國華總經理發來的，主要是針對本校向他們提出債權債務抵銷的問題提出主張及看法。針對剛才發的郵件，即本校主張的抵銷問題，後來大邦公司在101年4月12日有給我們一份公文，可以證明我們有主張債權債務抵銷這件事情。（法官問：在這案子有5個工程裡面，你是代表東華大學負責什麼事項？）我是人文學院二期大樓新建工程、藝術學院大樓新建工程、藝術學院工作坊新建工程的承辦人。（被告訴訟代理人問：你是上述三個工程的承辦人，對於101 年4月9日當時跟高佶公司、大邦公司的代表人討論繼受及抵銷的時候，你是否代表學校對這五個工程一併請求及主張抵銷？）是的。（原告共同訴訟代理人問：剛才你說你是代表三項工程的承辦人，為何可以逕就五項工程行使抵銷權？）這裡說的「代表」兩個字應該是多餘的，我是三項工程的承辦人，其次101年4月9日在營繕組長辦公室討論的工程繼受問題，就是針對五項工程。我在101年4月9日的討論過程中，是正式向大邦公司、高佶公司的在場人表示行使抵銷權。（原告共同訴訟代理人問：行使抵銷權要雙方互負債務，現在是高佶公司跟大邦公司對東華大學有工程款債權，但是當時沒有重新發包的程序完成，東華大學對這兩家公司何來足以抵銷之債權，又如何行使抵銷權？）就我瞭解，高佶公司在101年3月5日停工以後，到4月9日之間，學校跟高佶公司、大邦公司以及建築師、專案管理單位，甚至教育部都有介入討論，學校很期望大邦公司能夠繼受五項工程，因為依據工程經驗，我們專案管理單位也有提出類似的評估，若工程重新發包，其成本約增加二、三成以上，所以高佶公司未領的工程款、保留款及保證金，當時是不足以支應增加的重新發包的工程款，甚至其中還有違約扣款尚未計入，若本校同意大邦公司繼受的三項工程，讓其領走相關工程款，該公司未繼受的工程，重新發包，增加的成本以及損害，或違約扣款，本校可能求償無門。（原告共同訴訟代理人問：你是否得到學校的授權，來行使抵銷的意思表示？是否應由學校以正式函文函知兩家公司始生效力？）101年4月9日當時是在營繕組組長的辦公室就工程繼受相關問題進行討論，他本身就是彼此之間公務的正式討論。（原告共同訴訟代理人問：事後有再正式發函給這兩家公司行使抵銷權嗎？）沒有等語（34號卷㈢55至57頁）。再參酌證人當庭提出之電子郵件、大邦公司101年4月12日函（34號卷㈢67、68頁）、東華大學提出之電子郵件（34號卷㈢16至19頁）可知，證人陳肯用於101年4月9日經教育部主持召開之系爭五項工程協調會中，確已因大邦公司表示不願意繼受附表二編號1、2之工程，而對與會之高佶公司、大邦公司人員，就附表二編號1、2重新發包可能造成東華大學之損失（損害賠償請求權），與東華大學應付之工程款主張抵銷，且於會後再以電子郵件向教育部人員、大邦公司黃國華總經理、高佶公司王瑞瓖經理及其他專案管理單位、建築師等以詢問方式表達上述抵銷意旨，大邦公司因此於101年4月12日回函表示意見。而陳肯用任職於東華大學營繕組擔任技正，為附表二編號1、2、5工程之承辦人，並受東華大學授權代表東華大學參加該次協調會，自得代表東華大學提出抵銷抗辯。又附表二編號1、2因高佶公司財務困難無法履行，大邦公司復未依約繼續履行契約義務，顯有違約，於大邦公司在該協調會中表示拒絕繼受時起，高佶公司、大邦公司對東華大學之債務不履行損害賠償之債，已經發生，東華大學自得主張抵銷，至於損害額之確定，乃得抵銷之範圍問題，與得否主張抵銷無涉。故東華大學辯稱其收受執行法院扣押命令前，已對高佶公司、大邦公司主張抵銷，於法有據，自屬可採。三、按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人（最高法院94年台上字第1304號判決意旨參照），基於同一法理，於承攬工程中之工程款債權、履約保證金債權，亦應為相同之解釋。系爭工程契約第5條乃就契約價金之給付條件有所約定，其中㈢約定「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約約定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」。第14條關於保證金發還之約定，其中㈢所定廠商所繳納之履約保證金及其孳息不予發還情形包含：「⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」。由上可知，高佶公司、大邦公司對東華大學之工程款債權（含契約第16條之保固保證金）、履約保證金債權係屬附有解除條件之債權，又依前揭最高法院判決意旨，於上述約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，該債權即當然歸於消滅，無待東華大學另為抵銷之意思表示，且該債權於解除條件成就前縱經原告以系爭扣押命令扣押，亦不影響解除條件成就之效果，東華大學仍得執以對抗原告。故就亞新公司備忘錄所計算出之未領工程款，東華大學於高佶公司有逾期違約金、損害賠償時，得就高佶公司及繼受後之大邦公司未領工程款、銀行繳納之履約保證金中逕為扣除，此部分本無待於東華大學另為抵銷之意思表示。四、綜上所述，並參酌亞新公司備忘錄及附件，東華大學依上述工程契約第5條㈢、14條㈢⒋⒐款約定，就高佶公司之逾期違約金及債務不履行損害賠償金額，得對高佶公司、大邦公司主張逕自其等未領工程款扣抵，及為抵銷者，顯然遠高於高佶公司、大邦公司得請求之工程款金額，故經扣抵及抵銷後，高佶公司對東華大學已無債權可請求，系爭扣押命令不影響高佶公司、大邦公司對東華大學之工程款債權（含契約第16條之保固保證金）、履約保證金債權解除條件之成就，且東華大學主張抵銷亦在系爭扣押命令到達之前，依民法第340條反面解釋，抵銷抗辯為有理由。故原告先位聲明請求確認101年5月1日高佶公司、大邦公司間之債權讓與行為無效，及確認高佶公司對東華大學就附表一所示之金額範圍內債權存在，即無理由。肆、就備位聲明方面：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1、2項定有明文。如前所述，高佶公司對東華大學既無工程款債權足資請求，則高佶公司、大邦公司間於101年5月1日簽立協議暨聲明書為債權讓與，顯然並未侵害原告之債權，故原告備位聲明請求撤銷101年5月1日高佶公司、大邦公司間之債權讓與行為，及確認高佶公司對東華大學就附表一所示之金額範圍內債權存在，亦屬無據。伍、從而，原告依民法第87條、公司法第185條、223條類推適用請求如其先位聲明，並依民法第244條第1、2、4項規定，請求撤銷債權讓與行為，及確認高佶公司對東華大學債權存在如其備位聲明，均無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，原告尚聲請調閱大邦公司與高佶公司股東會開會通知、議事錄、簽到簿等文件（34號卷㈠212反面），核無必要，暨兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國 102 年 9 月 27 日臺灣花蓮地方法院民事庭法官楊碧惠上列為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中華民國 102 年 9 月 27 日法院書記官張永田【附表一】 ┌─┬────────┬─────────┬───────────┬──────┐ │編│原告 │對高佶公司之債權（│執行名義（債權金額，新│強制執行程序│ │號│ │新臺幣）／性質 │臺幣） │案號（本院）│ │ │ │ │ │／扣押命令到│ │ │ │ │ │達東華大學日│ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │1 │台亞預拌混凝土廠│5,588,100元／供應 │1.高雄地院101年度司促 │1.101年度司 │ │ │股份有限公司 │工程所需施工材料及│ 字第18435號確定支付 │執字第12351 │ │ │ │部分分包工程之施作│ 命令（2,885,025元及 │號／101年7月│ │ │ │ │ 利息）。 │9日。 │ │ │ │ │2.高雄地院101年度司促 │2.101年度司 │ │ │ │ │ 字第20371號確定支付 │執字第14767 │ │ │ │ │ 命令（2,703,075元及 │號／101年8月│ │ │ │ │ 利息）。 │8日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │2 │薛清海即開興工程│509,396元／供應工 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │行 │程所需施工材料及部│第22559號確定支付命令 │字第12420號 │ │ │ │分分包工程之施作 │（509,396元及利息） │／101年7月10│ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │3 │祥捷木業有限公司│4,288,509元／供應 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │ │工程所需施工材料及│第21980號確定支付命令 │字第12727號 │ │ │ │部分分包工程之施作│（4,288,509元及利息） │／101年7月10│ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │4 │張金鈺即鈺雲企業│168,400元／供應工 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │社 │程所需施工材料及部│第21608號確定支付命令 │字第12510號 │ │ │ │分分包工程之施作 │（168,400元及利息） │／101年7月10│ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │5 │立盛砂石建材股份│653,055元／供應工 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │有限公司 │程所需施工材料及部│第21607號確定支付命令 │字第13127號 │ │ │ │分分包工程之施作 │（653,055元及利息） │／101年7月18│ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │6 │日富金屬工業有限│85,000元／供應工程│高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │公司 │所需施工材料及部分│第25110號確定支付命令 │字第13128號 │ │ │ │分包工程之施作 │（85,000元及利息） │／101年7月18│ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │7 │東偉行有限公司 │1,018,131元／供應 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │ │工程所需施工材料及│第21979號確定支付命令 │字第13129號 │ │ │ │部分分包工程之施作│（1,018,131元及利息） │／101年7月18│ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │8 │禾昌消防有限公司│625,415元／供應工 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │ │程所需施工材料及部│第25100號確定支付命令 │字第14768號 │ │ │ │分分包工程之施作 │（625,415元及利息） │／101年8月8 │ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │9 │秉伸興業股份有限│450,734元／供應工 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │公司 │程所需施工材料及部│第25389號確定支付命令 │字第14770號 │ │ │ │分分包工程之施作 │（450,734元及利息） │／101年8月8 │ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │10│立得砂石股份有限│273,548元／供應工 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │公司 │程所需施工材料及部│第21981號確定支付命令 │字第14769號 │ │ │ │分分包工程之施作 │（273,548元及利息） │／101年8月8 │ │ │ │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │11│威通電線電纜股份│1,547,111元／供應 │高雄地院101年度司促字 │高雄地院101 │ │ │有限公司 │工程所需施工材料及│第27906號確定支付命令 │年度司執字第│ │ │ │部分分包工程之施作│（1,547,111元及利息） │119860號，本│ │ │ │ │ │院101年度司 │ │ │ │ │ │執助字第267 │ │ │ │ │ │號／101年9月│ │ │ │ │ │10日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │12│靖聖實業有限公司│1,295,399元／供應 │高雄地院101年度司促字 │高雄地院101 │ │ │ │工程所需施工材料及│第24993號確定支付命令 │年度司執字 │ │ │ │部分分包工程之施作│。（1,295,399元及利息 │第128723號 │ │ │ │ │） │ │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │13│文勝科技企業有限│180,197元／供應工 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │公司 │程所需施工材料及部│第32457號確定支付命令 │字第19067號 │ │ │（102年度訴字第 │分分包工程之施作 │（180,197元及利息） │／101年10月4│ │ │21號） │ │ │日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │14│立順瀝青有限公司│1,446,822元／供應 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │（101年度訴字第 │工程所需施工材料及│第21982號確定支付命令 │字第21867號 │ │ │360號） │部分分包工程之施作│（1,446,822元及利息） │／101年11月 │ │ │ │ │ │15日。 │ ├─┼────────┼─────────┼───────────┼──────┤ │15│建利園藝有限公司│227,322元／供應工 │高雄地院101年度司促字 │101年度司執 │ │ │（102年度訴字第 │程所需施工材料及部│第28914號確定支付命令 │字第20306號 │ │ │80號） │分分包工程之施作 │（227,322元及利息） │／101年10月 │ │ │ │ │ │18日。 │ └─┴────────┴─────────┴───────────┴──────┘ 【附表二】（高佶公司、大邦公司共同投標承攬東華大華之工程） ┌─┬──────────┬──┬───────────┐ │編│工程名稱 │完成│大邦公司是否繼受？ │ │號│ │？ │ │ ├─┼──────────┼──┼───────────┤ │1 │人文學院第二期大樓新│否 │否。 │ │ │建工程 │ │ │ ├─┼──────────┼──┼───────────┤ │2 │藝術學院大樓新建工程│否 │否。 │ ├─┼──────────┼──┼───────────┤ │3 │第二期公共設施暨污水│是。│是。（101年5月1日， │ │ │處理廠擴建工程 │ │被證二） │ ├─┼──────────┼──┼───────────┤ │4 │管理學院大樓新建工程│是。│是。（101年5月8日函 │ │ │ │ │，被證二） │ ├─┼──────────┼──┼───────────┤ │5 │藝術學院工作坊新建工│是 │是。（101年5月7日函 │ │ │程 │ │，被證二） │ └─┴──────────┴──┴───────────┘

臺灣花蓮地方法院101年度重訴字第34號

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