臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第214號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第214號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉双達

選任辯護人

賴劭筠律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國107年10月18日第一審判決（107年度訴字第162號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第1562號、107年度偵字第1563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、有罪部分：

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告劉双達犯如其判決事實欄及有罪部分所示販賣第二級毒品罪（販賣第二級甲基安非他命與張雅玲部分），並構成累犯，認事用法並無不當，沒收部分亦無違誤，除量刑部分外，應予維持，茲補充以下之理由，餘均引用如附件第一審判決書記載。

二、檢察官、被告及辯護人於本院民國108年4月23日準備程序及審理程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示同意有證據能力（見本院卷第130、178頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

三、檢察官上訴意旨略以：倘被告確欲僅幫助證人張雅玲暫時緩解毒癮發作的痛苦，不應為任何收費，且應係偶然一次為之，絕無如通訊間監察譯文所示兩人間就毒品交易暗語已形成默契之情，況被告以新臺幣（下同）2千元代價販賣0.3公克之第二級毒品甲基安非他命與證人張雅玲，價格亦無顯然低於一般毒品案件常見交易價格，又若被告有意幫助證人張雅玲永久免除毒癮發作之痛苦，應可協助其就醫為戒癮治療，始為正辦，然被告卻為數次販賣甲基安非他命與證人張雅玲，使證人張雅玲毒癮越陷越深，再不斷因毒癮發作而固定向被告購毒，被告之販毒行為實難認有何足以引起一般同情之特殊原因或環境。被告前於97年間有施用甲基安非他命前科，就甲基安非他命係屬第二級毒品，使用後容易成癮，且倘濫行施用甲基安非他命，非但對施用者身心造傷害，亦易導致社會其他犯罪問題，更應明瞭販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，並絕對為法所嚴禁等情，應知之甚詳，仍甘冒重典，販賣甲基安非他命與證人張雅玲，縱數量尚小，獲利非鉅，然其所為非無營利，並使證人張雅玲毒品越陷越深，實無解被告於本案行為時之惡性，客觀上亦甚難以引起一般人之同情。原判決就被告被訴販賣第二級毒品與張雅玲部分，適用刑法第59條予以減刑有所不當等語。

四、被告上訴意旨：證人張雅玲有打電話給我，叫我過去，叫我帶2千元，我以為她要用到錢，我到那裡的時候，證人張雅玲站在陳建成住處門口，我看見有一台車彎出來，證人張雅玲忽然告訴我她跟梁小龍拿了，我轉頭就走，我們根本沒有交易云云。

五、辯護意旨則以：證人張雅玲是稱其在106年11月8日20時19分打電話給被告，被告就騎車到張雅玲租屋處，張雅玲交付2千元予被告，被告於半小時內就拿了0.3公克的甲基安非他命給她，但在原法院107年度訴字第45號案件中，被告在當天其實是以1千元向康智偉購買甲基安非他命0.2公克，明顯與證人張雅玲的證詞不符，被告沒有向康智偉購買毒品後，再轉讓給證人張雅玲的情形，證人張雅玲所述不符實情等語。

六、不爭執事項：被告曾於起訴書附表編號1所示時間、地點與證人張雅玲見面。

七、爭執事項：

（一）被告是否有如起訴書附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張雅玲犯行。

（二）原判決就被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與張雅玲部分，適用刑法第59條予以減刑是否允當。

八、按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（最高法院106年度台上字第4083號判決意旨參照）。惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命，且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同（最高法院103年度台上字第1537號、102年度台上字第3401號判決意旨參照）。從而大多數毒品接觸者、司法警察、檢察官及一般民眾，在用語表達上多習以「安非他命」兼稱「甲基安非他命」，從而本案相關筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，實際上應係指「甲基安非他命」，並不影響犯罪事實之認定。以下均記載為「甲基安非他命」。

九、毒品交易買賣雙方，具對向性，補強證據要求之內涵：

（一）「對向犯」之補強證據要求：

1、超法規補強法則：按對向犯（對向性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則（最高法院108年度台上字第1383號、107年度台上字第3407號、第1889號判決意旨參照）。詳言之，「刑事訴訟法除於第156第2項規定：『被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符』，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）及幼童之證言（63年台上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡、不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足。」（最高法院106年度台上字第3943號、104年度台上字第1417號、101年度台上字第1175號判決意旨參照）。換言之，「雖然多年來，各司法警察機關長官無不要求所屬人員，應利用科學方式，提升辦案能力，也致力培養科技專業人才，並引進諸多鑑識設備，且可依法聲請通訊監察蒐證，俾憑為供述證據憑信性的佐證，但基層警員卻猶因襲往昔一味重視供述證據的辦案態度，致其中偶見利用不正方法進行蒐證，針對此情，刑事訴訟法第156條第1項修正規定：『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。』第2項：『被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。』第3項規定：『被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。』刻意貶抑被告自白的證據地位，學理上稱第1項為任意性法則，屬信用性作用，第2項為補強法則，係憑信性問題，2者不同；至於其他人員，例如對向犯（對向性正犯）、被害人、告訴人、與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，或因幼童多具有很高的可暗示性，秘密證人性質特殊，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。但其實所有的供述證據，必須具備任意性，乃基本要求，倘有違反，絕不能賦予證據能力，嚴重者，應更追究相關人員的各種責任。」（最高法院106年度台上字第3594號判決意旨參照）。

2、「對向犯」之補強證據要求：基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院107年度台上字第2690號、106年度台上字第2721號、105年度台上字第2664號、104年度台上字第3595號、103年度台上字第3334號判決意旨參照）。則對向犯之一方所為不利於被告之陳述，為擔保其真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性（最高法院106年度台上字第3633號判決意旨參照）。亦即證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，始得確信其為真實（最高法院108年度台上字第827號判決意旨參照）。從而對向犯就犯罪經過所為之陳述，不得作為認定犯罪的唯一證據（最高法院106年度台上字第3864號判決意旨參照）。如基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。詳言之，對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），立法者又設有自首或自白得減免其刑之寬典（例如貪污治罪條例第11條第5項），偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，期以破獲另一方之偵查手段。但也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性（最高法院106年度台上字第67號、105年度台上字第1881號判決意旨參照）。

3、何謂「補強證據」：所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院108年度台上字第138號、107年度台上字第4645號、106年度台上字第258號判決意旨參照）。我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院107年度台上字第4691號、106年度台上字第929號判決意旨參照）。

4、對向犯之補強證據：就對向犯而言，所謂補強證據，應如何評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價；亦即祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或相互扞格而無從為認定事實之依據者外，即使就單一證據為觀察，均尚不足以形成正確心證，然如該等證據與對向犯所為之供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證據資料，相互印證，為綜合之觀察判斷，苟在經驗法則上得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不以構成要件事實之全部獲得補強為必要（最高法院106年度台上字第3633號判決意旨參照）。「所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之『別一證據』而言。此之『別一證據』，(1)就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；除『累積證據』不具補強證據之適格外，指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。(2)若從其數量言，則指補強證據充分性之問題；惟不利陳述所指涉之內容如何與補強證據相互印證，使之平衡或袪除具體個案中共犯或對向性正犯之供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。又對向犯一方之共同正犯所為不利於他方正犯之陳述，縱屬內容一致，其不利之陳述仍應有補強證據，殊不能逕以該一方共同正犯之陳述一致，即作為證明渠等陳述他方正犯犯罪事實之補強證據。」（最高法院105年度台上字第1881號判決意旨參照）。

5、補強證據之證明力─相輔相成關係：不論是被告或共犯之自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然（最高法院107年度台上字第4321判決意旨參照）。

（二）毒品交易雙方具對向性，供出毒品來源證言，須有補強證據：

1、供出毒品來源證言，補強證據之要求：施用或持有毒品者，關於其毒品來源之陳述，須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據（最高法院107年度台上字第78號、105年度台上字第2386號判決意旨參照）。茲因毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據（最高法院108年度台上字第58號、106年度台上字第3623號判決意旨參照）。亦即依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據（最高法院103年度台上字第3578 號判決意旨參照）。詳言之，為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品、販賣者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用、販賣毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院104年度台上字第892 號判決意旨參照）。簡言之，購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性（最高法院106年度台上字第3354號判決意旨參照）。

2、購買毒品者購買毒品之供述，縱無瑕疵，仍要其他證據補強：購買毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據以資擔保其供述之真實性（最高法院107年度台上字第4043號、106年度台上字第3252號判決意旨參照），始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之基本原則（最高法院106年度台上字第1225號判決意旨參照）。亦即施用毒品者出販賣毒品之對象，此供述固非絕無證據力，但為防範其作利己損人之不實供述，除其指訴須無瑕疵可指外，尚須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判斷之依據（最高法院105年度台上字第1765號判決意旨參照）。又購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別（最高法院106年度台上字第1675號判決意旨參照）。縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強（最高法院106年度台上字第2901號判決意旨參照）。從而購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。亦即同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據（最高法院106年度台上字第3475號判決意旨參照）。

3、販賣毒品罪之「補強證據」：

(1)補強證據於販賣毒品案件，只須該補強證據與購買毒品者之供述相互利用，足以使毒品來源、對象及原因之陳述獲得確信者，即足當之（106年度台上字第3615號判決意旨參照）。亦即購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足（最高法院108年度台上字第137號、107年度台上字第4831號、106年度台上字第3354號判決意旨參照），且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第110號、106年度台上字第133號、105年度臺上字第3119號、104年度台上字第2324號、103年度台上字第4381號判決意旨參照）。

(2)再者，政府為防制毒品之氾濫，維護國民身心健康，對於販賣毒品之行為，無不加強取締、嚴加懲處，一旦販賣毒品者遭警查獲、逮捕，往往需入監服刑，後果嚴重，因之，販賣毒品者於販毒時，均謹慎小心，除避免與購毒者聯繫時，談及買賣毒品之種類、數量及價格，並常以隱晦之暗語替代毒品買賣之內容外，甚且以無償提供毒品，誘使他人與其共同販賣毒品，先提供所販賣之毒品予他人，並由他人出面與購毒者聯繫，交付毒品，收取價金，再將價金轉交提供毒品者，二人分工完成毒品之交易，此種販賣毒品之模式，隱存在於提供毒品者與他人間，不易為檢、警查悉，往往需藉由實際從事毒品交付、價金收取之他人之陳述，始能明瞭提供毒品者如何與他人有犯意聯絡，及如何參與毒品販賣之行為分擔。因之，倘提供毒品者始終否認犯罪，實際從事毒品交付、價金收取之他人對於所販賣毒品之來源、販賣所得價金之轉交，前後供述綦詳，而無重大瑕疵，再佐以與犯罪事實具有相當關聯性之間接或情況證據內容，已足強化該他人陳述之真實性與憑信性，即應認為有適格之補強證據而得據以認定犯罪事實（最高法院103年度台上字第2868號判決意旨參照）。惟販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之；因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院106年度台上字第3026號判決意旨參照）。

(3)獨立證據方法間得互為補強證據：而各種供述證據，無論係被告或共犯（含傳統的共同正犯、教唆犯、幫助犯）的自白、對向犯或被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據。易言之，此乃屬證據證明力範疇，設使另有其他非供述證據可以參佐，益當足憑認定（最高法院106年度台上字第3027號判決意旨參照）。亦即雖然購毒者的指證，因立場與販賣者有對向性關係、利害相反，具有較高的真實性疑慮，但若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據（最高法院106年度台上字第2512號判決意旨參照）。而證據證明力，亦不因其陳述時期有先後不同，即執為判定證明力強弱的標準，無所謂「案重初供」情形。至於同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待煩言（最高法院107年度台上字第2587號判決意旨參照）。

(4)通訊監察譯文作為補強證據：

①販賣毒品通話內容之特性：一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。因此，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院107年度台上字第2970號、106年度台上字第133號、105年度台上字第3119號判決意旨參照）。亦即我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容（最高法院106年度台上字第2401號、第97號判決意旨參照）。換言之，販毒為重罪，販毒者為規避通訊監察或查緝，其以電話討論毒品交易之際，未直接言明欲交易毒品名稱、或未明白指出交易毒品數量及價格，販毒者與有意購毒者，均以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號、代稱，傳達毒品之種類、數量、價格內容，甚或依先前交易默契，於購毒者電話中表明需求時，告知販毒者有無時間、或可否見面，縱完全未提及毒品數量、價格，雙方亦足知悉依前例為交易合致，乃事理之常，苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為被告販賣毒品之補強證據（最高法院108年度台上字第953號判決意旨參照）。從而販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第866號、107年度台上字第3849號、106年度台上字第3623號判決意旨參照）。亦即毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知（最高法院105年度台上字第3094號判決意旨參照）。簡言之，販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易相關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，依憑經驗法則及論理法則而為論斷（最高法院106年度台上字第1278號、103年度台上字第3918號判決意旨參照）。「再縱原判決所引之通訊監察譯文內容，未見毒品之種類、數量、金額等字眼，或無直接論及販賣毒品之對話，但審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買毒品之種類等情，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，自難指為違法。」（最高法院105年度台上字第3265號判決意旨參照）。

②通訊監察譯文與所交易毒品之種類：惟按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品者，則處無期徒刑或七年以上有期徒刑。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院107年度台上字第2173號、106年度台上字第1251號、105年度台上字第3314號、第2844號、104年度台上字第3853號判決意旨參照）。

十、經查：

（一）下列通訊監察譯文對話內容，乃是證人張雅玲欲購買2千元甲基安非他命，要被告處理，而相約見面：

1、依下列通訊監察譯文（見警（二）卷第11頁），106年11月8日被告與證人張雅玲有如下之對話內容：┌─────┬─────────────────┐│106/11/8 │B：喂、喂。 ││20:05:36 │A：怎麼樣。怎麼樣。 ││ │B：達哥、達哥、達哥，快點啦、幫我 ││0000000000│ 處理啦。 ││劉双達(A) │A：怎麼樣啦。 ││ ↑ │B：我要找你呀。 ││0000000000│A：你愛我哦。 ││張雅玲(B) │B：我愛你啦、好啦、哈… ││ │A：你少來啦、你。 ││ │B：哈....好啦，快點啦。 ││ │A：要處理多少？ ││ │B：2....2個門票啊。 ││ │A：好啦。 ││ │B：2張門票。 ││ │A：好。 ││ │B：我去那裡找你、去那裡找你。 │├─────┼─────────────────┤│106/11/8 │B：喂。 ││20:19:03 │A：我快到了、快到了。 ││ │B：不貼的趕快啦。 ││0000000000│A：我在路上啊。 ││劉双達(A) │B：好啦、好啦、好、唉...。 ││ ↓ │ ││0000000000│ ││張雅玲(B) │ │└─────┴─────────────────┘2、證人張雅玲之供述：

(1)證人張雅玲於警詢中，就警員問以：你向被告購買毒品時暗語為何？如何知道購買毒品多少量？答稱：都是以講「你要過來嗎？我有事找你、要買門票」來做為要購買甲基安非他命的暗語，且都是以電話先聯絡，見到面再直接講要購買甲基安非他命的價錢及數量。前開通訊監察譯文中「幫我處理啦」指的是我要向被告購買甲基安非他命的意思；2張門票是指我要被告購買2千元整的甲基安非他命，共1包（0.3公克）。通話內容中「我去那裡找你、去那裡找你」是指我要向被告購買甲基安非他命，約在我當時的住所（花蓮縣○○鄉○○村○○○街00號）的意思等語（見警（二）卷第14至16頁）。

(2)於偵查中證稱：電話中「幫我處理啦」就是我要他（被告）幫我拿甲基安非他命的意思。「二張門票」就是指2千元數量的甲基安非他命等語（見監他字卷第94頁）。

(3)於原審審理中，就原審受命法官問以：「（提示106年11月8日被告與證人張雅玲通訊監察譯文）11月8日為何會找被告？」答稱：他經常來，他很關心我，我有需要都會跟他說，甚至是毒品需求等語。並稱：前開通訊監察譯文是伊與被告的通話內容，譯文中稱「幫我處理」是我要跟被告購買甲基安非他命，要幾張，即要多少甲基安非他命。「兩張門票」指兩千元甲基安非他命。就辯護人詰問以：妳於偵訊稱電話中「幫我處理」為要被告幫妳購買甲基安非他命的意思，這是指妳要直接跟被告購買，還是拿錢請被告幫妳調甲基安非他命？答稱：我要被告幫我拿甲基安非他命。問：妳於偵訊稱妳要直接跟被告購買甲基安非他命，有何意見？答稱：我請被告幫我調而已。就原審受命

有毒品，還是去幫忙妳調？答稱：是幫我調。問：妳也知道被告身上多半沒有毒品，是否如此？答稱：是等語（見原審卷第133頁背面至第134頁、第136頁背面、第137頁背面至第138頁）。

3、被告之供述：

(1)就前開通訊監察譯文內容，被告於警詢中業已稱：證人張雅玲說「幫我處理啦」指的是張雅玲要請我幫她購買甲基安非他命的意思（見警（一）卷第7頁）。

(2)於偵訊中稱：前開通話內容，張雅玲要我幫她買甲基安非他命，然後她就叫我去明義四街她住的地方等語（見監他字卷第65頁）。

(3)於原審準備程序中稱：我在106年11月8日晚上有在明義四街和張雅玲見面，他打電話給我說朋友要我幫忙調甲基安非他命等語（見原審卷第37頁）。

(4)於本院108年3月5日準備程序中稱：這次是證人張雅玲主動打電話給我，張雅玲講的「兩個門票」就是2千元的甲基安非他命，張雅玲是要我幫她問問看等語（見本院卷第80頁背面）。於108年4月23日準備程序中，就本院問以：張雅玲都在電話中告訴你要兩張門票，也就是2千元的甲基安非他命，你為何不直接買了交給她？答稱：因為我身上沒有錢，她又一直叫我快點過去。本院問以：所以你要到張雅玲那裡拿到錢，才會幫她去買？答稱：對。並稱：如果張雅玲沒有買到甲基安非他命，我會再幫張雅玲問，可能會問康智偉他們，問他們有沒有東西等語（見本院卷第128頁背面、第129頁）。

4、綜合勾稽被告及證人張雅玲之供述及前開通訊監察譯文內容，可證明證人張雅玲係為購買甲基安非他命而主動打電話給被告，告訴被告「幫我處理」，被告問證人張雅玲「要處理多少」，證人張雅玲回稱2張門票，意指2千元的甲基安非他命，且證人張雅玲知道被告身上多半沒有甲基安非他命，因而要被告向他人調取，被告身上則無現金，必須見面後，由證人張雅玲交付現金，被告始能向他人調取甲基安非他命。

（二）上開電話對話後，被告與證人張雅玲確有見面：被告在106年11月8日20時19分後某時，有至花蓮縣○○鄉○○○街00號與證人張雅玲見面，向為被告所不爭執，被告於本院108年4月23日準備程序中則明確稱：約在106年11月8日20時19分後大約10分鐘左右到張雅玲前開住處等語（見本院卷第128頁背面）。核與證人張雅玲於警詢、偵訊及原審審理中證述情節相符，堪信為真。

（三）證人張雅玲於上開電話對話後，有買到甲基安非他命1小包：證人張雅玲自警詢以迄原審審理中始終供稱前開通訊監察譯文所示對話後，確有於106年11月8日20時19分後某時買到甲基安非他命等情，前後一致。被告於原審準備程序亦稱：我在106年11月8日晚上有在○○四街和張雅玲見面，他打電話給我說有朋友要我幫忙調甲基安非他命，後來沒有調，因為張雅玲說已經找人買到了等語（見原審卷第37頁）。於原審審理中復稱：張雅玲那天打電話給我，問我有沒有空，我說有空，張雅玲要我過去，別人要兩張，我說我問看看，我到的時候張雅玲就說她已經拿到毒品了，之後我就走了等語（見原審卷第138頁背面）。本院準備程序亦稱：伊到證人張雅玲那裡時，證人張雅玲站在路邊，我看到梁小龍的車子彎出去，張雅玲告訴我和她和梁小龍拿了等語（見本院卷第75頁背面、第128頁背面）。足徵被告並不否認與證人張雅玲前開對話後，證人張雅玲於106年11月8日20時19分後某時有買到甲基安非他命之事實，兩人供述之差距僅在於證人張雅玲始終證稱係向被告購買，被告自原審以迄本院審理中則稱張雅玲係向他人等人購得。

（四）前開電話對話後，被告與證人張雅玲見面，證人張雅玲即將2千元交付與被告，被告隨即外出，半小時後被告交付一小包（0.3公克）甲基安非他命與證人張雅玲：

1、證人張雅玲歷次供述：

(1)證人張雅玲於警詢中證稱：106年11月8日20時19分3秒電話講完約10分鐘後，被告騎普重機車，到我當時的住所花蓮縣○○鄉○○村○○○街00號，到我家後被告就直接問我要購買多少甲基安非他命數量及重量，當時我將身上的2千元交給被告，而被告隨後騎機車出門，約30分鐘後，被告又返回我住所，並親自將1包透明夾鏈袋裝的甲基安非他命（重量0.3公克）交給我，之後被告就騎機車離開了等語（見警（二）卷第16頁）。

(2)於偵訊中證稱：上揭通訊監察譯文通話內容，是我要跟被告買毒品，被告到我住的明義四街27號我男友家，我先拿2千元給被告，他就騎機車出去約半小時，拿一小包甲基安非他命約0.3公克給我，因為我之後有使用，所以知道是甲基安非他命沒有錯等語（見監他卷第93、94頁）。

(3)於原審審理中證稱：我在○○○街男友家的客廳拿給被告2千元後，被告出去一陣子，我已經不記得被告離去的時間有多久了，回來就拿給我一包0.3公克夾鏈袋包裝的毒品等語（見原審卷第136頁、第134頁背面）。就被告問以：「當天見面後，你是否就跟我說毒品已經有人拿給你了？」證人張雅玲明確證稱：那天是被告拿給我的等語（見原審卷第137頁背面）。

(4)足徵證人張雅玲證述前後一致，均證稱上揭通話後，被告於106年11月8日20時19分後約10分鐘左右，至證人張雅玲當時男友住處即花蓮縣○○鄉○○○街00號，證人張雅玲將2千元交給被告，被告隨即離開，約半小時後回到上址，將一小包甲基安非他命（約0.3公克）交付與證人張雅玲，所述並無瑕疵，均證稱係向被告買受前開甲基安非他命，與前開通訊監察譯文所示欲購買甲基安非他命，而聯絡被告幫忙處理等情相符，參以通訊監察譯文中並有交易甲基安非他命之暗語、價金及約定交易地點，自足以補強證人張雅玲之證述。

2、被告辯解前後不一且矛盾：

(1)被告於警詢中辯稱上開通話內容不是證人張雅玲向其購買甲基安非他命通話內容，經警員提示證人張雅玲警詢中之證述，復稱：沒有這件事（見警（二）卷第7、8頁）。

(2)於偵訊時辯稱：上開通話內容是張雅玲要我幫她買甲基安非他命，然後她就叫我到○○○街她住的地方，我去跟她說我沒有辦法。檢察官問以：既然無法幫張雅玲買甲基安非他命，為何還要到她家？答稱：我跟她很久沒見面，所以我就去那裡，那是她朋友家。問：張雅玲跟你說要買甲基安非他命，你說你沒有，卻又到她家？答稱：我跟她碰面後，沒有做什麼事情。並稱：沒有提供或販賣甲基安非他命給張雅玲，我絕對沒有云云（見監他字卷第65頁）。

(3)於原審準備程序中稱：當天沒有交付0.3公克甲基安非他命給張雅玲，張雅玲也沒有交付2千元給我等語（見原審卷第37頁）。

(4)於原審審理中稱：我接到證人張雅玲的電話時，知道她的意思是要調毒品。就原審受命法官問：當天你是否到場後才決定是否要幫張雅玲調毒品？答稱：沒有，我去的時候有打電話給黃舒苹，她沒接，到的時候張雅玲跟我說剛好別人拿給她了等語（見原審卷第141頁）。

(5)於本院108年3月5日準備程序中則改稱：因證人張雅玲打給我，叫我過去，她叫我帶兩千元，我以為她要用到錢，我到那裡的時候，她站在陳建成家門口，我看見有一台車彎出來，張雅玲忽然告訴我她跟梁小龍拿了。就本院問以：所以你是要帶兩千元給她？又改稱：我不懂張雅玲的意思（見本院卷第75頁背面）。嗣本院問以：證人張雅玲講的兩個門票就是兩千元的甲基安非他命？又答稱：對。問：所以張雅玲是要跟你要兩千元的甲基安非他命？答稱：她要我幫她問問看。並稱：我也是問黃舒苹。問以：後來你有去跟黃舒苹或康智偉買毒品嗎？則稱：沒有，因為我跟張雅玲見面的時候，她說她已經拿到了。我本來是要跟黃舒苹拿，但黃舒苹那邊也沒有了，到張雅玲那裡她說她已經拿到，我就走了等語（見本院卷第80頁背面）。

(6)於本院108年4月23日準備程序中又稱：我到證人張雅玲家後，張雅玲站在路邊，我看到梁小龍的車子彎出去，張雅玲告訴我和梁小龍拿了，我回頭就走了等語（見本院卷第128頁背面）。

(7)則依被告歷次供述，被告先否認證人張雅玲證述內容，再辯稱乃是到上址告訴張雅玲伊沒有辦法，又辯稱雖知道證人張雅玲要調甲基安非他命，但到的時候證人張雅玲說別人拿給她了，嗣改稱證人張雅玲乃是要其帶兩千元給她，以為她要用錢，復改稱不知道張雅玲電話中的意思，再改稱前開通話內容乃是證人張雅玲要其幫忙問看看有無甲基安非他命，並辯稱張雅玲告訴其已向梁小龍拿了云云，足徵被告歷次供述反覆不一矛盾齟齬，憑信性欠佳，難以採信。自應以有通訊監察譯文作為補強證據又無瑕疵之證人張雅玲證述為可採。

3、參以被告於本院108年3月5日準備程序中自承證人張雅玲是透過朋友介紹認識，證人張雅玲也有在用甲基安非他命，朋友介紹證人張雅玲是以後我可以跟她捧場，跟她買，我沒有跟證人張雅玲買過，那時候證人張雅玲住在我那裡，我買給她用，因那時證人張雅玲跟我說想將第一級毒品戒掉，我就跟黃舒苹講，妳妹妹有決心要將嗎啡戒掉，暫時住在我這裡。就本院問以：所以張雅玲是要到你那邊戒毒，你反而提供甲基安非他命？答稱：對，那時她戒第一級毒品，她說她很痛苦，我就讓她慢慢戒。張雅玲跟陳建成交往後沒有住在我那裡。所以應該是106年11月8日之前就已經沒有住在我那裡等語（見本院卷78至80頁）。則依被告前開供述，證人張雅玲在與陳建成交往前曾住過被告家，被告在該段期間則會購買甲基安非他命後，提供給證人張雅玲施用。則嗣後證人張雅玲因毒癮，欲有償購買甲基安非他命，而請被告取得甲基安非他命後交付與其，亦難認與經驗法則有違。

4、再者，被告於本院108年4月23日準備程序中自承：證人張雅玲告訴我已經和梁小龍買了之後，我就回去，應該是隔半小時以後我又回到張雅玲家；我是到康智偉那裡跟他買1千元甲基安非他命後，又回到證人張雅玲那裡用甲基安非他命、喝酒等語（見本院卷第129頁）。亦即自承與證人張雅玲碰面後，確實有離開後，待向康智偉購得甲基安非他命後，攜帶甲基安非他命返回上址之事實，核與證人張雅玲前開證述與被告碰面後，被告隨即離開，嗣後返回上址等情相符，則由被告前開供述，亦可佐證證人張雅玲前開證述係與事實相符。

5、綜上所述，被告與證人張雅玲前開電話對話後，被告即至證人張雅玲住處，證人張雅玲將2千元交付與被告後，被告隨即外出，向上手取得甲基安非他命後，約半小時後返回張雅玲男友住處，將一小包（0.3公克）甲基安非他命交付與證人張雅玲之事實，應堪認定。

十一、主觀犯意及成立罪名之認定：

（一）販賣毒品與幫助施用罪之辨明：

1、正犯與從犯之區別：按刑法關於正犯、從犯（即幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院108年度台上字第1366號、106年度台上字第231號、82年度台上字第2944號判決意旨參照）。亦即刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（從犯）（最高法院108年度台上字第1394號、97年度台上字第5024號判決意旨參照）。就共同正犯與從犯之區別，即採主觀（以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）（最高法院104年度台上字第3726號判決意旨參照）。

2、販賣毒品罪構成要件行為：就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為（最高法院107年度台上字第4666號、102年度台上字第5189號判決意旨參照）。亦即舉刑法販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方販賣行為之一部分，祇要有一於此，即應該當販賣行為（最高法院107年度台上字第2801號判決意旨參照）。是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107年度台上字第2953號判決意旨參照）。從而凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為（最高法院104年度台上字第1110號判決意旨參照）。

3、一經參與販賣毒品之構成要件行為，縱令出於幫助之犯意，仍應論以販賣毒品罪正犯：又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯；而明知正犯有販賣毒品以營利之犯意，仍於正犯為販毒行為前或販毒行為中給予助力，以助其完成販賣毒品之目的者，則論以幫助犯。（最高法院108年度台上字第578號判決意旨參照）。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既已認知內容、用意，而參與交易之客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，仍應成立賣方之共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，認屬幫助買方購物之角色，而為混淆、飾卸（最高法院107年度台上字第2801號判決意旨參照）。

4、販賣毒品罪與代為購買毒品之區辨：販毒之人，莫不意圖營利，且毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品販賣交付予買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無（最高法院106年度台上字第853號判決意旨參照）。換言之，苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪（最高法院107年度台上字第3035號、105年度台上字第1282號判決意旨參照）。如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108年度台上字第339號判決意旨參照）。

（二）「營利意圖」之辨明：

1、販賣毒品罪以營利意圖為要件：按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言（最高法院107年度台上字第4821號判決意旨參照）。又販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立（最高法院107年度台上字第4317號判決意旨參照）。亦即毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

2、只要有營利意圖，不以從中得利為必要：所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號、101年度台上字第2331號判決意旨參照）。亦即販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪名之成立（最高法院104年度台上字第485號判決意旨參照）。詳言之，販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上，而刑事法上販賣罪必具有營利之意圖（最高法院105年度台上字第52號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為最高法院一致之見解（最高法院105年度台上字第1684號、104年度台上字第435號判決意旨參照）。亦即毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

3、判斷標準：

(1)無論施用、轉讓或販賣毒品，危害國人健康甚鉅，長期以來，政府懸為厲禁，媒體廣泛報導，眾人皆知（最高法院107年度台上字第4076號判決意旨參照）。又毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理（最高法院106年度台上字第859號判決意旨參照）。亦即販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？（最高法院107年度台上字第2540號判決意旨參照）。「上訴人就本件3次甲基安非他命交易行為，既均向對造即潘○葦收取價金而為有償之交易行為，若無販賣之營利意圖，衡情應不致甘冒遭警方查獲之風險，而多次為本件毒品甲基安非他命之交易行為，堪認上訴人上開3次毒品交易行為，確有牟取不法利益之意圖無訛。上訴人所辯其並無營利意圖一節，如何與事實不符，而不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。」（最高法院107年度台上字第4368號判決意旨參照）。「販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。」（最高法院103年度台上字第3862號、第1525號、102年度台上字第5176號、101年度台上字第5901號判決意旨參照）。

(2)而毒品價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。甚者因販賣者於購入後分裝時，亦可因純度之調配、摻雜、分量之增減，而有價差、量差或純度之別。自難僅以出資之總資金相較一般巿場價格相差無幾，即遽以推斷其即係合資或代購（最高法院107年度台上字第3095號判決意旨參照）。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院104年度台上字第1535號、103年度台上字第1689號判決意旨參照）。惟認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院107年度台上字第3035號、105年度台上字第1282號判決意旨參照）。在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途徑始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108年度台上字第339號判決意旨參照）。另「上訴人於第一審審理時自承其與黃○福分工販賣如附表一所示毒品，其所收取之價金全數轉交黃○福，其則賺取免費毒品施用等情，則上訴人販賣毒品予梁○明、林○遠、王○杰、李○鐵、簡○信，客觀上確有獲利。」（最高法院107年度台上字第493號判決意旨參照）。「又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪構成要件行為，即應負共同販賣毒品罪責，至於共同正犯間事後如何分配獲利，或彼此之間有無分配或交付犯罪所得，均不影響其先前犯罪之成立。查原判決以陳○文明知林○忠販賣甲基安非他命，仍參與接洽並帶同劉○偉向林○忠購買，或持送毒品交付劉○偉，事後則可自林○忠處獲得免費施用甲基安非他命之利益，因認陳○文有共同販賣毒品營利之犯意聯絡及行為分擔，二人為販賣毒品之共同正犯，於法尚無違誤。至於上開甲基安非他命之買賣是否專由林○忠主導並決定交易條件及林○忠事後有無履行提供免費毒品，揆諸前揭說明，均於陳○文犯罪之成立無影響。」（最高法院105年度台上字第233號判決意旨參照）。足徵免費提供毒品亦為獲利之態樣，主觀上基於獲取利益而為有償毒品交易行為，亦屬營利。

（三）經查：

1、被告所為係出於營利意圖：查毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理，依被告之通訊監察譯文觀察，被告在與他人從事有關毒品內容之對話，均以暗語或僅相約地點方式，逃避追緝，足徵被告對於販賣毒品係屬重罪乙節，知之甚詳。核與證人張雅玲於原審審理中證稱：因為電話會被監聽，我們都私底下講等情相符（見原審卷第136頁）。而被告自稱係因欲幫張雅玲戒掉第一級毒品而使證人張雅玲暫居在其住處，雖有同居，但沒有感情（以搖頭表示）等語（見本院卷第80頁）。證人張雅玲於原審審理中亦證稱：當時我不是跟被告同居，我是斷斷續續地住在他家，我沒地方住才住在被告家等語（見原審卷第135頁）。從而被告與證人張雅玲間本無濃厚之感情，參以本件犯罪時間即106年11月8日，證人張雅玲業已與陳建成交往，並暫時住在陳建成花蓮縣○○鄉○○○街00號住處，以當時雙方關係，若非無利可圖，當不可能甘冒涉案重罪之風險，騎乘機車至證人張雅玲男友住處，收取現金，再向上手購足甲基安非他命後，將證人張雅玲所需毒品數量交付與張雅玲。另參以證人張雅玲於本案犯罪時間前曾於106年10月28日18時47分44秒傳「我雅玲急需2000你可以幫我嗎？不會讓你吃虧（指要購買毒品）」之簡訊內容與被告（見本院卷第105頁背面），從而證人張雅玲並無意免費或無償使被告提供甲基安非他命。再者，證人張雅玲於原審審理中，就原審審判長問以：是否知道被告接洽對象？答稱：這會牽涉到很多人，我不知道這次他是去找誰？再問以：是否知道被告這次實際跟別人用多少錢買毒品？答稱：反正我給被告兩千元，東西就回來了等語（見原審卷第138頁）。從而由整體取得毒品過程觀之，被告對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，實際買受之證人張雅玲無從控制被告係向何上手購買，又係以何價金向上手購買，被告自能由價差、量差、純度之調配、摻雜、分量之增減，或由上手給予毒品等方式獲取利益。綜上，被告前開向證人張雅玲收取2千元，向上手購足甲基安非他命後交付與張雅玲之行為，乃是基於營利之意圖無訛。

2、被告已為販賣第二級毒品之構成要件行為：被告與證人張雅玲前開通訊監察譯文顯示對話內容，業已包含交易甲基安非他命之暗語、價金，並約定交易之時間、地點，待二人見面後證人張雅玲即將2千元交付與被告，欲購買2千元之甲基安非他命，被告收取現款後，隨即離開，返回後在上址將甲基安非他命1小包（重量約0.3公克）交付與證人張雅玲，從而被告顯已為販賣第二級毒品罪之構成要件行為，且對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，而非僅居間促成買賣，揆諸前開見解，縱令出於幫助上手之犯意，仍應論以販賣毒品罪正犯。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，已如前述，則被告手邊因無充足之現貨供應證人張雅玲，因而轉向上手取得毒品交付與證人張雅玲，或將手邊剩餘之毒品連同向上手取得之毒品湊成約0.3公克之數量交付與證人張雅玲，其既有營利意圖，即非單純為便利施用之人，而代為購買毒品。

3、核被告如原判決犯罪事實欄之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

十二、累犯及加重其刑之認定：

（一）累犯之法律見解分析：

1、法律規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。

2、何謂加重本刑至二分之一：所謂加重本刑至二分之一，是指法定刑「應」加重本刑，而非「得」加重本刑（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第5頁）。又「刑法第四十七條所謂加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一，並未加重至二分之一，而再予減輕二分之一為不當。」（最高法院47年台上字第1004號判例意旨參照）。亦即「刑法所稱加重本刑至二分之一，僅為刑罰有加重事由時，最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，非謂須一律加重其刑二分之一。」（最高法院105年度台上字第1638號判決意旨參照）。

（二）司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋，解釋文可分成三段，第一段解釋刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲；第二段解釋刑法第48條前段是否違憲；第三段解釋刑事訴訟法第477條第1項是否併同失效。以下僅就第一部分刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲為分析並辨明其適用範圍。

（三）累犯加重本刑部分不違反一行為不二罰原則：

1、釋字第775號解釋解釋文認：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。

2、解釋理由書說明：「刑法於中華民國24年1月1日制定公布（自同年7月1日施行）時，其第47條規定：『受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』立法理由係以：『受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要』（修訂法律館編輯，法律草案彙編（二），62年6月臺一版，第29頁參照）。嗣於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，成為系爭規定一，明定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理由略稱：『累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。』（立法院公報第94卷第5期，第237頁參照）姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」

（四）累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則部分，其適用範圍之解析與辨明：1、大法官們紛雜之見解：有關累犯加重本刑至二分之一，是否違憲，刑法學者雖絕大多數認為違憲（如前述），然大法官間意見分歧，茲有五種不同的主張（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第8至11頁）：

(1)第一說：全部違憲。認累犯於各罪法定刑外再加重本刑至二分之一，違反罪責原則、行為刑法、罪刑相當原則及比例原則。

(2)第二說：不分前後犯罪情節及罪質，一律加重本刑，違反比例原則。認一般累犯（不分前後犯罪情節及罪質）違憲，特別累犯（前後犯罪有同質性）合憲。

(3)第三說：不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則及比例原則。認最低本刑剝奪法官的裁量權，法官不得判處法定最低本刑。至於符合刑法第59條者，另當別論。

(4)第四說：不分情節，一律加重本刑，個案發生過苛情形時，始構成違憲。遇到個案，有第三說不分情節一律加重最低本刑情形，且形成個案過苛（刑罰超過其罪責）時，違反憲法罪刑相當原則。即僅有小小部分違憲，其他絕大部分合憲。

(5)第五說：全部合憲。系爭規定屬立法形成自由，況如有過苛，亦有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，不生過苛之問題。

2、解釋文及解釋理由書之內容：

(1)解釋文就此部分認「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

(2)解釋理由書則為：「惟系爭規定（刑法第47條第1項）不分情節，『一律加重』『最低本刑』。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，『一律加重』最低本刑，於不符合『刑法第59條』所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之『個案』，其『人身自由』因此遭受『過苛』之『侵害』部分，對人民受憲法第8條保障之『人身自由』所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。『於此範圍內』，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生『上述』『罪刑不相當』之情形，法院就『該個案』應『依本解釋意旨』，『裁量』是否加重最低本刑。」

3、文義解釋：結合解釋文及理由書關於刑法第47條第1項部分之完整文義觀察。

(1)累犯加重其刑並未違反「一行為不二罰」而全部違憲：解釋文及理由書首先認為依刑法第47條第1項法律文義及立法理由，立法者認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免者，5年內又故意違犯後，因累犯者主觀惡性較重，故違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題（解釋理由書第15段）。亦即就累犯加重其刑至二分之一的法律效果部分，不因違反一行為不二罰而全部違憲。

(2)累犯加重其刑亦非即不符罪刑相當原則，牴觸比例原則而違憲，而僅在一定情形下，始例外違憲：

①解釋文及解釋理由書並未認為累犯加重其刑並未違反「一行為不二罰」，即認為刑法第47條第1項全部合憲。解釋文及解釋理由書繼續探討有無因不符罪刑相當原則，牴觸比例原則而違憲之情形。

②解釋理由書第16段文句結構，並非直指前開規定不分情節，一律加重最低本刑，「即」不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，文字上乃敘明是「因」...，「本來」. ..認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可，「但因」累犯加重最低本刑結果，須宣告7月以上有期徒刑，「因此」...於不符合刑法第59條所定要件「情形下」，「致生」刑罰超過其所應負擔罪責之「個案」，「人身自由」因此遭受「過苛」之侵害「部分」，對人民受憲法第8條保障之「人身自由」所為「限制」，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。從而並非採取「全部違憲」、「全部合憲」、「一般累犯違憲」之見解，而是採取在一定情形下，致對人身自由過苛侵害個案，因此對人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，始違憲。

③從而依照解釋理由書文句結構，不分情節，一律加重「最低本刑」例外不符罪刑相當原則、牴觸比例原則，有其範圍，受到後面文句範圍之「限制及限縮」，「於此範圍」內，有關機關始應依解釋意旨修正，且修正前，為避免「上述」罪刑不相當之情形，法院就「該個案」始應依本解釋意旨，「裁量」是否加重最低本刑。

(3)則依解釋文及理由書之結構及清楚明白之文義解釋，僅有在累犯不分情節，一律加重「最低本刑」之「特定範圍」內，始因違反罪刑相當原則，牴觸比例原則而例外違憲，因此違憲有其特定範圍。除此違憲之特定範圍「外」，即無違反比例原則，自應應回歸「原則」，即累犯加重其刑至二分之一之法律效果不違反罪刑相當、比例原則，而毋庸修法，法院就不符合上述情形之個案，亦無庸裁量是否加重最低本刑，而是「應」加重最低本刑。而非在修正前法院就所有累犯之個案，「一律」均應裁量是否加重最低本刑，使累犯之法律效果由「應」加重改為「得」加重，混淆原則與例外，亦與刑法第67條規定相悖（詳後述）。從而如何界定該特定範圍，極其重要。

4、大法官依其等所提部分協同意見書、部分不同意見書所理解，累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之「範圍」：大法官對於本號解釋解釋文及理由書（多數意見）關於刑法第47條第1項「於此範圍」（違憲範圍）之解讀，有相當之差異，由「最廣到最狹」分別為：

(1)解釋文所稱「於此範圍內」，指不分情節，一律加重最低本刑違憲；法院裁量是否加重最低本刑，是將原有「應」加重最低本刑，調整為「得」加重最低本刑（參林俊益大

見書第20至22、41頁）。

(2)以「情節是否過苛」為判斷，衡量基準則是行為人是否有特別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，且過苛是指刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」以外的情形（參黃瑞明大

(3)不分情節，一律加重，對「情節輕微」之累犯，刑罰可能超過其應負擔之罪責。解釋理由書舉最低本刑為6月之案件為例，但即使最低本刑逾6月者，也同樣有違反罪刑相當原則之問題（參許志雄大法官提出，黃昭元大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第11頁）。

(4)只有在會發生情輕罰重的「特殊個案」（過苛個案）才會違憲（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第2、3頁）。

(5)僅在「特殊」累犯「個案」中，關於加重最低本刑可能「過苛」範圍內，有違憲情事（參詹森林大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第8頁）。

(6)一律加重最低本刑，僅限於「個案」不符合刑法第59條無法酌減其刑，致發生個案量刑過苛時，始違憲（參湯德宗大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第3頁）。

(7)加重最低本刑，於不符合刑法第59條酌減情形而導致個案所負刑責過苛者違憲（參黃璽君大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第2頁）。

(8)一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條要件，致刑罰超過應負擔罪責之「個案」，人身自由因此遭受過苛侵害，不符合憲法罪刑相當原則、比例原則（參吳陳鐶大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第5、6頁）。

(9)個案中得由法官裁量，但裁量前提極為嚴格，僅在極特殊情形，有因加重最低本刑而有過苛，如法定最低本刑為6月，因加重而不得易科罰金，且不符合刑法第59條要件，法院始得例外判處原法定最低本刑（參黃虹霞大法官提出釋字第775號解釋協同意見書第3、4頁）。綜上，提出部分不同意見書之大法官及黃虹霞大法官，對於「於此範圍內」（違憲範圍），尚且引用解釋文及理由書之文句，在文義射程範圍內為詮釋，而提出協同意見書之大法官對於前開「於此範圍」（違憲範圍）之詮釋，則採較寬之見解，甚至黃瑞明、林俊益、蔡烱燉大法官之意見，幾乎已超越解釋文文義射程範圍，而另提出判斷標準。惟多數意見對於「於此範圍」（違憲範圍）的解讀，集中在因加重最低本刑，致所受刑罰超過罪責之「過苛個案」，始例外違憲，反面言之，若非屬「過苛個案」，則回歸原則，縱使加重最低本刑，亦屬合憲，因此界定「過苛個案」應可界定違憲範圍。

5、「違憲範圍」之辨明：

(1)細究解釋文乃是認為不分情節，基於立法理由，一律加重本刑，「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」，因而違憲（違反罪刑相當、比例原則）。從而前開引號內之文句，均係說明違憲之範圍，此可先分為「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」及「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」兩部分討論。

(2)「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」：姑不論「實際上」是否存在加重最低本刑，有刑罰超過罪責，卻不符合刑法第59條要件之情形（如黃璽君大法官之質疑），或是否殊難想像、虛無飄渺（如湯德宗大法官之質疑），縱使「概念上」存在因情節不符合刑法第59條要件，卻有量刑過苛（刑罰超過罪責）之個案，其符合前開情形之個案，應屬罕見，違憲範圍已屬狹窄。

(3)「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」：除不符合刑法第59條要件而有刑罰超過罪責的限制外，解釋文還強調係在「人身自由」受「過苛侵害」，而超過憲法第8條限制，反面解釋，倘非「人身自由」受「侵害」，且侵害屬「過苛」之情形，應非違憲範圍。

(4)過苛個案之類型化分析：以下以實務運作觀點類型化探討可能的情形。

①在最低法定本刑為「6月以下」有期徒刑之罪─宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，均得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，在無累犯加重其刑之情形下，量處最低法定本刑（如量處有期徒刑2月），依刑法第41條第1項即可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），如處最低法定本刑（如量處有期徒刑2月，係6月以下有期徒刑），依同條第3項則可易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，因累犯之加重，而量處最低處斷刑，即最低法定本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑3月），依刑法第41條第1項仍可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），因累犯之加重，而量處最低處斷刑，即法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑3月，仍係6月以下有期徒刑），依同條第3項亦可易服社會勞動。C、則在最低法定本刑為「6月以下」有期徒刑之罪，而量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，「均得」易科罰金或易服社會勞動，對於「人身自由」難認有何侵害，退步言之，縱因累犯而增加得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑1月，侵害亦難認有何「過苛」之情形，從而在最低本刑為6個月「以下」有期徒刑之情形，並非違憲範圍（於此範圍）。

②在最低法定本刑為「7月以上」有期徒刑之罪─宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，均不得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，以刑法分則之犯罪類型而言，係指1年以上、3年以上、5年以上、7年以上、10年以上、12年以上有期徒刑之罪，則量處最低法定本刑（如量處有期徒刑1年、3年、5年、7年、10年、12年），依刑法第41條均「不得」易科罰金或易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，以刑法分則之犯罪類型而言，係指1年以上、3年以上、5年以上、7年以上、10年以上、12年以上有期徒刑之罪，則因累犯加重，以最小之加重幅度，即依最低處斷刑，而量處法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑1年1月、3年1月、5年1月、7年1月、10年1月、12年1月），依刑法第41條仍「不得」易科罰金或易服社會勞動。C、則在最低本刑為「7月以上」有期徒刑之罪，宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，「均不得」易科罰金或易服社會勞動，必須入監服刑，雖對「人身自由」造成侵害，惟因累犯而加重，以最小之加重幅度，宣告刑量處最低處斷刑，即法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑1年1月、3年1月、5年1月、7年1月、10年1月、12年1月），相較量處最低法定刑度（如量處有期徒刑1年、3年、5年、7年、10年、12年），僅有1月之差距，實際上亦難想像會對被告人身自由遭受「過苛」之侵害。從而在最低本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，亦難認為違憲範圍（於此範圍）。

③在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪─則因累犯加重結果，須量處「7月」以上有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，在無累犯加重其刑之情形下，量處最低法定本刑6月，依刑法第41條第1項即可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），如處最低法定本刑6月，依同條第3項則可易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為6月之罪之情形，因累犯加重結果，法院則須量處「7月以上」有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動。C、則在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，則會因原本諭知得易科罰金或易服社會勞動之最低法定本刑即可收矯正之效，或足以維持法制序之個案，因累犯加重結果，法院則須量處「7月以上」有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動，對「人身自由」造成侵害，且其人身自由亦可能因此遭受「過苛」之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，違反罪刑相當、比例原則而違憲。此也是本號解釋理由書中明示之情形。

④基於以上說明，最低法定本刑為「6月以下」或「7月以上」有期徒刑之罪，均非違憲範圍，僅有在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，以量處最低法定本刑始符合罪刑相當原則，然因累犯加重，而因不得易科罰金或易服社會勞動，而使人身自由遭受侵害之情形，始為「過苛個案」而違憲。

(5)雖有部分大法官認為前開最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪之情形，僅為「例示」、「例子」，且前開說明放在理由書，而非放在解釋文中，然法律上相同性質之事有多種，無一一並舉之必要，舉一、二為例，而以「其他」總括其餘者，謂之「例示」、「概括」規定。「例示」規定之後，所為之「概括」規定，其性質不得與「例示」規定者有異（須相同、相類），此為法律文書的語法與結構。然細究理由書此段文句，乃是「惟系爭規定...。因目前實務...。本來法院認為...，但因累犯加重最低本刑...，法院仍須...，致不得...。「因此」，系爭規定...基於...立法理由，一律加重最低本刑，「於」不符合...致生...之個案，...過苛侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」乃是採取系爭規定「因」...，「因此」...「於」.. .「之個案」...「致生」...「過苛侵害」部分違憲，似應係採取原因、結果之文句及結構，而非「例示」、「概括」規定。

(6)縱認係屬「例示」、「概括」規定，依解釋文及理由書，「概括規定」乃是「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」（前開2引號內之文句，下稱概括規定），而除非逸脫解釋文結構及文義解釋範圍，否則經由前開務實以類型化逐一檢視各種最低法定本刑所為之分析，在解釋文結構及文義解釋範圍內，實僅有在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，因累犯加重結果，須量處「7月」有期徒刑，始可能符合概括規定之限制，成為「過苛個案」。退步言之，概念上縱使不排除最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪以外個案，亦可能符合「概括規定」，然理由書所舉之例子既為「例示」，檢驗個案是否符合概括規定，其個案亦應與「例示」規定者相同、相類，在此限制下，最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪以外個案違憲範圍亦極其狹窄甚或不存在。

（五）釋字第775號解釋後，最高法院之見解：

1、闡釋釋字第775號解釋：按「司法院釋字第775號解釋主要在說明有關累犯加重本刑部分，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」（最高法院108年度台上字第1966號判決意旨參照）。

2、絕大多數見解採只有在個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院始應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑：

(1)「刑法第47條第1項規定累犯處罰『加重本刑至二分之一』，採『必加主義』。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。『於此範圍』內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。」（最高法院108年度台上字第1873號、第1652號、第1563號、第1025號、第1387號、第707號判決意旨參照）。

(2)「細繹之，祇在法院認為個案應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。」（最高法院108年度台上字第977號判決意旨參照）。「除上述情形以外，若法院裁量結果認為依累犯規定加重其刑，並無違反比例或罪刑相當原則者，自無違背上述解釋意旨之問題。」（最高法院108年度台上字第1780號判決意旨參照）。

(3)依釋字第775號解釋解釋文及理由之意旨，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1709號、第1452號、第1512號、第976號、第1111號、第1287號、第1280號、第338號判決、108年度台抗字第706號裁定意旨參照）。

(4)「倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違。」（最高法院108年度台上字第1389號判決意旨參照）。

(5)實例：

①「觀諸司法院釋字第775號解釋文，只限於法院認為被告係累犯之個案，以量處最低法定刑為適當，又不符刑法第59條減輕規定之情形時，始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。本件依上訴人犯罪情節及其所犯二罪經判處之刑（約中度之刑），並無上開情事，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。」（最高法院108年度台上字第1369號判決意旨參照）。

②「原判決既未曉諭對上訴人量處最低刑之旨，且衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，亦未違反罪刑相當原則，有關量刑部分查無違法情形之存在。」（最高法院108年度台上字第790號判決意旨參照）。

③「本件原判決固認吳○庭構成累犯，惟依其犯罪情節，並無上開情事，且亦未曉諭對之量處最低刑之旨，衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則而量刑違法。自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤。吳○庭上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。」（最高法院108年度台上字第1558號判決意旨參照）。

3、僅泛指為避免罪刑不相當，在修正前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑：

(1)「累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775號解釋文及理由意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不相當之情形，在修正前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。」（最高法院108年度台上字第1596號、第1057號判決意旨參照）。

(2)具體案例事實：

①「本件原判決係論以上訴人販賣第一級毒品既遂及未遂2罪刑，且符合刑法第47條第1項累犯之規定，惟該罪最低本刑為『無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金』，原判決已記明無期徒刑部分不得加重其刑，僅加重罰金刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、未遂犯等規定減輕或遞減其刑，並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀而為2罪之量刑理由，經核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。」（最高法院108年度台上字第1596號判決意旨參照）。

②「衡以上訴人前已有多次施用毒品前科，並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又再犯本件販賣毒品及轉讓禁藥罪顯未見悔改，足認其對刑罰反應力薄弱，是上訴人仍應依累犯規定，加重其刑。原審未即審酌固為一律加重，惟係於上開司法院釋字第775號解釋公布前，衡諸上情仍應加重其刑，上訴人此項辯解，自非可採。」（最高法院108年度台上字第1057號判決意旨參照）。

4、僅有一件因事實審未及依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重本刑，而撤銷發回：「...成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，自應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。(二)原判決事實認定吳木貴於返臺後，持中國福建省福州市公證處核發之（2013）榕公證內民字第11344號結婚公證書，向財團法人海峽交流基金會申請核驗，取得該會（102）南核字第000000號證明，並於102年8月13日持上開結婚證明文件，填具『大陸地區人民入出臺灣地區申請書』、『臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表』，向內政部移民署（下稱移民署）申請大陸配偶李○雲以團聚名義入境臺灣，因逾期未補件，經移民署人員實質審核後，不予核准。大陸地區人民李○雲未能非法入境來臺，而未得逞。理由說明吳○貴前次犯行（施用毒品），於102年7月9日執行完畢。如果無誤，吳○貴於前案執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自屬累犯。原判決未論吳○貴以累犯，亦未及依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重本刑，難謂無適用法則不當之違法。」（最高法院108年度台上字第1112號判決意旨參照）。

（六）最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，宣告刑量處「7月」以上有期徒刑，亦有可能係因量刑審酌綜合一切情狀之結果，而非一律因機械化適用累犯加重規定之結果：1、法定刑、法定加重事由、法定減輕事由、處斷刑（裁量範圍）、量刑審酌與宣告刑之辨明：

(1)法定刑：法定刑乃立法者依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而在刑事實體法中規定之法定最高及最低刑度。

(2)法定加重事由：法定加重事由乃由法律規定而加以類型化之刑之加重事由。累犯為法定加重事由之一，與累犯同屬刑法總則加重事由者，尚有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，因並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。刑法分則有「加重其刑至二分之一」之規定者，計有刑法第134條、第170條、第204條第2項、第231條第2項、第231之1條第3項、第232條、第250條、第264條、第270條、第280條、第295條、第296之1條第3項、第5項、第303條、第318之2條、第361條，「加重其刑至三分之一」規定者，則有刑法第116條。

(3)法定減輕事由：法定減輕事由乃由法律規定而加以類型化之刑之減輕事由。

(4)處斷刑：乃是以法定刑為基準，加入個案所適用之加重、減輕事由後，依刑法第64條至第66條關於加重、減輕規則，所形成刑罰裁量的處斷範圍（裁量範圍）。

(5)量刑審酌：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第492號、106年度台上字第1930號判決意旨參照）。刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的（最高法院103年度台上字第1799號判決參照）。量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度台上字第525號、104年度台上字第3935號、103年度台上字第3446號、102年度台上字第3648號判決意旨參照）。從而量刑審酌，乃是法院在量刑上綜合加重、減輕事由之程度、各項量刑因子，衡量及判斷個案最適當宣告刑之過程。

(6)宣告刑：法院於具體案件，經過量刑審酌之過程，在「處斷刑」之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成「宣告刑」。

2、法定刑、法定加重事由、法定減輕事由、處斷刑（裁量範圍）、量刑審酌與宣告刑彼此間之關係：有關量刑，乃是以法定刑為基礎，加入法定加重事由之因素（input；輸入），形成處斷刑及法官裁量之空間（range），法院經過裁量審酌（processing）之過程，始作成宣告刑（output；產出、結果）。亦即法定加重事由，無非決定處斷刑，及量刑審酌上必須要考量之事由，然非量刑事由及量刑因子的「全部」，量刑因子往往包含有利於被告及不利於被告之因素，法院經過量刑審酌加減各項因素後，才會得出「宣告刑」，從而縱使法院因被告成立累犯，而必須加重其刑，而宣告刑量處最低處斷刑，亦非即可推論宣告刑係因累犯加重之唯一因素，使法院不得不量處最低處斷刑，蓋法院亦可能係因綜合所有有利、不利於被告之因素（包括累犯之加重）後，所得出之產物。

3、舉例來說，在最低法定本刑為6月有期徒刑之罪，因符合累犯之規定，宣告刑量處有期徒刑7月，有可能係理由書所舉法院經過量刑審酌後，認量刑應以有期徒刑6月為適當，然因累犯必加之結果，而必須量處有期徒刑7月，然亦有可能法院係經過量刑審酌，綜合所有加重、減輕事由及量刑因子後，認為量處有期徒刑7月為適當，而非單獨因機械化適用累犯加重規定之結果，則在沒有明確數值化的量刑基準條件下，核屬法院自由裁量的範疇，在此情形下，量處有期徒刑7月，並無壓縮法官之裁量範圍，亦難以遽認有何「過苛」之情形。從而當不能由宣告刑為有期徒刑7月之「外觀」，即推論係因累犯加重之單獨作用而得出之產物，否則將過度簡化量刑之審酌過程，並無視法官之裁量權。再者，在最低法定本刑為6月有期徒刑之罪，因符合累犯之規定必須加重，而量處有期徒刑8月以上之情形，無非法院認為具體個案應依累犯加重其刑，或除累犯之加重事由外，尚有其他不利於被告之量刑因子，則在量處有期徒刑8月以上之個案，更無壓縮法官之裁量範圍，難認係屬「過苛個案」，益證本號解釋所指違憲情形，僅只理由書上所舉之例子，而難以想像尚有其他可能性。

（七）法定加重事由與加重規則之辨明─導致過苛個案及影響法官裁量權之根源在刑法第67條而非刑法第47條第1項本身：

1、按刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」此為有期徒刑、罰金之加減例，亦即有期徒刑、罰金加重、減輕之規則。

2、刑法第47條第1項累犯之規定，無非法定加重事由之一，已如前述，則倘違憲審查之標的在於累犯是否適合作為法定加重事由，其適用之憲法原則乃是是否違反一事不二罰，就刑法原理上，則是否違反行為刑法之概念。而就此是否違反一事不二罰原則，本號解釋業已做出合憲之解釋。

3、而刑法第47條第1項累犯之規定，其效果上固有「加重其刑至二分之一」之規定，然刑法分則或刑事特別法中亦規定眾多加重事由，其文字結構亦無非「加重其刑至二分之一」或「加重其刑至三分之一」，刑法第47條第1項以加重事由之規範方式上，並無任何特別之處。從而若僅符合累犯以外之其他別一加重事由，如僅符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，在最低法定本刑為有期徒刑6月之個案，同樣可能會有「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」之違憲可能性，並非刑法第47條第1項此法定加重事由獨有之問題。

4、又縱使依前開大法官之認知，本號解釋並未審查累犯之要件，而是審查累犯「加重其刑至二分之一」之「法律效果」，然依解釋文，其因不分情節，一律加重「最低本刑」，在不符合刑法第59條要件，而刑罰超過罪責之個案，人身自由受到過苛侵害，而違反憲法罪刑相當、比例原則而違憲，其「不分情節，一律加重最低本刑」之法律效果，並非來自刑法第47條第1項「應加重其刑至二分之一」之規定，而係適用同法第67條其最高度及最低度同加之加重規則的結果，且無論加重其刑至二分之一，或加重其刑至三分之一，均同樣會產生如理由書所舉過苛個案情形。從而大法官會議未一併處理問題根源之刑法第67條，卻僅針對與眾多加重事由法律效果並無不同之累犯規定，就過苛個案部分宣告違憲，無非搞錯重點。

5、再者，前開大法官見解第三說雖認為累犯規定不分情節，一律加重最低本刑，認最低本刑剝奪法官的裁量權，法官不得判處法定最低本刑不符憲法罪刑相當原則及比例原則。依前開分析，法官不得判處法定最低本刑的限制，乃是來自刑法第67條最高度及最低度同加的結果，從而問題的根源亦非來自累犯此一法定加重事由規定本身。

6、至於林俊益、蔡烱燉大法官雖認「不分情節，一律加重最低本刑」全部違憲，並認法院就承辦之累犯個案，應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，已將刑法第47條第1項「應」加重本刑，調整為「得」加重本刑，在立法論上固有見地，然顯已超過解釋文之結構及文義解釋射程範圍，且與其他大法官認為現行刑法第47條第1項就法律效果部分，原則上不違憲，僅有在會發生過苛個案之情形下，始例外違憲之見解相左（均詳如前述）。且法院若逕行將刑法第47條第1項「應」加重其刑至二分之一，改為「得」加重其刑至二分之一，則違反刑法第67條有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之加重規則，而明顯違法，大法官會議既未宣告刑法第67條違憲，豈有要求法官不遵守法律明文之規定，即逕依逸脫解釋文明白顯示之文義範圍，逐案個別裁量是否加重最低本刑之理。

（八）個案裁量之標準：個案裁量的標準，應依以下的層次為審查。首先為數不少的大法官（如黃昭元、許志雄、羅昌發、黃瑞明大法官）明白表示支持日後修法時，仿造德國立法例，將現行法的一般累犯，改成特別累犯，亦即前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質（如都是暴力犯罪、都是竊盜罪、都是性犯罪），以致有較高的重複犯罪可能，或會造成較大的法益侵害，因此需要加重對後罪的處罰（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第7頁）。從而在屬特別累犯之情形下，較容易符合特別惡性及刑罰反應力薄弱之立法理由，則個案裁量時，應優先審查前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質。接下來再審查前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第22頁）。

（九）被告符合刑法第47條第1項累犯之要件：被告曾因傷害等案件，經臺灣花蓮地方法院以103年度易字第252號判決有期徒刑1年4月確定，於105年11月11日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於106年1月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

（十）被告所犯販賣第二級毒品罪，應依刑法第47條第1項加重其刑至二分之一：

1、被告所犯如原判決附表所示之罪為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為7年以上有期徒刑之罪，實際上並不會對被告人身自由遭受「過苛」之侵害，揆諸前開分析，並非司法院大法官會議釋字第775號解釋之違憲範圍，亦非法院應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑之個案。

2、參以本院並不認為本件被告應量處最低法定刑為適當，並無依釋字第775號解釋經裁量後，宣告最低法定刑之情形，揆諸前開最高法院多數見解，亦無須裁量是否加重其刑。

3、退步言之，縱認本院仍應裁量本件是否加重最低本刑，有期徒刑執行完畢之前案雖為傷害罪，而後罪則是犯販賣第二級毒品甲基安非他命，前後罪質雖然不同，然前罪乃是故意犯，且係入監執行，而非易科罰金，復在執行完畢5年之初期（106年1月13日執行完畢，旋在同年11月8日為本件犯行）再犯後罪，參以被告前已因施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以95年度毒聲字第140號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣花蓮地方檢察署以96年度毒偵緝字第26號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以97年度花簡字第909號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於98年2月28日縮刑期滿執行完畢，足徵被告早有施用第二級毒品前科，並已執行完畢，卻鋌而走險，為本件販賣第二級毒品犯行，當具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱。本院審酌上情及相關因素綜合判斷，認本件並無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有過苛之情形，仍認應加重最低本刑為適當，結果並無不同。

十三、本件並無毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之適用：被告自警詢、偵查、原審審理以迄本院審理中，始終否認有販賣第二級毒品與證人張雅玲犯行，亦從未供出其供應與證人張雅玲之毒品來源，從而本件自無毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定之適用。

十四、本件無適用刑法第59條酌減其刑之餘地：

（一）刑法第59條法律要件分析：

1、法律規定：按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。

2、刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第4052號、105年度台上字第1812號、104年度台上字第277號、103年度台上字第4410號判決意旨參照）。

3、刑法第59條之要件：

(1)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、108年度台上字第64號、107年度台上字第177號、106年度台上字第1757號、104年度台上字第1333號、103年度台上字第4327號、102年度台上字第5014號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院96年度台上字第1157號、70年度台上字第794號判決意旨參照）。

(2)此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第417號、103年度台上字第1630號判決意旨參照）。

4、刑法第59條與第57條之關係：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷（最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號判決意旨參照）。是刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107年度台上字第3095號、第2321號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院105年度台上字第3437號、104年度台上字第3880號判決意旨參照）。

5、刑法第59條應從嚴適用：又依較新之最高法院判決意旨，以及刑法第59條94年修正理由，為防免法定刑流於虛設，以及刑法第59條酌減其刑之規定遭濫用，刑法第59條應從嚴適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在「客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院107年度台非字第156號判決意旨參照）。

6、不適用刑法第59條之實例：

(1)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

(2)「至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。」（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照）。

(3)「被告犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情事，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院69年度台上字第328號判決意旨參照）。

(4)「原判決徒以被告年輕識淺，且係初犯，一念之差，觸犯刑章，情節又非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，作為酌減其刑之根據，尤難謂當。」（最高法院69年度台上字第3800號判決意旨參照）。

(5)「至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第五十九條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當。」（最高法院70年度台上字第2511號判決意旨參照）。

(6)「至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院77年度台上字第4382號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。

(7)「據原判決理由所稱被告素行良好，犯罪後已將查帳短缺之數償還，僅足為法定刑範圍內量刑輕重之標準，並未說明被告之犯罪情狀，有何可以憫恕之處，其竟率予減輕，自嫌失當。」（最高法院78年度台上字第1845號判決意旨參照）。

(8)「至原判決謂被告無不良素行，一時衝動，及事後與被害人和解，僅可作為量刑之標準，不得據為減輕之理由。」（最高法院80年度台上字第4777號判決意旨參照）。

(9)「至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度台上字第2164號判決意旨參照）。

(10)「至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五十七條第一款『犯罪之動機、目的』及第九款『犯罪所生之危害或損害』等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。」（最高法院97年度台上字第6887號判決意旨參照）。

(11)「另行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。」（最高法院101年度台上字第4530號判決意旨參照）。

6、由以上見解分析可知，單純以被告年輕識淺、初犯、無前科，素行端正，子女眾多、情節輕微、已與被害人和解、已向被害人道歉、坦承犯罪、犯罪之動機、目的、是否臨時起意、犯罪所得多寡、經濟困難，負擔家庭生計，甚至行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，得以在科刑時予以衡酌調整，客觀上未達到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情）之程度，僅屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準。除非就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項及其他一切與犯罪有關之情狀），予以全盤考量，審酌判斷其犯罪確有可憫恕之事由，認適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得依刑法第59條予以酌減其刑。

（二）經查：本件被告所為乃是販賣第二級毒品之罪，販賣對象雖僅1人，然金額達2千元，且被告始終否認犯行，辯解與客觀事實齟齬，犯罪後態度不佳，並無任何悔意，法敵對意識仍強烈，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，難認有何情輕法重，而足以引起一般人同情之情形。本院綜合各項因素考量，認本件並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

十五、撤銷改判之理由：原審雖以本件犯行係因證人張雅玲因毒癮而有所需求，且被告與證人張雅玲交情匪淺，被告在此情況下而為本件犯行，惡性較一般單純為營利而販賣毒品與大眾者有所不同，衡量前因後果，實有情輕法重之情形，量處最低刑度7年有期徒刑仍嫌過重，而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，固非無見。然因友人因毒癮而有所需求，而販賣與友人，難認係屬特殊之原因與環境，參以被告與證人張雅玲雖曾同居一處，然依前開二人所述，並無深厚之感情，且二人縱使曾經交往，於本件販賣第二級毒品時，證人張雅玲業已與陳建成同居在前開交易甲基安非他命地點，原審遽認交情匪淺，亦與客觀事實不符。再者，被告矢口否認犯行，犯罪後態度不佳，更難認客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，自上揭從嚴認定，以免法定刑流於虛設，避免刑法第59條遭濫用之觀點，原判決遽認本件有刑法第59條酌減其刑之適用，自有未合。從而檢察官指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告有罪部分撤銷改判。

十六、科刑部分：爰審酌被告前已有毒品前科，明知毒品危害甚鉅，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，販賣甲基安非他命，可能肇生他人身心產生依賴，戕害健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，當證人張雅玲毒品發作，不僅未勸阻證人張雅玲施用毒品，反販賣甲基安非他命與證人張雅玲；考量被告僅販賣甲基安非他命一次，交易對象為一人，兼衡其販賣所得、數量，及犯罪之動機及目的，暨其前科素行、生活狀況、智識程度；再考量被告高職畢業之智識程度、從事礦石業、寶石及藝品加工，自己有店面及工廠，無需扶養家人；矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

十七、沒收部分：沒收部分援引第一審判決書之記載（見原判決第8頁背面、第81頁）。

貳、上訴駁回部分（原判決諭知無罪部分）：

一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告被訴販賣第二級毒品與黃舒苹部分諭知無罪，核無不當，應予維持，除補充以下之理由外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）參酌證人黃舒苹於原審審理時證稱：「（問：妳是否曾與被告發生糾紛？）沒有，當時我與康智偉交往，被告當時都會跟康智偉買毒品，因為都是去我住的地方，因此都是我開門，電話也是被告打給我的，這在之前開庭都釐清過了，康智偉在去年約11月執行，有1次我應該是用通訊軟體傳簡訊問被告在哪裡，被告說他在外面，他問我什麼事，我說見面再講，這在通訊監察譯文都有，其他沒什麼見面。」、「（問：聲請提示106年11月24日證人黃舒苹與被告之通訊監察譯文，106年11月24日15時55分、17時17分兩則譯文是否為妳與被告間之對話？）是」、「（問：為何11月24日妳會想找被告拿毒品？）當時我也有找別人，我認識的人也不是很多，當時都是康智偉提供我毒品施用，我們當時在一起，雖然我還有先生，但是我先生都在營區，因為平常有人提供我吸食，康智偉就跟我一起住在那邊，我也覺得沒關係，康智偉突然被抓後，我也不知道找誰拿，我能聯絡的只有康智偉認識的上游，當時他沒有接電話，我就打給被告。」、「（問：妳如何知道被告身上有毒品？）我在通訊監察譯文中也沒有確定他有沒有，我只問他在忙嗎、在哪裡，我打給被告時也不確定他身上有沒有，才會問他會錢多少，當時被告本來叫我去找他，當時我人累累的，沒有吸毒時我特別容易累，我也懶得出門，我就叫被告直接過來我住的地方。」顯見證人黃舒苹於審理時並未明確證稱本次毒品交易係以通訊軟體聯繫，但對於本次毒品交易有以電話聯繫，且聯繫內容如通訊監察譯文所示，譯文所示文字為毒品暗語等情，於警偵訊及審理時皆證述明確且一致，且經公訴檢察官於覆主詰問時再次向證人黃舒苹確認該次毒品交易係以通訊監察譯文所示之電話聯繫，證人黃舒苹亦仍為肯定答覆，並無就本次毒品交易過程有說詞不清之情，足認證人黃舒苹與被告間確以電話聯繫本次毒品交易事宜，原審此部分認定恐有誤會。

（二）原判決另雖以上開通話係被告主動與證人黃舒苹聯繫，且依據譯文內容所示，被告向黃舒苹表示「哥哥找你好嗎」，顯見被告是對話之主動方，與證人黃舒苹所述係其主動聯繫被告之情不符，而認證人黃舒苹所述之詞不可採信，然衡諸毒品交易，非必均為購買毒品之藥腳主動聯繫販售毒品之藥頭，亦有可能為販售毒品之藥頭主動聯繫購買毒品之藥腳，而藉此向藥腳兜售毒品或因藥腳有毒癮發作需求，藉機向藥頭購買毒品，仍須綜合譯文全部對話內容加以參酌判斷是否係藥腳向藥頭購買毒品，尚難僅以通話方向為藥頭主動聯繫藥腳，即遽認藥腳並無向藥頭購買毒品之情。參以本次毒品交易之通訊監察譯文通話內容，證人黃舒苹向被告表示其現在處所為七星潭之住處，被告表示：「要跑到那裏哦」等語，證人黃舒苹則拜託被告到其七星潭住處等情，顯見被告並非很情願至證人黃舒苹所稱七星潭住處，證人黃舒苹因此拜託被告前去；又證人黃舒苹於通話中連續4次向被告詢問「會錢多少」，而會錢為毒品暗語乙節，亦據證人黃舒苹於警偵訊及審理時皆證述一致，並與被告所辯相符，由證人黃舒苹迫切連續4次向被告訊問毒品交易所需金錢之數額觀之，再觀以證人黃舒苹證述本次與被告間毒品交易為其唯一一次向被告購買毒品乙節，足徵證人黃舒苹因不知被告販售毒品甲基安非他命之價格，而連續4次向被告訊問毒品交易所需金錢，是上開譯文亦足補強證人黃舒苹歷次證述內容，從而被告本次犯罪事實足以認定等語。

三、證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則：

（一）證據裁判原則（主義）：按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度台上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度台上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院107年度台上字第1754號、106年度台上字第3622號、105年度台上字第1423號、102年度台上字第1170號判決意旨參照）。

（二）無罪推定原則：次按被告在未經審判證明其有罪確定前，推定其為無罪，即所謂無罪推定原則（最高法院93年度台非字第122號判決意旨參照）。亦即受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位。又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念（最高法院107年度台上字第1126號、106年度台上字第1164號判決意旨參照）。無罪推定原則主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度台上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決意旨參照）。

（三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則（最高法院106年度台上字第2813號、第1229號判決意旨參照）。若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號判例、106年度台上字第2964號、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。詳言之，法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度台上字第2696號判決意旨參照）。

四、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：

（一）檢察官之實質舉證責任：按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年台上字第128號判例、108年度台上字第119號、107年度台上字第1924號、106年度台上字第25號、104年度台上字第3716號、103年度台上字第281號、102年度台上字第2930號判決意旨參照）；或認依證據裁判主義及罪疑唯輕之法則，自應為有利於被告之判決（最高法院107年度台上字第61號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度台上字第2583號、第436號判決意旨參照）。茲因刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院106年度台上字第3540號判決意旨參照）。詳言之，現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。基於實質舉證責任，

例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。

（二）公平法院原則：又證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院107年度台上字第1660號判決意旨參照）。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務（最高法院105年度台上字第423號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務（最高法院104年度台上字第1496號、102年度台上字第1593號判決意旨參照）。故檢察官如未盡舉證及說服責任，致法院無從依據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決（最高法院106年度台上字第1226號判決意旨參照）。雖同法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。又同法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響（最高法院106年度台上字第224號判決意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續

法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院106年度台上字第3576號、102年度台上字第4633號判決意旨參照）。

（三）本件檢察官起訴既認被告被訴販賣甲基安非他命與黃舒苹部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。且應受前開對向犯補強證據法則之拘束。

五、經查：

（一）證人黃舒苹曾販賣甲基安非他命與被告：證人黃舒苹曾於106年11月14日23時5分許，在黃舒苹位於花蓮縣○○市○○路000○0號1樓居所，交付甲基安非他命1小包與被告，並向被告收取1千元，涉犯販賣第二級毒品罪，經臺灣花蓮地方法院107年度訴字第45號判決判處有期徒刑1年10月確定，有前開判決乙份在卷可稽（見原審卷第49至53頁）。足徵證人黃舒苹曾經販賣甲基安非他命與被告，為被告甲基安非他命之上手。

（二）下列通訊監察譯文對話內容，被告與證人黃舒苹對話內容乃是談論交易甲基安非他命，二人立場對立，具相當之利害關係，需證明力較強之補強證據予以補強：

1、依下列通訊監察譯文（見警（一）卷第14、15頁），106年11月24日被告與證人黃舒苹有如下之對話內容：┌─────┬─────────────────┐│106/11/24 │B:喂，怎麼了。 ││15：55:17 │A:哥哥找你好嗎？ ││ │B:好哇來找我。 ││0000000000│A:在那裡？ ││劉双達(A) │B:我在七星潭的家，會錢是多少？ ││ ↓ │A:七腳川哦。 ││0000000000│B:不是啦、七星潭、海邊這邊啦家裡，││黃舒苹(B) │ 七星潭。 ││ │A:要跑到那裡哦。 ││ │B:對啦、你來這裡一下、哥哥、拜託一││ │ 下。 ││ │A:好啦。 ││ │B:啊會錢多少？會錢多少。 ││ │A:到那邊再說。 ││ │B:會錢多少。 │└─────┴─────────────────┘2、被告及證人黃舒苹均供稱前開通訊監察譯文中所示「會錢」係指甲基安非他命，通話內容為二人相約購買毒品等情（見警（一）卷第15至17頁、監他卷第35頁、第70頁、原審卷第128頁、本院卷第77頁背面、第78頁），不同之處在於被告辯稱係欲向證人黃舒苹購買甲基安非他命，證人黃舒苹則證稱係向被告購買甲基安非他命，亦即被告及證人黃舒苹互指對方為販毒者，從而二人間立場對立，倘被告所辯屬實，係被告欲向證人黃舒苹購買毒品，證人黃舒苹所述又與被告相符，證人黃舒苹即可能因涉犯販賣第二級毒品未遂罪而再次被起訴，自有相當之利害關係，參以證人黃舒苹曾販賣第二級毒品與被告，已如前述，證人黃舒苹為求自保，更有虛偽指稱被告販賣毒品之動機，從而較一般購毒者證述之憑信性為差，需證明力較強之補強證據予以補強。

（三）證人黃舒苹證述之憑信性仍值懷疑：證人黃舒苹警詢、偵訊及原審審理中，雖均證稱上開通話內容，是伊要向被告購買甲基安非他命，被告到達後，伊就拿2千元給被告，被告拿一小包甲基安非他命約0.5公克給伊等語（見警（一）卷第14至17頁、監他卷第70頁、原審卷第127頁背面至第130頁），就此部分，固屬一致，然證人黃舒苹於原審107年10月4日審理中，就檢察官問以：是否記得妳於另案賣毒品給被告之已判決案件？竟答稱：我沒有賣他（指被告），當時康智偉出事情了，我跟別人買毒品自己慢慢吸，當時我老公剛領薪水，我老公是職業軍人，我拿我老公的薪水去買毒，被告當時來我住的地方找我，是我拿一千元的東西請他，我沒有跟被告拿錢，我還請被告當場施用，之前我們都會互相請，被告也有請我吃過，我真的沒有賣給被告，但被告說我跟他收1千元等語。經檢察官提示原法院107年度訴字第45號判決，問以：判決書記載106年11月14日妳有販賣1千元毒品給被告？證人黃舒苹竟答稱：我沒印象云云。而證人黃舒苹曾於106年11月14日23時5分許，在黃舒苹位於花蓮縣○○市○○路000○0號1樓居所，交付甲基安非他命1小包與被告，並向被告收取1千元，涉犯販賣第二級毒品罪，經臺灣花蓮地方法院107年度訴字第45號判決判處有期徒刑1年10月，於107年6月20日確定，於107年7月23日入監執行，有證人黃舒苹之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可稽，則原審於107年10月4日審理時，證人黃舒苹正因該案入監執行，證述時猶否認該案判決所示販賣第二級毒品與被告犯行，甚至證述沒有印象，實難以想像。參以證人黃舒苹於該案檢察官106年12月28日偵查中明確供稱：106年11月14日這通電話是被告打電話給我，要跟我買甲基安非他命，當時我人在華西街117之1號的住處一樓，23時5分許，被告到我家來，我們在客廳，被告跟我買1千元的甲基安非他命（約0.2公克），我拿甲基安非他命給被告，被告給我1千元等語（見106年度偵字第4634號卷第40頁），於該案準備程序及審理中，證人黃舒苹均承認有前開犯行，為認罪之表示（見107年度訴字第45號卷第67頁背面、第68 頁背面、第99頁、第101頁背面），並有原法院107年度訴字第45號判決書在卷可稽（見原審卷第49至53頁）。足徵證人黃舒苹甚至連已經判決確定之事實，均可翻異前詞，憑信性欠佳，則其指稱被告販賣甲基安非他命等情是否屬實，亦值懷疑。況倘依證人黃舒苹前開原審審理中之證述，其於106年11月14日即因康智偉出事，而跟別人買毒品自己慢慢吸，並販賣1千元之甲基安非他命給被告，自有可能於本件106年11月24日再次販賣甲基安非他命與被告，從而證人黃舒苹歷次證述是否屬實，仍值懷疑，而不可遽信。

（四）上開通訊監察譯文尚無法補強證人黃舒苹之證述：

1、前開原法院107年度訴字第45號證人黃舒苹於106年11月14日販賣甲基安非他命與被告前，二人間有下列對話（見本院卷第112頁）：┌─────┬─────────────────┐│106/11/14 │A：喂。 ││下午10：55│B：我是我怎麼了？ ││:17 │A：剛你沒接。 ││ │B：唉喲我在睡覺，怎麼了、兩天做一 ││0000000000│ 次、一天睡阿。 ││劉双達(A) │A：睡覺阿。 ││ ↓ │B：2、3天才睡一天。 ││0000000000│A：你現在一個人在家裡哦。 ││黃舒苹(B) │B：對阿、怎麼了，要找我哦、要拿會 ││ │ 錢來還我哦（指毒品）。 ││ │A：對呀。 ││ │B：要多少？會錢要還我多少錢？（指 ││ │ 毒品） ││ │A：人現在出海了去了。 ││ │B：阿、出海去抓魚了，你是達哥呢、 ││ │ 你絕對有辦法幫我找的嘛，我欠會 ││ │ 錢，明天要拿會錢還別人（指毒品 ││ │ ）。 ││ │A：唉… ││ │B：幫我想想辦法嗎？ ││ │A：好、你等一下。 ││ │B：好我等你，我在七星潭的家哦。 ││ │A：好。 │└─────┴─────────────────┘乃是證人黃舒苹向被告稱：「要找我哦、要拿會錢來還我哦」、「要多少？會錢要還我多少錢？」、「好我等你，我在七星潭的家哦，本件二人間106年11月24日15時55分之對話，亦係被告向證人黃舒苹表示「哥哥找你好嗎？」，黃舒苹稱：「我在七星潭的家，會錢是多少？」、「啊會錢多少？會錢多少」，對話結構及內容類似，均是被告要去找證人黃舒苹，證人黃舒苹詢問「會錢」（指甲基安非他命）要多少，二人即相約在證人黃舒苹七星潭的家見面。然上開二人間106年11月14日之對話內容，卻是被告向證人黃舒苹約定購買甲基安非他命之對話，為該案二人所不爭執，並經判決確定，則類似的通訊監察譯文內容，自難以遽將販毒者與購毒者角色對調，作為證人黃舒苹指稱被告販賣第二級毒品之補強證據。

（五）綜上，證人黃舒苹曾為被告甲基安非他命之上手，且倘自承前開106年11月24日通訊監察譯文內容為被告向其購買甲基安非他命之證據，則恐再次被起訴販賣第二級毒品未遂罪，有切身之利害關係，且其於原審審理中證述內容，憑信性容有疑義，證據力欠佳，106年11月24日通訊監察譯文內容又無法充分補強證人黃舒苹之證述，因而檢察官尚未能就被告販賣甲基安非他命與證人黃舒苹之事實，盡其實質舉證責任，基於無罪推定及罪疑惟輕原則，即應為被告此部分無罪之諭知。

六、綜上所述，原審為被告被訴販賣第二級毒品與證人黃舒苹部分為無罪之諭知，核無不當。檢察官此部分上訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠