臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第217號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第217號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

趙乾貿

選任辯護人

汪廷諭律師（法扶律師）

上訴人

即被告

郭嘉明

選任辯護人

陳奕全律師

被告

謝聖斌

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第768 號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第1555、1557、5741、18911 號、104 年度偵緝字第820 、1174號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭嘉明明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國（以下同）103 年12月25日至同年12月31日間之某日，在高雄市三民區大豐路某處，向名籍不詳、綽號「煞弟」之成年男子，收受如附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、及附表編號4 、5 所示散彈，而非法持有之。

二、趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌、林庭孝（另案審理）均明知第三級毒品愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得販賣；及明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主管機關許可不得持有。緣謝聖斌將綽號「展仔」之友人欲購買第三級毒品愷他命之事告知趙乾貿，趙乾貿即與郭嘉明、謝聖斌、林庭孝等人基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意，郭嘉明先於104 年1 月3 日凌晨3 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號汽車（下稱系爭汽車）並攜帶附表一編號1 所示具有殺傷力之改造散彈槍1 支、附表一編號4 、5所示具有殺傷力之散彈，前往趙乾貿承租與林庭孝同住位於高雄市○鎮區○○街0 號4 樓之房屋（下稱系爭租屋處），謝聖斌於當日上午5 時許，亦到達系爭房屋與趙乾貿、林庭孝會合，嗣於當日19時許，由趙乾貿騎乘機車前往高雄市七賢路某處，向綽號「蟀仔」不詳姓名成年男子以新臺幣（下同）58萬元之價格購入以茶葉包分裝2 包、重量共計約2 公斤之愷他命（無證據可認純質淨重達20公克以上），並欲以61萬之價格，賣予綽號「展仔」之不詳姓名成年男子。嗣趙乾貿於同日23時許，返回系爭租屋處附近之同市瑞隆路與公正路口，為防黑吃黑，由郭嘉明將其持有附表一編號1 所示具有殺傷力之改造散彈槍1 支、附表一編號4 、5 所示散彈，及林庭孝所持有附表一編號2 所示具有殺傷力改造手槍1支、附表一編號3 、3-1 所示具有殺傷力子彈以包包裝置攜帶，與趙乾貿、林庭孝、謝聖斌一同搭乘系爭汽車，並由林庭孝駕駛系爭汽車，郭嘉明於車行中，從包包內取出上述槍、彈，並將槍支子彈上膛後，自行持有附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、及附表一編號4 、5 所示散彈，而將附表一編號2 所示之改造手槍1 支、附表一編號3 、3-1 所示子彈交給林庭孝，趙乾貿即持其使用未扣案之門號0000000000號行動電話與綽號「展仔」之成年男子聯繫交易地點後，指示林庭孝將車駛往高雄市岡山區某處之麥當勞與綽號「展仔」等人所駕駛之汽車會合，再跟車於翌日即104 年1 月4 日0時許，駛至高雄市○○區○○○路00號之「龍族保齡球館」停車場（下稱系爭停車場）停車，綽號「展仔」之成年男子乃下車進入系爭汽車內，從趙乾貿事先準備附表二編號1 所示之愷他命1 瓶內取出少許，摻入香菸內點火吸食，確認愷他命品質後，再要求趙乾貿至其搭乘之汽車內交易愷他命，趙乾貿乃背著其內裝有以茶葉包包裝之2 包愷他命之背包，進入綽號「展仔」之成年男子等人駕駛之汽車，惟尚未交易即遭車內之人持刀挾持並載離系爭停車場，將車開至高雄第一科技大學附近某處，始讓趙乾貿下車，並搶走趙乾貿之背包，內有愷他命2 包、門號0000000000號行動電話及其他財物，趙乾貿等人因而販賣愷他命未遂。嗣警方於104 年1 月4 日1 時16分許接獲蔡孟傑電話報案稱系爭停車場有人持槍而至現場查看，趙乾貿於當日1 時20分許，亦搭乘計程車回到系爭停車場，其見員警盤查系爭汽車，恐車內槍、彈遭查緝，而在計程車內持系爭汽車鑰匙感應系爭汽車上鎖，警聽聞聲響而當場攔查計程車查獲趙乾貿，並徵得趙乾貿同意，扣押系爭汽車，在系爭汽車正、副駕駛座、副駕駛座置物箱扣得上述槍、彈（即附表一編號1 至5 所示槍、彈，並在左後乘客座把手置物處扣得附表二編號1 所示之愷他命1 瓶。趙乾貿並於104 年1 月4 日14時42分製作警詢筆錄時，主動告知製作筆錄員警，其在系爭停車場欲販賣愷他命予綽號「展仔」之成年男子，但遭強盜愷他命等情，始查獲上情。

三、郭嘉明明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於非法持有子彈之犯意，於103 年12月底之某日，在高雄市某處，向不詳之人收受如附表三編號1 、1-1 所示具有殺傷力之子彈。嗣郭嘉明因另案遭通緝，為警於104 年7 月30日14時50分許，在其高雄市○○區○○街0 巷0 號住處前逮捕，員警並徵得郭嘉明同意至其上開住處執行搜索，郭嘉明在有偵查犯罪職權之員警尚未發覺其非法持有上開子彈之前，即主動向員警表示房內之矮櫃上藏有附表三編號1 、1-1所示之子彈之事實，員警乃依其所述而查扣，郭嘉明自首而接受裁判。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。經查：

㈠證人即共同被告趙乾貿、郭嘉明於警詢中之陳述有證據能力：證人即被告趙乾貿、郭嘉明於警詢所述之內容，與原審審理時之證述內容，顯有前後陳述不符之情。惟審酌其等於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其等於警詢時，係分別到案陳述，尚無來自其他同案被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護其他在庭被告之動機，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況。反觀證人即被告趙乾貿、郭嘉明於原法院審理中所為之證述內容，不僅異於其等警詢中之陳述，且經原法院質問何以與警詢中所述不同、究竟何次內容為真，證人即被告趙乾貿竟沈默不語（原審卷二第60頁反面），證人即被告郭嘉明則表示：之前的印象都是錯誤的等語（原審卷二第37頁反面），益見其等嗣後於原法院之證述有經權衡輕重，且因其他同案被告同庭在場之壓力，而故為袒護其他同案被告之虞，憑信性較低，況被告趙乾貿、郭嘉明接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方式訊問，因認其等於警詢中之陳述，取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。是被告郭嘉明之辯護人、被告謝聖斌之辯護人主張證人即被告趙乾貿、郭嘉明於警詢中之陳述無證據能力云云（原審卷一第79頁），並不足採。

㈡證人即共同被告趙乾貿於偵查中未經具結之陳述有證據能力：被告趙乾貿於偵查中以被告身分所為之供述，對本案其他被告而言，屬被告以外之人審判外所為之陳述，然被告趙乾貿並未主張該陳述係非出於自由意志而為，或係經檢察官以不正方法取得，復無不可信或與卷內事證相左之情形存在，況被告趙乾貿於偵訊時，於案發時間較近，所受外界影響之程度自然較低，其於偵查時之供述，更攸關被告相互間是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性。再被告趙乾貿於原審審理時，已以證人之身分令具結後接受其他被告及辯護人交互詰問，已賦予同案被告對質詰問之機會。揆諸前揭說明，被告趙乾貿於偵查時本於被告身分所為之供述，具有證據能力。是被告郭嘉明之辯護人主張被告趙乾貿於偵查中之供述無證據能力云云（本院卷一第79頁），亦不足採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文。查除上開證據外，本判決有罪部分其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於原審審理時均表示同意作為證據（原審卷一第79頁、卷二第4 頁至第6 頁、卷三第29至29頁反面、第152 頁至第152 頁反面、卷四第56頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

甲、被告郭嘉明持有附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、及附表一編號4 、5 所示散彈（即事實欄一）部分：

一、被告郭嘉明持有附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、及附表一編號4 、5 所示散彈之事實，業據被告郭嘉明原審準備程序及本院審理中坦承不諱（見原審卷一第73、74頁），並扣有附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、及附表一編號4 、5所示散彈足資佐證，而附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、及附表一編號4 、5 所示散彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力等情，亦有該局104 年1 月16日刑鑑字第1040001099號鑑定書附卷可稽（見警二卷第69至75頁，鑑定內容見附表一所載），被告郭嘉明持有附表一編號1所示改造散彈槍1 支、及附表一編號4 、5 所示散彈之事實，堪予認定。

二、警方在系爭汽車雖同時查獲附表一編號2 所示具有殺傷力改造手槍1 支、及附表一編號3 、3-1 所示具有殺傷力子彈，惟上述改造手槍、子彈係林庭孝所有，業據證人林庭孝於本院審理時證述明確（見本院二卷第12頁背面），核與被告郭嘉明於原審準備程序及本院審理時供述上述改造手槍、子彈係林庭孝所有屬實（原審卷一第73、74頁、本院卷第16頁背面），另被告趙乾貿於警訊時即供稱：「改造手槍1 把、彈匣1 個、子彈4 顆（即林庭孝攜帶其持有附表一編號2 所示具有殺傷力改造手槍1 支、附表一編號3 、3-1 所示具有殺傷力子彈）是林庭孝所有，改造霰彈1 把、霰彈3 顆（即附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、及附表一編號4 、5 所示散彈）是郭嘉明所有。」、「（你是於何時、何地看到林庭孝跟郭嘉明持有上述槍彈？）我看到郭嘉明持有上述槍彈，大約是在103 年12月25日晚上20時許，地點是在高雄市七賢路與尚信街郭嘉明的處所但確實地址我忘記了，當時我去找郭嘉明，他有把那把霰彈槍帶在身上，所以我才知道；我看到林庭孝持有上述槍彈，是在103 年12月21日下午23時許，地點是在高雄市九如民族社區內1 棟公寓4 樓（詳細地址我不知道），當時林庭孝將改造90手槍從公寓4 樓房間內床鋪底下拿出來，所以我才知道。」、「（民族社區該公寓4 樓是何處？）是謝聖斌的住處。」等情相符（見警一卷第29、30、85頁），再酌以證人林庭孝證述與謝聖斌係朋友，且相識已七、八年等語（見本院二卷第12頁）；被告謝聖斌於本院審理時亦供承我在民族社區有一房子，所以我會去民族社區，郭嘉明清楚等語（見本院二卷第17頁），則被告趙乾貿與郭嘉明、謝聖斌、林庭孝等人均已熟識，且被告趙乾貿案發前即見過被告郭嘉明與林庭孝2 人曾分別持有上述槍、彈，足認被告趙乾貿上述警訊時之供述稱扣案改造槍支及子彈分屬林庭孝、郭嘉明2 人所有等情，為屬可信，是趙乾貿於原審翻異前供指稱：扣案槍支2 支及子彈均為郭嘉明所有云云；及被告郭嘉明於原審審理供承附表一所示之槍、彈均其持有云云，均無足採。是附表一編號2 所示具有殺傷力改造手槍1 支、及附表一編號3 、3-1 所示具有殺傷力子彈為林庭孝所持有，應可確信。原判決認被告郭嘉明向綽號「煞弟」之成年男子亦取得並持有此部分改造手槍及子彈云云，即屬有誤，附此敘明。

乙、被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌與林庭孝共同販賣第三級毒品（即事實二）部分：

一、訊據被告趙乾貿雖供承有上述販賣第三級毒品之事實，惟否認知悉系爭汽車上有上述槍、彈，辯稱：出發前並未將欲販賣毒品之事告知郭嘉明等人，因不可能把利益分給他們，我遭「展仔」等人挾持到第一科技大學，林庭孝打電話要我回到系爭停車場，我不疑有他，才返回案發地點，警方查獲我上鎖汽車並非我知道系爭汽車內有槍、彈，我是在以晶片鎖確認是否為該部車，如果我知道車內有違禁物，就不會返回系爭停車場云云。另訊據被告郭嘉明、謝聖斌2 人，均矢口否認有販賣第三級毒品犯行，被告郭嘉明辯稱：出發前趙乾貿要我跟他去岡山找朋友，我在不知情之情況下跟趙乾貿同往，結果他去販毒，我並不知情而是被隱瞞，當時攜帶槍、彈出門是要拿去返還，並非要保護毒品交易之安全云云；至被告謝聖斌辯稱：因與父母親同住，在家裡不能施用毒品，因此前往趙乾貿該租住處吸食毒品，我到趙乾貿該租住處時，趙乾貿已出門不在家，當晚僅是要林庭孝載我回家，至車上有槍、彈及趙乾貿販賣毒品之事，我均不知情云云。

二、惟查：

㈠被告趙乾貿經由被告謝聖斌之牽線而欲販賣第三級毒品愷他命給綽號「展仔」之成年男子，被告趙乾貿乃先向綽號「蟀仔」成年男子購得上述愷他命毒品，嗣與郭嘉明、謝聖斌與林庭孝等人共乘系爭汽車前往販賣愷他命毒品予綽號「展仔」之成年男子，趙乾貿於交易過程中遭挾持，而被取走上述第三級毒品愷他命之事實，業據被告趙乾貿於警訊及偵查中供述明確（見警卷4 、5 、84、85、偵一卷87、88頁），其於偵查中供稱：「一開始是謝聖斌跟我說他有朋友要拿K 他命2 公斤，叫我幫他問，我跟蟀仔本來就有認識，所以我於當天晚上7 、8 時從前鎮住處先騎機車去七賢路找朋友蟀仔（台語），我跟蟀仔講我有朋友要拿2 公斤的K 他命，蟀仔就拿給我2 支由茶葉罐包裝的K 他命，於23時在瑞隆路與公正路口與林庭孝、郭嘉明、謝聖斌會合，由林庭孝開0000-00小客車一同前往岡山，先到岡山的麥當勞，都是由謝聖斌與對方聯絡，對方叫展仔，展仔開車帶我們到岡山區大德二路的龍族保齡球館，展仔從白色三菱車子的副駕駛坐下來，跟林庭孝講話，又開到後面保齡球館的停車場，那時展仔已經在我們車上，展仔試抽一支K菸，覺得沒有問題，就叫我們一個人下去展仔的車上點錢，對方總共有四個人，只有展仔下車，由我過去點錢，我一上車，就把那二支用茶葉罐包裝的K他命交給他們，他們就用刀挾持我，展仔坐上副駕駛座，車子就開走了，他們在楠梓的卓越路把我放下來，林庭孝就打我0989的電話給我，叫我回去龍族保齡球館，林庭孝說我被押走時，就有二警車在保齡球館那邊，他們躲在保齡球館後面的巷子。」等語（見偵一卷第87頁背面）；另被告郭嘉明於警詢中供稱：「104年1月3日凌晨我到系爭租屋處找林庭孝、趙乾貿，後來謝聖斌也到系爭租屋處，同日23時許，由林庭孝駕駛系爭汽車載大家去岡山的一間麥當勞，再開去系爭停車場，有1名男子上我們的車試抽1支K菸，之後趙乾貿上去對方的車子就被載走，我們都愣住，想要開車時發現車子的鑰匙在趙乾貿身上，所以發不動，大家只好留在車上等，結果警察來了，我們就離開，事後才知道趙乾貿被抓，警察在系爭汽車左後座的把手置物處扣到的愷他命是趙乾貿的」等語（見偵緝二卷第7至9頁，偵一卷第169至171頁）；復於原審以證人身分證稱：「我跟林庭孝、謝聖斌一起下樓，我用提帶裝著附表一所示之槍、彈上車，由林庭孝駕駛系爭汽車，我坐副駕駛座，趙乾貿背背包上系爭汽車，抵達麥當勞的時候跟1台車會合，對方車再指引我們去系爭停車場停車，有1名男子進來系爭汽車跟趙乾貿講話，後來趙乾貿就進去對方的車子被載走，之後警察到現場，我們車上3個人跑走」等語（原審卷二第17頁、17頁反面、20頁、20頁反面、21頁、22頁反面、25頁反面、29頁、29頁反面、30頁、30頁反面、31頁、31頁反面、34頁、41頁、41頁反面，原審卷四第111頁）；被告謝聖斌於警詢中供稱：「104年1月3日我去系爭租屋處找趙乾貿，23時許，我跟林庭孝、郭嘉明一起上車，改由林庭孝開車，我坐在系爭汽車的左後方乘客座，他們當中好像有人背包包，趙乾貿當天帶了2包茶葉包裝的東西，車子就先開去岡山的麥當勞，再改去系爭停車場，有一名男子從白色汽車下車進入系爭汽車跟趙乾貿講話，趙乾貿就拿出2包茶葉給對方看，對方並試1支K菸，後來該名男子回到自己的車上，趙乾貿叫我們等一下，就拿著袋子去對方車上，結果對方的車子就開走」等語（偵一卷第158至161頁）；並於原審具結證稱：「我有看到趙乾貿帶茶葉包包裝的東西上車，郭嘉明也有帶一個包包，我坐在系爭汽車的左後乘客座位，林庭孝、郭嘉明坐在前方，趙乾貿在行車途中有使用行動電話，車子先開往岡山的麥當勞，之後又開去龍族保齡球館，有人進入系爭汽車，抽了1支K菸後，趙乾貿打開茶葉的袋子給對方看，趙乾貿就上去對方的車子，然後就被載走，隔不到5分鐘警察來了，我就離開系爭汽車」等語（見原審卷二第82頁、82頁反面、83頁、83頁反面、84頁、84頁反面，85頁、86頁反面、89頁反面、90頁、92頁反面、93頁反面、94頁、94頁反面）。則由被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌等人上述證述可知，本案愷他命毒品交易過程，係由先被告趙乾貿外出購得上述愷他命毒品後，再由林庭孝駕駛系爭汽車載同被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌等人前往系爭停車場進行交易，並於被告趙乾貿前往綽號「展仔」之車內交易時遭挾持而被取走上述愷他命毒品，待被告趙乾貿返回系爭停車場時，已有警方人員在場等情，應可確定。

㈡又附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、及附表一編號4 、5所示散彈，為被告郭嘉明所持有；附表一編號2 所示具有殺傷力改造手槍1 支、及附表一編號3 、3-1 所示具有殺傷力子彈，為證人林庭孝所持有等情，如上所述，林庭孝持有附表一編號2 所示改造手槍1 支、及附表一編號3 、3-1 所示子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力等情，亦有該局104 年1 月16日刑鑑字第1040001099號鑑定書附卷可稽（見警二卷第69至75頁，鑑定內容見附表一所載），另警方於104 年1 月4 日凌晨扣得系爭汽車，並於同日13時許勘查系爭汽車車內情形，經勘查結果，如附表一編號1 所示之改造散彈槍，係放置在被告郭嘉明乘坐之副駕駛座之腳踏板上，其上有白色手套1 隻、散彈槍管內有散彈1顆，如附表一編號2 所示之改造手槍放置在林庭孝乘坐之駕駛座椅子上，槍管內有子彈1 顆、彈匣內有子彈3 顆，另有手提袋1 只放置在被告趙乾貿乘坐之右後方乘客座位腳踏墊等情，此有員警製作之勘查報告及勘查照片在卷可憑（警二卷第58、59頁，原審卷一第183 、184 、185 、186 頁），並經原審勘驗員警執行勘查時所攝錄之錄影光碟確認無訛，亦有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷二第175 頁反面）。是系爭汽車內之改造手槍，已經上膛，處於隨時可擊發之狀態，且手槍上擺有得以遮匿指紋之手套。再依被告趙乾貿於警訊中供稱：「我們槍械都放在車上藏匿好，我們是防黑吃黑自保用。交易過程中，只有綽號『展仔』之男子探頭進來車上攀談時可能有目睹到槍械」等語（見聲搜卷第19頁背面）；被告郭嘉明於警訊時供稱：「我只記得我在車上時，我有從後座拿出1 個袋子，裡面裝有改造手槍1 把、彈匣1 個、子彈4 顆，改造霰彈槍1 把、霰彈3 顆等物品，我把改造手槍1把（含彈匣、子彈）交給林庭孝，另改造霰彈槍1 把，我就把它放在我前面踏板上，趙乾貿攜帶2 包茶葉包裝的K 他命，他是要去「龍族保齡球館」與人毒品交易。」、「當天我與林庭孝在趙乾貿租屋處，都有聽到他要去岡山區與人毒品交易，我們就一起下樓搭車前往」等語（見偵緝二卷第8 頁）；嗣於原審供稱：槍、彈原本放在手提袋內，該手提袋就像女生在背的包包，上車後我將槍、彈取出，把手提袋往後座丟，等車子開到高速公路的時候我把槍拿出來把玩，把上膛的槍拿給林庭孝等語（原審卷二第17頁、第17頁反面、18頁、24頁、27頁反面）；於原審準備程序中供稱：警察執行勘查時在右後乘客座位腳踏墊照到的包包，應該就是伊當初裝槍、彈的手提袋等語（原審卷二第176 頁），基上，足認被告郭嘉明於車行中已將附表一所示槍、彈取出，並將附表一編號2 所示具有殺傷力改造手槍1 支上膛交給駕駛系爭汽車之被告林庭孝，應可確定。又非法持有改造手槍，為3 年以上有期徒刑之重罪，是持槍人為掩檢警耳目，多費心包裝、夾藏槍枝，非有必要，不輕易展示槍枝，避免遭舉報或查緝；又改造手槍為非制式手槍，穩定度不足，有膛炸之高度危險性，此為本院職務上所知，是除非已有使用之計畫，否則持槍人實無無端將改造手槍裝彈上膛之動機。本件被告郭嘉明攜帶如附表一所示之槍、彈上車時，僅以包包裝置，並無特別費心夾藏，且上車後毫不避諱右後座之被告趙乾貿，即將槍、彈取出，將裝盛槍、彈之袋子往右後座即被告趙乾貿乘坐之位置丟放，並將改造手槍裝彈上膛，處於隨時可擊發之狀態，並將其中1 支改造手槍交由正在駕車之林庭孝，復準備得以遮匿指紋、避免留下使用跡證之手套，足徵被告郭嘉明、林庭孝等人攜帶之槍、彈當時，即有要使用之準備甚明。

㈢另本案係因民眾蔡孟傑於104 年1 月4 日凌晨0 時16分致電高雄市政府警察局岡山分局表示系爭停車場停有系爭汽車，車內有人攜帶槍械等語，員警獲報後至系爭停車場查看，適有被告趙乾貿搭乘計程車在系爭停車場附近兜圈徘徊，並在計程車上試圖以汽車鑰匙遙控系爭汽車上鎖，被告趙乾貿而遭員警盤查等節，有高雄市政府警察局岡山分局105 年6 月13日高市警岡分偵字第105710401900號函文檢附之職務報告（原審卷一第167 、168 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年4 月27日高市警刑大偵24字第10632765900 號函文檢附之報案錄音譯文、職務報告、蔡孟傑持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可憑（原審卷三第10至13頁）。且蔡孟傑經員警通知到案說明，其亦坦承於104 年1 月4 日凌晨許有致電報案，並表示當天確實看到系爭停車場有民眾持槍等語，此有蔡孟傑之警詢筆錄附卷可稽（偵一卷第81頁）。而警方並在系爭汽車上查獲並扣有附表一所示之槍、彈足資佐證，且其中在駕駛座扣得之手槍已上膛等情，亦經原審勘驗警方對系爭汽車採證時所攝錄影光碟內容照片7張在卷足憑（見原審卷二第175 、181 至182 頁），雖被告趙乾貿於交易毒品之過程中被誘至購毒者即綽號「展仔」等人之車內而遭挾持高雄第一科技大學附近始讓其下車，並被取走上述愷他命毒品，惟被告趙乾貿等人持有附表一所示槍、彈前往販賣毒品，並已將改造手槍上膛等情，核與被告趙乾貿前揭警訊供稱：我們槍械都放在車上是防黑吃黑自保用等語相符，是被告趙乾貿、謝聖斌均辯稱：不知車上有槍械云云；及被告郭嘉明所辯：當時係要去返還槍、彈云云，均屬卸責飾詞，自無足取。

㈣另被告趙乾貿系爭租住處即高雄市○鎮區○○街0號樓之房屋，距被告趙乾貿與郭嘉明、謝聖斌、林庭孝等人會合出發販賣毒品地點即高雄市瑞隆路與公正路口，尚有一段距離，此有高雄市前鎮區瑞隆路、公正路GOOGLE地圖1張在卷足稽（見原審二卷第114頁）。而本案販賣毒品過程係由林庭孝駕駛系爭汽車等情，亦據被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌等人供述如上，倘系爭汽車係被告趙乾貿先駛出購買愷他命毒品，其逕可駛回系爭租屋處樓下載同被告郭嘉明、謝聖斌等人前往販毒即可，當無由被告郭嘉明、謝聖斌、林庭孝等人前往上開會合點之必要，自以被告趙乾貿前揭偵查所稱：我從前鎮住處先騎機車去七賢路找朋友蟀仔購買毒品等情，為屬可採。被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌等人於原審供稱：趙乾貿係於104年1月3日23時許駕駛系爭汽車回到系爭租屋處附近，大家下樓與趙乾貿會合再駕車外出云云，均無足取。另被告趙乾貿等人到達系爭停車場，準備與綽號「展仔」等人為毒品交易時，證人林庭孝將系爭汽車熄火，而將該車之遙控鑰匙交給被告趙乾貿，致被告趙乾貿遭押走後，被告林庭孝等人無法駕車追趕等情，亦據被告趙乾貿於警訊中供述明確（見警卷附於偵一卷85頁），則系爭汽車之遙控鑰匙既可以遙控方式啟動，倘係由被告趙乾貿先駕系爭汽車向「蟀仔」購買毒品返回後，始改由林庭孝駕駛前往販賣毒品，被告趙乾貿當無將遙控鑰匙交給林庭孝之必要，且才不致於被告趙乾貿下車與綽號「展仔」進行毒品交易時，林庭孝再將系爭汽車之遙控鑰匙再取下交給被告趙乾貿，致警方到場時林庭孝無法駕駛系爭汽車逃離，此益足佐證，被告趙乾貿前往購買上述愷他命毒品時，並未駕駛系爭汽車，而係騎乘機車無誤。另被告謝聖斌於本院審理時供稱：當時我家住三民區延吉街，我有請郭嘉明載我回家云云（見本院一卷第184頁背面），惟系爭汽車前往販賣第三級毒品過程，均由林庭孝駕駛，如上所述，被告郭嘉明當無法載被告謝聖斌返家。況被告謝聖斌於警方獲報前往系爭汽車查緝槍支時，被告謝聖斌於偵查中對其去向之說明稱：岡山我不熟，我就直接坐回去前鎮等語（見偵緝一卷第38頁），亦與本院所陳述之地點，不相符合。再者，被告謝聖斌倘欲返家，於車行途中見方向不對，亦應立即下車，當不致全程參與本件販賣第三級毒品之過程，而被告謝聖斌於本院107年8月3日審理時又辯：當晚僅是要林庭孝載我回家云云（見本院二卷第35頁背面），則究欲請何人載其返家，亦有覆無常，是其所辯，亦屬卸責飾詞，亦無足取。

㈤再者，警方於104 年1 月4 日凌晨1 時20分在系爭停車場查扣系爭汽車，於同日14時2 分許對系爭汽車勘查採證，在左後車門置物處扣得愷他命1 瓶，經送驗鑑定確含愷他命成分，有高雄市政府警察局岡山分局刑案現場勘查報告（警二卷第57至59頁）、員警勘查時所拍攝之系爭汽車車內照片（原審卷一第189 頁）、高雄市立凱旋醫院104 年1 月3 日高市凱醫驗字第31790 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（偵一卷第61頁），此情核與被告趙乾貿供稱：扣案的愷他命1瓶是伊事先準備的，用來給「展仔」點菸測試要販賣的愷他命品質等語（警一卷第6 頁，偵一卷第30頁，原審卷一第74頁，卷二第64頁）、核與被告郭嘉明供稱：警察在系爭汽車左後座的把手置物處扣到的愷他命是被告趙乾貿的等語相符（偵一卷第169 頁）。雖被告謝聖斌於原審105 年7 月14日審判程序中證稱：該瓶愷他命是我的，不是趙乾貿的等語（原審卷二第91頁反面），被告趙乾貿於原審106 年1 月6 日準備程序亦翻異前詞，順應證人即被告謝聖斌上開所述，改稱：謝聖斌作證時表示該瓶愷他命是謝聖斌的，伊對此沒有意見，應該是謝聖斌的云云（原審卷二第171 頁）。然查，「展仔」進入系爭汽車即係為點菸測試被告趙乾貿欲販賣之愷他命品質，則愷他命試品由被告趙乾貿事先準備，與事理相符，是被告趙乾貿多次證稱及供承：警察在系爭汽車左後方乘客座位把手置物處扣到的愷他命1 瓶是我事先準備供「展仔」測試愷他命品質等語、及被告郭嘉明警詢中供稱：扣案的愷他命是被告趙乾貿的等語（偵一卷第170 頁），均與事理相符，堪可採信。反觀被告謝聖斌，其針對扣案物為何人所有，於偵訊中供稱：系爭汽車上查扣的槍、毒，伊都不知道等語（偵緝一卷第26頁），直至原審審判中始改稱系爭汽車上扣到的愷他命1 瓶是我的云云（原審卷二第91頁反面），經原審追問確認，又改稱：我在系爭車上抽的K 菸，愷他命的來源是趙乾貿拿給我的，就是扣案的愷他命1 瓶等語（原審卷二第92頁反面），被告謝聖斌就扣案之愷他命1 瓶是否為其所有乙情，前後證述反覆不一，且經質問後又坦認該愷他命係被告趙乾貿提供，是被告謝聖斌證稱扣案之愷他命1 瓶為其所有乙節，自難採信。

㈥至被告趙乾貿販賣愷他命而遭「展仔」等人強盜之過程，被告趙乾貿於警詢、偵查中係供稱：我上「展仔」等人駕駛之白色三菱自小客車，將愷他命交給「展仔」，並要求「展仔」交付61萬元給我，我在車上點鈔時，後座的人突然將我拉到兩人中間，持刀抵住我的脖子，我就被載走等語（警二卷第5 頁，偵一卷第4 頁），於原審準備程序中則改稱：我在「展仔」車上有交付毒品給對方，但還沒拿到錢就被挾持等語（原審卷一第73頁），於原審審判程序中再改稱：我一上車就被挾持，我連毒品都還沒有交付就被挾持等語（原審卷四第113 頁）。被告趙乾貿關於其係交付愷他命後始遭劫持、抑或尚未交付愷他命即遭劫持乙情，固有上開前後供述不一之情，然因證人即被告趙乾貿指認與「展仔」同車之蔡孟傑，經原審及本院以證人身分多次傳喚不到庭，有證人傳票存卷可考（原審卷三第71頁、卷四第38頁、本院一卷第220頁），是被告趙乾貿上開遭強盜之過程細節，除被告趙乾貿之供述外，無其他證據可佐，基於罪疑從有利被告原則，自應以被告趙乾貿於原審審判中供稱：我一上「展仔」的車就被控制，愷他命還沒交付就被挾持等語，為認定事實之基礎。是起訴書記載：『再由趙乾貿進入「展仔」所駕駛之自用小客車內交付毒品並收取販毒所得之61萬元時』等語（見起訴書第2 頁倒數第1 行至第3 頁第1 行），容有誤會，附此敘明。

㈦至證人侯建華於本院審理時到庭證稱：案發當天，郭嘉明打電話給我，說晚一點就過來，後來他們就發生事了云云；被告郭嘉明於本院亦具結證稱：當晚本來要去找侯建華，要將槍支還給吳翰忠云云。則縱被告郭嘉明與侯建華於案發當晚確有電話聯絡，並約定見面，惟本案被告郭嘉明等人確持上述槍、彈，夥同趙乾貿等人前往販賣第三級毒品，如上所述，郭嘉明與侯建華上述行為，並不足採為被告郭嘉明有利之認定。另證人吳翰忠於本院審理時到庭具結證：認識郭嘉明，沒常在一起，因不同掛的，並未借槍給郭嘉明、林庭孝2人等語，是證人吳翰忠該證述，亦不足採為被告郭嘉明有利之認定，附此敘明。

㈧綜上事證可知，被告趙乾貿係經由被告謝聖斌之牽線而欲販賣愷他命毒品予綽號「展仔」者，嗣由被告趙乾貿先行購得上述愷他命毒品後，再於高雄市瑞隆路與公正路口與被告郭嘉明、謝聖斌、林庭孝等人會合，而由林庭孝駕駛系爭汽車前往交易，並由被告郭嘉明將其持有之附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、附表4 、5 所示散彈，及林庭孝所持有附表一編號編號2 所示具有殺傷力改造手槍1 支、附表一編號3、3-1 所示具有殺傷力子彈均裝於包包內，並攜帶上系爭汽車，及於車內取出上開槍、彈，並將林庭孝持有之改造手槍上膛，以防黑吃黑，上述行為，被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌與林庭孝均在車內目睹，足認被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌與林庭孝等人對持有上述槍、彈，並前往販賣上述愷他命毒品之事，均有所認識，且均具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。是被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌等人否認犯罪，均屬卸責之詞，不足採信。被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌等人上開販賣第三級毒品等之事證已臻明確，渠等犯行均堪認定。

三、被告郭嘉明持有子彈部分（即事實欄三）：被告持有附表三編號1 、1-1 所示子彈之事實，業據被告郭嘉明於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷四第73頁、本院一卷第139 頁），復有扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣案物照片在卷可憑（警三卷第9 至13頁）。又扣案如附表三所示之子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局104 年10月2 日刑鑑字第1040078052號鑑定書附卷可稽（警三卷第12頁）；再上開鑑定方式，固係擇扣案之2 顆子彈之其中1 顆鑑定試射，惟其鑑定書已載明：「經檢視送驗子彈2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈」，自足認未經試射之1 顆子彈，應同於已試射子彈，具殺傷力。準此，被告郭嘉明之自白與事實相符，堪予採信。其此部分犯行堪予認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠事實欄一部分：核被告郭嘉明此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告郭嘉明自104 年1 月3 日23時許起在系爭汽車上與林庭孝、被告趙乾貿、謝聖斌共同持有上開槍、彈，其與林庭孝、被告趙乾貿、謝聖斌間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡事實欄二部分：

⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告趙乾貿為本件販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項關於販賣第三級毒品罪之處罰，業經於104 年2 月4 日公布施行並自104 年2 月6日生效，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定本刑其中關於有期徒刑部分，由原「處五年以上有期徒刑」，提高為「處七年以上有期徒刑」，依刑法第2 條第1 項新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法並無較有利於被告趙乾貿，是本案應適用被告趙乾貿行為時之舊法規定。

⑵核被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌等人此部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪；被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌3 人上述犯行，與林庭孝間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢事實欄三部分：核被告郭嘉明此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

㈣罪數關係：

⒈按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院106 年度台上字第1126號判決可資參照）。次按刑法第55條之從一重處斷，以法定刑之輕重為準，即係以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂，至各該罪名是否另有總則上加重、減輕其刑之原因，係屬別一問題，並不以此而使該條之比較輕重受其影響，自不能於減輕後，始行比較（最高法院29年上字第843 號判例、22年上字第734 號判例參照）。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

⒉被告趙乾貿、謝聖斌部分（即事實欄二部分）：被告趙乾貿、謝聖斌2 人原未持有附表一所示槍、彈，其係為犯販賣第三級毒品罪，而於104 年1 月3 日23時許在系爭汽車內與林庭孝、被告郭嘉明共同持有上開槍、彈，可認被告趙乾貿、謝聖斌共同持有槍、彈之目的，即在遂行本案販賣第三級毒品之犯行，其持有槍、彈行為與販毒行為，顯然2 行為間具有犯罪時間上之重疊關係，且具有行為局部之同一性，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名。揆諸上開說明，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

⒊被告郭嘉明部分：

⑴事實欄一部分：被告郭嘉明自103 年12月25日至同年月31日間之某日取得上開槍、彈而非法持有，迄至104 年1 月4 日為警查獲為止，其於上揭期間持有上開槍、彈，係犯罪行為之繼續，應論以一罪。再其以一行為同時持有上開槍、彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

⑵事實欄一至事實欄三所示之各罪關係：被告郭嘉明於103 年12月25日至同年月31日間之某日持有事實欄一（即如附表一）所示之槍、彈之初，尚未生持之用以與被告趙乾貿等人販賣第三級毒品之犯罪計劃與意欲，被告郭嘉明係於103 年1 月3 日日間因被告趙乾貿請求其晚間陪同交易愷他命，被告郭嘉明始另行起意持槍參與被告趙乾貿等人為事實欄二所示之販賣愷他命行為，顯見被告郭嘉明販賣愷他命行為乃係另行起意；另被告郭嘉明於103 年年底，復另行起意向不詳之人取得如事實欄三（即附表三）所示之子彈。是被告郭嘉明所犯事實欄一所示之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂、事實欄三所示之非法持有子彈罪3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重減輕事由：

⒈累犯加重：

⑴被告趙乾貿前因竊盜、毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第585 號、98年度審易字第1192號、98年度審簡字第4593號分別判處有期徒刑2 月、6 月、3 月、2 月確定，並經以98年度審聲字第4979號裁定應執行有期徒刑11月確定；復因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2481號判處有期徒5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定，並與前揭4 罪所定應執行刑11月接續執行，於101 年4 月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於101 年6 月28日保護管束期滿未經撤銷假釋以執行完畢論。

⑵被告郭嘉明因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第454 號判決判處有期徒刑6 月；復因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第2323號判決判處有期徒刑4 月確定。上開2 罪經以100 年度聲字第3648號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於101 年3 月6 日入監執行，於101 年11月15日執行完畢出監。

⑶被告趙乾貿、郭嘉明上開犯罪科刑紀錄，有其等之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，其等於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉刑之減輕事由：

⑴被告趙乾貿部分（即事實欄二部分）：

①毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告趙乾貿如事實欄二所示之販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中自白犯罪，自應依上開規定，減輕其刑。

②未遂：被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌等人如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯行，因被告趙乾貿至交易地點欲交付愷他命予「展仔」時，即遭「展仔」等人持刀挾持搶走交易標的愷他命，其犯行係屬未遂，業如前述，自應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

③自首：按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決、106 年度台上字第2220號判決意旨參照）。次按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院96年度台上字第5877號判決參照，最高法院第72年台上字第641 號判例亦同此旨）。查，本案係因員警於104 年1 月4 日凌晨接獲民眾報案表示系爭停車場內有系爭汽車，車內有人攜帶槍械等情，員警乃獲報至現場查看，見得系爭汽車車內無人且發現車內未上鎖，自系爭汽車外部觀看，即可見得駕駛座有1 把手槍、副駕駛座腳踏墊有1 把改造長槍，員警在現場蒐證時，被告趙乾貿搭乘計程車在系爭停車場附近兜圈，並在遠處持遙控器上鎖系爭汽車，員警因而查獲被告趙乾貿；被告趙乾貿並於104 年1 月4 日14時42分製作警詢筆錄時，向員警供稱其當天夥同他人駕駛系爭汽車至系爭停車場欲販賣愷他命予「展仔」，但遭強盜等情，有高雄市政府警察局岡山分局105 年6月13日高市警岡分偵字第105710401900號函文檢附之職務報告在卷可憑（原審卷一第167 、168 頁）。依上開職務報告內容，可知警方已見得系爭汽車內有槍枝，且被告趙乾貿持有系爭汽車之鑰匙，顯然對車內之槍枝具有事實上之管領力，被告趙乾貿復在現場徘徊且形跡可疑，員警有確切之根據得合理懷疑被告趙乾貿持有槍枝罪嫌，足認被告趙乾貿持有槍枝犯行業遭員警發覺，又其此部分犯行，與其販賣第三級毒品未遂犯行，具有裁判上一罪之關係，是縱然被告趙乾貿製作警詢筆錄時，另向員警自白其販賣第三級毒品未遂犯行，徵諸上開說明，與自首要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。

④被告趙乾貿、郭嘉明事實二販賣第三級毒品未遂部分同有加重減輕事由，依刑法第70條、第71條第1 、2 項規定，先加後減，被告趙乾貿並遞減之。

⑵被告郭嘉明事實欄三部分：按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，而所謂「報繳」，係指主動提供本案涉案之全部槍砲、彈藥、刀械供警方扣案之意。另槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先於刑法第62條規定而為適用（最高法院91年度台上字第615 號、92年度台上字第422 號判決意旨參照）。查，被告郭嘉明係因另案詐欺、槍砲等案件，經原法院及臺灣高雄地方檢察署通緝，員警於104 年7 月30日15時許，在被告郭嘉明高雄市○○區○○街0 巷0 號租屋處前之街道緝獲被告郭嘉明，並徵得被告郭嘉明之同意，進入上開租屋處執行搜索，經由被告郭嘉明告知房內矮櫃上藏有2 顆子彈，員警始依其供述前往矮櫃查察，並扣得如附表三所示之子彈2 顆等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年4 月13日高市警刑大偵廿二字第10570781800 號函文暨檢附之職務報告在卷可憑（原審卷一第100 、101 頁）。堪認被告郭嘉明因通緝犯身分為警逮捕時，員警尚未知悉其持有子彈之犯行，乃係因其主動告知，員警乃依其供述之藏放地點扣得子彈，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定之要件相符，此部分爰依該規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。

五、原審因認被告郭嘉明持有附表三編號1 、1-1 所示子彈（即事實三）部分犯非法持有子彈罪，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項之規定，並審酌被告郭嘉明明知具有殺傷力之子彈，係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告郭嘉明無視禁令，未經許可，持有上述子彈，其動機可議，惟念其坦承此部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；及說明沒收部分：被告郭嘉明於為本件犯行後，刑法第38條、第40條業於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日生效施行，且同時增訂刑法第38條之1 、第38條之2 、第40條之2 ，刪除刑法第40條之1 ，又依同時修正之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件被告郭嘉明所犯持有附表三編號1 、2所示子彈，其沒收應適用105 年7 月1 日後修正施行之刑法規定。扣案如附表三編號1 所示之子彈1 顆，屬違禁物，係被告郭嘉明如事實欄三所載之非法持有子彈所用之物，自應依刑法第38條第1 項之規定，於被告郭嘉明所犯非法持有子彈罪刑主文項下諭知沒收。至附表三編號1-1 所示之子彈1顆，於鑑定時業經試射，因解裂變形已不具子彈之外型及功能，難認係違禁物，自不予宣告沒收。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告郭嘉明此部分上訴意旨指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

六、原審就被告郭嘉明事實一持有改造手槍、子彈；被告趙乾貿、郭嘉明事實二販賣第三級毒品未遂部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、附表一編號2 所示具有殺傷力改造手槍1 支、附表一編號3 、3-1 所示具有殺傷力子彈係林庭孝所持有，林庭孝於事實二之時間，始與被告郭嘉明持有附表一編號1 所示改造散彈槍1 支、附表一編號4 、5 所示散彈，同時由被告郭嘉明攜上系爭汽車，同往販賣愷他命毒品等情，如上所述，原判決事實一部分，認被告郭嘉明係同時向綽號「煞弟」取得附表一所示手槍、子彈云云，並將林庭孝持有上述手槍、子彈，於被告郭嘉明事實一持有改造手槍罪之主文下同時諭知沒收，即屬有誤。㈡、被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌與林庭孝就事實二販賣愷他命未遂部分，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，如上所述，原判決認無積極證據足證被告謝聖斌參與事實二所示之販賣第三級毒品犯行，而諭知被告謝聖斌此部分無罪，及認定被告郭嘉明此部人僅係幫助犯云云，亦有未合。被告趙乾貿上訴意旨否認有共同持有附表一所示手槍、子彈，及原判決就販賣第三級毒品部分，未依自首規定予以減輕其刑不當；被告郭嘉明上訴意旨否認有事實二所示販賣第三級毒品犯行及指摘原判決就事實一持有手槍、子彈部分量刑過重不當云云；雖均無理由，但原判決既有上述可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。審酌被告趙乾貿、郭嘉明均正值青年，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知毒品足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為謀利，而販賣重量2 公斤之愷他命，交易毒品數量甚多，且為確保毒品交易安全，而與林庭孝、被告謝聖斌等人亦明知被告郭嘉明持有上述槍、彈前往交易，並將槍、彈上膛，渠等犯罪手段囂張。又被告趙乾貿販賣愷他命犯行，固未及售出即遭交易對象「展仔」強盜取走，然愷他命之毒害終究流於他人之手，又本件販毒部分，固係因被告趙乾貿之自白進而查獲販毒事實及其他共犯，但被告趙乾貿對其自身之販毒過程細節、販毒之共犯結構等節，始終避重就輕，反覆其詞，對於其持有槍、彈等節，更飾詞否認，難認有何悔悟之心；及被告郭嘉明無視禁令，未經許可，分別持有事實一所示手槍、子彈，其動機可議，又其明知毒品足以殘害人之身體健康，竟持附表一所示之槍、彈參與被告趙乾貿交易愷他命，助長毒品之流通及販賣等一切情狀，就趙乾貿所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，量處如主文第二項所示之刑；就被告郭嘉明事實一非法持有手槍、事實二販賣第三級毒品未遂罪部分，分別量處如主文第三項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準；及就被告郭嘉明部分定其應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準如主文第六項所示。另沒收部分：

㈠被告趙乾貿、郭嘉明2 人於為上述犯行後，刑法第38條、第40條業於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日生效施行，且同時增訂刑法第38條之1 、第38條之2 、第40條之2 ，刪除刑法第40條之1 ，又依同時修正之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件被告2 人所為犯行，其沒收或替代沒收之剝奪不法得利措施（即追徵），應適用105 年7 月1 日後修正施行之刑法為依據，至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。又愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3次刑事庭會議決議參照）。

㈡扣案如附表一編號1 、2 所示之改造手槍2 支、附表一編號3 所示之子彈3 顆，均屬違禁物，其中附表一編號1 所示改造散彈槍1 支，係被告郭嘉明事實一非法持有，另附表一編號1 、2 所示之改造手槍2 支、附表一編號3 所示之子彈3顆，係被告趙乾貿、郭嘉明等人持之犯事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，自應優先依修正後刑法第38條第1 項之規定，分別於被告郭嘉明所犯非法持有改造手槍、及被告趙乾貿、郭嘉明犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。另附表一編號3-1 、4 、5 所示之非制式子彈1 顆、散彈1顆、散彈2 顆，於鑑定時均業經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。另扣案如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶，係被告趙乾貿所有，供其犯事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，用以測試交易愷他命品質所用之物，屬違禁物，應依修正後之刑法第38條第1 項之規定，在被告趙乾貿、郭嘉明販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收；而裝盛上開愷他命之瓶子，既用於裝盛毒品使用，其沾染毒品後，瓶內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，應併依同條之規定，於被告趙乾貿、郭嘉明所犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收。至鑑驗耗用之愷他命，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。又未扣案內含門號0000000000號SIM 卡之不明廠牌行動電話1 支，係被告趙乾貿犯如事實欄二所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告趙乾貿、郭嘉明共同販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收，另併依修正後之刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另犯毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、99年度台上字第7876號判決意旨參照）。被告趙乾貿等販賣第三級毒品予「展仔」，其尚未收取價金61萬即遭「展仔」等人強盜毒品及財物等情，均如前述，是此部分販賣毒品價金，即無從為沒收之諭知，附此敘明。又105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之刑法已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9 款，另增訂同法第40條之2 第1 項明定「宣告多數沒收者，併執行之」，故被告郭嘉明宣告多數沒收部分，併執行之。至扣案如附表二編號21所示之k 盤2 個，與本案無關，自不宣告沒收。

七、原審以不能證明被告謝聖斌有事實二所示販賣第三級毒品未遂等犯罪，諭知被告謝聖斌此部分無罪之判決，尚有未洽。檢察官此部分上訴意旨，指摘原判決此部分諭知被告謝聖斌無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告謝聖斌不循正當途徑獲致財物，明知毒品足以殘害人之身體健康，且改造手槍、子彈均係高危險管制物品，竟無視禁令，未經許可與林庭孝、郭嘉明等人共同持有槍、彈前往交易毒品，嚴重敗壞社會治安，雖販賣毒品未遂，惟犯後仍飾詞否認，難認有何悔悟之心等一切情狀，量處如主文第四項所示之刑，又被告謝聖斌於為上述犯行後，刑法沒收規定修正如上所述，扣案如附表一編號1 、2 所示之改造手槍2 支、附表一編號3 所示之子彈3 顆，均屬違禁物，係被告謝聖斌等人持之犯事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，自應依修正後刑法第38條第1 項之規定，於被告謝聖斌所犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。另附表一編號3-1 、4 、5 所示之非制式子彈1 顆、散彈1 顆、散彈2 顆，於鑑定時均業經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。另扣案如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶，係被告趙乾貿所有，供其犯事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，用以測試交易愷他命品質所用之物，屬違禁物，應依修正後之刑法第38條第1 項之規定，在被告謝聖斌共同販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收；而裝盛上開愷他命之瓶子，既用於裝盛毒品使用，其沾染毒品後，瓶內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，應併依同條之規定，於被告謝聖斌所犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收。至鑑驗耗用之愷他命，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。又未扣案內含門號0000000000號SIM 卡之不明廠牌行動電話1 支，係犯如事實欄二所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告謝聖斌共同販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收，併依修正後之刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、99年度台上字第7876號判決意旨參照）。被告趙乾貿等販賣第三級毒品予「展仔」，其尚未收取價金61萬即遭「展仔」等人強盜毒品及財物等情，均如前述，是此部分販賣毒品價金，即無從為沒收之諭知。

八、被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌被訴持有附表二編號2 至20所示第二級毒品部分，業經判決確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，104 年2 月4 日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第4 項、第51條第5 款、第7 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳家桐提起公訴，檢察官游淑玟提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。