臺灣高等法院臺中分院刑事判決

　　　　　　　　　　　　　　 103年度上訴字第1674、1675號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林清彬

選任辯護人

楊玉珍律師

選任辯護人

洪松林律師

上訴人

即被告

洪俊郎

選任辯護人

黃鼎鈞律師

選任辯護人

陳銘傑律師

上訴人

即被告

陳武雄

選任辯護人

周平凡律師

上訴人

即被告

陳宗壁

選任辯護人

周平凡律師

上訴人

即被告

林水河

選任辯護人

張崇哲律師

上訴人

即被告

權洋營造股份有限公司

兼代表人

林冬戶

上二人共同選任辯護人

林春榮律師

上二人共同選任辯護人

楊大德律師

上訴人

即被告

巨安營造有限公司

代表人

林楷恩

選任辯護人

林春榮律師

選任辯護人

楊大德律師

上訴人

即被告

長瓏土木包工業

兼代表人

林安鎮

被告

昶達土木包工業

代表人

黃鉦揮

被告

陳尚圓

被告

彰原營造股份有限公司

代表人

洪麗娟

被告

謝宗哲

被告

伍益營造有限公司

代表人

陳明珠

被告

陳 炳

上二人共同選任辯護人

高進棖律師

上二人共同選任辯護人

林羣期律師

被告

楊克銘

上訴人

即被告

洪堯慶

選任辯護人

楊益松律師

上訴人

即被告

展鋐營造有限公司

兼代表人

向春梅

上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第352、819號中華民國103年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5791號、102年度偵字第591、1609、1768號，追加起訴案號：102年度偵字第5139、5398、5544號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○自民國95年3 月1 日起至102 年2 月4 日止，擔任彰化縣芳苑鄉公所（以下簡稱芳苑鄉公所）鄉長，負責綜理鄉政，指揮、監督所屬員工及機關，並負有主管、督導承辦公共工程之採購（即芳苑鄉公所設計、招標、施工、驗收及付款等公共工程之發包、興建事項）等職權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員。庚○○則自95年5月1日起，擔任芳苑鄉公所主任秘書，承鄉長戊○○之命處理鄉政，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。寅○○及子○○父子均為彰化縣芳苑鄉鄉民，因先前曾施作芳苑鄉公所發包之公共工程，因而與戊○○及庚○○熟識，而子○○亦同時為昶達土木包工業（以下簡稱昶達土木）之合夥人（因子○○不符合擔任該土木包工業登記負責人資格，故以出資10%之巳○○為登記負責人）、申○○為彰原營造股份有限公司（以下簡稱彰原營造）實際負責人（登記負責人為辛○○）、甲○○為展鋐營造有限公司（以下簡稱展鋐營造）負責人、洪嘉懋為駿泰營造有限公司（以下簡稱駿泰營造）負責人、丙○○為權洋營造股份有限公司（以下簡稱權洋營造）負責人、並為巨安營造有限公司（以下簡稱巨安營造）之實際負責人（現在登記負責人為林楷恩）、卯○為伍益營造有限公司（以下簡稱伍益營造）實際負責人（登記負責人為卯○女兒丑○○）、丁○○為長瓏土木包工業（以下簡稱長瓏土木）之負責人；另癸○○為芳苑鄉三合村村長、乙○○（前於民國97間因恐嚇案件，經臺灣彰化地方法院於98年4月21日以98年度簡上字第65號判處應執行有期徒刑5月，於98年6月30日易科罰金執行完畢）則為芳苑鄉鄉民。

二、戊○○、庚○○均明知政府採購法所稱之公開招標，係以公告方式由不特定廠商自行考量投標依法定程序競爭。而機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標。如辦理未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，除有中央機關未達公告金額採購招標辦法（依政府採購法第23條訂定）第2條第1項第1款、第2款及同辦法第3條之情形，得採限制性招標外，仍需以公開招標之方式辦理。又機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。前項公告內容、公告日數、公告方法及政府採購公報發行辦法，由主管機關定之。機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告日起至截止投標日或收件日止，公開發給、發售及郵遞方式辦理。發給、發售或郵遞時，不得登記領標廠商之名稱。機關辦理公開招標之採購業務，除本法另有規定外，應於開標前訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。復明知機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。且明知其等因職務關係而知悉芳苑鄉公所各該採購案之領標廠商及投標廠商之家數、名稱等足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資訊，該等資訊涉及國家政府機關招標程序之公平、公開及招標之效益、功能與品質，攸關國家招標事務之公共利益，均屬關於中華民國國防以外應秘密之消息。其等身為機關首長及負責辦理招標業務之人，就其等執行職務所獲悉之上開消息，依法應予保密，不得於開標前洩漏。

三、緣芳苑鄉公所將於100年8月31日上午9時40分許（起訴書誤載為下午2時許），辦理「新生村道路護欄改善工程」（以下簡稱A1工程）第2次開標，子○○欲以昶達土木之名義標得A1工程，乃由其父寅○○先於當日上午8時12分許，以門號0000000000號行動電話與庚○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向庚○○表示拜託告知領標情形，庚○○明知機關辦理公開招標時，不得於開標前洩漏領標廠商之家數，且此為關於中華民國國防以外應秘密之消息，竟基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息之犯意，於A1工程開標前之同日上午8時57分、58分許，在芳苑鄉公所前，將A1工程有另1家廠商領標之消息，當面告知寅○○之子子○○，而洩漏該工程領標廠商家數予子○○知悉。

四、「王功及永興養殖區道路改善工程」（以下簡稱A7工程）：

㈠芳苑鄉公所將於101 年6 月6 日上午9 時40分許，辦理A7工程之開標事宜，伍益營造實際負責人卯○有意標得前述工程，為使伍益營造順利得標及避免其他廠商參加投標競價而有礙伍益營造得標，寅○○、癸○○、乙○○、卯○竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，先由寅○○於101年6月3日下午7時9分許及同年月5日下午4時26分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打凱登營造工程股份有限公司（以下簡稱凱登營造）實際負責人蔡堂慶（該公司登記負責人為蔡一郎）所持用之門號0000000000號行動電話聯繫並約定見面後，寅○○即前往彰化縣二林鎮○○街000號蔡堂慶住處，當面對蔡堂慶表示請其不要投標A7工程，若其等如順利圍標後會支付新臺幣（下同）3千元之補貼費用等語，而與蔡堂慶達成協議，使有投標意願之凱登營造不為A7工程之投標，故蔡堂慶於A7工程開標當日即未前往芳苑鄉公所投標。復由寅○○、癸○○、乙○○接續於101年6月6日上午前往芳苑鄉公所會合，見有意投標、姓名不詳之成年廠商代表，即以3千元至5千元不等之代價，與各該廠商代表達成協議而不為A7工程之投標，致各該廠商代表於收受寅○○、癸○○交付之代價後，即不為A7工程之投標。嗣A7工程於當日開標結果，果由伍益營造以最低價得標。

㈡詎伍益營造得標後，戊○○、寅○○竟共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由寅○○於101 年6 月12日上午11時11分許，以門號0000000000號行動電話與伍益營造員工陳雅鈴持用之門號0000000000號行動電話聯繫與卯○見面之時、地，寅○○並依約於同日中午12時許，前往彰化縣埤頭鄉「合興宮」與卯○見面後，兩人即共同前往彰化縣埤頭鄉之「福鮮城」用餐，用餐期間，卯○即將A7工程回扣及圍標費用共19萬元當場交予寅○○。寅○○於取得該筆款項後，即於同日下午3時50分，以00-0000000號電話與戊○○之司機林志賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫與戊○○見面之時、地後，林志賢即於該日下午4時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載戊○○，前往寅○○位在彰化縣芳苑鄉斗苑路三合段102巷之住處，抵達後由戊○○單獨進入寅○○住處，寅○○即於扣除圍標費用9萬元後，將剩餘之10萬元回扣交付予戊○○，戊○○即予以收下而收受該工程之回扣。

五、芳苑鄉公所將於101年9月18日上午9時40分許，辦理「路上北農地重劃區芳興段329地號農地改善工程」及「路上北重劃區芳崎段428、358地號道路改善工程」（以下簡稱A9工程）之開標事宜，該工程開標結果，由伍益營造以最低價得標。詎伍益營造得標後，戊○○、寅○○竟共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由寅○○於101年9月20日中午12時21分53秒、下午1時42分26秒，以持用之門號0000000000號行動電話與伍益營造員工陳雅鈴聯繫與卯○見面之時、地，嗣寅○○即依約於同年9月20日下午2時許，前往彰化縣埤頭鄉卯○之女丑○○所任職之坤穎企業股份有限公司（以下簡稱坤穎公司）與卯○見面，再共同前往彰化縣埤頭鄉之「福鮮城」用餐，用餐期間，卯○即將工程回扣10萬8千元交付予寅○○。寅○○取得該筆款項後，即於同日下午2時48分40秒，以上開其所持用之門號行動電話與戊○○之司機林志賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫與戊○○見面，林志賢即於同日下午2時52分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前搭載戊○○，前往寅○○位在彰化縣芳苑鄉斗苑路三合段102巷之住處，到達後由戊○○單獨進入寅○○住處，寅○○即將所收取之前述工程回扣當面交付予戊○○，戊○○即予以收下而收受該工程之回扣。

六、芳苑鄉公所將於101年10月11日上午9時40分許，辦理「芳苑鄉文津等4村道路改善工程」（以下簡稱A10工程）之開標事宜，伍益營造實際負責人卯○有意標得該工程，為順利得標及避免其他廠商參加投標競價，竟與寅○○、癸○○、乙○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，由寅○○於開標前，向權洋營造負責人丙○○表示不要投標A10工程，而與丙○○達成協議，使權洋營造不為A10工程之投標。再由寅○○、癸○○、乙○○接續於A10工程開標日上午前往芳苑鄉公所前，見有意投標之凱登營造代表蔡堂慶到場欲參與投標時，即由寅○○、乙○○上前攔阻，並答應補貼蔡堂慶相關文件費用，而與蔡堂慶達成協議，使凱登營造不為A10工程之投標。嗣A10工程於當日開標結果，果由伍益營造順利得標。

七、「彰化縣福興地區區域性垃圾聯合處理廠泰利、天秤颱風災害修繕工程」（以下簡稱A13 工程）：

㈠芳苑鄉公所將於101年12月21日上午9時40分許，辦理A13工程第1次公開招標，彰原營造實際負責人申○○（申○○及彰原營造部分，業經原審判處罪刑確定）有意標得該工程，為使彰原營造順利得標及避免其他廠商參加投標競價，乃與寅○○、癸○○、乙○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，由寅○○於101年12月19日上午7時32分2秒打電話要求乙○○「你處理『坤芳』一下」，復由乙○○前往鐘坤芳住處，要求鐘坤芳不要投標該工程，而與鐘坤芳達成協議，使其所屬之廠商不為A13工程之投標。又為確保彰原營造能順利得標，再由寅○○、癸○○、乙○○於開標日上午前往芳苑鄉公所會合，然因巨安營造實際負責人丙○○堅持參加投標，彰原營造乃未投遞標單，致該次投標僅有巨安營造投標，而因投標廠商未達三家而流標。嗣芳苑鄉公所再於101年12月27日上午9時40分許辦理第2次公開招標，此次則僅有彰原營造一家投標，乃由彰原營造順利得標。

㈡彰原營造得標後，戊○○、寅○○竟共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由寅○○於102 年1 月4 日下午1 時6 分46秒、2 時25分59秒，以門號0000000000號行動電話與申○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，申○○即於同日下午2 時38分許，前往寅○○位在彰化縣芳苑鄉斗苑路三合段102巷之住處，交付A13工程之回扣45萬元。寅○○取得該筆款項後，即於同日下午3時許，駕車前往芳苑鄉公所前與戊○○見面，兩人見面後，即由戊○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載寅○○，行駛在芳苑鄉公所附近以避人耳目，寅○○即在車上將所收取之回扣45萬元現金交付予戊○○後下車。嗣於同日下午3時10分許，經調查站人員當場查獲，並扣得戊○○所收取之回扣45萬元而查悉上情。

八、芳苑鄉公所將於99年12月2日上午10時許，辦理「崙腳等5村道路改善工程」（以下簡稱A1-1工程）之開標事宜，巨安營造實際負責人丙○○有意以巨安營造之名義標得該工程，而為使巨安營造順利得標及避免其他廠商參加投標競價，竟與寅○○、癸○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，寅○○、癸○○、丙○○於開標當日上午均前往芳苑鄉公所，見有意投標之榮吉土木包工業（下稱榮吉土木）代表洪堯慶來到芳苑鄉公所時，即由寅○○出面向洪堯慶表示不要與巨安營造競爭，而與洪堯慶達成協議，使有投標意願之榮吉土木不為A1-1工程價格之競爭。嗣A1-1工程於當日開標結果，果由巨安營造以最低價得標。

九、芳苑鄉公所將於99年12月13日上午10時許，辦理「信義村道路改善工程」（以下簡稱A2-1工程）第2次公開招標，伍益營造實際負責人卯○有意標得該工程，為使伍益營造順利標得A2-1工程及避免其他廠商參加投標競價，竟與寅○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見有意投標、姓名不詳之成年廠商代表前來投標，即以3千元至5千元不等之代價，與該廠商代表達成協議而不為A2-1工程之投標，該廠商代表收受寅○○所交付之款項後，即不為A2-1工程之投標。嗣A2-1工程於當天開標結果，因僅有伍益營造一家廠商參與投標，而由伍益營造順利得標。

十、寅○○及子○○（子○○關於借牌投標部分，業經原審判處罪刑確定）得知芳苑鄉公所將於100年8月19日上午9時40分時許，辦理「漢寶養殖區進排水及舊海堤道路改善工程」（以下簡稱A13-1工程）之開標事宜，並有意以權洋營造之名義投標該工程，為能順利得標，竟與癸○○（此部分未經起訴）共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標之犯意聯絡，由寅○○與權洋營造代表人丙○○商議，欲借用無投標意願之權洋營造名義投標，並允諾願支付以得標價格計算3.5％之金額補貼其營利事業所得稅，且如下游廠商以權洋營造名義開立發票總額不足決標金額者，願就差額部分再補貼5％營業稅，丙○○亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義投標之犯意，同意借用權洋營造之名義參加投標，並由丙○○自行上網領取電子標單、備妥投標所需資料並蓋用公司大小章後，由癸○○於100年8月19日上午前往丙○○住處拿取上開投標資料後，再與寅○○共同前往芳苑鄉公所參加投標。嗣A13-1工程於前述期日開標結果，果由權洋營造以最低價得標。

十一、「永興養殖區2號水門第一南北進排水路改善工程」（以下簡稱A14工程）：

㈠芳苑鄉公所將於100年8月18日上午9時40分許，辦理A14工程第1次公開招標，寅○○有意向彰原營造借用名義標得該工程，竟與丁○○共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標之犯意聯絡，由寅○○要求丁○○出面與彰原營造實際負責人申○○商議，欲借用無投標意願之彰原營造名義投標，並允諾日後願支付以得標金額計算3.5％之金額補貼其營利事業所得稅，且如下游廠商以彰原營造名義開立發票總額不足決標金額者，願意就差額部分再補貼5％之營業稅，申○○亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義投標之犯意，同意借用彰原營造之名義參加投標（彰原營造及申○○部分，業經原審判處罪刑確定），然因A14工程第1次開標當日有首富營造有限公司（以下簡稱首富營造）、健城營造有限公司（以下簡稱健城營造）參與投標，寅○○恐無法順利得標，遂未以彰原營造名義投遞標單，嗣A14工程於當日開標結果，因投標廠商未達三家而流標。芳苑鄉公所乃公告將於同年8月24日上午9時40分許，辦理A14工程第2次公開招標，寅○○、丁○○則持所借得之彰原營造名義投標，並由丁○○代表彰原營造投標。

㈡寅○○為確保彰原營造能順利得標，復與乙○○、洪堯慶共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○、乙○○於100 年8 月24日A14 工程第2 次開標當日上午前往芳苑鄉公所會合，見有意投標、姓名不詳之成年廠商代表，即以不詳代價，與該廠商代表達成協議而不為A14 工程之投標，該廠商代表收受寅○○交付之代價後，即不為A14工程之投標。嗣該工程於當日第2次開標結果，因僅有彰原營造一家廠商投標而順利得標。

十二、寅○○得知芳苑鄉公所將於100年11月23日上午9時40分許，辦理「100FR0000-000下埤腳農路改善工程」（以下簡稱A28工程）之開標事宜，且獲悉卯○有意以伍益營造之名義標得該工程，為使伍益營造順利得標及避免參加投標之合格廠商家數未達三家而流標，竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標之犯意，由寅○○於100年11月22日下午2時28分47秒，以門號0000000000號行動電話與長瓏土木代表人丁○○聯繫，向丁○○借用無投標意願之長瓏土木名義陪標，丁○○亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義投標之犯意，同意借用長瓏土木之名義參加投標，並於同日下午6時21分6秒上網領取電子標單，並自行支付押標金及填寫標單、備妥投標所需資料並蓋用公司大小章後，於100年11月23日上午前往芳苑鄉公所參與投標。嗣A28工程於當日開標結果，果由伍益營造順利得標。

十三、「永興養殖區2 號水門第一南北進排水路改善工程（二）」（以下簡稱A48 工程）：

㈠芳苑鄉公所將於101 年6 月8 日上午9 時40分許，辦理A48工程之開標事宜，寅○○及子○○（子○○部分，業經原審判處罪刑確定）有意標得該工程，竟共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，借用他人名義投標之犯意聯絡，於101年5月29日至同年6月初間某日，推由子○○與宸毅營造有限公司（以下簡稱宸毅營造，登記負責人為詹和諺）實際負責人巳○○（宸毅營造及巳○○部分，業經原審判處罪刑確定）商議，欲借用無投標意願之宸毅營造名義投標，經巳○○應允後，亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義投標之犯意，於該工程開標日前數日，在彰化縣鹿港鎮○○里○○0巷00號，將宸毅營造之大小章交付予子○○使用，容許寅○○、子○○借用宸毅營造之名義參加投標。嗣即由寅○○、子○○父子自行支付押標金，由子○○以宸毅營造名義填寫標單、備妥投標所需資料及蓋用宸毅營造之大小章後參與投標。

㈡寅○○、子○○及癸○○為避免其他廠商參加投標競價，有礙寅○○及子○○父子以宸毅營造名義順利標得A48工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○於開標前與鐘坤芳協議，允諾支付其補貼費用，要求鐘坤芳所屬之營造廠商不要投標該工程，達成協議後，鐘坤芳所屬之廠商於開標當日即未前往投標。復由寅○○、子○○、癸○○接續於101年6月8日上午前往芳苑鄉公所，見有意投標、姓名不詳之成年廠商代表前來投標，即以3千元至5千元不等之代價，與該廠商代表達成協議而不為A48工程之投標，該廠商代表收受寅○○交付之代價後，即不為A48工程之投標（子○○此部分犯行業經原審判處罪刑確定）。嗣該工程於101年6月8日上午9時40分許之開標結果，果由宸毅營造以最低價得標。

十四、芳苑鄉公所將於101 年7 月24日上午9 時40分時許，辦理「芳苑鄉建平等7 村道路改善工程」（以下簡稱A50 工程）第2次公開招標，寅○○、癸○○獲悉權洋營造代表人丙○○有意以權洋營造名義標得該工程，為避免其他廠商參加投標競價，有礙丙○○以權洋營造名義順利得標，寅○○、癸○○、丙○○竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，由寅○○、癸○○、丙○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見有投標意願之蘇文瑞（展鋐營造負責人甲○○之夫）前來欲進入公所內投標之際，即推由寅○○、癸○○趨前攔阻，與蘇文瑞達成協議，使其所代表之廠商不為A50工程之投標，蘇文瑞即未為該工程之投標。嗣該工程於當日開標結果，因僅有權洋營造一家廠商投標而順利得標。

十五、寅○○、昶達土木合夥人子○○（昶達土木及子○○，業經原審判處罪刑確定）得知芳苑鄉公所將於101年7月31日上午9時40分許，辦理「頂廍、路平及三成村道路側溝維護工程」（以下簡稱A51工程）」之開標事宜，寅○○與子○○有意以昶達土木名義投標該工程，為順利得標，竟共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義陪標之犯意聯絡，由寅○○、子○○於開標前與長瓏土木代表人丁○○、展鋐營造代表人甲○○商議，欲借用無投標意願之長瓏土木、展鋐營造名義陪標，丁○○同意借用長瓏土木之名義參加投標，甲○○亦同意借用展鋐營造之名義參加投標，該兩人即基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義投標之犯意，由丁○○、甲○○各自行上網領取電子標單，自行支付押標金及填寫標單、備妥投標所需資料並蓋用公司大小章後，於101年7月31日上午前往芳苑鄉公所參與投標。嗣A51工程於前述期日開標結果，果由昶達土木以最低價得標。

十六、案經法務部調查局彰化縣調查站移送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按一人犯數罪、數人共犯一罪或數罪、數人同時在同一處所各別犯罪者，為相牽連之案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第7 條第1 至3 款、第265 條第1 項分別定有明文。本案檢察官原就被告戊○○、庚○○、寅○○、昶達土木、子○○、癸○○、乙○○、彰原營造、申○○、權洋營造、丙○○、伍益營造、卯○、午○○、長瓏土木、丁○○等人涉犯貪污治罪條例等案件提起公訴，經原審法院以102年度訴字第352號分案繫屬後，檢察官於原審辯論終結前，又以被告戊○○、寅○○、子○○、癸○○、乙○○、彰原營造、申○○、權洋營造、丙○○、巨安營造、伍益營造、卯○、長瓏土木、丁○○、昶達土木、洪堯慶、展鋐營造、甲○○等人涉犯貪污治罪條例等案件向原審法院追加起訴，經核就被告戊○○、寅○○、昶達土木、子○○、癸○○、乙○○、彰原營造、申○○、權洋營造、丙○○、伍益營造、卯○、長瓏土木、丁○○等人追加起訴部分，與前揭起訴部分，屬一人犯數罪之相牽連案件；就被告洪堯慶追加起訴部分，則為數人共犯一罪之相牽連案件。而按刑事訴訟法第7條第2款所稱「共犯」，不以任意共犯為限，亦不分其為共同正犯、教唆犯或從犯，即必要共犯，兩罰規定之兩受罰主體等亦屬之，因此就被告巨安營造追加起訴起部分，亦可認符合該條第2款所定數人共犯一罪之情形。另就被告展鋐營造、甲○○追加起訴起部分，可認係數人同時在同一處所各別犯罪之情形，亦為相牽連案件。檢察官於原審言詞辯論終結前追加起訴，核與上開規定並無不合。

二、又芳苑鄉公所於100 年8 月31日上午9 時40分許辦理之「新生村道路護欄改善工程」標案，及於99年12月2日上午10時許辦理之「崙腳等5 村道路改善工程」標案，起訴書、追加起訴書均將之簡稱為「A1工程」；另芳苑鄉公所於100 年11月29日上午9 時40分許辦理之「建平等5 村道路改善工程」標案，及於99年12月3 日上午10時許辦理之「信義村道路改善工程」標案，起訴書、追加起訴書均將之簡稱為「A2工程」，上開工程之代號簡稱均有重複，為避免混淆，爰將追加起訴部分之「崙腳等5 村道路改善工程」簡稱改為「A1-1工程」、「信義村道路改善工程」簡稱改為「A2-1工程」，先予敘明。

三、審判範圍之確認：

㈠按犯罪事實有無起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準。本案檢察官就被告庚○○於犯罪事實欄五之（三）、（十一）涉犯法條雖均未記載貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪嫌，惟起訴書犯罪事實欄五之（三）已記載「戊○○、庚○○、寅○○及子○○共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡」等語；起訴書犯罪事實欄五之（十一）記載「戊○○、庚○○及寅○○共同基於經辦公用工程收取回扣…之犯意聯絡」等語，均已敘明被告庚○○就經辦公用工程收取回扣部分與被告戊○○、寅○○或子○○等人有犯意聯絡，堪認起訴書犯罪事實欄五之（三）、（十一）就被告庚○○經辦公用工程收取回扣之犯行已經起訴，而在法院審理範圍內。

㈡起訴書就被告戊○○於犯罪事實欄五之（十一）涉犯法條雖未記載刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外之秘密罪嫌，但起訴書就該次犯行已記載「戊○○及該公所內不詳職員共同基於洩漏因經辦前述公用工程公開招標事宜而獲悉領標廠商名單之國防以外應密秘消息之犯意聯絡，推由該公所職員將前述已領取標單（有意參標系爭工程）之廠商名單告知寅○○，寅○○因而事先獲悉五運土木負責人鐘坤芳及不詳營造公司負責人林斯明有意競標該工程」等語，堪認起訴書犯罪事實欄五之（十一）就被告戊○○涉嫌洩漏國防以外之秘密之犯行已經起訴，而在法院審理範圍內。

㈢追加起訴書犯罪事實欄五之（一）一開始雖有提到「寅○○、子○○、丙○○及癸○○為使丙○○得以順利以巨安營造名義標得前述工程，遂分工為下述犯行」等語，但之後在敘述該工程協議圍標之主觀犯意及客觀行為時，均未寫到子○○，經原審向公訴檢察官確認後，原審公訴檢察官表示子○○就該次犯行不在追加起訴範圍內，追加起訴書第8頁第3行所記載之「子○○」為誤繕，應予刪除等語（見原審訴字819號卷㈠第253頁補充理由書），是認被告子○○就該次犯行並未在起訴範圍內，自不得予以審判。

㈣按犯罪事實已否起訴，以起訴書所記載之犯罪事實為準，而不以所引法條為依據，起訴書若無犯罪事實之記載，縱曾引用所犯法條，亦不得認為業已起訴。本件追加起訴書就被告寅○○犯罪事實欄五之（十）涉犯法條雖有記載政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義及證件投標罪嫌（見追加起訴書第53頁），然依追加起訴書犯罪事實欄五之（十）「1、鍾坤芳明知政府採購法第48條第1項規定：『機關依本法規定辦理招標，除有不予開標決標之情形外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。』為標得前述工程，竟基於影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標之犯意，經與昶達土木合夥人子○○商議，欲借用無投標意願之該廠商之名義陪標，經子○○應允後，亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，容許他人借用昶達土木之名義參加投標，並自行支付押標金及填寫標單、備妥投標所需資料並蓋用公司大小章後自行投標」之記載，並無關於被告寅○○借用他人名義投標等事實之記載，是被告寅○○就該次犯行是否涉犯政府採購法第87條第5項前段之借牌投標罪嫌，並未據起訴，而不在法院審判範圍內。

㈤追加起訴書犯罪事實欄二已記載被告子○○為昶達土木之合夥人、被告卯○為伍益營造負責人等語，且追加起訴書第56頁編號三將子○○、昶達土木同列為被告，在同欄位論述犯罪事實欄五之（十）、（十一）、（十四）、（十五）、（十六）涉犯法條時，均有寫到政府採購法第92條之規定，但犯罪事實欄五之（十七）卻未記載政府採購法第92條之規定；另追加起訴書第62頁編號十一同樣將卯○、伍益營造併列為被告，且在該欄位論述時犯罪事實欄五之（二）、（七）、（八）、（十一）、（十三）涉犯法條時，均有寫到政府採購法第92條之規定，惟獨犯罪事實欄五之（六）未記載政府採購法第92條之規定，應認該部分均屬漏載法條。此部分經原審向公訴檢察官確認後，亦同認犯罪事實欄五之（六）、（十七）均係漏載政府採購法第92條之規定，而非未起訴，有原審公訴檢察官於103年7月31日出具之補充理由書可參（原審訴字819號卷㈤第58頁），亦附此敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查以下所引用共同被告或證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經渠等以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。本案被告寅○○於102年1月31日檢察官偵查中受訊問時，答話自然，訊問過程中並無被驚嚇、強迫之情緒反應或動作，檢察官訊問時口氣平和，並無威脅、恐嚇之情形；於同年1月18日檢察官偵訊時，寅○○回答問題時口氣自然，情緒顯得平和，只有到最後講到請求交保、沒有牙齒時，情緒較為難過悲傷，檢察官訊問時的口氣平和，並無出現威脅、恐嚇的言詞或語氣等情，業經原審勘驗無誤（見原審訴字352號卷㈢第97頁背面、第132頁背面勘驗筆錄），是被告寅○○於上開偵訊時所為之證言，並無顯有不可信之情形。又查，寅○○於102年1月26日至同年3月4日羈押在法務部矯正署彰化看守所期間，固曾於102年1月14日、21日、25日、28日、2月4日、8日、18日、27日及3月4日在看守所內有診療紀錄，惟係因糖尿病及自發性高血壓前去拿藥，有法務部矯正署彰化看守所104年2月17日彰所衛字第00000000000號函及所附寅○○之診療紀錄3份在卷可稽（本院卷㈡第247至249頁），是寅○○身體狀況雖屬欠佳，惟尚未達有何重大疾病之情形。被告寅○○之辯護人以被告寅○○係因身體狀況不佳而急欲請求交保始為上開陳述，或質疑寅○○上開自白之任意性，尚難謂可採。再調查站人員於詢問子○○時，亦未見調查站人員有以何種不正詢問方式使子○○說出被告庚○○洩漏領標廠商家數之情節，此有原審勘驗子○○於調查站詢問時之錄影光碟勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字352號卷㈣第24頁背面至第28頁），自難謂子○○於檢察官偵查中之證述係調查站人員以不正方式詢問所衍生之證據而具有瑕疵。又司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異（最高法院101年度台上字第876號判決意旨參照）。本案調查站人員於詢問子○○關於被告庚○○有無告知A1工程領標或投標廠商資訊時，多次請其回想，而當調查站人員問到「找主秘是要做什麼？」子○○最後坦承「是問看看有幾間廠商」，調查站人員依子○○之回答，問：「他有跟你說有幾間嘛厚？」子○○答稱：「嘿（點頭），應該是」，調查站人員又問：「後來只剩你跟駿泰而已嘛？」子○○回答：「對阿，那件是沒有人要做」，嗣後其等詢問內容有：「（問：剛剛那個問題拉厚，繼續，你那個時候找，你爸叫你找芳苑公所的主秘庚○○，是要問我們剛剛說的這個A1工程的標案有幾間公司參標嘛，是不是這樣？是不是？）嗯。…（問：來，一個一個來，主秘這個，你爸叫你去找主秘，去問說，問怎樣？問這個工程…）一樣的。（問：幾間寄了嘛？）嗯。（問：那他跟你說怎樣？主秘有回答你厚？但是你，你有抽起來就對了？開始在行動就對了，「主阿」就是那間駿泰啦厚，你打給你爸說打給「主阿」，是駿泰嗎？）嗯（點頭）。（問：因為就是主秘跟你說有駿泰嘛。駿泰寄了所以你才趕快嘛厚？）對。…（問：這沒關係，這另外，這個，這個主秘厚，庚○○，他協助我知道有幾家廠商參標的事。他這樣講就是你們可以順利得標啦厚？）（點頭）。…（問：好，再來，「主阿」你就打電話叫你爸趕快找「主阿」厚？就是駿泰嘛厚？）（點頭）」，觀諸調查站人員詢問內容，並無暗示子○○使其為故意異其記憶之陳述，且子○○對於被告庚○○有告知A1工程廠商資訊及寅○○因此打電話予駿泰營造負責人一節，確實曾為肯定之答覆，被告庚○○之辯護人主張子○○之調查站筆錄與光碟內容不符，及調查站人員以自己想法虛構事實後，欲以詢問方式誘導子○○認同，將非事實之內容記載於筆錄，依毒樹果實理論，檢察官以子○○調查站筆錄為基礎詢問子○○、寅○○所得之筆錄無證據能力云云，難認可採。至於被告庚○○之辯護人對於寅○○、子○○偵訊筆錄記載有爭執之部分（見原審訴字352號卷㈢第264至265頁），則均經原審勘驗寅○○、子○○之偵訊錄音、錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審訴字352號卷㈢第91至97頁背面、第116至132頁背面、卷㈣第15至28頁），就寅○○、子○○當次偵訊所證述內容，自以原審之勘驗筆錄為準，且本院並未引用子○○於102年1月5日調查站筆錄、寅○○於102年1月18日、同年1月31日、2月22日之偵查筆錄，作為認定被告庚○○有罪之依據，併此敘明。

二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案除前揭證據能力一所述之外，其餘被告、辯護人於本院審理時，亦未提出或主張任何可供證明以下所引用共同被告或證人於檢察官偵訊時所為之陳述有如何「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，以下所引用之共同被告或證人於偵查中向檢察官所為業經具結之陳述，自得作為證據使用。被告戊○○及其辯護人就本院認定被告戊○○有罪之A7、A9、A13工程部分，認所引用之共同被告寅○○、卯○、申○○於偵查中之證述，為被告以外之人在審判外之陳述；及被告丙○○之辯護人針對追加起訴起部分A1-1、A13-1、A50工程部分，認以下所引用共同被告寅○○、子○○、癸○○、乙○○等人於偵查中之證述，亦為被告以外之人在審判外之陳述，而認為無證據能力云云，依上開說明，均難謂可採。

三、又通訊監察之監聽譯文，如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度台上字第669號判決要旨參照）。至於通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度台上字第669號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。是被告權洋營造、丙○○、巨安營造之辯護人以通訊監察譯文為被告以外之人於審判外之書面陳述，而認無證據能力云云，與上開最高法院所揭示之判決意旨不符，自不足採。另以下所引用通訊監察譯文之監聽錄音，均經原審法院核發通訊監察書，並陸續核准繼續監察，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參（原審訴字352號卷㈡第173至246頁），其監聽錄音之蒐證程序合法，本判決有罪部分所引用由調查員製作之通訊監察譯文，並經檢察官、其餘被告等明示同意作為證據使用或於言詞辯論終結前未聲明異議（有明示同意之被告筆錄見原審訴字352號卷㈢第111頁背面、第156至157頁），本院審酌上開通訊監察譯文與本案被告有無犯罪事實欄所示犯行之待證事實具有關連性，及其作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。

四、其餘就有罪部分所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除上開所述外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告及辯護人等均表示沒有意見或明示同意作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。至於被告戊○○之辯護人於原審102年5月27日準備程序時雖表示「對於私文書部分爭執其證據能力」等語，經原審向辯護人確認後，其係指對於扣案證物編號17、19、40、42、62、72至80、83、86之證據爭執其證據能力（見原審訴字352號卷㈡第16頁、卷㈢第147頁背面筆錄），而上開其所爭執之部分本院並未以之作為認定被告戊○○有罪之證據，併此敘明。

五、按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第3677號判決意旨參照）。查被告丙○○於原審102年10月21日準備程序時對於所提示之通訊監察譯文，均已明示同意有證據能力（見原審訴字352號卷㈢第156頁背面筆錄；被告丙○○有爭執之部分業經原審勘驗，見同卷第152頁、第173至176頁），上開譯文並經本院認定具備適當性之要件，且已就該證據實施調查程序，被告丙○○之辯護人於原審審理期間之103年5月11日再具狀表示「被告丙○○以外之人在電話中之對談而取得之監聽譯文，均屬被告以外之人在審判中之陳述，被告丙○○均不同意具證據能力」云云（見原審訴字352號卷㈨第63頁刑事辯護意旨狀），核無可採。又被告寅○○於原審準備程序時，對以下有罪部分所引用被告以外之人於審判外之證述筆錄，均已明示同意作為證據使用（見原審訴字352號卷㈢第25頁、訴字819號卷㈠第297頁），並經本院審酌後認其具備適當性之要件，且已就該證據實施調查程序，嗣被告寅○○之辯護人於原審言詞辯論期日，復提出書狀表示被告、證人於審判外陳述無證據能力云云（見原審訴字352號卷㈨第144至146頁刑事證據意見狀），亦無足採。

六、又所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）；又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案經審理結果，就下列不另為無罪諭知部分及無罪部分，既認為犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力者為限，是該部分所引用之各項證據，不再逐一論述說明其是否具有證據能力，併此敘明。

叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、身分關係之認定：

㈠被告戊○○自95年3 月1 日起至102 年2 月4 日止，擔任彰化縣芳苑鄉公所鄉長，負責綜理鄉政，指揮、監督所屬員工及機關，並負有主管、督導承辦公共工程之採購（即芳苑鄉公所設計、招標、施工、驗收及付款等公共工程發包、興建事項）等職權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員；被告庚○○則自95年5 月1 日起，擔任芳苑鄉公所主任秘書，承鄉長戊○○之命處理鄉政，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員之事實，業據上訴人即被告（下稱被告）戊○○、庚○○供承不諱，並有芳苑鄉公所於102年6月13日以芳鄉建字第0000000000號函送之彰化縣芳苑鄉公所組織自治條例、職務說明書、被告戊○○、庚○○相關任職資料在卷可稽（原審訴字352號卷㈡第159至169頁），堪以認定。

㈡被告丙○○為權洋營造之代表人、被告甲○○為展鋐營造之代表人、被告丁○○為長瓏土木之負責人，分別有權洋營造、展鋐營造之公司基本資料查詢、長瓏土木之商業登記資料在卷可稽（原審訴字352號卷㈠第185、188頁、原審訴字819號卷㈠第116頁），堪以認定。而被告子○○為昶達土木之合夥人，業據被告子○○證述明確（原審訴字352號卷㈢第233頁背面至第234頁），並有昶達土木之商業登記資料1紙在卷可憑（原審訴字352號卷㈠第187頁）。另被告申○○為彰原營造之實際負責人、被告卯○為伍益營造之實際負責人、被告丙○○為巨安營造之實際負責人，均經被告申○○、卯○、丙○○自承在卷（見偵5791號卷㈤第150頁背面及原審訴字352號卷㈤第87頁申○○筆錄、偵5791號卷㈡第117頁背面及原審訴字352號卷㈤第256頁背面卯○筆錄、原審訴字352號卷㈥第195頁背面丙○○筆錄），亦堪認定。

二、犯罪事實欄三（A1工程）：訊據被告庚○○矢口否認有何洩漏國防以外之秘密犯行，辯稱：我不會知道領標廠商家數，沒有洩漏領標廠商的家數云云；被告庚○○之辯護人為其辯護稱：子○○多次供述被告庚○○對其洩漏何事之內容不一致，或稱洩漏駿泰營造以郵遞方式投標；或稱未洩漏郵寄投標廠商；或稱只告訴投標廠商家數，未說駿泰有投標云云，是其指證已有相當嚴重之瑕疵，且據原審勘驗其筆錄之光碟後，辯護人已主張其筆錄內容無證據能力，且與客觀證據不符，當然更不足採信。再者，承辦人陳奇廷分別於偵查及原審證稱：於截標後，才看現場投標有幾家，再詢問郵局有無郵寄投標，若有，再派人領取等語，而協辦人吳秀敏於原審證稱：「（問：如果廠商親自去公所投標，是什麼人來負責接收這些標單？）他們會去收發處投標，之後會叫我過去領，那我會把文件收過來。」、「（問：你們收發室是隱密場所還是開放式場所？）開放式場所，在我們大門口旁邊。」等語，顯見到公所現場投標係公開行為，並無機密可言。依寅○○與被告庚○○於8月31日通聯時間為上午8時12分許，離截標時間上午9時尚有差距，隨後於同日上午8點58分許，寅○○再次與子○○通聯後，寅○○馬上於同日時59分許打給駿泰營造負責人洪嘉懋，監聽內容提到寅○○稱：「不要標啦…。跟你小姐說不要弄下去」等語；而洪嘉懋則稱：「你也早一點講…人家拿過去…」等語。嗣於同日上午9時3分許，洪嘉懋在電話中對寅○○稱：「太慢講了，小姐下去了」等語。依上開通話時間及內容，顯然是於9點截標前，子○○在公所前遇到駿泰營造的小姐要前去投標，才向寅○○說要趕快打給「主阿」即洪嘉懋。又被告庚○○非採購承辦人，並無掌管領投標資料，就連承辦人陳奇廷都無法於截標前得知何人郵寄投標，且當日是駿泰營造的小姐前往投標，子○○或其他任何人只要認識即可馬上得知，被告庚○○並不認識該小姐係何廠商的職員，如何告知子○○？足見駿泰營造之小姐帶標單前往公所投標時，被子○○看到才得知，並馬上告訴其父寅○○，並非被告庚○○告知，且現場投標是公開行為，無秘密可言，豈有刑法洩密罪之適用？且檢察官起訴A1工程部分是洩漏投標廠商家數，判刑結果是認定洩漏A1工程之領標廠商家數，是否為訴外裁判，請審酌等語。惟查：

㈠證人子○○於偵查中具結證稱：庚○○沒有說駿泰營造有投標，他只說有1包，沒有跟我確定廠商…。問庚○○是為了要瞭解有沒有不認識的廠商來投標，他們小姐我認識，他們小姐投標我有看到，就是這樣子，然後那天問的意思是說，除了這個應該就沒有別人了，那天叫我問的意思就是問看看確定有幾家，那天確定就是只有他們一家，庚○○會告訴我們廠商的家數，名稱好像沒有，就是問看看確定有幾家，那天確定就是只有他們一家，庚○○只告訴我廠商家數等語（見原審訴字352號卷㈣第16頁、第22頁背面至第24頁原審勘驗筆錄），已明確證稱庚○○有告知其本標案之領標廠商家數，佐以寅○○於A1工程開標前之100年8月31日上午8時11分15秒，以門號0000000000號行動電話與子○○電話聯絡表示：「A（寅○○）：阿，有人那個來嗎？B（子○○）：沒有啦。A：啥？B：沒有，沒在…（聽不清楚）。A：怎樣？B：沒有啦。A：要注意，再找『主秘』，要再看看，啥？B：好啦。A：我來和他交待一下」等語。此通電話後，寅○○立即於同日上午8時12分49秒，以上開門號撥打庚○○所持用之門號0000000000號行動電話，對話內容為：「B（庚○○）：喂。A（寅○○）：少年ㄝ。B：嘿。A：我到三合村來掛香，厚，這樣你知道，打去哪裡你知道厚！嘿嘿嘿。B：厚，我知道啦，我怎麼會不知道。A：那，那個，再拜託。B：厚，厚，厚。A：好。B：好。」有門號0000000000號行動電話於上開通話時間之譯文可證（見原審訴字352號卷㈢第105頁正背面之勘驗筆錄）。由上開對話內容可知，寅○○於A1工程開標前，一開始即打電話給子○○，詢問有沒有人來投標，而後叮嚀子○○要注意、要找「主秘」等語，並稱要跟「主秘」交待一下，隨後立即撥打電話給被告庚○○表示拜託之意，而被告庚○○於接聽電話之後，對於寅○○來電之用意亦表示「我知道啦，我怎麼會不知道」，並應允寅○○之請託，由此可見寅○○要子○○找主秘，且其自己欲找被告庚○○拜託之事，與A1工程有無其他廠商會來投標一事有關。而子○○於同日上午8時58分32秒再與寅○○電話聯絡，即向寅○○表示綽號「主阿」之洪嘉懋有準備，要求寅○○與洪嘉懋聯繫，寅○○向子○○確認「寄下去沒」，子○○表示「還沒」之後，寅○○立即於同日上午8時59分37秒打電話與洪嘉懋聯絡，要求洪嘉懋「你早上那個『會仔』不要標啦」、「你跟你小姐講不要弄下去啦」等語，嗣於同日上午9時3分6秒遭洪嘉懋以「太慢講啦，小姐下去了」為由拒絕等情，亦有門號0000000000號行動電話於上開時間之通訊監察譯文在卷可參（見原審訴字352號卷㈢第105頁背面至第107頁之勘驗筆錄），是子○○顯然已經知道洪嘉懋所屬之駿泰營造有領標，始要求寅○○與洪嘉懋聯絡，期能阻止駿泰營造投標，而子○○於電話中並未提到除洪嘉懋之外，尚有其他有投標意願之廠商，顯示子○○確定當天除其本身所代表之廠商外，只有另一家廠商有意投標而領標。再A1工程第2次招標，電子領標件數僅有2件，分別為賴姝琳（按賴姝琳當時為子○○之同居人，現為子○○之配偶，亦為昶達土木之合夥人，見原審訴字352號卷㈠第187頁昶達土木包工業商業登記資料之記載）、洪嘉懋，有A1工程第2次招標之電子領標紀錄、相關HN帳號用戶資料各1份在卷足憑（原審訴字352號卷㈥第9頁、第39至40頁），是A1工程除子○○所屬之昶達土木外，確實僅有另一家廠商有領標，足認子○○上開所證A1工程投標當天確定只有駿泰營造一家，被告庚○○於當日有洩漏領標廠商家數予其知悉一節，應可採信。被告庚○○於A1工程第2次開標前，在芳苑鄉公所前，有將該工程有另一家廠商領標之消息，洩漏予子○○知悉，堪以認定。被告庚○○辯稱：沒有洩漏廠商家數云云，其辯護人認子○○係遇到駿泰營造小姐前往投標才要寅○○打給洪嘉懋，並非被告庚○○告知云云，均無足採。

㈡證人子○○於原審審理時雖改稱：100年8月31日當天印象中庚○○沒有到公所前跟我見面，當天我跟庚○○沒有見面，偵查中害怕被羈押所以這樣回答…我當天並沒有見到庚○○，筆錄記載庚○○有告訴我投標廠商的家數不實在…之前怕被羈押才那樣講，檢座說想早一點出去就配合一點講云云（原審訴字352號卷㈢第218頁正背面、第229頁正背面、第231頁背面）；於本院再證稱：100年8月31日上午8時11分15秒，這通電話是寅○○打給我的，當時我在芳苑鄉公所外面，因為我們習慣投標提早到，寅○○特別打電話問我有沒有人來，是指有沒有別的廠商來投標，至於他叫我要注意，要注意什麼我不清楚，因為我爸爸有時候講話我聽不懂，所以我當下也沒問他，而他說要注意廠商有沒有來投標，若有廠商來投標，我也是打電話問我爸爸要如何處理。寅○○在譯文中跟我說「找主秘要看看，我交代一下」，「主秘」應該是指被告庚○○，當時我與被告庚○○沒有交情，不熟識，之前也沒有通過電話，也沒有私底下互動過，我跟他不熟識，我不會去找他。寅○○跟我說「找主秘要看看，我交代一下」，這個我不清楚，他在電話中講的我有時候聽不懂。當日8時58分許我打電話跟寅○○說「要打電話給主阿」，是因為我有看到駿泰營造的小姐去公所投標，我的直覺是她要去投標，但我不會想知道什麼廠商去領標，在我於8時58分許打給被告寅○○之前，沒有看到被告庚○○走出鄉公所，至9時截標之間，也沒有看到被告庚○○走出鄉公所。而8時58分我有打電話給我爸爸寅○○，是因為我爸爸去醫院時有交代若有人來要打電話跟他講等語（本院卷㈡158至160頁）。惟查，證人子○○於102年1月22日、同年2月22日偵查中，皆證稱被告庚○○有告知A1工程領標廠商家數，其所為證述堪可採信，已詳述如前。再查，子○○之羈押期間為102年1月6日至同年3月4日，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（原審訴字352號卷㈠第50頁），故子○○於偵查中為上開證述時，本來即在羈押當中，並非在決定是否聲請羈押之訊問程序，且經原審勘驗子○○於上開偵查中之訊問光碟，亦查知檢察官於訊問過程中並沒有向子○○表示如果配合就可以早點釋放，自難認檢察官有以提早釋放作為子○○指控被告庚○○犯罪之利誘方式。子○○於原審及本院審理時所為翻異前詞之證述，應係事後迴護被告庚○○之詞，顯非可採。

㈢被告庚○○及其辯護人雖又以被告庚○○無從知悉廠商家數為由置辯。惟依行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）函覆表示，招標機關如需查詢廠商電子領標資訊，需以經授權之機關代碼及密碼登入採購網後，以「領標家數查詢」功能或「領標憑據序號」功能，該功能於101年2月17日前可查詢已刊登招標公告而尚未刊登決標公告或無法決標公告之標案，有公共工程委員會102年7月4日工程企字第00000000000號函示之意見對照表可參（原審訴字352號卷㈢第79至80頁背面）。本件A1工程第2次招標之公告日期為100年8月26日，截止投標時間為100年8月31日上午9時，有A1工程第2次招標公告在卷可憑（原審訴字352號卷㈦第215頁正背面），因此芳苑鄉公所承辦人員自100年8月26日起至開標當日止，皆可查詢電子領標資訊。又查芳苑鄉公所於100年至101年期間，申請登入採購網的帳號代碼共有3組（完整代碼詳卷，以下僅記載「-0」、「-1」、「-2」），申請人及帳號建立日期分別為：「-0」為林茂舜於98年2月12日申請、「-1」為洪怨於100年9月1日申請、「-2」為洪深泉於101年7月4日申請，有公共工程委員會103年3月21日工程企字第00000000000號函在卷足憑（原審訴字352號卷㈥第213頁正背面），是A1工程於第2次招標時，芳苑鄉公所當時僅有「-0」的帳號代碼可用，亦即是行政課人員吳秀敏所使用之帳號（見原審訴字352號卷㈦第273頁背面證人吳秀敏之證述筆錄）。而依證人吳秀敏於原審審理時所證：電子領標我們會查詢給秘書開標審查時使用，要列印下來，公所就我在查詢，公所就只有一個帳號密碼可以做電子領標的查詢，我把全部廠商整理好之後，會把開標紀錄跟廠商序號印出來，會登入採購網把廠商領標資訊印出來，我不知道用途，但秘書會叫我印出來，印象中都是截標完之後我要整理資料，我才會一起整理給秘書…100年的我不太記得是否一定是截標之後才去查電子領標資訊，一般就是截標之後才查詢等語（原審訴字352號卷㈦第270至275頁、第279頁）；另證人陳奇廷於偵查中亦具結證稱：截標後，因為庚○○要主持開標，我會將投標家數告知庚○○等語（偵5791號卷㈡第141頁背面）。參以子○○係於100年8月31日上午8時58分打電話與寅○○聯絡告知洪嘉懋有準備投標，並要求寅○○快點打電話給洪嘉懋，以當時已將近截標時間，且子○○於電話中急著要寅○○「快打，快打，你快打給他，他有準備…他有準備，你趕快打給他…你現在打…你立刻打，立刻打」等語（見原審訴字352號卷㈢第106頁勘驗筆錄），顯見子○○甚為著急，足認子○○應係一得知有另一家廠商領標之消息時，就立即與寅○○聯繫，是被告庚○○將A1工程有另一家廠商領標之消息洩漏予子○○知悉之時間，應該在當日上午8時57、58分許之間，距離當日截標時間僅差2、3分鐘。證人吳秀敏、陳奇廷雖均證稱查詢時間、告知家數予庚○○的時間「應該是在截標後」，然此皆取決於其個人如何操作，並非截標後方可查詢，況寅○○於當日上午8時12分49秒以電話請託被告庚○○時，被告庚○○對於寅○○來電之用意即表示「我知道啦，我怎麼會不知道」，並應允寅○○之請託，並無任何推拖或遲疑，即表示其有辦法得知領標廠商家數之消息，意即吳秀敏可在當日截標之前即開始查詢領標資料，而陳奇廷亦可在截標之前即告知被告庚○○領標廠商之家數，因此被告庚○○於A1工程截標前，並非必然無從知悉領標廠商家數之訊息。

㈣至於證人陳奇廷於原審審理時雖翻異前詞，改稱：開標之前我不會跟主持人說投標廠商的名稱及家數，開標的時候會跟庚○○說有幾家來投標，開標之前沒有必要，只有流標的情形才會讓庚○○先知道云云（原審訴字352號卷㈣第179至180頁），然此部分陳述已與其於偵查中之證述不同。佐以被告庚○○告知子○○的內容是正確無誤的領標家數（即除昶達土木外，僅有另一家廠商領標），可知被告庚○○確實於開標前就知道A1工程的領標廠商家數。又被告庚○○並非於寅○○100年8月31日上午8時12分來電拜託時，立即告知子○○領標廠商家數，而是迄同日上午8時57、58分許才告知子○○，且庚○○於100年間，並無申請採購網帳號使用，有卷附公共工程委員103年3月4日工程企字第00000000000號函、同年3月21日工程企字第00000000000號函可證（原審訴字352號卷㈤第118頁、卷㈥第213頁背面），足認被告庚○○並非自己登入採購網查詢而獲得領標廠商家數之訊息，否則也不致於等到將近截標之時才告知子○○，是其訊息應係來自不知情之證人吳秀敏或陳奇廷於開標前所提供之資訊。證人陳奇廷於原審審理時所為上開證述，或係迴護被告庚○○或迴避自己責任之詞，不足作為有利於被告庚○○之認定。

㈤按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，政府採購法第34條第2項定有明文。是領標廠商之家數，自屬刑法第132條第1項關於中華民國國防以外應秘密之消息，被告庚○○將之洩漏，自應依法論科。選任辯護人另以本案起訴事實既為「期間庚○○獲悉有一間營造公司已派員前往該公所送達標單，立即親自前往該公所門口，當面將投標廠商之家數在公所前方轉告子○○」（起訴書第8頁），且所引之證據皆是指「投標」廠商，並未起訴「被告庚○○將另一家廠商領標之消息告知子○○」，領取標單係在投標前之行為，投標係在開標日截標前之行為，此二種行為非有實質上或裁判上一罪關係，亦即洩漏領標廠商家數與洩漏投標廠商家數，犯意及犯行各別，若均成罪，亦應數罪併罰，故原審就檢察官起訴洩漏投標廠商家數認無罪時，即應為無罪之諭知等語。惟查，依門號0000000000號行動電話於100年8月31日上午8時58分32秒、8時59分37秒之通話內容（見原審訴字352號卷㈢第105頁背面至第106頁背面勘驗筆錄），可知子○○係認為駿泰營造尚未投標，始打電話給寅○○，要求寅○○打給洪嘉懋，顯見被告庚○○係告知子○○該工程「領標」廠商之家數。而起訴書關於此部分記載之事實為「…而戊○○及庚○○另共同基於洩漏因經辦前述公用工程公開招標事宜，而獲悉領（投）標廠商家數之國防以外應秘密消息之犯意聯絡，由子○○獨自於100年8月31日上午8時許前往芳苑鄉公所，惟寅○○嗣於該日上午8時11分許以持用之0000000000號行動電話與子○○持用之0000000000號行動電話聯繫結果，得知尚無見到其他有意投標系爭工程之廠商前來，子○○遂要求寅○○致電庚○○了解有無其他廠其持用之前述行動電話與庚○○持用之0000000000號行動電話聯繫，請求庚○○將領（投）標之廠商家數告知子○○。…期間庚○○獲悉有一間營造公司已派員前往該公所送達標單，立即親自前往該公所門口，當面將投標廠商之家數在公所前方轉告子○○，而子○○亦憶及稍早亦見到駿泰營造人員進入該公所，兩相連結思考結果，駿泰營造應有投標系爭工程，旋即於該日上午8時58分許，再以持用之前述行動電話向寅○○轉告前情，並要求寅○○立即聯繫駿泰營造負責人洪嘉懋，要求該公司撤回投標」（見起訴書第7頁最後1行至第8頁第20行），足見檢察官係起訴子○○要求寅○○致電庚○○了解有無其他廠商有意投標一事，而寅○○致電被告庚○○，亦係請求庚○○將領（投）標之廠商家數告知子○○，即包括領標及投標廠商家數，而被告庚○○嗣後亦果然洩漏投標廠商家數，即除昶達土木1家外，另有1家，且若無領標即無可能投標，此為公眾週知之事實，故被告庚○○所洩漏者，即便是如起訴書所載之投標廠商家數，惟當然亦包括領標廠商家數之國防以外應秘密之消息，是選任辯護人此部分所辯，尚不足採，附此敘明。

三、犯罪事實欄四（A7工程）：訊據被告寅○○、乙○○對上開圍標之事實均坦承不諱，被告卯○、伍益營造代表人丑○○對此部分犯行亦表示沒有意見（本院卷三第113頁），被告癸○○則否認有何圍標犯行，辯稱：之前是因為想認罪協商所以才會認罪，但本案是因為寅○○身體不好，所以叫我載他去開標現場，我載他去他就會給我車馬費，我都是開車載他去，在那裡陪他，結束的時候再載他回來，我並無參與圍標云云；被告癸○○之辯護人則為其辯護稱：被告癸○○每次陪寅○○去，寅○○會給他二千元到五千元的車馬費，但是寅○○並沒有叫被告癸○○拿錢去勸退其他廠商等語。另被告寅○○、戊○○則否認有收取回扣之犯行，被告寅○○辯稱：19萬元是發給沒有投標的廠商，是搓湯圓的錢，得標的人拿一定比例搓湯圓的錢出來云云，被告寅○○之辯護人為其辯護稱：被告寅○○並未交付回扣予戊○○，依證人證詞，被告寅○○確實曾向得標的廠商收取費用分給未投標的廠商，故被告寅○○縱有向廠商收取費用，是用以發給勸退廠商的費用或廠商請被告寅○○照顧工地的費用，根本未交給戊○○，被告寅○○未與戊○○有共同收受回扣的犯意聯絡等語；被告戊○○辯稱：我沒有交代寅○○去向伍益營造拿回扣，我絕對沒有收到起訴書上說的10萬元云云。被告戊○○之辯護人為其辯護稱：公訴意旨認寅○○向卯○收取19萬元後，交付10萬元交予被告戊○○收受，惟卯○證稱：「（問：寅○○有沒跟你說他要拿錢給戊○○？）沒有。」、「（問：你認為寅○○跟你拿錢是要做何用途？）我不知道。」等語。寅○○證稱：「（問：請審判長提示102年度偵字第5791號卷二第135頁背面到第136頁寅○○的偵訊筆錄。這是102年1月18日檢察官問你的筆錄，檢察官問：王功及永興養殖區道路改善工程（即A7工程）由伍益營造公司得標，該工程有無圍標及收取回扣？你回答：本件由我、癸○○、乙○○在現場以上開方式圍標，伍益營造公司得標後，陳雅鈴於101年6月12日早上11時11分撥打電話給我，約我到埤頭鄉合興宮與卯○見面，我與他均獨自駕車到現場，之後我們兩人共同前往福鮮城用餐，席間他將該工程回扣19萬元現金交給我，我於該日下午3時50分許與戊○○司機林志賢聯繫，要求戊○○到我住處，我將上開收取之回扣扣除交給乙○○2萬元，及其他以現金搓退有意投標之廠商費用，將剩餘10萬元現金交給戊○○，你當時是否有這樣回答？事實是否如此？）是。」當時寅○○是說偵查時是有這樣回答；但後來檢察官再問「（問：你之前及你剛剛的陳述都說，你有將10萬元現金交付給戊○○，是否如此？）」寅○○卻答稱：「他很少去我家，他不會為了要拿這幾萬元去我家。他沒有來我家拿錢，我也不可能打電話叫他來拿錢，我沒有這樣講。」且其後寅○○陳述戊○○雖曾去他家，但是去關心他的身體，並無拿錢給他，因此寅○○在上述偵查筆錄之證述是否可採即不無疑義，被告戊○○顯無公訴人所指寅○○向卯○收取19萬元，再由寅○○將10萬元交付被告戊○○收受之情事等語。經查：

㈠關於犯罪事實欄四之㈠所示A7工程協議圍標部分：

⒈前開犯罪事實欄四之㈠所示A7工程協議圍標之事實，業據被告癸○○、乙○○、卯○於偵查及原審均坦承不諱，被告癸○○當時係供稱：A7工程我確實於開標日與寅○○、乙○○到現場，我在現場確實有交付有意投標廠商3千元至5千元現金，要求他們不要投標該工程，但實際搓退何家廠商我忘記了。…A7工程有跟寅○○一起在芳苑鄉公所前面要攔阻、勸退來投標的廠商等語（偵5791號卷㈢第84頁正背面、原審訴字352號卷㈤第248頁背面）。被告乙○○供稱：A7工程我有在現場，配合寅○○、癸○○圍標，上開工程招標前已經內定得標廠商，寅○○如在標案現場無法攔阻有意投標之廠商，就會要求我出面，我就會向該名廠商表示這次你不要投標好不好，因前來投標之廠商均知道我有前科背景，所以都會給我面子不要投標，寅○○如果順利攔阻廠商就會當場給每名廠商3千至5千元現金，本件我以上開方式協助寅○○等人圍標工程後，寅○○日後給我2萬元吃紅。…我確實有去現場，我有勸阻廠商不要投標，但是哪些廠商我沒有印象，事後我有收到2萬元等語（偵5791號卷㈣第134頁背面、原審訴字352號卷㈨第16頁）。被告卯○供稱：本件工程開標前，寅○○有說好該工程要給我做，並言明如果我得標就要繳交7％回扣。…對被訴之犯罪事實認罪等語（偵5791號卷㈡第118頁、原審訴字352號卷㈢第38頁、卷㈨第52頁背面）。而被告寅○○於偵查中亦供承：還沒開標前就有協調好由誰來做，…我曾去蔡堂慶他家，…蔡堂慶他有領標，我有叫他退等語（見原審訴字352號卷㈢第117頁、第118頁背面、卷㈣第18頁背面勘驗筆錄）；於原審審理時供稱：蔡堂慶沒有投標，就是拿3千、5千元搓湯圓錢，何時拿的我也忘記了，他如果說有拿就是有拿，A7工程有喬要讓伍益營造施作，這件工程付圓仔湯錢給誰忘記了，我有叫癸○○去現場幫忙，乙○○是自己去的，…我有交付2萬元給乙○○，…向包商收19萬元是發給沒有投標的廠商，這是搓湯圓的錢，得標的人拿一定比例搓湯圓的錢出來，至於搓退那些廠我不記得等語（見原審訴字352號卷㈤第217頁背面至第219頁背面、第221頁卷㈨第16頁寅○○筆錄）。

⒉被告癸○○於本院雖改以上開情詞置辯，另證人即共同被告寅○○亦於本院改證稱：我叫癸○○去鄉公所看投標，我給他3、5千元或1、2千元都有、開標日被告癸○○有跟我去鄉公所，我都會拿個油錢給他，有時候1千元，有時候2、3千元不一定。我這個老人平常也沒什麼事，有圍標標的事情時，因為這些廠商我大部分都認識，這些廠商誰要做都會跟我講，工程要給誰做包商會在當天討論，不是之前就在討論。是我跟那些要來投標的人「搓圓仔湯」（台語），被告癸○○沒有參與，那些包商癸○○也不認識，他又沒在做工程。我有時候拜託他載我，他擔任村長只承辦路燈這些事情而已。只有我一個人在鄉公所「搓圓仔湯」（台語），因為大家都認識，大家一起在場講的，不是一個一個講，不是當場拿錢，是當場在談工程要給誰做，這些包商會討論要拿多少錢出來發給這些「圓仔湯」（台語）。在偵查中所說的話是因為我當時人不舒服，吃藥吃到都不清醒了，過去說的話都不是事實，我不承認，都是檢察官說這件多少錢、幾成，叫我的律師算多少錢就算數了，我不知道這麼嚴重，其實都不是事實云云（本院卷㈡第143至151頁背面）。惟查，被告寅○○之偵查筆錄，業經原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄在卷可稽，已如前述，且被告寅○○在上開偵訊時，其選任辯護人亦在場為其辯護，渠等均未向檢察官表示被告寅○○之身體有何不適宜訊問之情形，況被告癸○○於偵查及原審時亦已明確供稱當時在現場確實有交付有意投標廠商3千元至5千元現金，要求他們不要投標該工程、A7工程有跟寅○○一起在芳苑鄉公所前面要攔阻、勸退來投標的廠商等語，僅對於實際搓退何家廠商忘記了，核與共同被告乙○○、卯○所證情節相符，即被告寅○○於原審亦供稱其有叫被告癸○○前去幫忙圍標等語，參以證人寅○○供稱，伊每次會給被告癸○○3、5千元，或1、2千元，惟其亦證稱A7這件工程伊賺差不多3千元或5千元等語，與被告癸○○所取得之代價相差不大，則何以其所得會與僅是單純載其至開標現場之被告癸○○相距不大？此顯與常理有違。是被告癸○○、證人寅○○嗣後翻異前詞，顯係卸責及迴護之詞，均不足採信。

⒊又證人蔡堂慶於偵查中證稱：我是凱登營造實際負責人，但以我兒子蔡一郎名義登記，A7工程我有電子領標，寅○○之後有去找我，對我表示看能不能讓他承攬施作，寅○○有對我表示如果不與他競標該工程，會給我補貼之費用，寅○○與我通完電話後到我家找我，要求我不要競標該工程，我於101年6月9日上午8時41分與寅○○對話後，寅○○到我家交給我圍標成功兩件工程補貼費用6千元，如果寅○○有順利標得，每件標案會給我3千元，其中1件就是我有電子領標的A7工程，另1件工程我現在忘記究竟何件工程了，A7工程開標日我並無到芳苑鄉公所等語（偵5791號卷㈣第84頁正背面）；於原審審理時證稱：寅○○有要求我不要競標，有答應給我補償，金額是1件3千元，A7工程開標那天我應該是沒有去芳苑鄉公所投標等語明確（原審訴字352號卷㈧第44頁背面至第45頁），並有寅○○所使用之門號0000000000號行動電話於101年6月3日下午7時9分12秒、6月5日下午4時26分、6月9日上午8時41分36秒與蔡堂慶對話之通訊監察譯文在卷可稽（偵5791號卷㈣第11頁正背面、第16頁）。復參酌A7工程電子領標者有8件，分別為凱登營造、賴姝琳、彰原營造、楊昆昌、帝綱瀝青股份有限公司（下稱帝綱瀝青）、陳進茂、丙○○、蘇文瑞，而A7工程實際投標的廠商則為展鋐營造、伍益營造、隆郢營造股份有限公司（下稱隆郢營造）、昶達土木等4家，該工程於101年6月6日上午9時40分開標結果，由伍益營造以最低價得標，有A7工程之電子領標紀錄、相關HN帳號用戶資料、開標紀錄各1份在卷足憑（原審訴字352號卷㈥第18頁、第40、41、44、50頁、卷㈦第120頁、卷㈧第135頁），是凱登營造確實有領標，但未參與A7工程之投標。又被告癸○○於原審供稱A7工程確實有以現金要求廠商不要投標該工程，被告乙○○亦證稱：我可以確定A7工程有勸退別的廠商，但是那一家廠商我不記得了等語（原審訴字352號卷㈧第91頁背面），而由上開電子領標、開標紀錄可知，A7工程的確存有已經領標卻未投標之廠商。此外，並有被告寅○○、癸○○、乙○○等人於A7工程開標當日，在芳苑鄉公所前站立或與不詳人士交談之蒐證照片共12張附卷可佐（偵5791號卷㈣第21至26頁），足認被告寅○○確實有與凱登營造實際負責人蔡堂慶協議不為A7工程之投標，並於開標當日上午，與被告癸○○、乙○○在芳苑鄉公所前，與有意投標姓名不詳之成年廠商代表，達成協議而不為A7工程之投標。被告寅○○嗣後否認有要求蔡堂慶不要投標一事，難認可採。本件協議圍標之事證明確，被告寅○○、癸○○、乙○○、卯○等人之犯行，均堪以認定。

㈡關於犯罪事實欄四之㈡所示A7工程收取回扣部分：

⒈A7工程由伍益營造得標後，被告寅○○於101年6月12日上午11時11分許，有以門號0000000000號行動電話與伍益營造員工陳雅鈴持用之0000000000號行動電話聯繫與卯○見面之時、地，寅○○依約於同日中午12時前往彰化縣埤頭鄉「合興宮」與卯○見面後，再共同前往彰化縣埤頭鄉之「福鮮城」用餐，用餐期間，卯○將前所約定之工程回扣（含協議圍標費用）19萬元當場交予寅○○等情，業據被告寅○○、證人卯○證述一致。被告寅○○於偵查中證稱：A7工程有跟陳雅鈴電話約在埤頭鄉「合興宮」與卯○見面，在福鮮城吃飯的時候，卯○交給我19萬元等語（原審訴字352號卷㈢第126頁正背面勘驗筆錄），證人卯○亦於偵查及原審證稱：A7工程我於101年6月12日上午11時11分許請陳雅鈴與寅○○聯繫，於該日中午前往埤頭鄉「合興宮」見面，我當天獨自駕車到現場，寅○○也獨自駕車前來，我們兩人見面後，共同前往「福鮮城」用餐，用餐期間我當場交付19萬元（278萬×7％=19萬4千6百元，取其整數為19萬元）回扣給寅○○。…我有在「福鮮城」交給寅○○19萬元等語（偵5791號㈡第118頁、原審訴字352號卷㈤第257頁）。證人卯○於本院雖改稱：我不記得A7工程有無拿錢給被告寅○○。（問：依起訴書及判決書記載，你有拿19萬元給被告寅○○，是否實在？）是。（問：A7工程被告寅○○去找你時怎麼說？）他沒有說什麼。（問：你於地方法院證稱被告寅○○來找你時一直盧，是何意思？）他來找我是向我拿錢。除了向我要錢以外，沒有說其他的話。這筆錢是否要付給鄉公所，我不知道。（問：你剛才證稱你拿19萬元給被告寅○○，你不知道他要做什麼，既然不知道他要做什麼，你為何給他錢？）我不知道，他來翻臉說他要錢，我就給他錢。（問：被告寅○○有無恐嚇你？）他說不要再說了，他來我就給他，寅○○要拿給誰我不知道。（問：被告寅○○為何向你要錢，你為何要給他錢？）我不知道，他說我得標，要向我拿錢，不給他錢，他臉色不太高興，也許工程會比較難做。（問：是否鄉公所會刁難你？）我不知道，寅○○來有這個意思，鄉公所有沒有刁難再說。（問：剛才檢察官問你為何要給被告寅○○錢，你的說法是因為你有標到工程，寅○○來的時候臉色很難看，你怕工程會難做，你為何認為若寅○○的臉色很難看，你的工程就會難做？）他跟我說要拿錢給「提菜籃的」（台語），他在員林也有這樣講，我是這樣想，當然內容我不知道。依我做工程的經驗，過程中多少會有人來鬧，多少會有一些「蛇腳」（台語），例如我們做一條路，一些囉囉嗦嗦的人就出來了，說為什麼做到這邊，碰到他們的田地或哪裡，意思就出來了。（問：你標到工程之後，寅○○才向你拿錢嗎？）是。（問：既然是得標之後，為何還有「提菜籃的」？）那是寅○○在地院講的，我才想到。（問：寅○○向你拿的錢，是否依工程款的比例計算？）我不知道云云（本院卷㈡第154至155頁），而多以不記得搪塞，惟亦證述確有拿19萬元給被告寅○○，且是為使工程順利使然。另證人陳雅鈴亦於偵審證稱：A7工程我於101年6月12日上午11時11分許，與寅○○聯前往埤頭鄉「合興宮」與卯○見面。…101年6月12日上午11時11分是卯○叫我打電話給寅○○，約他去合興宮做什麼我不知道等語（偵5791號卷㈡第120頁、原審訴字352號卷㈤第175頁），並有被告寅○○所使用門號0000000000號行動電話於101年6月12日11時11分1秒與陳雅鈴使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（偵5791號卷㈠第139頁正背面），堪以認定。

⒉而被告寅○○取得卯○所交付之該筆款項後，即於同日下午3時50分27秒，以00-0000000號電話與戊○○之司機林志賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫與戊○○見面，林志賢即於該日下午4時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載戊○○前往寅○○位在彰化縣芳苑鄉三合段102巷之住處，抵達後由戊○○單獨進入寅○○住處，寅○○當面將所收取之回扣，扣除圍標費用後，將剩餘之10萬元現金交予戊○○等情，亦據被告寅○○於偵查中證述明確。被告寅○○於偵查中具結證稱：卯○交給我19萬元，同一天我在我家拿給戊○○，扣掉給乙○○還有一些零碎的，將剩下的10萬元拿給戊○○，我確定交給戊○○10萬元等語（原審訴字352號卷㈢第126頁背面至第127頁勘驗筆錄），並有被告寅○○所使用之00-0000000號電話於101年6月12日下午3時50分27秒與林志賢持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文可佐（偵5791號卷㈠第140頁背面）。而該通電話內容為「A（寅○○）：不然，往我家裡過來。B（林志賢）：你家？A：嘿。B：好啦」等語。證人林志賢於偵查中亦證稱：101年6月12日下午3時50分27秒寅○○向我表示「往我家裡過來」，係指要我載鄉長戊○○到寅○○位在芳苑鄉斗苑路三合段102巷住處，當日我的確有載戊○○到寅○○住處，由戊○○一人下車進入寅○○住處，我沒有進屋，我留在車上，當時寅○○也在家等語（偵5791號㈠第62至63頁），並有101年6月12日下午4時35分、4時56、57分彰化縣芳苑鄉斗苑路三合段102巷口之監視器擷取照片5張在卷可佐（偵5791號卷㈣第27至28-1頁），足認被告寅○○上開證述應堪採信。

⒊證人即共同被告寅○○雖於本院改稱：本件工程我確實有向卯○拿19萬元，拿錢的地點好像在餐廳，我說我們當時有向外面這些「提菜籃的」（台語）、「搓圓仔湯的」（台語）說這件讓給什麼人做，要給他們一些生活費、走路工，我有跟卯○說要拿錢出來發給這些有的沒的，給他們當生活費，我跟他說外面這些我老人沒有錢可以出，到時候我說什麼人家會聽我的嗎。而鄉公所的人沒有在管這些，我自己跟這些包商講好，這筆錢若我不向卯○拿，這些包商會跟我盧，我怕這些人盧我，所以去盧卯○，我拿的19萬元，付乙○○2萬元以及一些費用，剩下的分給這些廠商，3、2千元，3、2萬元這樣分，但不記得分給誰了。而本件工程開標後一個多禮拜，我與戊○○的司機林志賢聯絡，是因我當時不舒服，我打電話給林志賢是要問他，鄉長的父親之前因為眼睛痛、高血壓，在和美吃一種降血壓的藥，我只是要問他鄉長的父親何時要去，沒有講什麼。A7工程我沒有拿10萬元給被告戊○○，卯○拿錢給我，也沒有說要交給誰，我有跟這些廠商說，要分給這些「搓圓仔湯的」（台語），A7工程這件我賺差不多3千元或5千元。我向卯○拿19萬元，是看工程款的幾成拿出來發給外面這些「圓仔湯」（台語），至於幾成我忘記了。那天「提菜籃的」（台語）差不多幾十個，只要聽到在標工程，都過來拿錢。我沒有拿10萬元給被告戊○○，他沒在管這些，我在地檢署所證我拿10萬元給戊○○，我當時人不舒服，我不知我有沒有講這些話，但是我前一天被調查站抓到，因高血壓當晚被送醫，回來頭腦不清楚，檢察官問我什麼我都不知道如何回答，我也忘記了，那些話我也不認同，我不知道我如何回答。當天是有律師陪同去作筆錄，我有告訴律師身體不舒服，但我不知道律師如何回答檢察官云云（本院卷㈡143至151頁背面），而翻異前詞。惟查，被告寅○○於102年1月18日在檢察官之偵查筆錄，業經原審勘驗屬實，製有逐字記載之勘驗筆錄，已如前述。另被告戊○○之辯護人經聲請拷貝該光碟自行勘驗後，亦未表示原審勘驗筆錄內容之記載有誤。再查，被告寅○○於102年1月26日至同年3月4日羈押在法務部矯正署彰化看守所期間，固曾於102年1月14日、21日、25日、28日、2月4日、8日、18日、27日及3月4日在所內有診療紀錄，惟係因糖尿病及自發性高血壓前去拿藥，有法務部矯正署彰化看守所104年2月17日彰所衛字第00000000000號函及所附寅○○之診療紀錄3份附卷可稽（本院卷㈡第267至269頁），是亦無其他重大疾病而有無頭腦不清楚之情形，是其上開空言所述，顯係為自己卸責並迴護被告戊○○之詞，無可採信。又寅○○於本院雖證稱，本件工程開標後一個多禮拜，我與戊○○的司機林志賢聯絡，是因我當時不舒服，我打電話給林志賢是要問他，鄉長的父親之前因為眼睛痛、高血壓，在和美吃一種降血壓的藥，我只是要問他鄉長的父親何時要去，沒有講什麼云云，惟依其2人之通話內容（詳上開⒉所載），並無寅○○詢問林志賢有關鄉長父親何時要去和美就醫之對話，且證人林志賢於偵查中已證稱：101年6月12日下午3時50分27秒寅○○向我表示「往我家裡過來」，係指要我載鄉長戊○○到寅○○位在芳苑鄉斗苑路三合段102巷住處等語，對於其2人當時之通話用意已明白證述如上，自不得以寅○○於本院嗣後翻異之片面解讀，即認其所述為真。被告戊○○、寅○○及其等辯護人前開辯詞，難認可採。本件被告戊○○、寅○○經辦公用工程收取回扣犯行，堪以認定。

四、犯罪事實欄五（A9工程）：訊據被告戊○○矢口否認有收取回扣之犯行，辯稱：寅○○與我只是普通朋友，他做任何事情我都不知道，更沒有收到所謂的回扣云云；被告戊○○之辯護人為其辯護稱：被告戊○○並未於A9工程開標前，推由寅○○與卯○協議伍益營造標得工程後須支付7％回扣予被告戊○○，卯○證稱：「（問：起訴書犯罪事實五之（八）A9工程，路上北農地重劃區芳興段329地號農地改善工程及路上北重劃區芳崎段428、358地號道路改善工程。這件A9工程是在101年9月18日開標，這件工程開標之前，寅○○有沒有說他可以幫你喬廠商、喬工程，讓你得標？）搖頭。」、「（問：他有沒有跟你說這件工程要讓你做，你得標後要交多少錢出來？）沒有。」、「（問：但是你之前在檢察官那邊說，寅○○有講好說這件工程要讓你做，如果得標要交7％的錢？）如果有這樣講，應該是我緊張亂講。因為如果要標工程，他跟我，我們二人都沒有在聯絡的，而是如果我標到，他來，我才給他。」等語。寅○○證稱：「（問：路上A9工程這一件有沒有圍標？）沒有。」、「（問：這一件是101年9月18日開標，在101年9月18日開標之前你有沒有跟卯○約定說，如果卯○得標，卯○要拿多少錢出來？）不曾。」等語。綜上，被告戊○○顯無公訴人所指推由寅○○與卯○協議，伍益營造標得A9工程後，需給付回扣予被告戊○○之情事。公訴意旨認寅○○向卯○收取10萬8千元後，將10萬8千元交予被告戊○○收受云云，惟卯○證稱：「（問：寅○○要把10萬8千元交給何人？）我不知道。」、「（問：101年9月20日寅○○跟你見面，跟你拿10萬8000元後，馬上跟鄉長聯絡，寅○○是不是要把錢拿去給鄉長？）我不知道。」、「（問：這一件寅○○跟你拿錢，有沒有說要做何用途？）沒有。」、「（問：寅○○有沒有跟你說這個錢是要給戊○○的？）沒有。」、「（問：戊○○有無曾經要求你，你如果得標這件工程，必須支付回扣給他？）沒有。」等語。寅○○證稱：「（問：看第38、39、40、41頁，這是拍到戊○○的座車8696 -SK到達你家及離開你家的監視器照片，顯示戊○○於101年9月20當日確實有去你家。當天戊○○去你家做何事？）我真的忘了。」、「（問：是否到你家跟你收了10萬8000元的回扣？）沒有。」、「（問：你之前在偵查中跟檢察官說，戊○○這次到你家是跟你拿了10萬8000元的現金，是否如此？）我那時候想要拼出來，人很不舒服，他是怎麼講的、他打字打什麼，我也不曉得，他拿給我看，我不認識字。」、「（問：之前檢察官問你的時候，時間比較接近，你的身體狀況比較好，所以你之前的陳述比較實在，是否如此？）不是，我是想要拼看看能不能出來，我每餐都要吃10幾顆藥，一天要吃30幾顆藥，我之前講的比較不實在。」、「（問：你剛剛回答檢察官說你要拼出來，及當時你被檢察官羈押當中，你想要交保出來？）對，他問我，我每一句都回答是是是，今天才會這麼淒慘。」等語，可證寅○○並未交付10萬8千元予被告戊○○，寅○○於偵訊時供稱：該該筆款項交予被告戊○○云云，係為求交保而為不實供述，偵訊時所供並非事實。綜上，被告戊○○顯無公訴人所指寅○○向卯○收取10萬8千元，再將10萬8千元交付被告戊○○收受之情事等語。而被告寅○○於原審準備程序時雖承認此部分犯行（原審訴字352號卷㈢第20頁），惟於原審審理時則改稱：戊○○所述是事實，不是如起訴書所載這樣，這筆款項已經很久，我不記得以前的事情云云（原審訴字352號卷㈨第17頁）；被告寅○○之辯護人為其辯護稱：被告寅○○並未交付回扣予戊○○，依證人證詞，被告寅○○確實曾向得標的廠商收取費用分給未投標的廠商，故被告寅○○縱有向廠商收取費用，是用以發給勸退廠商的費用或廠商請被告寅○○照顧工地的費用，根本未交給戊○○，被告寅○○未與戊○○有共同收受回扣的犯意聯絡等語。惟查：

㈠上開犯罪事實，業據寅○○於偵查中以證人身分具結證稱：（問：這件得標後，也是雅鈴於101年9月20日中午12點21分打給你，約你中午在埤頭鄉卯○的女兒明珠做工作的地方見面，他說你們兩個見面後，一樣去「福鮮城」餐廳，他在餐廳裡面交給你10萬8千，有印象嗎？）…這樣有啦，有啦。（問：來，這件厚，譯文與現場我們拍到的照片，你也叫戊○○往你們家來，在你們家拿給他的？）他可能在二林，直接彎過來埤頭，有啦。（問：那收多少？你拿給他多少？）我也忘記了。（問：你說這件沒圍標耶，以你的為人就全部給戊○○了，對不對？你沒圍標，也沒有花嗎？）那件沒有啦，60幾萬的沒有圍標啦。（問：對啦，所以你就總數拿給清彬就對了，10萬8千？）對啦總數。（問：但是你有從中拿一些錢嗎？）沒有啦，我一生不貪不取的人等語（原審訴字352號卷㈢第127頁正背面勘驗筆錄），已坦承有向卯○收取10萬8千元，並全數交付給戊○○。

㈡被告寅○○於101年9月20日中午12時21分53秒、下午1時42分26秒，以持用之門號0000000000號行動電話與伍益營造員工陳雅鈴聯繫後，於同日下午2時許，前往彰化縣埤頭鄉卯○之女兒丑○○所任職之坤穎公司與卯○見面，再與卯○共同前往彰化縣埤頭鄉之「福鮮城」用餐，用餐期間，卯○將本件工程回扣10萬8千元交付予寅○○之事實，亦經證人卯○證述明確，其證稱：A9工程得標後寅○○就會主動聯繫陳雅鈴，陳雅鈴就會轉告我，我再透過陳雅鈴告知寅○○交付回扣之時間地點，本件我於101年9月20日中午12時21分許請陳雅鈴與寅○○聯繫，於該日中午前往埤頭鄉我女兒丑○○任職之坤穎公司見面，我當天獨自駕車到現場，寅○○也獨自駕車前來，我們兩人見面後，共同前往「福鮮城」用餐，用餐期間我當場交付10萬8千元（《85萬3千元+69萬2千元》×7％=10萬8千1百50元，取其整數為10萬8千元）回扣給寅○○。…本件工程確實有在「福鮮城」給寅○○10萬8千元等語（偵5791號㈡第118頁背面至第119頁、原審訴字352號卷㈤第259頁）。另證人陳雅鈴亦證稱：A9工程得標後，我於101年9月20日中午12時21分許，請寅○○聯繫與卯○前往埤頭鄉卯○女兒丑○○任職之坤穎公司與卯○見面等語（偵5791號卷㈡第120頁背面）。又被告寅○○所使用之門號0000000000號行動電話於101年9月20日中午12時21分53秒有與陳雅鈴聯繫，內容為「B（陳雅鈴）：你如果有空來『阿珠』這邊一下。A（寅○○）：『阿珠』是哪裡？B：在埤頭這邊。A：喔，這樣喔，好好好。B：你大概幾點會過來？A：下午大概2點多那邊。B：好好好，掰掰」，於同日下午1時42分26秒兩人再度聯繫「A（寅○○）：喂，『阿珠』是在埤頭哪邊？B（陳雅鈴）：沒有阿，在交流道下去那邊那間阿。A：喔，好，我現在要過去。B：好」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（偵5791號卷㈣第37頁正背面）。此外，並有A9工程之決標公告在卷可佐（偵5791號卷㈣第32至33頁背面），堪以認定。

㈢而被告寅○○於取得該筆款項後，即於同日下午2時48分40秒，以門號0000000000號行動電話與戊○○之司機林志賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫見面，林志賢於該日下午2時52分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載戊○○前往寅○○位在彰化縣芳苑鄉斗苑路三合段102巷之住處，亦有被告寅○○所使用上開門號行動電話於上開時間與林志賢之通訊監察譯文在卷可佐（偵5791號卷㈣第37頁背面），而2人通話內容為「A（寅○○）：有沒有要從我家過來？B（林志賢）：你稍等一下。（戊○○：誰。林志賢：武雄）B：喂？A：喂，從我家過來。B：喂？A：從我家過來。B：喔」等語。證人林志賢於偵查中證稱：101年9月20日下午2時48分40秒寅○○向我表示「往我家過來」，通話內容顯示當時我徵得戊○○同意後，才前往寅○○住處，寅○○主要目的是要找戊○○，當日我有開車載戊○○過去寅○○之住處等語（偵5791號卷㈠第63頁），並有101年9月20日下午2時52分、3時7分、8分在彰化縣芳苑鄉斗苑路三合段102巷口之監視器擷取照片8張在卷可佐（偵5791號卷㈣第38至41頁），足認被告寅○○前揭所證有將向卯○收取之10萬8千元回扣於當日交付予戊○○之證述，應堪採信。被告戊○○、寅○○及渠等之辯護人前開所辯，難認可採。被告寅○○於原審審理時改稱：我沒有向卯○收10萬8千元，也沒有交付10萬8千元給戊○○、沒有拿，怎麼交付云云（原審訴字352號卷㈤第235頁），顯亦不足採信。

㈣證人卯○於偵查中雖曾稱：寅○○對我表示這件會讓我得標，他在現場圍標所支付之費用也是從我支付的上開7％工程款中支付的，我並無再額外支付他任何圍標費用云云（偵5791號㈡第119頁）；惟其於原審審理時則證稱：寅○○是否去喬其他廠商來讓我得標我不知道等語（原審訴字352號卷㈤第258頁背面至第259頁）；於本院再證稱：（問：A9工程你有無拿錢給被告寅○○？）若他說有拿就有拿，我不記得。（問：依起訴書及判決書記載，你有拿10萬8千元給被告寅○○，是否實在？）那就有。（問：你拿錢給被告寅○○時，他怎麼跟你說？）他沒說什麼，他來拿了錢就走。這筆錢是否要付給鄉公所我不知道，應該不是，因為我沒記那麼多。被告寅○○來向我拿錢時，他沒說什麼。被告寅○○向我拿錢時，沒有一直盧我，他若要錢就來拿，拿了錢就走。（問：A9工程為何要給被告寅○○10萬8千元？）若不給他錢工程會很難做等語（本院卷㈡154至155頁），雖多以不記得搪塞，惟亦明確證述確有拿10萬8千元給被告寅○○，且是為使工程順利進行使然。再參酌A9工程電子領標廠商共有3家，參與A9工程投標的也是3家，除伍益營造外之另2家投標廠商為光威土木包工業、永昌土木包工業（見原審訴字352號卷㈥第19至20頁電子領標紀錄、偵5791號卷㈣第32至33頁背面決標公告）。而光威土木包工業負責人楊瓊茹、永昌土木包工業負責人吳福龍於偵查中均證稱：A9工程我們有意願要投標該工程，開標日我們沒有人到現場，因為我們以通訊方式投標，也沒有要求我陪標等語（偵5791號㈢第57頁背面），足認被告寅○○於原審審理時所稱A9工程沒有圍標一節（原審訴字352號卷㈤第239頁），應屬可採。被告寅○○於原審審理時所證：向卯○收取的款項不是拿給戊○○，沒有拿那麼多，拿幾萬元發給3千、2千提菜籃的而已。…如果有提菜籃的人來拿，我跟他講，他才拿給我云云（原審訴字352號卷㈤第234頁背面、第239頁背面），則不足採信。

㈤證人即共同被告寅○○雖於本院再改證稱：A9工程這件有向卯○收錢，收10萬8千元，當初向卯○收錢時的說法是跟A7工程的說法一樣，這件沒有一直盧卯○要付錢，他也很明理，我講給他聽他就付錢給我了。我沒有說這筆錢是要給被告戊○○的，卯○不知道這筆錢是我要交給被告戊○○，戊○○也沒有管這些。這筆錢當時要給這些「搓圓仔湯的」（台語）8000元，之前還有一個代表酉○○向我借錢，遇到我就在問，我向卯○拿10萬8千元，謝建郎向我借10萬元，我就借他10萬元，都在公所前面的大樹下抽煙時說的。我沒有拿10萬元給戊○○。而10萬8000元是以工程款的比例來算。我與被告戊○○的司機林志賢聯絡之後，被告戊○○有去我家沒錯，他從二林經過我家，但與我向卯○收錢沒影響等語。而證人酉○○經被告戊○○之辯護人聲請傳喚後亦於本院證稱：差不多在前二年，好像是101年年底的樣子，伊曾向寅○○借10萬元，借錢跟拿錢的地點都是在公所前面的廣場，錢到現在都還沒還，借錢沒有利息，也沒有寫借據，也沒有說要借多久，伊不知道寅○○10萬元的來源，10萬元是用在房子貸款1萬多元、車子貸款3萬多元、還有會錢，伊擔任鄉民代表一個月有5萬多元等語（本院卷㈡第243頁背面至246頁），嗣後並寄送其向寅○○借款10萬元使用情形之陳報狀供參（本院卷㈢第84至87頁）。惟查，被告寅○○在其於本院作證之前，均未提及其向卯○所收之10萬8千元，有將其中之10萬元借予酉○○一事，於原審甚且還否認有收受卯○之10萬8千元，並稱沒有拿10萬8千元，怎麼交付戊○○等語（原審訴字第352號卷㈤第235頁），則其所辯已前後不一，且依證人酉○○所言，該10萬元迄今仍未返還寅○○，則寅○○於先前焉會忘記此事？其所證已有可疑。再者，依寅○○所證，其於每件工程圍標只獲得3、5千元而言，顯見10萬元對其而言並非小數目，惟證人酉○○卻證稱，其與寅○○間之上開借貸，非但無約定利息，且未言明借款期間，更未簽寫借據，則若酉○○屆時否認，寅○○又如何舉證證明其曾借款10萬元予酉○○？其借款又有何擔保可言？此顯與一般借貸之情形有違，再證人酉○○亦不知寅○○所借10萬元之金錢來源，則寅○○於本院所證，其係將向卯○所收之10萬8千元中之10萬元借予酉○○，即難採信為真實。其上開所證，自難為有利於其自己及被告戊○○。是本件被告戊○○、寅○○經辦公用工程收取回扣犯行，堪以認定。

五、犯罪事實欄六（A10 工程）：訊據被告寅○○就A10 工程有發給廠商搓湯圓的費用一節供認不諱（原審訴字352號卷㈨第18頁）；被告乙○○就該工程有勸退廠商之犯行亦均坦承不諱（原審訴字352號卷㈨第18頁、本院卷㈢第114頁背面）；被告卯○就違反政府採購法第87條第4項之使廠商不為投標犯行亦表示認罪或沒有意見（見原審訴字352號卷㈢第38頁、卷㈨第52頁背面、本院卷㈢第114頁）；被告伍益營造代表人丑○○亦表示對此部分犯行沒有意見（本院卷㈢第114頁背面）；被告癸○○則否認有何圍標犯行，辯稱：之前是因為想認罪協商所以才會認罪，但本案是因為寅○○身體不好，所以叫我載他去開標現場，我載他去，他就會給我車馬費，我都是開車載他去，在那裡陪他，結束的時候再載他回來，並無參與圍標云云；被告癸○○之辯護人則為其辯稱：被告癸○○每次陪寅○○去，寅○○會給他二千元到五千元的車馬費，但是寅○○並沒有叫被告癸○○拿錢去勸退其他廠商等語。經查：

㈠證人蔡堂慶於偵查中、原審審理時均證稱：A10工程我有意願要投標，該件我有電子領標，寅○○於開標當天在現場告知我是否可以不要標，這件給他做，但當場並無給我任何現金，A10工程開標日我有到芳苑鄉公所，我有看到寅○○及乙○○，寅○○將我攔下後，要求我不要競標該工程，寅○○攔阻我並要求我不要投標，之後我就將標單攜出公所放棄投標，且乙○○當時確實就站在旁邊。…A10工程我要進去投標的時候，寅○○、乙○○叫我不要標，大部分是寅○○在講，寅○○事後有補貼我費用，是文件費，A10工程我有去就有想投標，有投標的意願，後來是寅○○說希望我不要標，我才決定不標等語（偵5791號卷㈣第84頁背面至第85頁、原審訴字352號卷㈧第45至46頁、第47頁背面、第49頁）。證人丙○○於偵查中亦證稱：A10工程我到現場確實想要標得該公用工程，寅○○於開標前有多次對我表示不要投標該工程，最後我就答應寅○○，不要投標該工程等語（偵5791號卷㈢第29頁背面）。而凱登營造（蔡慶堂所屬公司）、丙○○就A10工程皆有電子領標，蔡堂慶並於該工程開標日有到芳苑鄉公所，但最後凱登營造、權洋營造均未投標等情，亦有A10工程之電子領標紀錄、凱登營造及丙○○之HN帳號用戶資料、開標紀錄、決標公告各1份、A10工程開標當日蒐證照片16張在卷可稽（原審訴字352號卷㈥第21頁、第41、50頁、卷㈧第137頁、偵5791號卷㈣第43至44頁、第53至60頁），足認被告寅○○、乙○○、卯○等人上開自白與事實相符，堪可採信。

㈡又被告乙○○於原審已坦承：寅○○有叫我去跟蔡堂慶講，我有去跟蔡堂慶講，叫他不要投標。…這一件工程就是我跟寅○○都有去跟蔡堂慶講等語（原審訴字352號卷㈧第91、92頁），且被告寅○○亦供稱：蔡堂慶走過來，乙○○就去把他攔下來，這件事後有給乙○○酬勞6萬元等語（原審訴字352號卷㈤第244頁背面至第245頁）。佐以開標當日有拍到被告寅○○、乙○○與證人蔡堂慶三人面對面站在一起之照片（見偵5791號卷㈣第57頁上方照片），足認被告寅○○、乙○○均有上前攔阻凱登營造代表人蔡堂慶之行為。證人蔡堂慶所稱：乙○○站在旁邊看，沒有講話。…沒有印象乙○○有叫我不要標等云云（偵5791號卷㈣第84頁背面、原審訴字352號卷㈧第49頁背面），及被告寅○○於原審審理時證稱：是乙○○去跟蔡堂慶講，不是我去講云云（原審訴字352號卷㈤第243頁背面），則無可採。

㈢被告癸○○雖以上開情詞置辯，另證人即共同被告寅○○亦於本院證稱：我叫癸○○去鄉公所看投標，我給他3、5千元或1、2千元都有、開標日被告癸○○有跟我去鄉公所，我都會拿個油錢給他，有時候1千元，有時候2、3千元不一定。我這個老人平常也沒什麼事，只有圍標的事情，因為這些廠商我大部分都認識，這些廠商誰要做都會跟我講，工程要給誰做包商會在當天討論，不是之前就在討論。是我跟那些要來投標的人「搓圓仔湯」（台語），被告癸○○沒有參與，那些包商癸○○也不認識，他又沒在做工程。我有時候拜託他載我，他擔任村長只承辦路燈這些事情而已。只有我一個人在鄉公所「搓圓仔湯」（台語），因為大家都認識，大家一起在場講的，不是一個一個講，但不是當場拿錢，是當場在談工程要給誰做，這些包商會討論要拿多少錢出來發給這些「圓仔湯」（台語）。在偵查中所說的話是因為我當時人不舒服，吃藥吃到都不清醒了，過去說的話都不是事實，我不承認，都是檢察官說這件多少錢、幾成，叫我的律師算多少錢就算數了，我不知道這麼嚴重，其實都不是事實等語（本院卷㈡143至151頁背面）。惟查，被告寅○○之偵查筆錄，業經原審逐字勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，且被告寅○○之選任辯護人在偵查中被告寅○○接受訊問時亦在場辯護，渠等均未向檢察官表示被告寅○○之身體有何不適宜訊問之情形，況被告癸○○於偵查及原審時已明確供稱當時在現場確實有交付有意投標廠商3千元至5千元現金，要求他們不要投標該工程等語，僅對於實際搓退何家廠商忘記了，核與共同被告乙○○所證情節相符，即被告寅○○於原審亦供稱其有叫被告癸○○前去幫忙等語，再參以證人寅○○供稱，伊每次會給被告癸○○3、5千元，或1、2千元，惟其亦證稱A7這件工程伊賺差不多3千元或5千元，則何以其所得報酬會與僅是載其到開標現場之被告癸○○相差不多？是被告癸○○、證人寅○○嗣後翻異前詞，顯係事後卸責及迴護之詞，均不足採信。本件事證明確，被告寅○○、癸○○、乙○○、卯○、伍益營造此部分犯行，均堪以認定。

㈣再五運營造有限公司（以下簡稱五運營造）、駿泰營造有限公司（以下簡稱駿泰營造）皆有參與A10工程之投標，證人即五運營造負責人鐘坤芳於原審審理時證稱：A10工程寅○○、乙○○都沒有叫我不要投標，也沒有叫我金額寫高一點，不要跟他們競爭等語（原審訴字352號卷㈧第65頁背面至第66頁）；證人即駿泰營造負責人洪嘉懋亦於原審證稱：A10工程我有投標，這件工程開標之前沒有跟誰接洽過，沒有跟寅○○事先討論過說要給卯○得標，我事後沒有收到錢。…乙○○沒有叫我改標單內容等語（原審訴字352號卷㈧第53、55頁），因此五運營造、駿泰營造並無不為投標之情事。公訴意旨認被告寅○○、癸○○、乙○○、卯○等人另有以交付3萬元現金為代價，與有意投標之五運營造負責人鐘坤芳及駿泰營造負責人洪嘉懋達成協議，使該廠商不為投標，尚有未洽。另本件被告等人尚有與丙○○達成協議，使權洋營造不為A10工程之投標，業經本院認定如前，公訴意旨記載「與其他有意投標之不詳廠商負責人或職員達成協議，使前述廠商均不為投標」，同有未當，均附此敘明。

六、犯罪事實欄七（A13工程）：訊據被告乙○○、申○○、彰原營造代表人辛○○對犯罪事實欄六所示A13工程協議圍標之犯罪事實均坦承不諱（本院卷㈢第115頁），被告癸○○則否認有何圍標犯行，辯稱：之前是因為想認罪協商所以才會認罪，但本案是因為寅○○身體不好，所以叫我載他去開標現場，我載他去，他就會給我車馬費，我都是開車載他去，在那裡陪他，結束的時候再載他回來，並無參與圍標云云；被告癸○○之辯護人則為其辯稱：被告癸○○每次陪寅○○去，寅○○會給他2千元到5千元的車馬費，但是寅○○並沒有叫被告癸○○拿錢去勸退其他廠商等語；被告戊○○則否認就該工程有收取回扣之犯行，辯稱：被查扣之45萬元是伊向寅○○借的云云。被告戊○○之辯護人為其辯護稱：公訴意旨認寅○○向申○○收取回扣45萬元後，交予被告戊○○收受云云，惟酉○○證稱：（問：你知不知道戊○○跟寅○○之間有無金錢往來關係？）有聽過。」、「（問：你聽到的是跟借款有關的嗎？）對。」、「（問：請你說明你是如何知道的？）確定的日子我不記得了，但有一天我到鄉公所洽公，洽公就是因為平常地方上有什麼需要建設的，我是代表受民所託，就要到鄉公所的建設課表示路面損壞需要緊急處理的，我到鄉公所洽公的話，我去找主辦人的話也是會承受，但是要承受的話還是要跟鄉長報告該地方需要做緊急的處理。所以就是有一天我去公所要洽公，要拜託課室需要做工作的去找鄉長，幫忙處理這件需要緊急維修的問題，我到公所那天，剛好鄉長跟寅○○在公所前面說話。」、「（問：他們兩個在說什麼？）我走到現場本來要進公所了，我看到他們兩個在聊天，我就走靠近過去，過去就聽到鄉長跟寅○○說年關近了，因為鄉長有蓋一些房子，鄉下人就是這樣，房子蓋好後到年關近了，廠商或是建材行都會來跟他請款。」、「（問：你有聽到寅○○跟戊○○說年關將近，廠商要跟戊○○收錢？）要收貨款，鄉長就說看是否能先借他過年。」、「（問：你聽到的戊○○跟寅○○借錢？）是。」、「（問：你還聽到說什麼？）寅○○說他再找找看。」、「（問：你有聽到戊○○跟寅○○借多少嗎？）我不清楚要借多少，但是可以確定的是年關近了，廠商或是建材行都會來跟他請款，所以要跟他借錢給廠商。」、「（問：你剛說忘記是哪一天了，但是你記得是哪一年嗎？）好像是調查局來公所前面帶走鄉長那天之前。」、「（問：離那天約多久？）沒多久，差不多是七多天或二十多天。」、「（問：你有就戊○○要跟寅○○借錢的這件事情問過戊○○嗎？）那天戊○○在那邊說要跟寅○○借錢的時候，我在事後有問借錢要做什麼，他說年關近了，沒跟人家借點錢來付款，他做鄉長的在地方也沒面子。」、「（問：你瞭解寅○○跟戊○○的關係？）大家都是朋友常常出出入入而已。」等語，另證人壬○○、辰○○、己○○亦於鈞院證述有見聞被告戊○○向寅○○借款之事，雖關於細節所證有所不同，但乃因時間過久所致，不得據以否定其等所證，可證寅○○於102年1月4日交予被告之45萬元係被告向寅○○借貸之款項，該45萬元並非回扣；又寅○○於103年5月8日亦證稱該筆款項係借款，偵訊時供稱係回扣云云，係為求交保而為不實陳述，故寅○○偵訊所供，並非事實，洵無足採。又申○○證稱：「（問：那他是不是也沒有明確說這筆錢要給誰？）沒有講說是給誰。」、「（問：那你剛才告訴檢察官說後來你知道他要拿給戊○○，是因為這個案子爆發？）對。」、「（問：調查站檢調介入以後，你才知道的，是那個時間點知道的？）對。」、「（問：那你在A6工程，他要來跟你索款，你沒有給他，你說你聽人家講，你剛才跟檢察官這樣講，你後來跟我講說不是，是A13你才聽到，你在A6工程，他來跟你要錢的時候，他沒有講到鄉長，可是你心裡面有質疑、有聽說可能是鄉長要錢，你有沒有想用什麼樣的方法跟鄉長做確認？）沒有。」、「（問：那到底他有沒有曾經用借錢的名義跟你要過錢，就是說他的說詞裡面有講到要跟你借錢？）有，他有請教說能不能用借的。」、「（問：你以前筆錄有講說這45萬，你的本意是要透過寅○○交給戊○○？）我沒有這樣講。」、「（問：這個是法官羈押訊問時候的筆錄，你本來之前都否認，後來羈押的時候，你好像都承認了，你說寅○○沒有明講，但是大家心裡有數？）對，應該，我不知道他是不是要給他，他沒有跟我講說要給誰。」、「（問：那你自己心裡想的呢？）那是我在猜的。」、「（問：你猜他是要給戊○○？）對。」等語，則申○○交予寅○○之45萬元，係寅○○向申○○所借之款項，申○○偵查中認該筆款項係要給被告戊○○云云，係臆測之詞，無證據能力，洵無足採。綜上，被告戊○○顯無公訴人所指述：寅○○向申○○收取回扣45萬元後，交予被告戊○○收受之情事等語。被告寅○○否認有參與圍標之犯行，辯稱：圍標是乙○○處理的，我沒有插手云云，另其於原審準備程序時雖承認該工程有收取回扣之犯行（原審訴字352號卷㈢第22頁背面），但於原審審理時又改稱：戊○○所述是事實，鄉長確實向我借60萬元云云。被告寅○○之辯護人為其辯護稱：被告寅○○並未交付回扣予戊○○，依證人之證詞，被告寅○○確實曾向得標的廠商收取費用分給未投標的廠商，故被告寅○○縱有向廠商收取費用，是用以發給勸退廠商的費用或廠商請被告寅○○照顧工地的費用，根本未交給戊○○，被告寅○○未與戊○○有共同收受回扣的犯意聯絡等語。惟查：

㈠關於犯罪事實欄七之㈠所示A13工程協議圍標部分：

⒈被告癸○○、乙○○、申○○等人於原審審理時對此部分被訴犯行均坦承不諱（原審訴字352號卷㈨第20頁背面），且經證人鐘坤芳於偵審中證稱：乙○○於A13工程投標前一日到我住處，對我表示「明天拜託一下」，因為明天就是開標日，我就清楚乙○○的意思，是拜託我明天不要去投標。…乙○○在這件工程開標前有跟我說拜託一下，我就說好，我有點知道是什麼意思，乙○○去找我的時候，他是說明天拜託一下，明天就是A13工程的開標日等語明確（偵5791號㈢第83頁背面、原審訴字352號卷㈤第133頁背面至第134頁背面、第138頁）。而A13工程第1次開標結果，僅有巨安營造參與投標，鐘坤芳所屬之五運營造確實未參與A13工程該次投標，有該工程第1次之開標紀錄在卷足憑（原審訴字352號卷㈧第140頁）。此外，並有被告寅○○於101年12月19日上午7時32分2秒要求被告乙○○「處理『坤芳』一下」，及被告癸○○於101年12月21日上午7時22分1秒與被告寅○○於A13工程第1次開標日當天上午電話聯絡相約前往公所之通訊監察譯文在卷可佐（見偵5791號卷㈠第155、156頁譯文），足認被告癸○○、乙○○、申○○等人於原審之自白與事實相符，堪可採信。被告癸○○嗣後翻異前詞所為辯解，則不足採信。

⒉又被告寅○○打電話要求被告乙○○勸退鐘坤芳，及被告乙○○前去勸退鐘坤芳之時間均在A13工程第1次開標之前，足認其等係就A13工程之第1次開標與鐘坤芳達成協議，使鐘坤芳所屬廠商不為投標，起訴書於犯罪事實五（十一）一開始記載「芳苑鄉公所將於101年12月27日，辦理『彰化縣福興地區區域性垃圾聯合處理廠泰利、天秤颱風災害修繕工程」（以下簡稱A13工程）第二次開標事宜』，而認被告等人係就A13工程之第2次開標與鐘坤芳達成協議，使鐘坤芳所屬廠商不為投標，容有未洽。另被告乙○○雖供稱：該工程第1次開標時因為鐘坤芳於開標日前往投標，寅○○等人才讓該工程流標，之後寅○○才要求我去找鐘坤芳云云（偵5791號卷㈣第135頁背面），而起訴書據此記載「其中因鐘坤芳於系爭工程第一次開標時執意前往該公所投標，寅○○等人故意讓該次開標案流標」等語，亦與A13工程第1次開標紀錄及被告寅○○要求被告乙○○勸退鐘坤芳之電話聯絡時間不符，此部分記載亦有未合，附此敘明。

⒊至於被告寅○○雖否認有參與本件圍標之犯行，辯稱：圍標是乙○○處理的，我沒有插手云云（原審訴字352號卷㈢第22頁背面）。然被告乙○○於偵審中已明確證稱：A13工程寅○○要求我前去找鐘坤芳，要求該包商不要投標該工程，我有前去鐘坤芳住家，要求他不要競標該工程，鐘坤芳有同意不要再競標該工程。…101年12月19日上午7時32分與寅○○的通話內容，是叫我去把鐘坤芳勸退，我有去找鐘坤芳勸退等語（偵5791號卷㈣第135頁背面、原審訴字352號卷㈤第69頁背面），並有卷附被告寅○○所使用門號0000000000號行動電話於101年12月19日上午7時32分2秒與被告乙○○聯絡之通訊監察譯文可證（偵5791號卷㈠第155頁），被告寅○○於該通電話中確實有要求乙○○「你處理『坤芳』一下」等語。況被告乙○○於事後還透過被告癸○○向被告寅○○索取本件工程之圍標報酬，此亦據被告乙○○證述：這件工程幫忙勸退，寅○○有答應要給我5萬元，我就是要跟他拿這5萬元，這件工程會說5萬元是在癸○○家說的，我當然要找癸○○拿等語（原審訴字352號卷㈤第71頁、第76頁背面），核與被告癸○○所述：乙○○要跟寅○○拿錢，寅○○說要2萬給乙○○，乙○○說太少，乙○○要我跟寅○○轉達他要多少錢等語（原審訴字352號卷㈤第48頁背面至第49頁）相符，並有被告寅○○所使用門號0000000000號行動電話於101年12月21日上午10時1分、同年12月22日上午10時47分53秒之通訊監察譯文在卷可憑（偵5791號卷㈠第156至157頁），足認被告乙○○上開證述內容，堪可採信。被告寅○○有參與本件圍標犯行，甚為明確，其所辯上情，顯為事後卸責之詞，不足採信。

⒋再被告乙○○雖證稱：寅○○打電話要求申○○及丙○○到我家協調，協調結果確定由申○○標得該工程云。…我有叫丙○○、申○○來我家，讓他們兩個自己去講，最後講好讓申○○做云云（偵5791號卷㈣第135頁背面、原審訴字352號卷㈤第76頁正背面）。惟查，被告寅○○以電話邀約被告乙○○、丙○○前往被告癸○○住處的雜貨店與申○○協調的日期為101年12月18日（見偵5791號卷㈠第154頁門號00000000號行動電話101年12月18日上午9時55分11秒、同日上午10時19分37秒之通訊監察譯文），被告乙○○則係於101年12月20日下午1時5分4秒，打電話向被告寅○○表示「我有叫『哲啊』來啊。冬戶跟『哲啊』有來我家，讓冬戶跟『哲啊』自己去處理就好」等語（見偵5791號卷㈠第155頁譯文），而告知被告寅○○關於其有找申○○與丙○○前來協調一事，堪認其等協調丙○○與申○○的時間都是在A13工程第1次開標之前。但A13工程第1次招標，由丙○○擔任實際負責人之巨安營造仍有投標，已如前述，被告申○○於原審審理時亦證稱：我跟丙○○都要標，後來那一件就沒有講好，那次就流標了等語（原審訴字352號卷㈤第96頁），顯見被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○先前就A13工程與丙○○協議結果，及經被告乙○○居間協調結果，皆是遭到丙○○拒絕，並非如被告乙○○所稱協調結果最後有講好讓申○○做，起訴書認「由寅○○要求乙○○出面邀集申○○及丙○○於101年12月20日上午前往乙○○住處，由乙○○居間協調決定由何家廠商得標施用前述工程，嗣經協調結果決定由彰原營造負責人申○○標得前述工程」，即有未合。

⒌又被告乙○○雖證稱：A13 工程寅○○要求我去找林斯明，要求該包商不要投標該工程，我有去上開包商住家，要求他們不要競標該工程，我到林斯明住處後，林斯明即主動對我表示，他工作很多，不會投標A13 工程。…101 年12月18日下午4 時57分的通訊監察譯文就是寅○○叫我去找埔鹽的林斯明，叫我把他勸退別標，我有去找林斯明把他勸退云云（偵5791號卷㈣第135 頁背面、卷㈢第28頁背面、原審訴字352號卷㈤第68至69頁）。惟證人林斯明就A13工程根本否認有領標，證稱：A13工程我沒有去領標單，也不知道有這個標案，乙○○沒有叫我不要去投標A13工程，A13工程我們絕對沒有領標等語（原審訴字352號卷㈤第147頁背面至第150頁背面）。而卷附被告寅○○所使用之門號0000000000號行動電話於101年12月18日下午4時57分53秒的通訊監察譯文，內容僅有「B（乙○○）：我早上在『元昌』那邊，現人在埔鹽。A（寅○○）：誰？B：我啦，來埔鹽了啦，這樣你有沒有聽懂？A：我知道。B：我現在剛到埔鹽，看情形怎樣再打電話給你。A：好。B：電話要接啊。A：好啦。」等語（偵5791號卷㈠第155頁），亦不能證明林斯明所代表之廠商確實有投標意願，被告乙○○此部分證詞，並無其他證據可資佐證，起訴書記載林斯明有意競標該工程，由乙○○出面要求林斯明不為投標，林斯明宥於乙○○之黑道背景，與之達成協議不為A13工程之投標一節，同有未當。

⒍復查被告寅○○於原審審理時根本否認有介入處理A13工程（原審訴字352號卷㈧第232頁）。另被告癸○○則證稱：A13工程開標當日我有去，我不知道寅○○有沒有勸退其他廠商，我自己沒有勸退其他廠商等語（原審訴字352號卷㈤第50、54頁）；被告乙○○證稱：A13工程我確實於開標日與寅○○到現場，寅○○並無要求我在場搓退其他有意投標之廠商，因為寅○○事先均與有意投標之廠商協調好，所以開標當日雖然我與寅○○及癸○○等人在現場，準備要以上開方式搓退有意投標之廠商，但均沒有其他廠商到場要投標。…A13工程第1次開標有去流標，第2次開標我就沒有去了等語（偵5791號卷㈢第85頁、原審訴字352號卷㈤第77頁背面），均否認有在場勸退其他有投標意願廠商之行為，且卷內並無其他事證可認被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○等人有於A13工程開標日當天在場勸退或攔阻廠商而使廠商不為投標之行為，起訴書認「另寅○○、癸○○及乙○○於前述公用工程開標之日上午前往該公所會合，見手持標單封面而有投標意願之不詳廠商人員欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A13工程之投標，各該廠商收受寅○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標」，容有未洽，附此敘明。

㈡關於犯罪事實欄七之㈡所示A13工程收取回扣部分：

⒈查A13 工程由彰原營造得標後，被告寅○○於102 年1 月4 日下午1 時6 分46秒、2 時25分59秒，以門號0000000000號行動電話與申○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，申○○即於同日下午2 時38分許，前往寅○○位在彰化縣芳苑鄉斗苑路三合段102 巷之住處交付工程回扣45萬元一節，業據證人申○○於偵審中證述明確，其證稱：A13工程我是在寅○○他家將45萬元裝在皮紙袋內交給他，寅○○有跟我說是7％。…102年1月4日下午2時38分許，我有駕駛車牌號碼0000這台休旅車到寅○○住處，寅○○打電話找我要跟我拿45萬元，是A13工程的回扣，我拿給他之後就離開他的住處了等語（偵5791號卷㈤第204頁、原審訴字352號卷㈤第92頁背面至第93頁），證人申○○於本院再具結證稱：A13工程我有交給被告寅○○45萬元，他說「上面」要，「上面」所指為何我不知道。A13工程在投標之前，有無找人圍標該工程，我不記得了，我在筆錄中應該都有寫。被告寅○○是一般的工程廠商，我不知道被告寅○○還有什麼「上面」的，他一直打電話找我，我想讓工程順利完工，被告寅○○的意思是「上面」要的。本案案發之前，承包過多少鄉公所的工程，我不記得了，我承包鄉公所的工程時，沒有遭受到鄉公所人員在任何程序的刁難，我承包鄉公所的其他工程時，我不記得有誰向我要錢等語（本院卷㈡第156頁背面至157頁背面），雖多以不記得回應，惟仍稱其在地院已有做過筆錄，意即以在原審所作證詞為真，核與被告寅○○於原審所述：之後申○○拿45萬元給我，我就拿去給鄉長等語之情節相符（原審訴字352號卷㈧第232頁），並有被告寅○○與申○○於102年1月4日下午1時6分46秒、2時25分59秒之通訊監察譯文、申○○駕車前往寅○○住處之蒐證照片3張在卷可證（偵5791號卷㈠第165頁、卷㈡第6至7頁上方照片），堪可認定。

⒉而被告寅○○取得該筆款項後，即於同日下午3時許，駕車前往芳苑鄉公所與戊○○見面，兩人見面後，由戊○○自行駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載寅○○，行駛在芳苑鄉公所附近，被告寅○○在車上將所收取之回扣45萬元現金交付予被告戊○○等情，亦據被告寅○○於偵查中證述：申○○說要我交給戊○○，我過去車停在圖書館那邊，戊○○有出來，我在車上交給戊○○等語明確（見原審訴字352號卷㈢第132頁勘驗筆錄），且於當日下午3時10分許，經調查站人員在戊○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上扣得現金45萬元，亦有該筆款項之臺灣彰化地方法院檢察署贓證物款收據1紙及102年1月4日逮捕被告戊○○及寅○○之蒐證照片11張在卷可佐（原審訴字352號卷㈠第200頁背面、偵5791號卷㈡第7頁下方照片至第12頁），足認證人即被告寅○○所證上情，應堪採信。

⒊被告戊○○雖於原審辯稱：車上的錢是寅○○上車的時候拿給我的，但是他沒有說那是錢，被攔下來的時候，調查局人員叫我打開，我才知道那包是錢，因為他沒有告訴我那包是錢，我原本要向他借貸60萬元，我問他是否手頭比較鬆，如果可以給我週轉一下云云（原審訴字352號卷㈠第93頁）。而被告寅○○嗣於原審審理時亦改稱：鄉長說過年快到了，能不能借60萬元週轉，我說我要拼拼看，我身上沒錢，然後我跟申○○說借我60萬元，之後申○○才拿45萬元給我，我就拿去借鄉長云云（原審訴字352號卷㈧第232頁）。然被告戊○○於偵查中先是否認與被告寅○○有債權債務關係（見偵5791號卷㈠第132頁戊○○筆錄），後於原審羈押訊問時再供稱：與寅○○並無金錢往來，也不曾借貸或生意、朋友等金錢往來，45萬元不是寅○○拿給我的等語（原審聲羈6號卷第31頁）；嗣起訴後又改稱該筆45萬元是向寅○○借貸之款項云云，所述前後大相逕庭，已難憑採。且依被告戊○○前開供述內容，被告戊○○既要向被告寅○○借款60萬元，但被告寅○○交付的款項金額則是45萬元，數額與借款的金額不符，而被告寅○○將上開款項交付給戊○○時，又未向戊○○說明，被告戊○○直到被查獲時才知道該紙包裡面是錢，所為核與借貸之常情有悖，顯不足採。

⒋證人即被告寅○○雖於本院證稱：之前鄉長戊○○在鄉公所前面有跟我說，過年快到了，向我借60萬元過年，我沒有說要向誰借，過幾天後我去找申○○，他在做我家北邊的工程，我跟申○○說快過年了，借幾十萬元給戊○○，不然難過年，不知道過多久申○○就拿錢來借我。鄉長向我開口借5、60萬元過年當時，是在鄉公所前面的樹下，謝建郎跟幾個代表都有聽到，包括主席壬○○，辰○○，還有一個綽號「貓溪」的，這些都是代表，大家都在那邊，鄉長向我借錢這些人都有聽到，申○○拿45萬元給我，我就把這筆錢借給戊○○。申○○跟我用口頭聯絡說他要去工地，我向他借60萬元，他拿45萬元到我家給我，他要去工地時順路拿給我，我是跟他說要跟他借。申○○借我45萬元沒有要求我寫收據，大家憑信用在一起，沒有寫收據。我沒有向申○○說這筆45萬元是要交給被告戊○○的，申○○拿錢借我，只有我及申○○知道，但是申○○不知道我拿給誰。當時戊○○向我借60萬元，我向申○○借60萬元，但是申○○只拿45萬元給我，我就將那45萬元交給戊○○。我有跟被告戊○○說錢是要借他的，而申○○拿45萬元給我，是依工程款的比例來計算，做工程的人要拿幾成給沒做的人，是他們自己談妥的，不是我決定的。申○○拿45萬元是要發給沒做工程的人，要發給這些「搓圓仔湯」（台語），之前戊○○有跟我說，叫我借他5、60萬元過年，事後我向申○○借錢，我有跟他說是用借的，因為戊○○需要錢，我先應付廠商之後，再將錢交給戊○○。（問：既然你去鄉公所拿錢給被告戊○○，為何不大方將錢拿給他，而是你們坐車繞鄉公所一圈才下車？）我也是大大方方拿給他，坐車是因為大家很久沒見面，講一下話。大家很久沒見面，在車上講話比較方便。在鄉公所也是可以講話，這沒有什麼，只是大家在一起，沒什麼用意。被告戊○○沒有寫借據給我，我們在一起，借錢沒有在寫借據等語（本院卷㈡143至151頁背面）。另證人酉○○於原審作證及證人壬○○、辰○○、己○○於本院作證，雖亦均證稱有聽過戊○○跟寅○○間有借款之金錢往來，戊○○與寅○○有在公所前面說話，有聽到戊○○跟寅○○借錢云云（原審訴字352號卷㈧第18頁背面至19頁、本院卷㈡第247至255頁）。惟查，寅○○上開所證與證人謝宗澤所證不符，另上開4位證人所證當天情形則有下列矛盾之處：⑴關於各該相關人員之到場順序，證人酉○○於原審係證稱：有一天我去公所洽公，剛好鄉長跟寅○○在公所前面說話，我就走靠近過去、遠遠的我看到「他們2個」在說話等語，意即係戊○○、寅○○先在該處說話，其則後來到場見到，且當時只有戊○○與寅○○2人在該處。惟證人壬○○則證稱：那天我去代表會，看到戊○○跟代表己○○、辰○○聊天，我過去打招呼，酉○○是在我後面到，寅○○是最後一個到，戊○○要跟寅○○借錢的時候，我們5個人都在等語；另證人辰○○亦證稱：我跟己○○、戊○○三個人在聊天，後來壬○○主席來、酉○○來，寅○○是最後才到等語，而己○○則證稱：那天先到是我、辰○○、壬○○，我們3人先在那裡聊天，之後戊○○到，之後是酉○○到，之後寅○○到等語。是除壬○○及辰○○所證相符外，與其餘之證人所證則明顯不符。⑵關於戊○○與寅○○有無在該處談到要借多少錢，證人酉○○係證稱：我不知道借款金額、數目我不知道等語，證人壬○○則證稱：我聽到的是戊○○要跟寅○○週轉幾十萬元，證人辰○○則證稱：我聽到戊○○向寅○○說今年過年很難過，是否可以借五、六十萬元，證人己○○則證稱：我有聽到戊○○說農曆過年快到了，寅○○如果方便借五、六十萬元給他週轉等語，則當時戊○○是否有向寅○○談到要借多少錢，渠等所證亦非一致。⑶關於離開之先後順序，證人酉○○係證稱：我聽到鄉長要跟寅○○借錢的事情之後，我就先到公所裡了，他們2個還在大樹下說話時，我就到公所辦事情了等語，意即其係先單獨離開，惟證人辰○○則證稱：聊天之後，是鄉長先離去，之後大家就一起離開等語，另證人壬○○、己○○則推稱離開的先後順序忘記了等語。是渠等所證迭有出入，證詞即有可疑，且此係認定當日上開證人是否確有在場並聽聞借款一事之重要之點，是被告戊○○、寅○○之辯護人認即便上開證人所證有上開出入，亦屬枝微末節而無礙上開證人證述之可採，為本院所不採。再者，依上開證人所述，被告戊○○身為鄉長，竟會在芳苑鄉公所前公然向身為工程包商之被告寅○○借款，且係在眾多負責監督鄉政之鄉民代表面前直言借款，所述是否可信亦非無疑，何況被告戊○○於本院審理時亦供稱：當初是想說借錢是很不光榮、很漏氣的事情，而且寅○○又是一個包商，所以第一時間再三考慮，才表示不曾跟寅○○借錢等語（本院卷㈢第129頁背面），則其既然亦認為向人借款是一件很不光彩的事，則又為何會在上開公共場所，且是在眾多鄉民代表面前直接向寅○○借款？足見其所辯已自相矛盾而不可採。再本件申○○交付予寅○○為45萬元，被告戊○○向被告寅○○欲借之60萬元亦不符，且上開證人亦均證稱被告寅○○事後是否有借款予被告戊○○則不清楚，是縱上開證人曾聽聞被告戊○○曾向寅○○借款一事，亦無從據以認定該筆45萬元即為被告戊○○向被告寅○○商借的款項。被告戊○○、寅○○及渠等辯護人前開辯詞，均難認可採。本件被告戊○○、寅○○向申○○收取回扣之犯行事證明確，堪以認定。

七、犯罪事實欄八（A1-1工程）：訊據被告癸○○、寅○○、丙○○均否認有何協議圍標之犯行，被告癸○○辯稱：之前是因為想認罪協商所以才會認罪，但本案是因為寅○○身體不好，所以叫我載他去開標現場，我載他去，他就會給我車馬費，我都是開車載他去，在那裡陪他，結束的時候再載他回來，我並無參與圍標云云；被告寅○○辯稱：這件巨安營造得標，時間太久，已經不記得，從頭到尾都是包商自己協調，不是我去喬的云云；被告癸○○、寅○○之辯護人為其等辯護稱：被告癸○○每次陪寅○○去，寅○○會給他二千元到五千元的車馬費，但是寅○○並沒有叫被告癸○○拿錢去勸退其他廠商等語；被告丙○○辯稱：洪堯慶是沒有牌的，我不清楚為什麼寅○○要去跟洪堯慶講，我沒有去圍標，我也沒有去勸退廠商，寅○○與洪堯慶在說什麼，我不知道，這個工程沒有人要標，都是電子領標，誰領標我也不知道，我沒有跟寅○○有犯意聯絡云云，被告巨安公司之代表人林楷恩則稱：當時我不是負責人，我不知情等語；被告丙○○及巨安營造之辯護人為其等辯護稱：A1-1工程，榮吉土木包工業、雄發營造有限公司（下稱雄發營造）、伍益營造及巨安營造，除伍益營造外，其他3家於領取標單後均有參與投標，而伍益營造人員未出現前往投標，足證未遭他人勸阻，各該廠商更均有意願競標施作而非陪標，不得僅因寅○○片面勸阻洪堯慶未遂，即指丙○○事前知情或事中參與任何行為，此外，亦無其他證據證明被告丙○○及巨安營造有公訴人所指訴之犯行，A1-1工程部分應為被告丙○○、巨安營造無罪之諭知等語。惟查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告寅○○於偵查中坦承不諱，其供稱：該工程是由巨安營造得標，該營造公司負責人是丙○○，因為本件是瀝青施工工程，丙○○對我表示他在附近也有瀝青工程要施作，有意願標得該工程後一同施作，我才會在開標之日到現場，我有對洪堯慶表示這件丙○○要施作，叫他不要標了等語（他字356號卷㈡第174頁背面、175頁）；於原審審理時再供承：洪堯慶說的對，我有叫他不要標，洪堯慶有沒有將底價跟我說我忘記了…等語（原審訴字352號卷㈨第21頁背面）。被告癸○○於原審對上開犯行亦自白不諱，其供稱：對犯罪事實沒有意見，我承認…勸退廠商我承認等語（原審訴字819號卷㈠第180頁、原審訴字352號卷㈨第21頁）。

㈡證人洪堯慶於原審審理時亦具結證稱：榮吉土木包工業不是我的牌照，但是有委託我去投標，…榮吉土木包工業有投標，但沒有競標的意思，寅○○跟我說叫我不要投標，但沒跟我講要給我多少錢，如果有標到，通常會給3千至5千元，榮吉土木包工業有想要標，寅○○沒有叫我陪標，他叫我不要標，寅○○看到我拿標單時就過來跟我說，寅○○跟我講的時候，金額我還沒填寫，我們價錢都會寫高，…寅○○跟我講時，我就根本不想競標了，…寅○○叫我不要投的意思是叫我不要競爭的意思等語（原審訴字352號卷㈥第199頁、第202至204頁、第205頁背面、第207頁背面），參諸證人寅○○於原審所證：洪堯慶說將底價告訴我等語，是證人洪堯慶另於原審所證：我當時沒有拒絕，也沒有答應等語，應係指其當時未明白向寅○○表示拒絕或同意，而係以行動（即告知底價）為默示同意之表示，被告丙○○、巨安營造之辯護人以此謂雙方當時並未達成協議云云，自不可採。且洪堯慶當日所持之標單係榮吉土木包工業，確實有參與A1-1工程之投標，有A1-1工程於99年12月2日上午10時許之開標紀錄在卷可稽（原審訴字352號卷㈧第141頁），再由A1-1工程開標當日之現場蒐證照片（他字356號卷㈡第6至7頁上方照片），亦可看出被告寅○○、癸○○與證人洪堯慶在芳苑鄉公所前面對面交談。此外，復有A1-1工程之電子領標紀錄、相關HN帳戶用戶資料、開標紀錄各1份附卷可佐（原審訴字352號卷㈥第10頁、第41至44頁、卷㈧第141頁），足認被告寅○○、癸○○上開自白與事實相符，堪可採信。再證人洪堯慶所持之榮吉土木包工業既有參與投標，且證人洪堯慶亦指出被告寅○○叫伊不要投標的意思是希望伊不要競爭，伊也因此不想競標、價格都會寫高，而被告寅○○亦不否認洪堯慶有告知底價之舉，堪認被告寅○○係與洪堯慶達成協議，使有投標意願之榮吉土木包工業不為A1-1工程價格之競爭，追加起訴書認被告寅○○係與各該廠商達成協議而不為A1-1工程之投標，容有未洽。

㈢又被告寅○○於偵查中已指出被告丙○○向其表示有意投標A1-1工程，且被告寅○○夥同被告癸○○於開標當日前往芳苑鄉公所，係為促使巨安營造順利得標，而本件得標者為丙○○擔任實際負責人之巨安營造，是若非被告丙○○有所要求，被告寅○○、癸○○應不致於單方面為被告丙○○游說奔走，而要求他人將該工程讓給被告丙○○所實際負責之巨安營造得標施作。再被告寅○○、癸○○均非本件工程有領標之廠商代表，另自卷附開標當日之現場蒐證照片（他字356號卷㈡第5至6頁）也看到被告丙○○於A1-1工程開標前，在芳苑鄉公所前有與寅○○交談、或與寅○○、洪堯慶面對面站著的畫面，足佐被告寅○○於上開偵查中之證述，堪可採信，被告丙○○應有參與本件協議使廠商不為價格競爭之犯行，亦堪以認定。被告寅○○、丙○○、癸○○及渠等之辯護人前揭所辯，均難認可採。是本件事證明確，被告寅○○、癸○○、丙○○、巨安營造關於此部分之犯行，均堪以認定。

㈣再A1-1工程電子領標紀錄共有6件，分別為陳泰瑋領2件、陳文生、楊昆昌、康松山、丙○○各1件，而該工程有參與投標的廠商為榮吉土木包工業、巨安營造、雄發營造，有前揭電子領標紀錄、相關HN帳戶用戶資料、開標紀錄在卷可稽，對照領標憑據序號及芳苑鄉公所提供之A1-1工程標封內之電子憑據資料，可知榮吉土木包工業是以陳泰瑋、巨安營造是以丙○○、雄發營造是以陳文生的電子領標憑據投標。而A1-1工程開標當日到場之廠商代表，除巨安營造之丙○○外，尚有代表榮吉土木包工業之洪堯慶、代表雄發營造之陳世雄，另外還有康俊雄、許進平等人（他字356號卷㈡第4至13頁蒐證照片）。而巨安營造、榮吉土木包工業、雄發營造均有參與投標，被告寅○○、癸○○、丙○○等人又均否認有勸阻康俊雄、許進平使其等不為投標之行為，是被告寅○○證稱：我沒有叫康俊雄、許進平不要投標等語（原審訴字352號卷㈥第189頁正背面）；被告癸○○證稱：我忘記是否有給許進平錢要他不要投標，我忘了有沒有叫康俊雄不要投標等語（原審訴字352號卷㈥第191頁背面、第192頁背面至第193頁）；被告丙○○證稱：沒有勸退許進平不要投標等語（原審訴字352號卷㈥第197頁），亦即均無人指證有勸退A1-1開標當天到場之康俊雄、許進平使其等不為投標，自難認定被告寅○○、癸○○、丙○○尚有勸退其他有意投標廠商之行為。起訴書認「此外寅○○等人見到其他手持標單有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A1工程之投標，各廠商收受前述費用後，即離去該公所未進行投標」，即有未合，附此敘明。

八、犯罪事實欄九（A2-1工程）：犯罪事實欄九所示圍標犯行，業據被告寅○○、卯○、伍益營造代表人丑○○坦承不諱，被告寅○○供稱：A2-1工程有圍標，是以每家廠商3千元左右的代價搓退有意投標的廠商。…A2-1工程有圍標，該工程是由伍益營造得標，我在現場確實以3千元至5千元價格搓退其他有意投標之廠商。…對犯罪事實無意見，我承認。…我被委託沒辦法，大家在一起就是這樣，他就跟我說拜託處理一下，拿來給我發，有些比較敢的會拿比較多，不是都一樣的。…我有跟廠商說這個是屬於道路改善工程，讓有這方面工程專長的人去標等語（偵5398號卷第46頁背面、他字356號卷㈡第176頁、原審訴字819號卷㈠第280頁、原審訴字352號卷㈥第160頁、卷㈨第22頁）；被告卯○供稱：對追加起訴圍標部分承認等語（原審訴字819號卷㈠第305頁背面、卷㈨第52頁背面）；被告伍益營造代表人丑○○稱：對此部分犯罪事實沒有意見等語（本院卷㈢第116頁）。復參酌A2-1工程第2次電子領標資料共有3筆，惟99年12月13日第2次開標時，卻僅有伍益營造1家廠商參與投標，且順利得標，有A2-1工程之電子領標資料及第2次開標紀錄在卷足憑（原審訴字352號卷㈥第12頁、卷㈧第142頁背面），足認被告寅○○、卯○上開自白與事實相符，堪可採信。至於被告寅○○於原審雖曾供稱：我沒有以3千到5千元的價格叫他們不要投標云云（原審訴字352號卷㈥第157頁背面），而就該工程否認有勸退廠商之行為，然其此部分證言，係針對檢察官以A2-1工程於99年12月3日第1次公開招標時之現場蒐證照片所作之回答（見原審訴字352號卷㈥第156頁背面），與本件認定有罪之圍標犯行日期不同，自不足作為有利於被告寅○○、卯○之認定，附此敘明。

九、犯罪事實欄十（A13-1工程）：訊據被告寅○○矢口否認有何借牌投標犯行，辯稱：我沒有向權洋營造借牌投標云云；被告丙○○亦否認有容許他人借牌投標之犯行，辯稱：權洋營造的牌從來沒有借給別人過，寅○○、子○○自己有牌，不須向我借牌，本件是我有意要投標，我的模板工程由他們承接，寅○○跟鄉公所很熟，大家都叫他副鄉長，而我跟戊○○選過鄉長，中間有一些隔閡，所以如果有事情，都是寅○○去公所云云；被告丙○○及權洋營造之辯護人為其等辯護稱：丙○○於102年4月2日偵查中已供稱：「寅○○對我提及若標得該工程後，希望將模板部分工程讓他施做，我計算後認為有利可圖，才決定要投標該工程」，另稱「我沒有圍標」，乙○○於同日供稱：渠於開標當天有到場，但寅○○就該次未要求渠搓退其他廠商云云，子○○於103年2月13日在原審證稱：渠未向權洋營造借牌得標，該工程之板模、鋼筋，均由渠提供，但原料由權洋營造提供，渠未在發包過程中勸退廠商等語，另稱：寅○○在調查站應詢時供稱「我沒有向權洋營造負責人丙○○借牌，A13-1工程是丙○○自己去投標，丙○○將A13-1工程中的板模及鐵工部分交給我與子○○施作」，乙○○於103年2月13日證稱：伊係黑社會的，伊去是要鬧場，寅○○若要伊不要鬧場，即要拿錢給伊，伊未參與圍標，亦未勸退廠商投標等語，癸○○於103年2月17日具結證稱：渠不知100年8月19日與丙○○之對話內容，渠當時與丙○○常相互調借現金，但未代替丙○○去投標，渠末與子○○討論如何圍標或勸退廠商，亦未看到子○○交付廠商金錢以勸退廠商等語。依A13-1工程投標廠商資料所示，該工程於100年8月19日參與投標之廠商多達9家，此足以證明於100年8月19日並無任何人出面勸退廠商不要投標，且A13-1工程確由權洋營造得標後再將部分工程轉包與寅○○及子○○，不得僅因寅○○次承攬部分工程及寅○○就次承攬分負擔開立發票之費用，即指該工程由寅○○向權洋營造借牌，此外，復查無其他證據證明被告丙○○及權洋營造就A13-1工程部分有公訴人所指訴之犯行，請為無罪之諭知等語。惟查：

㈠犯罪事實欄十所示犯行，業據被告寅○○於偵查中證述明確，其證稱：A13-1 工程是向權洋營造借牌得標，我以得標價格計算3.5 ％補貼給丙○○牌照稅，另外再以5 ％計算補貼給他營業稅，此外我沒有再另外支付金錢，此部分子○○較清楚等語（他字356號卷㈠第151頁背面）。而證人即同案被告子○○亦證稱：A13-1工程施工過程中，我們請下游廠商以權洋營造之名義開立發票總額不足決標金額者，就差額部分我們需要另外支付丙○○5％的營業稅。…A13-1工程大部分是我們做的，丙○○他們應該是沒有等語（他字356號卷㈠第151頁背面、原審訴字352號卷㈣第93頁背面）。被告丙○○於偵查中亦證稱：我本來沒有意思要標該工程，寅○○及子○○父子確實有以偵查中所述之比例及數額，支付給我3.5％營所稅及就差額部分支付給我5％的營業稅。…A13-1工程要標之前，寅○○曾對我表示標價要寫若干金額，但我覺得沒有利潤，所以我就不想標了，寅○○就對我表示他要幫我負責工地施作及管理，所以我才繼續以我公司名義投標等語（他字356號卷㈢第198頁正背面、第201頁正背面），就被告寅○○、子○○允諾願支付被告丙○○以得標價格計算3.5％之金額並就差額部分補貼5％營業稅一節，雙方所述互核一致，應堪採信。而由其等供述亦可知A13-1工程投標金額是由被告寅○○決定，且該工程的工地施作是由被告寅○○、子○○負責。

㈡同案被告子○○於A13-1工程開標前1日之100年8月18日上午10時54分39秒有打電話與被告癸○○聯繫，內容為「B（子○○）：有要幹什麼？A（癸○○）：要問看看。B：明天那個？A：對啊。B：明天那個要找他」等語（見他字356號卷㈠第9頁正背面譯文），被告癸○○於上開與子○○通完該電話後，於同日下午3時21分47秒即以門號0000000000號行動電話與丙○○聯絡，對話內容有「B（丙○○）：ㄟ，我跟你講厚。A（癸○○）：嘿。B：你那個，明天一大早，一大早你如果過去芳苑，你要，你要來，來，來我這裡坐。A：等一下，等一下我往你那裡去啦，你要去哪裡？B：沒有啦，我明天厚。A：不然，我等一下往你那裡去再說啦，你今天，你現在要去哪裡？B：沒有啦，我就在家裡，我等一下要出去啦。A：你要去哪裡？B：沒有啦，等一下，要去。…A：嘿，好啦，你明天要去哪？明天要去哪？B：沒有啦，我明天八點半，八點半我，溪州，要帶，要去看工地，要調柏油來封了嘛。A：喔。B：現在就是，現在就是跟公所約了要去看那個啦，對啦，對啦，阿你，所以才說我明天，反正你就，要過去芳苑的時候你就先，要先往我這邊先過來嘛，厚？A：好，好」等語（見原審訴字352號卷㈢第174頁正背面勘驗筆錄）。嗣於同日下午6時24分8秒，被告癸○○再與被告寅○○電話聯絡，通話內容為「B（寅○○）：『冬戶』明天那個把它準備起來，好不好？A（癸○○）：你現在人在那裡？B：我現在人在家裡。A：我往那邊去。B：好啦」等語（見他字356號卷㈠第9頁背面譯文）。被告寅○○與被告癸○○兩人於A13-1工程開標當日上午即100年8月19日上午7時27分8秒再以電話聯絡，內容為：「A（癸○○）：怎樣？B（寅○○）：去跟他拿了沒？A：我現在人在他這裡。B：往我家裡來一趟。A：什麼？B：往我家裡來一趟。A：好啦」等語，於同日上午9時0分36秒，被告癸○○以電話聯繫被告丙○○：「A（癸○○）：你9點半可以過來嗎？B（丙○○）：9點半？A：對啊，你要解釋。B：這樣？A：嘿。B：解釋，你…A：沒有啦，你負責人，我不可以解釋，他有講，問過了。B：這樣？A：嘿。B：好，我趕過去。A：趕過來」等語（見他字356號卷㈠第11頁譯文）。由上開對話內容，並參酌本件工程被告丙○○電子領標的時間為100年8月18日晚上10時8分32秒（見原審訴字352號卷㈥第22頁電子領標紀錄），是在A13-1工程開標日的前一天晚上，復對照領標憑據序號及芳苑鄉公所提供扣案之A13-1工程標封內的電子憑據資料，可知權洋營造是以丙○○的電子領標憑據投標，堪認被告寅○○、子○○於A13-1工程開標前一日，有透過被告癸○○去找丙○○，且被告丙○○於A13-1工程開標當日原本有事無法前往芳苑鄉公所，而未親自前往芳苑鄉投遞標單，是由被告癸○○於開標當日上午前往被告丙○○住處向其拿取標單後，再與被告寅○○共同前往芳苑鄉公所投遞標單，後因該次投標需要廠商負責人解釋，被告癸○○始又打電話要求丙○○於當日上午9時30分到芳苑鄉公所，因此權洋營造投標A13-1工程之事，並非由被告丙○○自行投標甚明。被告寅○○於偵查中所稱：投標文件是由丙○○個人填寫標單後自行投標云云（他字356號卷㈠第151頁背面），即無足採。

㈢復由卷附同案被告子○○所使用之門號0000000000號行動電話於100年12月19日上午10時31分9秒、中午12時1分23秒、12時48分59秒、下午3時7分31秒、3時10分28秒之通訊監察譯文（他字356號卷㈠第27至28頁），可知A13-1工程係由被告寅○○、子○○父子在處理複驗一事。而被告寅○○所使用門號0000000000號行動電話於100年12月8日上午10時32分33秒向門號0000000000號行動電話持用者詢問：「我漢寶那件錢下來縣府沒？…這樣！瞭解看看，已經完工了」等語，於同年12月29日下午2時32分30秒向對方表示「送去請款，不知道情形怎樣？有送去了，幫我關心一下」（他字356號卷㈠第24、33頁）；於101年1月10日上午9時34分12秒、晚上8時1分39秒，被告寅○○再與對方聯絡A13-1工程之款項核撥事宜，被告寅○○表示「漢寶舊堤…嘿，668啦…嘿，那個『權洋』的」等語，對方答稱「錢已經撥到公所了…這個禮拜一定領得到」等語（見他字356號卷㈠第39頁通訊監察譯文）；又同案被告子○○使用之門號0000000000號行動電話於101年1月10日下午2時4分7秒、2時51分55秒之通訊監察譯文（他字356號卷㈠第40頁正背面），顯示子○○自稱其為「權洋」而向芳苑鄉公所人員詢問A13-1工程款項是否已經核發下來，均可看出A13-1工程是由被告寅○○、子○○父子聯繫工程款核發一事。另同案被告子○○於101年1月12日下午3時24分31秒，以該門號與被告丙○○之配偶謝曉怡聯絡：「A（子○○）：嬸啊，有下來了，你要過去？還是我過去？B（謝曉怡）：好啊，你來拿去領」等語（他字356號卷㈠第42頁背面），亦可看出A13-1工程款核發下來後，是由子○○向謝曉怡拿印章前去領款。

㈣綜上，可見A13-1 工程從投標開始至工程施作完畢之驗收、領款，均係由被告寅○○、子○○父子負責處理，顯然權洋營造並無參與A13-1 工程投標之真意，甚為明確。被告寅○○、子○○向被告丙○○借用權洋營造名義投標，及被告丙○○同意借用權洋營造之名義參加投標，並由癸○○前往接洽之事實，堪以認定。至於寅○○及子○○自己有昶達土木之牌照，為何還要向丙○○借用權洋營造之原因，此或係基於投標資格不符，或係基於稅賦之考量，或另有其他原因，參諸被告寅○○父子亦同樣有向彰原營造、宸毅營造借牌投牌之情形（詳下述A14、A48工程），是尚難以此即為有利被告等人之認定。被告寅○○、丙○○分別以前開情詞否認犯行，及被告丙○○、權洋營造之辯護人以上開情詞為渠等所為辯護，均無可採。

十、犯罪事實欄十一（A14工程）：

㈠關於犯罪事實欄十一之㈠所示借牌之犯罪事實，業據被告寅○○、丁○○於原審坦承不諱（原審訴字352號卷㈨第23頁背面至第24頁），被告丁○○於本院對此部分亦表示沒有意見（本院卷㈢第116頁背面），且經被告寅○○、丁○○、申○○於偵查中及原審審理時以證人身份證述明確，被告寅○○證稱：A14工程是向彰原營造借牌得標，我以得標價格計算3.5％補貼給申○○牌照稅，另外如下游廠商以彰原營造名義開立發票不足決標金額者，我再以5％補貼給他營業稅，此外我沒有再支付另外金錢。…是我拜託丁○○要跟彰原營造借牌等語（他字356號卷㈠第152頁背面、原審訴字352號卷㈧第233頁背面）；被告丁○○亦證稱：A14工程是寅○○拜託我向申○○提起的，因為寅○○跟申○○較不熟。…寅○○說他想標芳苑鄉公所一件工程，他要跟彰原營造借牌下去標，他叫我去跟彰原營造講一下，我後來有去跟申○○講，申○○有答應。…我是受寅○○拜託去跟申○○說要借他的牌等語（他字356號卷㈢第199頁、原審訴字352號卷㈤第79至80頁、第82頁背面），核與同案被告申○○所證：A14工程是丁○○向我借公司牌照去標的，以我公司名義得標後，寅○○確實有以偵查中所述之比例及數額，支付給我3.5％營所稅及就差額部分支付給我5％的營業稅。…。A14工程得標之後，我沒有參與工程施工，丁○○是第1次投標之前跟我借牌，後來寅○○有給我補貼稅捐的錢。A14工程彰原營造是委託丁○○去投標，我自己沒有去等語（他字356號卷㈢第199頁、原審訴字352號卷㈤第101頁背面至103頁、第113頁），所述互核相符，並有被告寅○○所使用00-0000000號電話於100年8月7日晚上8時38分48秒、同年8月8日上午7時59分20秒之通訊監察譯文、A14工程之決標公告、第2次開標紀錄在卷可稽（他字356號卷㈠第60頁正背面、第49頁、原審訴字352號卷㈧第144頁背面），復有彰原營造投標A14工程之標封1件（含彰原營造授權丁○○處理開標事宜之授權書1紙）扣案可證，足認被告寅○○、丁○○、申○○之自白與事實相符，堪可採信。此部分事證明確，被告寅○○、丁○○、申○○之犯行堪以認定。復按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例意旨參照）。查被告丁○○就A14工程出面向申○○借用彰原營造名義投標，即係實施政府採購法第87條第5項前段所定構成要件之借用他人名義投標行為，自應成立該罪之共同正犯。被告丁○○及其辯護人主張被告丁○○之犯行屬於犯意幫助之行為，為幫助犯云云，尚難認可採。

㈡關於犯罪事實欄十一之㈡所示圍標之犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院坦承不諱（原審訴字819號卷㈠第282頁背面、原審訴字352號卷㈨第24頁、本院卷㈢第117頁）、被告寅○○、洪堯慶亦於本院坦承不諱（本院卷㈡第91頁背面、卷㈢第117頁），且被告寅○○於偵查中已坦承：A14工程有圍標，由我及乙○○到現場，打算以每名廠商3千元至5千元之價格搓退有意投標之廠商等語（他字356號卷㈠第152頁背面），而被告洪堯慶一開始到案時亦坦承：我在電話中有跟乙○○說什麼時候有開標，我們去賺個費用等語（原審訴字352號卷㈣第208頁），且其所使用之門號0000000000號行動電話於A14工程第1次開標前一日即100年8月17日下午5時56分與被告乙○○聯絡，內容為「…B（乙○○）：我看也是不好處理。A（洪堯慶）：不要緊，也是注意看看，可以起來，我們也沒有賠！」洪堯慶於A14工程開標當日即100年8月18日上午8時7分36秒再與乙○○聯絡「B（乙○○）：你去芳苑了沒？A（洪堯慶）：過去看一下。B：你出發了沒？A：我現在才起來。B：你要過去了沒？A：我準備一下就過去。B：什麼？A：準備一下就過去。B：好，走」等語（他字356號卷㈠第63頁），佐以被告乙○○於偵查中證稱：開標當天我與洪堯慶確實有到現場，當天我、寅○○及洪堯慶均有到場等語（他字356號卷㈢第199頁），參諸A14工程第1次開標時之蒐證照片（他字356號卷㈠第51至56頁），顯示被告寅○○、乙○○、洪堯慶等人均有在場，而當日有不詳之廠商代表聚集在芳苑鄉公所前與被告寅○○、乙○○、洪堯慶等人站立或交談之畫面，足認被告洪堯慶於A14工程第1次開標時，就有偕同被告乙○○共同前往芳苑鄉公所協調處理A14工程之行為（但此次無法證明有與有投標意願之廠商達成不為投標之協議）。而被告洪堯慶於A14工程第2次開標當日即100年8月24日上午7時27分48秒，亦與被告乙○○電話聯繫「B（乙○○）：『鎮啊』那一件是那時候？A（洪堯慶）：今天。B：你有沒有要去？A：我不太想去。B：去那要緊？A：你去看一下。B：我8點多去看一下」等語（他字356號卷㈠第66頁），堪認被告洪堯慶於A14工程第2次開標日雖未前往現場，惟仍推由被告乙○○前往芳苑鄉公所從事圍標犯行，且於同日上午9時21分45秒，被告洪堯慶、乙○○再以電話聯繫「B（乙○○）：今天有順利。A（洪堯慶）：有？B：嗯，有順利。A：有，才好。B：你在家？A：嗯！」等語（他字356號卷㈠第66頁），益徵被告洪堯慶雖未於第2次開標當日到場，但仍與被告乙○○有犯意聯絡甚明。復經被告乙○○於原審審理時證稱：A14工程我不記得有跟那家廠商講過，應該沒有幾家，我只知道人在公所，他們叫我去我才有去，要開標之前，寅○○說他要跟誰講，沒有辦法，我才去，我沒在記那一間，第2次應該是有勸退，我不記得我講的對象，我沒在記那家廠商被勸退，他們叫我去公所的時候，我只有勸退而已等語（原審訴字352號卷㈤第77頁背面至第78頁背面）。再參酌A14工程於第1次流標後，第2次之領標廠商有3家，惟於100年8月24日上午9時40分開標時，卻只有1家彰原營造投標，有該工程之電子領標紀錄、開標紀錄在卷可稽（原審訴字352號卷㈥第23頁、卷㈧第144頁背面），足認該工程於第2次開標時，確實有有投標意願之廠商被勸退而不為A14工程之投標之事實，被告寅○○、乙○○、洪堯慶等人犯行均堪以認定。

十一、犯罪事實欄十二（A28工程）：訊據被告寅○○、丁○○均矢口否認有借牌犯行，被告寅○○辯稱：我沒有向長瓏土木借牌云云；被告丁○○亦辯稱：本件是我自己有意願投標，不是寅○○叫我投標我才投標云云，被告丁○○之辯護人為其辯護稱：A28工程需要多少成本、利潤、工程能否施作等，乃經丁○○自行評估，就算寅○○曾通知丁○○有此工程，但還是經過丁○○評估，如果沒有利潤，丁○○也不會去投標，反之，如果經評估有利潤的話，就算寅○○沒有通知丁○○，他也會去投標。本件丁○○填寫之投標金額，係丁○○自行評估計算，押標金也是丁○○自行出錢向銀行辦理出具支票，寅○○未曾表示該工程已先內定給伍益營造得標，丁○○確係自行投標，並無借牌之情事。依寅○○於法院審理時之證述，該工程是因為公所拜託，寅○○才通知丁○○幫忙投標，僅係告知工程招標訊息，並非要求借牌或要求投標廠商不要競標，寅○○並沒有告訴丁○○投標應填寫之投標金額，丁○○也沒有將投標金額告訴寅○○，本件工程如由丁○○得標，亦當然由丁○○施作，伍益營造負責人卯○稱其對於寅○○與丁○○聯絡之情形不知情，且無與寅○○或其他廠商事先約定由伍益營造得標，伍益營造係自行投標得標後，寅○○始與卯○聯絡索取款項，足認寅○○並非以事先聯絡廠商商議不為競標而內定由伍益營造得標之方式向卯○索取金錢，而係事後伍益營造得標後，再向卯○索取金錢等語。惟查：

㈠犯罪事實欄十二所示犯行，業據被告寅○○於偵查中證稱：我有要長瓏土木負責人丁○○陪標，我於100 年11月22日下午2 時28分有與丁○○聯繫，要求他陪標，押標金由丁○○支出，投標文件由丁○○自行填寫後投標的，丁○○知道是要陪標，投標金額都會寫的高一點等語明確（他字356 號卷㈡第177 頁背面）；於原審審理時證稱：應該是有叫丁○○去投標隔天要開標的A28 工程，這件工程好像很難做，沒有人要標等語（原審訴字352號卷㈥第164頁），並有被告寅○○所使用之門號0000000000號行動電話於100年11月22日下午2時28分47秒，與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（他字356號卷㈡第144頁），而其等通電話內容為「A（寅○○）：尚圓說明天那件叫你準備1支。B（丁○○）：明天？A：唷。B：喔。A：9萬。B：什麼？A：押標金9萬。B：好啦。A：明天那個一下。B：好」等語，並參諸被告丁○○就A28工程電子領標的時間為100年11月22日下午6時21分6秒（見原審訴字352號卷㈥第27頁電子領標紀錄、第56頁HN帳號用戶資料），是在A28工程開標的前一天晚上，而被告丁○○於原審審理時亦證稱：100年11月22日下午2時28分的通訊監察譯文，對話內容是寅○○叫我去標這一件，押標金9萬元，這件應該是沒什麼廠商喜歡標，他才會叫，他是說這一件沒人要，寅○○跟我講，我才去投標，…寅○○跟我講了之後，我就馬上準備押標金9萬元要投標等語（原審訴字352號卷㈤第254頁、第255頁背面），顯然被告丁○○就本件工程尚未進行評估前就答應寅○○前往投標，長瓏土木實際上並無投標之真意，甚為明確。

㈡又被告寅○○為確保被告丁○○到場進行投標，於A28工程開標當日上午即100年11月23日上午8時38分2秒又打電話向被告丁○○確認「A（寅○○）：有沒有過來？B（丁○○）：要過去了。A：怎樣？B：要過去了。A：來啦，馬上過來。B：好」（見他字356號卷㈡第145頁通訊監察譯文），益徵寅○○於前開偵查中所證堪信為真，可以採信。此外，復有A28工程之決標公告、開標紀錄各1份、現場蒐證照片6張在卷可資佐證（他字356號卷㈡第138至142頁、原審訴字352號卷㈧第147頁背面）。而政府採購法於91年2月6日經修正公布，其中第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」本件被告寅○○為使伍益營造順利標得A28工程，乃借用長瓏土木之名義陪標，以達三家廠商比價之形式要件，所為自應成立上開修正後所增訂之罪名（最高法院97年度台上字第5994號判決意旨參照）。被告寅○○、丁○○以前揭情詞否認犯行，均不足採信，被告丁○○之辯護人以前開情詞為被告丁○○辯護，亦難認可採。本件事證明確，被告寅○○、丁○○及長瓏土木之犯行，均堪以認定。

十三、犯罪事實欄十三（A48工程）：訊據被告寅○○、癸○○均否認有何借牌投標、協議圍標犯行，被告寅○○辯稱：本件沒有借牌，亦沒有圍標云云；被告癸○○辯稱：之前是因為想認罪協商所以才會認罪，但本件是因為寅○○身體不好，所以叫我載他去開標現場，我載他去，他就會給我車馬費，我都是開車載他去，在那裡陪他，結束的時候再載他回來，並無參與圍標云云；被告寅○○、癸○○之辯護人則為其等辯稱：被告癸○○每次陪寅○○去，寅○○會給他二千元到五千元的車馬費，但是寅○○並沒有叫被告癸○○拿錢去勸退其他廠商等語。惟查：

㈠關於犯罪事實欄十三之㈠所示A48 工程借牌投標及容許他人借牌投標部分：

⒈同案被告子○○於原審審理時雖證稱：A48工程我有找宸毅營造股東巳○○，問他要不要一起做，他說好，就用宸毅營造去投標，事實上就是我找巳○○看他有沒有意思要做這一件，要做的話，我們就是合夥下去做云云（原審訴字352號卷㈦第157頁正背面），而證稱與同案被告巳○○為合夥關係。然同案被告子○○、巳○○於偵查中均已坦承子○○係向巳○○借用宸毅營造名義投標該工程，被告子○○供稱：A48工程是我們以宸毅營造名義得標，我向巳○○借用該公司名義得標，所以他們將宸毅營造之大小章拿給我，方便我作業等語（他字356號卷㈠第153頁背面）；同案被告巳○○亦證稱：A48工程是子○○向我借用宸毅營造名義得標，於該工程開標前，子○○對我表示欲借用宸毅營造名義得標，…我就將宸毅營造的大小章於彰化縣鹿港鎮○○里0巷00號之昶達土木辦公室拿給子○○等語（他字356號卷㈢第200頁），所述互核相符。而被告寅○○於原審審理時亦供稱：我對海埔工作比較瞭解，比較有辦法做，我想說借牌，不是，是去溝通看有沒有股東要來做，是因為我內行，我才有辦法做這件工程，我想說這一件我們父子來做，宸毅營造比較有錢，我兒子都有幫他做板模，有認識，不然怎麼願意借牌等語（原審訴字352號卷㈦第173頁正背面），亦坦認有向宸毅營造借牌一事。

⒉又同案被告巳○○於原審審理時證稱：A48工程不是我本人親自去投標的，是子○○說要用宸毅營造的名義去投標，我有答應子○○，標價是子○○決定，工程實際上都是由子○○施作等語（原審訴字352號卷㈦第190頁、第191頁背面、第194頁背面至第195頁）。同案被告子○○亦承認：A48工程的押標金是我出的，投標文件由我填寫後自行投標，…投標金額是我決定的，…在招標公告之後到開標之前，我有跟寅○○講要用宸毅營造去標，最後工程是我跟寅○○一起做的，彰化縣鹿港鎮○○里0巷00號是昶達土木原本的辦公室，我就是去這個地址拿宸毅營造的大小章等語（他字356號卷㈠第153頁背面、原審訴字352號卷㈦第157頁背面、第167頁正背面）。被告寅○○亦同樣證稱：這件投標金額840萬元是我決定的，我決定之後跟子○○講，子○○去寫標單，這一件的施工都是我跟子○○在做的等語（原審訴字352號卷㈦第180頁背面）。參諸A48工程開標當日有拍到寅○○、子○○父子到場，但未看到巳○○在場，有該工程之蒐證照片在卷可稽（他字356號卷㈠第126至129頁），且觀諸芳苑鄉公所提供扣案之A48工程標封，顯示同案被告子○○為宸毅營造該次投標之被授權代表人。此外，並有扣案之宸毅營造之大小章、騎縫章各1顆、永興養殖區2號水門第一南北進排水路改善工程（二）契約書1本可證（證物編號9、10、32），顯見該工程之投標、施作，實際上均係由被告寅○○、子○○父子負責，宸毅營造並無投標該工程之真意甚為明確。復有A48工程之招標公告、開標紀錄、決標公告等在卷可佐（原審訴字352號卷㈦第245頁、卷㈧第157頁、他字356號卷㈠第123至125頁），足認被告寅○○、同案被告子○○、同案被告巳○○上開自白與事實相符，堪可採信。

㈡關於犯罪事實欄十三之㈡所示A48 工程協議圍標部分：

⒈犯罪事實欄十三之㈡所示協議圍標犯行，亦據寅○○於偵查中坦承不諱，被告寅○○供稱：A48 工程有圍標，由我及癸○○到現場，打算以每名廠商3 千元至5 千元之價格搓退有意投標之廠商，101 年6 月8 日上午10時3 分之通訊監察譯文，是我與子○○提及要求五運土木負責人鐘坤芳該日不要去投標該工程，願意給付他2萬元之補貼費用等語（他字356號卷㈠第153頁背面至第154頁）。被告癸○○就此部分被訴犯行，亦於原審坦承不諱（原審訴字819號卷㈠第190頁背面、原審訴字352號卷㈨第31頁），並於偵查中證稱：A48工程我與寅○○到現場打算以3千至5千元現金搓退其他有意投標之廠商等語（他字356號卷㈢第200頁）；於原審審理時再證稱：我有去就是有圍標，我有去就是有勸退廠商不要投標等語（原審訴字352號卷㈦第188頁背面至第189頁）。

⒉被告癸○○雖於本院改以上開情詞置辯，另證人即共同被告寅○○亦於本院證稱：我叫癸○○去鄉公所看投標，我給他3、5千元或1、2千元都有、開標日被告癸○○有跟我去鄉公所，我都會拿個油錢給他，有時候1千元，有時候2、3千元不一定。我這個老人平常也沒什麼事，只有圍標的事情，因為這些廠商我大部分都認識，這些廠商誰要做都會跟我講，工程要給誰做包商會在當天討論，不是之前就在討論。是我跟那些要來投標的人「搓圓仔湯」（台語），被告癸○○沒有參與，那些包商陳宗璧也不認識，他又沒在做工程。我有時候拜託他載我，他擔任村長只承辦路燈這些事情而已。只有我一個人在鄉公所「搓圓仔湯」（台語），因為大家都認識，大家一起在場講的，不是一個一個講，但不是當場拿錢，是當場在談工程要給誰做，這些包商會討論要拿多少錢出來發給這些「圓仔湯」（台語）。在偵查中所說的話是因為我當時人不舒服，吃藥吃到都不清醒了，過去說的話都不是事實，我不承認，都是

了，我不知道這麼嚴重，其實都不是事實等語（本院卷㈡第143至151頁）。惟查，被告寅○○之偵查筆錄，業經原審當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，且被告寅○○之選任辯護人於上開偵查時亦在場為其辯護，渠等均未向檢察官表示被告寅○○之身體有何不適宜訊問之情形，況被告癸○○於偵查及原審時已明確供稱當時在現場確實有交付有意投標廠商3千元至5千元現金，要求他們不要投標該工程等語，僅對於實際搓退何家廠商忘記了，即被告寅○○於原審亦供稱其有叫被告癸○○前去幫忙等語，參以證人寅○○供稱，伊每次會給被告癸○○3、5千元，或1、2千元，惟其亦證稱每件工程其賺差不多3千元或5千元，則何以其所得會與僅是載其至開標現場之被告癸○○相差不大，是被告癸○○、證人寅○○嗣後翻異前詞，顯係卸責及迴護之詞，均不足採信。

⒊又鐘坤芳確實有領取A48 工程之標單，但並未參與A48 工程之投標，有該工程之電子領標紀錄、鐘坤芳之HN帳號用戶資料、開標紀錄各1份在卷可稽（原審訴字352號卷㈥第35頁、第46頁、卷㈧第157頁）。又被告寅○○所使用之門號0000000000號行動電話於101年6月8日上午10時3分36秒與子○○聯絡，通話內容為「B（子○○）：我來去友哥他家隔壁找那個吃飯，他如果不去，是多少？A（寅○○）：怎樣？B：我要去友哥他家隔壁，邀那個吃飯，他如果說不去，是要拿多少？A：也是2萬，不然要多少？B：好啦」；於同日上午10時9分26秒同案被告子○○打給被告寅○○表示「B（子○○）：那個人不在，你打電話跟他講一下。A（寅○○）：什麼？B：人不在，你打電話叫他一下。A：你有沒有拿給他？B：人不在，你聽不懂，打電話給他一下，要他一起來去」；嗣被告寅○○於同日上午10時20分5秒即打電話給鐘坤芳，對話內容為「A（寅○○）：鬥陣的，12點來去『坤仔』那邊。B（鐘坤芳）：好」（見他字356號卷㈠第132頁通訊監察譯文），由上開通話內容可知，子○○原本要找的對象不在，才叫被告寅○○打電話給他並「要他一起來去」，而寅○○下一通就打電話給鐘坤芳，邀約其前往「坤仔」那邊，足認同案被告子○○原本要去找的對象就是鐘坤芳，同案被告子○○於原審審理時證稱：通話內容「那個」不是指鐘坤芳，是寅○○找2、3個地主一起吃飯，「他如果說不去，是要拿多少」，是抽水機那個小房子的賠償費云云（原審訴字352號卷㈦第158頁背面），並無足採。而上開通話內容顯示，被告寅○○與子○○在當天得標後就討論要給鐘坤芳多少錢，衡情應該是先前有與鐘坤芳達成不為投標之協議，並允諾支付鐘坤芳補貼費用，雙方達成協議後，鐘坤芳始未前往投標，否則若是鐘坤芳原本即無意投標，且於開標當日未前往投標，被告寅○○、子○○父子又豈會主動支付費用給鐘坤芳？堪認被告寅○○、子○○於開標前，確實有與鐘坤芳協議使其所屬廠商不為投標一事有犯意聯絡。又同案被告子○○否認自己有去跟鐘坤芳達成協議使其不為投標之行為，並稱：寅○○比較清楚等語（見原審訴字352號卷㈦第158頁筆錄），故認定係推由被告寅○○於開標前與鐘坤芳達成協議使其所屬廠商不為投標。另鐘坤芳否認有與寅○○、子○○父子達成不為投標之協議，證稱：A48工程寅○○父子沒有要求我不要投標該工程，…寅○○或子○○沒有叫我不要去投標這件工程，事後會給我2萬元云云（他字356號卷㈢第200頁、原審訴字352號卷㈦第199頁背面），亦難認可採。

⒋復參酌A48 工程電子領標者有12件，而實際投標的廠商僅有7 家，該工程於101 年6 月8 日上午9 時40分開標結果，由宸毅營造以最低價得標，有A7工程之電子領標紀錄、開標紀錄各1份在卷足憑（原審訴字352號卷㈥第35頁、卷㈧第157頁）。由上開電子領標、開標紀錄可知，A48工程的確存有已經領標卻未投標之廠商。此外，並有被告寅○○、子○○、癸○○等人於A48工程開標當日在芳苑鄉公所前站立或與不詳人士交談，及被告寅○○在公所前數錢之蒐證照片共8張附卷可佐（他字356號卷㈠第126至129頁），足認被告寅○○、子○○、癸○○有於開標日上午，在芳苑鄉公所前，與有意投標、姓名不詳之成年廠商代表達成協議而不為A48工程之投標，被告癸○○於原審之自白堪認與事實相符，可以採信，被告寅○○所辯沒有圍標云云，無可採信。本件協議圍標之事證明確，被告等人之犯行，均堪以認定。

十四、犯罪事實欄十四（A50工程）：訊據被告寅○○對犯罪事實欄十四所示圍標犯行坦承不諱，，被告癸○○、丙○○則否認有何圍標犯行，被告癸○○辯稱：之前是因為想認罪協商所以才會認罪，但本案是因為寅○○身體不好，所以叫我載他去開標現場，我載他去，他就會給我車馬費，我都是開車載他去，在那裡陪他，結束的時候再載他回來，並無參與圍標云云；被告癸○○之辯護人則為其辯護稱：被告癸○○每次陪寅○○去，寅○○會給他2 千元到5千元的車馬費，但是寅○○並沒有叫被告癸○○拿錢去勸退其他廠商等語；被告丙○○則辯稱：我不承認圍標，這件工程很難施工，沒有廠商有意願施作，根本不用拿3千、5千元叫人家不要標，這件工程第一次是流標，第二次我去標是因為當時沒有工作，我下面有協力廠商，為了要養這些協力廠商才會去標，我不知道有幾家電子領標，癸○○等人去現場做什麼我也不知道云云，被告丙○○、權洋營造之辯護人為其等辯護稱：子○○於103年2月13日結證稱渠未與父親、丙○○、癸○○、戊○○討論由丙○○得標，渠未勸退其他廠商，亦未看到其他人在勸退等語，癸○○於103年2月17日證稱渠未親自交錢與廠商，亦未看到寅○○或子○○交付金錢與廠商，101年7月17日現場蒐證照片未有交錢之動作，丙○○未請渠勸退廠商，渠未勸蘇文瑞不要投標等語，丙○○於103年2月17日以證人身分證稱其未勸退其他廠商，亦未請子○○或寅○○出面勸退，該工程有20多個施工點，並無利潤，純係為了養工人，以免工人離開才投標等語，甲○○於103年2月24日結證稱寅○○未就A50工程請伊不要投標，展鈜營造之投標均由伊負責，蘇文瑞負責工地，蘇文瑞純係因工地之事始會前往鄉公所，101年7月16日監聽譯文之對話與投標無涉等語，申○○同日證以：領取標單後，若認不划算，即不會投標，未就A50工程遭勸退等語，蘇文瑞同日證以：A50工程開標當天，渠剛好去鄉公所，並非去投標，因標案均由渠妻甲○○負責云云，寅○○於103年4月28日又證稱：權洋營造得標A50工程以前，未與丙○○討論要讓丙○○得標乙事。此外，並無其他證據證明丙○○曾透過寅○○、子○○、癸○○勸退廠商參與投標，更無任何證據證明丙○○有勸退或給付款項之事實，不得僅憑被告寅○○、癸○○於調查站詢問時所稱有勸退廠商參與投標之審判外之供述，即為不利被告丙○○及權洋營造之認定，請為無罪之諭知等語。經查：

㈠犯罪事實欄十四所示犯行，業據被告寅○○於偵查中證稱：A50工程有圍標，該工程是由權洋營造得標，我有跟展鈜營造蘇文瑞表示這件丙○○如果要做就讓他做等語（他字356號卷㈡第175頁背面）；於原審準備程序、審理時亦均自白稱：對犯罪事實無意見，我承認。…本件事先都沒有講好，都是當日協調等語（原審訴字819號卷㈠第288頁背面、原審訴字352號卷㈨第32頁）。被告癸○○於調查站詢問時亦自白稱：A50工程我與寅○○有圍標，我只是配合寅○○在芳苑鄉公所前協助圍標，主要工作是勸說包商不要投標，當天寅○○有勸退蘇文瑞，至於蘇文瑞有無接受，我不清楚，因包商的金額都是由寅○○自行支付，所以給付的金額是多少，我不清楚，至於寅○○給我協助圍標的代價在2千元至5千元的費用，但是詳細金額我已經忘記了等語（偵5398號卷第96頁）；於原審準備程序及審理時亦均供承：對犯罪事實無意見，我有承認。…。101年7月24日第2次招標有在現場幫寅○○搓退廠商，是寅○○叫我去的。…我有去現場，我有參與勸退廠商等語（原審訴字819號卷㈠第191頁背面、原審訴字352號卷㈣第118、120頁、卷㈨第32頁），並有被告寅○○、癸○○於A50工程開標當日即101年7月24日上午7時42分54秒、8時17分41秒之通訊監察譯文在卷可稽（他字356號卷㈡第89頁背面），其等通話內容為：「A（寅○○）：你在幹什麼？B（癸○○）：沒有。A：今天好康的，你沒有要來？B：有啦，到半路了」、「A：說在半路，胡扯…B：…你是沒有伴？到了啦」等語，顯示被告寅○○、癸○○於A50工程開標當日上午，確有相約前往芳苑鄉公所，且是自行前往，並無癸○○載寅○○前往之情事。又由卷附A50工程於101年7月24日第2次開標當日之蒐證照片（他字356號卷㈡第79至82頁）可知，被告寅○○、癸○○均有於開標當日前往芳苑鄉公所前，且廠商代表蘇文瑞於當日亦有到場，被告寅○○、癸○○兩人並有與蘇文瑞面對面交談之畫面（見他字356號卷㈡第81頁下方照片）。復查，蘇文瑞有以電子領標方式領取A50工程第2次公開招標之標單，惟其所代表之廠商卻未參與該工程之投標，有該工程第2次招標之電子領標紀錄、蘇文瑞之HN帳號用戶資料、開標紀錄各1份等在卷可稽（原審訴字352號卷㈥第36頁、第40頁、卷㈧第158頁背面），而蘇文瑞既已領標，並於開標當日前往芳苑鄉公所，顯見其所代表之廠商原本有投標之真意甚明，惟卻於當日前往現場並與被告寅○○、癸○○兩人面談後未為投標，堪認應係遭被告寅○○、癸○○等人勸退而協議不為投標無誤。綜上，足認被告寅○○、癸○○先前之自白與事實相符，堪可採信。被告癸○○於本院翻異前詞，及證人蘇文瑞於原審審理時所證：標案都是甲○○在處理，我當天不是要去投標，那天好像沒有跟寅○○交談，寅○○沒有找我說話，沒有提到有那家廠商有意願要承做云云（原審訴字352號卷㈣第224至227頁），則與卷證不符，均難認可採。

㈡至於被告丙○○雖否認有參與該工程圍標之犯行，然被告寅○○夥同癸○○於A50工程第2次開標當日上午到芳苑鄉公所攔阻有意投標之蘇文瑞，已如前述，而本件最後只有丙○○所屬之權洋營造1家廠商投標且順利得標，是若非被告丙○○有所求，被告寅○○、癸○○應不致於單方面為被告丙○○游說奔走，要求他人不要投標，將該工程讓給被告丙○○所屬廠商得標施作之理。況被告丙○○於A50工程第2次開標當日有與寅○○、癸○○在芳苑鄉公所前交談，有蒐證照片在卷足憑（他字356號卷㈡第82頁上方照片），且被告丙○○於該工程第2次開標前1日下午即101年7月23日下午5時35分28秒，亦有與被告寅○○電話聯絡見面，通話內容為：「B（丙○○）：老大。A（寅○○）：有。B：在家裡？還是外面？A：我在外面，我等一下往那邊過去，你在家裡？B：我在家。A：好」等語（見他字356號卷㈡第89頁譯文）；被告寅○○於同日下午6時2分44秒以00-0000000號電話與其子子○○聯絡，內容為「A（寅○○）：我現在要去『冬戶』那邊一下。B（子○○）：『冬戶』那邊？什麼？A：要去『冬戶』那邊一下。B：明天那個你不要插手了，你是過去幹什麼？A：沒有啦，剛才…」等語（見他字356號卷㈡第90頁譯文），上開通話內容顯示被告丙○○、寅○○於開標前一日確實有相約見面，且被告寅○○與丙○○見面後，於翌日仍邀被告癸○○前往芳苑鄉公所進行圍標，足徵被告丙○○於開標前已與被告寅○○、癸○○就圍標一事有犯意聯絡。參酌A50工程於第1次公開招標時之電子領標多達6筆（見原審訴字352號卷㈥第36頁電子領標紀錄），顯然該工程並非沒有廠商有意願施作，被告丙○○及其辯護人前開所辯，及被告寅○○於原審審理時改證稱：我沒有跟丙○○商量說要讓他得標云云（原審訴字352號卷㈧第108頁背面至第109頁），均不足採信。此部分事證明確，被告寅○○、癸○○、丙○○、權洋營造關於此部分犯行，均堪以認定。

㈢再被告寅○○、癸○○就A50 工程第2 次公開招標，除了蘇文瑞外，並未證述還有勸退其他有意投標之廠商。而卷附開標當日現場蒐證照片雖可看到還有1 名女子到場（他字356號卷㈡第81頁上方照片），但無法認定該名女子即為本件工程有意投標廠商之代表，且卷內並無其他事證可認被告寅○○、癸○○、丙○○等人有搓退該名女子使其不為投標之行為，是追加起訴書認「寅○○等人見手持標單封面而有投標意願之其他不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A50工程之投標，各該廠商收受寅○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標」一節，即有未洽，附此敘明。

十五、犯罪事實欄十五（A51工程）：訊據被告寅○○、丁○○、甲○○均否認此部分犯行，被告寅○○辯稱：我沒有借牌，他們本來就要去標云云；被告丁○○辯稱：這件不是陪標，是公所建設課的人拜託我去投標的，我看現場之後認為圍牆已經倒塌，說會賠錢，之後碰到寅○○，他請我就算是幫公所的忙，所以我才去投標，但我的金額寫很高，因為我不想做云云；被告丁○○之辯護人為其辯護稱：子○○於偵查中證稱A51工程，長瓏土木係自行投標，並沒有參與陪標，於法院審理時證稱A51工程投標當天早上打電話給丁○○，只是擔心會流標，所以與丁○○電話聯絡，確認丁○○是否會來投標，並沒有要求丁○○來陪標，也沒有跟丁○○提到這件工程想要由昶達土木得標，沒有要求丁○○把投標金額提高，也沒有給丁○○任何利益好處，甲○○亦供稱其原本就想投標，不是因為寅○○或子○○要求才來參與投標，標單是自己寫，押標金也是自己付，標價27萬元是自己決定的，寅○○或子○○沒有要求甲○○以上開價格來投標，甲○○事先亦不知道會有那些廠商來投標，寅○○之所以會通知丁○○，希望丁○○去投標，係因本件工程金額小且不好施作，比較沒什麼廠商會去投標施作，公所承辦單位擔心若無法順利招標，勢必造成工程延宕，因此會拜託廠商出面投標，此僅係告知工程招標訊息，並非要求借牌或要求投標廠商不要競標，而經告知此工程招標訊息之廠商，其是否投標、投標金額等，還是經過廠商自行評估決定，鄉公所建設課人員之前向丁○○邀標，丁○○到工地現場察看覺得不好做而不想施作，其後寅○○再向丁○○邀標，且一直拜託，丁○○才答應投標，但有關標單、押標金均由丁○○自行填寫、出資，投標金額亦由丁○○自行評估決定，並無與寅○○或其他人商量議訂，本件工程金額不高，施作困難，丁○○評估後填寫較高金額，係出於成本及利潤考量，如果因而得標，當然亦會承攬施作，足認丁○○有承作之真意，並無出於陪標之意思而投標等語；被告甲○○則辯稱：當初是爭取這件工程的人拜託我出面投標一下，並沒有協議金額，寅○○或子○○問我要不要出標，我說會出標云云。惟查：

㈠被告寅○○、子○○於A51工程開標前，向被告丁○○、甲○○商議借用無投標意願之長瓏土木、展鋐營造名義陪標，被告丁○○、甲○○均同意各借用長瓏土木、展鋐營造之名義參加投標，並由丁○○、甲○○自行備妥資料投標等情，業據被告寅○○於偵查中證稱：該件工程我們為了要得標施作，有事先要求長瓏土木丁○○及展鋐營造甲○○他們陪標，因為如果不足三間廠商會流標，押標金是由丁○○及甲○○各自出的，投標文件由我告知丁○○及甲○○，由丁○○及甲○○個人填寫標單後自行投標，因為這件是由昶達土木名義得標，所以無補貼費用給丁○○及甲○○等語（他字356號卷㈠第154頁）；同案被告子○○於偵查中亦供稱：我有找展鋐營造甲○○陪標A51工程，並無給予任何代價，投標文件的資料及押標金都是甲○○他們自行處理等語（偵5398號卷第66頁）；被告丁○○於偵查中亦供稱：A51工程開標前，寅○○父子有對我表示希望這件工程能夠來陪標，因為這是件小型工程，我比較沒有意願投標，才會答應他們父子陪標，押標金由我支付，投標單也是由我自行填寫，陪標金額我會寫比較高，之後由我自行投標。…子○○曾向我提過，A51工程預算金額不高，可能沒有廠商有意願承攬，怕會流標，所以拜託我陪，我也答應他以長瓏土木配合陪標，純粹義務幫忙，寅○○與子○○父子並沒有給付我任何代價等語（他字356號卷㈢第200頁背面、偵5398號卷第135頁）；丁○○於原審審理時再證稱：這一件我就是不想做，所以我會寫的比較高，就是我出一支標幫你們把案子標出去就好了，反正有三家就可以標出去了，我本來就不想要得標，我沒有意願要標A51工程等語（原審訴字352號卷㈢第248頁背面、第250頁背面）；被告甲○○於偵查中亦供稱：展鋐營造有投標A51工程，但沒有得標，工程開標前幾天子○○在公所遇到我，並詢問我是否要投標本件工程，我向他表示我會出標，因為我知道子○○要標該件工程，便將標價寫得很高等語（偵5398號卷第155頁背面）；甲○○於偵查中再證稱：（問：有些工程寅○○父子是否會要求展鋐營造來陪標讓他們得標？）寅○○父子會要求我出標，如果利潤不好我會配合他們投，讓他們得標等語（他字356號卷㈣第20頁背面），雙方所述互核一致，並有A51工程之電子領標紀錄、相關HN帳號用戶資料、開標紀錄各1份在卷可稽（原審訴字352號卷㈥第25頁、卷㈧第159頁）及該工程之投標資料扣案可證，足認長瓏土木、展鋐營造等投標廠商均原本無投標或競價之意思，其等僅為陪標而容許他人借用本人名義參加投標一情，甚為明確。被告寅○○、丁○○、甲○○及同案被告子○○上開自白與事實相符，堪可採信。被告寅○○、丁○○、甲○○嗣後改以前開情詞否認犯行，及同案被告子○○於原審審理時改證稱：我沒有要求甲○○來陪標，沒有要求甲○○、丁○○這件工程要由昶達土木得標，沒有要求丁○○陪標云云（原審訴字352號卷㈢第220、221頁、第222頁背面）；被告甲○○於原審審理時改證稱：我本來就有意願要去投標，我原本就想要投標，寅○○、子○○沒有要求我來參與這一件標案，我把標價寫的高一點，不是為了配合寅○○、子○○他們得標，…因為我知道他們會出標，所以這一件我就沒有算成本，直接寫高，不是為了幫助寅○○、子○○得標云云（原審訴字352號卷㈢第251頁背面至第252頁背面、第254頁）；及被告等之辯護人以上開情詞認被告丁○○、甲○○均係自行投標，並非借牌陪標云云，均無足採。

㈡查政府採購法於91年2 月6 日經修正公布，其中第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」本件被告寅○○、同案被告子○○為使昶達土木順利標得A51工程，乃借用長瓏土木、展鋐營造之名義陪標，而被告丁○○、甲○○亦容許他人借用渠等前開公司名義投標，以達成三家廠商比價之形式要件，所為自應成立上開修正後所增訂之罪名（最高法院97年度台上字第5994號判決意旨參照）。是本件事證明確，被告寅○○、丁○○、甲○○及長瓏土木、展鋐營造之犯行，均堪以認定。

叁、論罪科刑部分：

一、關於新舊法比較：

㈠按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查刑法第50條已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自同年1月25日起生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。刑法第50條修正後，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易刑處分之罪時，符合裁判確定前犯數罪之規定者，修正前之刑法規定一律應併合處罰，致原得易科罰金之刑，喪失得易刑處分之利益，而修正後之刑法規定原則上不得併合處罰，然容許被告請求檢察官聲請定執行刑，比較結果，以修正後之刑法對被告等人較為有利，應適用修正後刑法第50條之規定。

㈡另證人保護法第2 條、第14條雖經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自同年6 月20日起生效施行，但該法第2 條第1 款、第14條第1 項之規定均未修正，既無法律變更，即無新舊法比較適用之問題，附此敘明。

二、被告等人所犯罪名：

㈠按貪污治罪條例第4 條所謂之「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年台上字第1048號判決要旨可資參照）。次按貪污治罪條例第4條第1項第3款公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣罪，為同條項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪；暨同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定；所稱「回扣」固係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法之利益而言，然不以自應給付之建築材料費、工程價款、器材、物品之價金中直接提取或扣取為限，縱令廠商係自承攬工程所應得之報酬或販賣公用器材所得價款以外財源籌措而得，仍屬上開法文所稱之「回扣」，亦不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要（最高法院102年度台上字第668號判決意旨參照）。本案A7、A9及A13工程，依證人即被告卯○、申○○於偵查中之證述內容，其等所交付之款項，並非對於被告戊○○之職務或違背職務之行為所給付之對價，縱所交付之款項非來自承攬廠商領取工程款之報酬，依上開說明，亦難認非係回扣，是核被告戊○○於犯罪事實欄四之㈡、五、七之㈡所為收取回扣行為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。

㈡被告庚○○就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。

㈢被告寅○○雖非公務員，惟其與具公務員身分之被告戊○○共同犯貪污治罪條例之罪，故其就犯罪事實欄四之㈡、五、七之㈡所為，亦均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪；就犯罪事實欄四之㈠、六、七之㈠、九、十一之㈡、十三之㈡、十四所為，均係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪；就犯罪事實欄八所為，係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪；就犯罪事實欄十、十一之㈠、十二、十三之㈠、十五所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標罪。

㈣被告癸○○就犯罪事實欄四之㈠、六、七之㈠、十三之㈡、十四所為，均係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪；就犯罪事實欄八所為，係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪。

㈤被告乙○○就犯罪事實欄四之㈠、六、七之㈠、十一之㈡所為，均係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪。

㈥被告丙○○就犯罪事實欄八所為，係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪；被告巨安營造其實際負責人，因執行業務犯上開之罪，應依同法第92條之規定科以第87條第4 項之罰金刑。被告丙○○就犯罪事實欄十所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義參加投標罪；被告權洋營造其代表人，因執行業務犯上開之罪，應依同法第92條之規定科以第87條第5 項後段之罰金刑。被告丙○○就犯罪事實欄十四所為，係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪；被告權洋營造其代表人，因執行業務犯該罪名，應依同法第92條之規定科以第87條第4 項之罰金刑。

㈦被告卯○就犯罪事實欄四之㈠、六、九所為，均係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪。被告伍益營造其實際負責人，因執行業務犯上開之罪，各應依同法第92條之規定科以第87條第4 項之罰金刑。

㈧被告申○○就犯罪事實欄七之㈠所為，係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪；被告彰原營造其實際負責人，因執行業務犯上開之罪，應依同法第92條之規定科以第87條第4 項之罰金刑。

㈨被告丁○○就犯罪事實欄十一之㈠所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標罪；就犯罪事實欄十二、十五所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義參加投標罪。被告長瓏土木其代表人，於犯罪事實欄十二、十五，係因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，各應依同法第92條之規定科以第87條第5項後段之罰金刑。

㈩被告洪堯慶就犯罪事實欄十一之㈡所為，係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪。被告甲○○就犯罪事實欄十五所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義參加投標罪。被告展鋐營造其代表人，因執行業務犯上開之罪，應依同法第92條之規定科以第87條第5 項後段之罰金刑。

三、按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規定，係以公務員，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。被告寅○○非公務員與具有公務員身分之被告戊○○間，就上開犯罪事實欄四之㈡、五、七之㈡所示經辦公用工程收取回扣犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。而被告寅○○、癸○○、乙○○、卯○就犯罪事實欄四之㈠、六所示犯行、被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○就犯罪事實欄七之㈠所示犯行、被告寅○○、癸○○、丙○○就犯罪事實欄八、十四所示犯行、被告寅○○、卯○就犯罪事實欄九所示犯行、被告寅○○、子○○就犯罪事實欄十三之㈠、十五所示犯行、被告寅○○、丁○○就犯罪事實欄十一之㈠所示犯行、被告寅○○、乙○○、洪堯慶就犯罪事實欄十一之㈡所示犯行、被告寅○○、子○○、癸○○就犯罪事實欄十（癸○○該次犯行未據起訴）、十三之㈡所示犯行，分別均有犯意聯絡或行為分擔，皆為共同正犯。

四、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。本法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1 項「強制圍標」、第3 項「詐術圍標」、第4 項「合意圍標」及第5 項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。本案就犯罪事實欄四之㈠、六、十三之㈡所示各次犯行，雖均有使二個以上之廠商不為投標，然因屬協議圍標之犯罪類型，各廠商係本於其自由意志與涉案之被告協議不為投標，難認有侵害該廠商投標之自由意志，非同時侵害數人之個人法益，並無想像競合犯規定之適用。

五、被告戊○○、寅○○、子○○、癸○○、乙○○、申○○、丙○○、卯○、丁○○等人所犯上開各罪，均犯意各別，時間不同，應予分論併罰。原審公訴檢察官雖認每一個別工程，同一被告所涉犯之數個罪名，均是屬於一行為涉犯數罪名之想像競合犯等語（見原審訴字352號卷㈨第35頁筆錄），然依本院所認定之犯罪事實，被告寅○○就犯罪事實欄四之㈠所示之協議圍標與犯罪事實欄四之㈡所示之經辦公用工程收取回扣犯行、就犯罪事實欄七之㈠所示之協議圍標與犯罪事實欄七之㈡所示之經辦公用工程收取回扣犯行、就犯罪事實欄十一之㈠所示借牌投標與犯罪事實欄十一之㈡所示協議圍標犯行、被告寅○○、子○○就犯罪事實欄十三之㈠所示之借牌投標與犯罪事實欄十三之㈡所示之協議圍標犯行，雖均係針對同一工程所為，但同一工程所犯2罪之間均有先後次序可分，時間上亦有明顯而相當之區隔，殊難認為係出於一行為而為之，亦難認其數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一，自應予分論併罰。

六、關於法定刑之加重、減輕事由：

㈠被告乙○○前因恐嚇案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡上字第65號判處有期徒刑5月，於98年6月30日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪，其所犯上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

㈡按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。被告寅○○於偵查中自白犯上開貪污治罪條例之罪，其個人因無犯罪所得，爰就其犯罪事實欄四之㈡、五、七之㈡所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，均依同條例第8條第2項前段規定，各減輕其刑。

㈢又證人保護法第14條第1 項規定，同法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。被告如符合貪污治罪條例第8 條第2 項及證人保護法第14條第1 項之減輕或免除其刑規定，所憑基本事實又有不同，尚非不可一併適用而遞予減輕或免除其刑（最高法院98年度台上字第1703號判決意旨參照）。且按證人保護法第14條第1 項之規定，其中所謂「經檢察官事先同意」者，法律並未限制其同意之方式，祇要能證明即為已足。雖該法施行細則第21條另有：「本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」之規定，然此僅係例示規定，亦即記明筆錄僅為其中一種方式而已，否則豈非施行細則凌駕母法而增加母法所無之限制，此並非立法本意（最高法院97年度台上字第3245號、100年度台上字第6885號判決意旨參照）。本案被告寅○○於犯罪事實欄四之㈡、五、七之㈡所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，為最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬證人保護法第2條第1款所稱之刑事案件。且檢察官係依據被告寅○○於偵查中自白犯罪，並供述被告戊○○涉嫌經辦公用工程收取回扣，使檢察官得以追訴被告戊○○犯罪事實欄四之㈡、五、七之㈡所示犯行之犯罪事證。檢察官於起訴書就被告寅○○具體求刑部分記載「請依貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑」等語（見起訴書第62至63頁）。且檢察官於本案起訴之前，在原審進行被告寅○○偵查中延長羈押之訊問時，對於法官提問「之前被告辯護人聲請適用證人保護法第14條第1項減免刑責，有何意見」時，檢察官明白表示「偵查中有同意其請求」等語（見原審102年度偵聲字第42號卷第20頁背面），足認檢察官於偵查中已有事先同意，是認被告寅○○因供述所犯之貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，符合證人保護法第14條第1項之規定，爰就被告寅○○犯罪事實欄四之㈡、五、七之㈡所犯之經辦公用工程收取回扣罪部分，均依證人保護法第14條第1項之規定，各減輕其刑，並應依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數即貪污治罪條例第8條第2項前段減輕之，再依證人保護法第14條第1項規定遞減之。至於被告寅○○事後於原審及本院審理中雖翻異前詞，否認收取回扣犯行，惟證人保護法並無自白後否認犯罪即不適用之除外規定，被告寅○○於審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使，非法之所禁。公訴檢察官於原審103年4月29日所出具論告書，以被告寅○○於審理中變異證詞，作出與偵查中相反之證述內容，或對關鍵提問常以不記得云云搪塞，使檢察官無法以其審理中之證詞追訴其他正犯，因此表示不同意被告寅○○適用證人保護法第14條第1項之規定予以減輕或免除其刑，如認偵查中檢察官已有同意，則檢察官撤回該同意之意思表示等語（原審訴字352號卷㈧第205至208頁），尚無足採。

㈣至於起訴書及追加起訴書就被告乙○○具體求刑部分雖記載「並援引前述被告寅○○之理由，請減輕其刑」（見起訴書第68頁、追加起訴書第58頁），其所謂「前述被告寅○○之理由」即為「請審酌被告寅○○犯罪後，業於偵查中坦承犯行，並詳實交代其等如犯罪事實欄所述之犯罪模式及由本人交付回扣或先向得標廠商收取回扣後轉交予戊○○之時間、地點及金額等與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，使本檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，請依貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑」（見起訴書第62至63頁、追加起訴書第49至50頁），但被告乙○○所犯罪名，並非貪污治罪條例第4條至第6條之罪，亦非證人保護法第2條所列之罪名，是被告乙○○應無貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項規定之適用，檢察官依此對被告乙○○為減輕其刑之請求，容有誤會，附此敘明。

肆、原審認被告等人所涉上開部分均罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項3款、第8條第2項、第10條第1項、第3項、第17條，政府採購法第87條第4項、第5項、第92條，證人保護法第14條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第132條第1項、第47條第1項、第37條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第7款、第8款，並審酌被告戊○○身為芳苑鄉鄉長，未恪守職責，不知廉潔自持，竟與被告寅○○共同收取回扣，損及積極努力任事之其他公務員之威信，破壞法紀甚深，被告庚○○係芳苑鄉公所主任秘書，竟洩漏工程領標廠商家數予子○○知悉，被告寅○○、癸○○、乙○○、洪堯慶等人勸退廠商不為投標或不為價格之競爭，目無法紀，破壞政府採購法欲建立之公開、透明、公平之競爭環境，使廠商無法參與競爭，暨被告間角色分工及各次參與情節，被告寅○○、子○○於A48工程及被告申○○、丙○○、卯○等人，為取得工程承攬施作，而為協議圍標犯行，被告寅○○、子○○並有向他人借牌投標之行為，另被告丁○○、甲○○因他人之請求而出面向他人借牌或容許他人借用本人所屬廠商名義參加投標，其等所為均影響政府採購招標之公平性，危害公益，再審酌被告等人各次之犯罪動機、手段、所生危害、從中所獲取之利益等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，被告庚○○、子○○、申○○、丙○○、卯○、丁○○、甲○○及被告寅○○諭知有期徒刑6月以下之刑部分，均諭知易科罰金之折算標準；及依刑法第51條第5款之規定，就被告戊○○、子○○、癸○○、乙○○、申○○、丙○○、卯○、丁○○，及被告寅○○所示得易科罰金及不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑，及就所犯得易科罰金部分，均併諭知執行刑易科罰金之折算標準；另被告昶達土木、彰原營造、權洋營造、伍益營造、長瓏土木，則均依刑法第51條第7款規定，分別定其應執行之刑；被告戊○○、寅○○所犯貪污治罪條例之罪，並宣告有期徒刑以上之刑，而依貪污治罪條例第17條之規定，分別宣告如附表一各該編號主文欄所示之褫奪公權期間，且按數罪併罰宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第51條第8款定有明文，本件關於被告戊○○、寅○○宣告多數褫奪公權部分，自應依該規定，就其中最長期間執行之。而關於沒收部分，被告戊○○、寅○○於犯罪事實欄四之㈡、五所收受之回扣，應於其等該次犯行所宣告之主刑項下，依貪污治罪條例第10條第1項之規定，諭知回扣所得應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，依同條例第10條第3項之規定，以其二人之財產連帶抵償之，被告戊○○、寅○○於犯罪事實欄七之㈡所收受之回扣45萬元，亦應於其等該次犯行所宣告之主刑項下，依貪污治罪條例第10條第1項之規定諭知追繳沒收，而因該筆回扣業經扣案（即附表三編號1所示之現金45萬元），無重複執行沒收之虞，即無庸諭知連帶沒收，並說明其餘如附表三編號2至15所示之扣案物品，核與本案犯行無直接關係，不能認為係本案被告所有供本件犯罪所用或因犯罪所得之物，均不予宣告沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告戊○○、庚○○、寅○○（關於貪污及部分違反政府採購法部分）、癸○○、丙○○、權洋營造、丁○○、長瓏土木、巨安營造、甲○○、展鋐營造等人分別以上開情詞否認犯行，指摘原判決不當，惟依上開說明，均無足採；另被告乙○○、洪堯慶，及被告寅○○關於部分違反政府採購法之犯行部分，則以坦承犯行，惟認原審量刑過重為由，指摘原判決關於量刑部分不當，惟原審上開量刑，業已分別考量上開各情狀，且無何違誤或不當之處，況被告洪堯慶先前係否認犯行，迄本院始坦承犯行，而被告乙○○雖自始至終均坦承犯行，惟此業經原審於量刑時予以考量，被告寅○○之自白亦有反覆之情形，是渠等之上訴亦無理由，均應予以駁回。末按，刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑，最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照。經查，被告乙○○前因恐嚇案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡上字第65號判處有期徒刑5月確定，於98年6月30日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，所犯上開各罪均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑，固如前述，惟查，被告乙○○因患直腸乙狀結腸惡性腫瘤併肝轉移，於101年8月13日手術行肝腫瘤電燒燒灼手術，於同年月16日行腹腔鏡低前位結腸切除手術，於101年8月22日出院，改門診治療，建議仍需追蹤治療，有財團法人彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書在卷可稽（本院卷㈢第60頁），是其自屬罹患重大疾病，本院審酌被告乙○○於前案執行完畢後，僅再犯本案之罪，其於本案偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，且其自前案執行完畢後迄本院宣判時，已逾5年未曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，參諸上開最高法院決議意旨，仍非不得宣告緩刑，爰予以宣告緩刑五年，並向公庫支付新臺幣四十萬元，用啟自新。另被告洪堯慶前雖亦曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟於執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其為本案犯行僅1次，且於本院已坦承犯行，爰予以宣告緩刑三年，並向公庫支付新臺幣十萬元，用啟自新。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、起訴書犯罪事實欄五之（一）以：被告庚○○與被告戊○○、寅○○、子○○及午○○為避免其他廠商參加投標競價，有礙子○○以昶達土木之名義順利標得A1工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，並與戊○○共同基於洩漏因經辦前述公用工程公開招標事宜，而獲悉領（投）標廠商家數之國防以外應秘密消息之犯意聯絡，由子○○獨自於100年8月31日上午8時許前往芳苑鄉公所，惟寅○○嗣於該日上午8時11分許以持用之0000000000號行動電話與子○○持用之0000000000號行動電話聯繫結果，得知尚無見到其他有意投標系爭工程之廠商前來，子○○遂要求寅○○致電庚○○了解有無其他廠商有意投標，寅○○即於100年8月31日上午8時12分許，以其持用之前述行動電話與庚○○持用之0000000000號行動電話聯繫請求庚○○將領（投）標之廠商家數告知子○○。寅○○並於該日上午8時17分許，再以前述行動電話與午○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，要求午○○前往芳苑鄉公所協助子○○以前述方式攔阻及勸退有意投標之廠商，並經午○○應允後前往。期間庚○○獲悉有一間營造公司已派員前往該公所送達標單，立即親自前往該公所門口，當面將投標廠商之家數在公所前方轉告子○○，而子○○亦憶及稍早亦見到駿泰營造人員進入該公所，兩相連結思考結果，駿泰營造應有投標系爭工程，旋即於該日上午8時58分許，再以持用之前述行動電話向寅○○轉告前情，並要求寅○○立即聯繫駿泰營造負責人洪嘉懋，要求該公司撤回投標。寅○○即於該日上午8時59分許，以持用之前述行動電話與洪嘉懋持用之0000000000號行動電話聯繫，要求有投標意願之洪嘉懋不要與其競標，惟洪嘉懋對其表示已請職員親自將投標文件送達至公所完成投標而無法撤回。嗣經子○○及午○○於當日上午在芳苑鄉公所前，因未見其他有投標意願之營造公司職員到場欲進入該公所內投標，而無法以前述方式與該廠商達成協議而不為A1工程之投標，而未遂。因認被告庚○○亦涉犯政府採購法第87條第6項、第4項之協議圍標未遂罪嫌（被告庚○○被訴洩漏國防以外之秘密犯行，本院認定為有罪，詳如前述；被告戊○○、寅○○、子○○、午○○本院認定為無罪，詳後述陸、無罪部分）。惟查：

㈠按刑法之未遂犯，係指已經著手於犯罪構成要件行為之實行，而尚未完全實現法定犯罪構成要件者而言；其若尚在預備階段，乃開始實行前之準備行為，是否開始實行，尚未可知，與實現犯罪構成要件事實，尚有一段距離，是行為必達於開始實行階段，始有既遂、未遂可言，倘尚未著手犯罪之實行，自不成立未遂犯。又政府採購法第87條第4項係規定：意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，並處罰其未遂犯。是本條項之犯罪，以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以契約、協議、合意等為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格競爭之結果為要件，其犯罪行為始能成立。雙方投標前縱有互相提出條件要求對方退出，其提議之行為，僅係政府採購法第87條第4項之預備行為，必雙方意思合致後，始為著手。雙方投標前並未達成任何不為投標或不為價格競爭之協議，顯然並未達於開始實行階段，尚未著手犯罪之實行，自不成立未遂犯（最高法院98年度台上字第7205號判決意旨參照）。查子○○有於100年8月31日上午8時58分32秒打電話給寅○○，告知洪嘉懋（即譯文所稱「主阿」之人）「有準備」，要寅○○打電話給洪嘉懋，寅○○即於同日上午8時59分37秒、9時3分6秒打電話與洪嘉懋聯絡，要求洪嘉懋不要投標，惟遭到洪嘉懋以已投標下去而拒絕，駿泰營造仍有投標A1工程等情，業據子○○供述明確（偵5791號卷㈠第93頁背面），核與證人洪嘉懋於偵查中所述之情節相符（偵5791號卷㈤第46頁），並有門號0000000000號行動電話於上揭通話時間之通訊監察譯文、A1工程第2次開標紀錄在卷可稽（原審訴字352號卷㈢第105頁背面至第107頁、偵5791號卷㈡第158頁），足認被告寅○○與洪嘉懋並未達成任何不為投標之協議，寅○○提議之行為，僅係政府採購法第87條第4項之預備行為，尚未著手犯罪之實行，與政府採購法第87條第6項、第4項合意圍標未遂罪之構成要件尚有未合。檢察官此部分上訴意旨以：一旦雙方意思合致只不過為構成要件行為之實行完成，倘雙方意思未合致，尚有實行行為未完成之未了未遂問題應予評價、論處等語，與上開最高法院所採見解不符，亦為本院所不採。

㈡又刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684號、25年非字第164號判例意旨參照）。被告寅○○、子○○均一致供稱A1工程除駿泰營造外，並無其他有意投標之廠商等語（見原審訴字352號卷㈢第120頁、卷㈣第16頁勘驗筆錄），而A1工程第2次招標，電子領標件數僅有2件，該工程當日投標廠商即為昶達土木、駿泰營造2家，已如前述，顯見於開標當日除昶達土木、駿泰營造外，並無其他有投標意願之廠商代表到場，子○○、午○○於開標當日在芳苑鄉公所，既未遇見其他有投標意願之廠商代表，則無從開始實施以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之行為，其等所為尚未達於著手之階段，自不能以合意圍標未遂論。是被告庚○○此部分被訴行為，自不成立犯罪，惟公訴意旨認被告庚○○此部分犯行若成立犯罪，與其前開經論罪科刑之洩漏國防以外之秘密犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審訴字352號卷㈨第35頁筆錄），爰不另為無罪之諭知。

二、起訴書犯罪事實欄六之（十一）以：被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○與戊○○均明知A13 之公用工程，係以前述圍標方式致使彰原營造得標，比價內容係虛偽不實，依政府採購法第50條第1 項之規定應不予開標，或於開標後發現者應不決標予該廠商，惟仍推由被告庚○○為完成形式比價程序，仍予以開標，使彰原營造於101年12月27日上午9時40分許標得該工程，並由庚○○將前述不實事項登載在職務上所掌之開標/議價/決標/流標/廢標紀錄表中。因認被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○均涉犯刑法第213條之公文書不實登載罪嫌（被告戊○○、庚○○本院均認定為無罪，詳後述陸、無罪部分）。惟按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言（最高法院69年台上字第595號判例意旨參照）。查被告寅○○於偵查中供稱：我不曾跟庚○○說過我們圍標的事，庚○○是否知道我們的手法我不清楚等語（見原審訴字352號卷㈣第20至21頁背面勘驗筆錄）。再被告子○○雖證稱：庚○○對整個犯罪情節應該知道，寅○○沒有跟我提到庚○○對於這個整個過程都知道，這個純粹是我個人的判斷，我覺得庚○○應該知道就是了云云（見原審訴字352號卷㈣第24頁正背面勘驗筆錄）。惟被告子○○所稱被告庚○○對犯罪情節、過程應該都知道一節，僅為其個人臆測之詞，不得據此作為對被告庚○○不利之認定，且無其他證據顯示被告庚○○在主觀上已明知A13工程有圍標之情事而仍予以開標，並在開標紀錄表上為相關之記載。是被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○被訴公文書不實登載部分，均屬不能證明，惟起訴意旨認被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○此部分犯行若成立犯罪，與前開論罪科刑之犯罪事實欄七之㈠所示協議圍標犯行之間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審訴字352號卷㈨第35頁筆錄），爰亦不另為無罪之諭知。

陸、無罪部分：按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第6288號、100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。本案檢察官雖認每一個別工程，同一被告所涉犯的數個罪名，皆屬於一行為涉犯數罪名之想像競合犯關係。惟本案同一被告於同一件工程，當成立洩漏國防以外之秘密消息罪，而依起訴書之記載另涉犯經辦公用工程收取回扣罪嫌（A1工程被告庚○○部分）；或成立經辦公用工程收取回扣罪，而依起訴書之記載另涉犯協議圍標、洩漏國防以外之秘密或公文書不實登載罪嫌（A7工程、A13工程被告戊○○部分）；或成立政府採購法第87條第4項之罪，而依起訴書之記載另涉犯經辦公用工程收取回扣罪嫌（A10、A2-1、A50工程被告寅○○部分）；或成立政府採購法第87條第5項前段或後段之罪，而依起訴書之記載亦涉犯協議圍標或經辦公用工程收取回扣罪嫌（A13-1工程被告寅○○、子○○部分、A28工程被告寅○○部分），依檢察官起訴書、追加起訴書之記載，上開同一被告就同一工程經本院認定有罪之部分與所涉不能證明犯罪之部分，其數行為在時間上均前後可分，有明顯而相當之區隔，難認係出於一行為而為之，亦難認其數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一，因此認為並無想像競合犯之裁判上一罪關係，以下所述不能證明犯罪之部分，縱依檢察官起訴之犯罪事實，亦與本院前揭認定有罪之部分無裁判上一罪關係可言，均應另為被告無罪之諭知，以維被告之權益（應為無罪諭知之被告及其等被訴犯行均詳如附表二所載），合先敘明。

一、起訴書犯罪事實欄五之（一）以：被告戊○○、庚○○及寅○○得知芳苑鄉公所將於100 年8 月31日下午2 時許，辦理A1工程之開標事宜，且被告子○○有意以昶達土木之名義標得前述工程，即推由寅○○與子○○約定如昶達土木順利標得A1工程，即須支付以決標金額5％-7％計算之回扣予戊○○，與子○○達成協議後，戊○○、庚○○、寅○○、子○○及午○○為避免其他廠商參加投標競價，有礙子○○以昶達土木之名義順利標得A1工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡；另被告戊○○、寅○○及庚○○共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，而被告戊○○另與被告庚○○共同基於洩漏因經辦前述公用工程公開招標事宜，而獲悉領（投）標廠商家數之國防以外應秘密消息之犯意聯絡，由子○○獨自於100年8月31日上午8時許前往芳苑鄉公所，惟寅○○嗣於該日上午8時11分許以持用之0000000000號行動電話與子○○持用之0000000000號行動電話聯繫結果，得知尚無見到其他有意投標系爭工程之廠商前來，子○○遂要求寅○○致電庚○○了解有無其他廠商有意投標，寅○○即於100年8月31日上午8時12分許，以其持用之前述行動電話與庚○○持用之0000000000號行動電話聯繫，請求庚○○將領（投）標之廠商家數告知子○○。寅○○並於該日上午8時17分許，再以前述行動電話與午○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，要求午○○前往芳苑鄉公所協助子○○以前述方式攔阻及勸退有意投標之廠商，並經午○○應允後前往。期間庚○○獲悉有一間營造公司已派員前往該公所送達標單，立即親自前往該公所門口，當面將投標廠商之家數在公所前方轉告子○○，而子○○亦憶及稍早亦見到駿泰營造人員進入該公所，兩相連結思考結果，駿泰營造應有投標系爭工程，旋於該日上午8時58分許，再以持用之前述行動電話向寅○○轉告前情，並要求寅○○立即聯繫駿泰營造負責人洪嘉懋，要求該公司撤回投標。寅○○即於該日上午8時59分許，以持用之前述行動電話與洪嘉懋持用之0000000000號行動電話聯繫，要求有投標意願之洪嘉懋不要與其競標，惟洪嘉懋對其表示已請職員親自將投標文件送達至公所完成投標而無法撤回。嗣經子○○及午○○於當日上午在芳苑鄉公所前，因未見其他有投標意願之營造公司職員到場欲進入該公所內投標，而無法以前述方式與該廠商達成協議而不為A1工程之投標，而未遂。A1工程於100年8月31日下午2時許之開標結果，果由昶達土木以最低價得標。嗣於前述公用工程決標後約半個月，子○○將前述工程回扣3萬元（該工程決標金額48萬元以7％計算後取其整數3萬元），在彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段000巷00弄00號與寅○○同住之處所交予寅○○，再由寅○○獨自駕車前往芳苑鄉公所旁圖書館與戊○○見面後，將所收取之前述工程回扣轉交予戊○○。因認被告戊○○、寅○○均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣、政府採購法第87條第6項、第4項之協議圍標未遂罪嫌；被告庚○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌；被告戊○○另涉係犯刑法第132之洩漏國防以外之秘密罪嫌；被告子○○、午○○均係犯政府採購法第87條第6項、第4項之協議圍標未遂罪嫌；被告昶達土木應依政府採購法第92條之規定處罰（被告庚○○被訴洩漏國防以外之秘密犯行，本院認定為有罪；被訴協議圍標未遂部分，不另為無罪諭知，均已詳如前述）。惟查：

㈠被告戊○○、寅○○、子○○、午○○被訴協議圍標未遂部分：被告寅○○與洪嘉懋並未就A1工程達成任何不為投標之協議，被告寅○○提議之行為，僅係政府採購法第87條第4項之預備行為，尚未著手犯罪之實行，與政府採購法第87條第6項、第4項合意圍標未遂罪之構成要件尚有未合，且A1工程除昶達土木、駿泰營造外，並無其他有投標意願之廠商領標，更未有其他廠商代表到場參與投標，被告子○○、午○○於開標當日在芳苑鄉公所，既未遇見其他有投標意願之廠商代表，即無從開始實施以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，其等所為尚未達於著手之階段，自不能以圍標未遂論，均已如前述。被告戊○○、寅○○、子○○、午○○此部分被訴行為，並不成立犯罪。檢察官此部分上訴意旨以：一旦雙方意思合致只不過為構成要件行為之實行完成，倘雙方意思未合致，尚有實行行為未完成之未了未遂問題應予評價、論處云云，與上開最高法院98年度台上字第7205號判決意旨所採見解不符，亦為本院所不採。

㈡被告戊○○、庚○○、寅○○被訴經辦公用工程收取回扣部分：

⒈按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，而「必要共犯」依其犯罪性質，又可分為「聚合犯」與「對向犯」，至所謂「對向犯」，則係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟刑事法律規定僅處罰其中部分行為人之行為，則其餘對向行為者，縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯。又貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務員分別論以經辦公用工程收取回扣既、未遂罪名，則交付回扣者與收取回扣之公務員，顯係各有其目的，而無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯（最高法院93年度台上字第2541號判決意旨參照）。本案起訴書雖認「於前述公用工程決標後約半個月，子○○將前述工程回扣3萬元（該工程決標金額48萬元以7％計算後取其整數3萬元），在彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段000巷00弄00號與寅○○同住之處所交予寅○○，再由寅○○獨自駕車前往芳苑鄉公所旁圖書館與戊○○見面後，將所收取之前述工程回扣轉交予戊○○」，然被告寅○○與被告子○○為父子關係，且同住一處，被告子○○於原審審理時證稱：A1工程的投標金額是寅○○決定的等語（原審訴字352號卷㈢第224頁背面），且依卷附門號0000000000號行動電話於100年9月15日16時23分49秒之通訊監察譯文，被告寅○○與被告子○○對話內容為：「B（子○○）：那個，會仔錢3萬，你身上有沒有？A（寅○○）：沒有啦。B：好啦，我拿過去，我拿過去就好」（見原審訴字352號卷㈢第107頁勘驗筆錄），被告子○○有向被告寅○○籌措3萬元之舉，足認被告寅○○就本件工程與被告子○○之立場相同，並無與收取回扣之公務員有何犯意聯絡可言，自不構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯。

⒉又被告戊○○堅決否認有何收取本件回扣之犯行，辯稱：我沒有向寅○○收3萬元回扣等語。而證人寅○○於偵查中先是證稱：有拿給戊○○，但是拿幾萬元我忘記了，3萬元如果有就是拿去圖書館給他，大概是得標後差不多半個月拿去云云（見原審訴字352號卷㈢第120頁背面勘驗筆錄），然證人寅○○於原審審理時則改稱：這件我沒有送錢給戊○○，我沒有跟子○○拿過3萬元交給戊○○等語（原審訴字352號卷㈧第100頁背面、第102頁），所述前後不一，況其於上開偵查中所證，關於金額部分亦稱「拿幾萬元我忘記了」，而關於時間部分亦稱「差不多半個月」，均屬不明確之詞，則其於偵查中之證述亦未能完全採信。至於證人子○○於偵查中雖證稱：昶達土木標得上開工程約半個月後，我在住處將該工程回扣3萬元現金交給寅○○，再由寅○○轉交給戊○○云云（偵5791號卷㈢第3頁背面），惟其於原審審理時亦證稱：寅○○有無交付回扣我不清楚，是寅○○處理的…寅○○說要拿錢，我就拿給他，他沒有跟我講拿這筆錢是要作何用途，我沒有拿3萬元給戊○○等語（原審訴字352號卷㈢第219頁、第225頁背面至第226頁）。被告子○○否認自己為實際交付回扣之人，僅證稱是將3萬元交付予寅○○，而被告寅○○對其有無將回扣3萬元交付予戊○○，所為證述又有上開前後不一致之情形，自難僅憑證人寅○○、子○○前揭證述，即遽為被告戊○○、庚○○不利之認定。再卷附通訊監察譯文雖有關於3萬元之對話，但此僅為子○○、寅○○父子間商談該筆3萬元之事，即便確有子○○交予寅○○3萬元一事，亦無從據以認定被告戊○○確有收取寅○○所交付之此工程回扣3萬元之犯行，更無從認定被告庚○○有共同收悉該3萬元回扣之犯意聯絡。被告戊○○、庚○○、寅○○關於此部分被訴犯行，應屬不能證明。檢察官此部分上訴意旨，仍執前詞而認上開被告等人確有上開收取回扣犯行，自無足採。

㈢被告戊○○被訴洩漏國防以外秘密部分：查被告庚○○於100 年8 月31日上午8 時57、58分許A1工程開標前，有在芳苑鄉公所前，將A1工程第2次公開招標有另1家廠商領標之消息，當面告知寅○○之子子○○，而洩漏該工程領標廠商家數予子○○知悉，固經本院認定如前。然被告戊○○是否知悉被告庚○○有洩漏領標廠商家數予子○○，則缺乏相關證據以資認定，檢察官亦未積極舉證被告戊○○確有此部分犯行，自不能逕為被告戊○○不利之認定。

㈣昶達土木部分：按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。因此，依政府採購法第92條對廠商科處罰金刑者，必以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯罪為前提，並以兩者均受罰為要件，此為兩罰規定之當然解釋，亦即以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪，並受刑事追訴處罰為處罰廠商之要件，苟無合乎此一要件，自無單獨追訴處罰廠商之可能，方與罪刑法定原則相符。本件既認定被告子○○並未觸犯政府採購法之罪名，依前開說明，對被告昶達土木即無從依政府採購法第92條之規定處罰。檢察官此部分上訴意旨係以被告子○○犯有政府採購法上開罪名，而認被告昶達土木亦有政府採購法第92條處罰規定之適用，自無理由。

二、起訴書犯罪事實欄五之（三）以：被告戊○○、庚○○、寅○○及子○○得知芳苑鄉公所將於100 年12月12日上午9 時40分許（起訴書誤載為下午2 時許），辦理下王功寮二排改善工程（以下簡稱A3工程）之開標事宜，且知悉被告丙○○有意以權洋營造之名義標得前述工程，即推由被告寅○○與丙○○約定如權洋營造順利標得A3工程，即須支付以決標金額計算7％之回扣予戊○○，與丙○○達成協議後，戊○○、庚○○、寅○○、子○○及癸○○為使權洋營造順利標得系爭公共工程，遂分工而為下列犯行：

⒈戊○○、庚○○、寅○○、子○○、癸○○及丙○○為避免其他廠商參加投標競價，有礙權洋營造順利標得A3工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標及將不實事項登載在職務上所掌公文書之犯意聯絡，另戊○○、庚○○、寅○○及子○○共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由子○○及癸○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見手持標單封面而有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A3工程之投標，各該廠商收受癸○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標。癸○○以前述方式與寅○○等人共同圍標後，向寅○○收取3千元至5千元之費用。

⒉寅○○及子○○明知政府採購法第48條第1項規定：「機關依本法規定辦理招標，除有不予開標決標之情形外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。」，為避免參加投標之合格廠商家數未達3家而流標，竟共同基於影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標之犯意聯絡，推由寅○○與長瓏土木負責人丁○○商議，欲借用無投標意願之該公司名義參與陪標，經丁○○應允後，丁○○亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，容許他人借用本人即長瓏土木之名義參加投標，責由長瓏土木不知情之員工自行以電子領標、填寫標單及購買押標金支票，並備妥投標所需資料、蓋用公司大小章，投標金額部分丁○○則依照寅○○之指示填寫在長瓏土木之標單上，而後由該公司職員自行投標。詎戊○○、寅○○、子○○、癸○○、庚○○及丙○○均明知A3之公用工程，係以前述圍標方式致使權洋營造得標，比價內容係虛偽不實，依政府採購法第50條第1項之規定應不予開標，或於開標後發現者應不決標予該廠商，惟仍推由庚○○完成形式比價程序後予以開標，使權洋營造於100年12月12日標得該工程，並由庚○○將前述不實事項登載在職務上所掌之開標紀錄表中。

⒊權洋營造得標後，即推由子○○於100年12月19日下午6時至7時許，單獨前往丙○○位在彰化縣芳苑鄉○○村○○路0號住處，收取系爭工程回扣13萬4千元（回扣金額為決標金額192萬元×7％=13萬4千4百元，取整數為13萬4千元）後轉交寅○○，再由寅○○於當日以不詳方法與戊○○聯繫後，獨自駕車前往芳苑鄉公所旁圖書館與戊○○見面，並當場將所收取之前述工程回扣轉交予戊○○。

⒋因認被告戊○○、庚○○、寅○○、子○○均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪、政府採購法第87條第4項之協議圍標罪及刑法第213條之公文書不實登載罪嫌；被告癸○○、丙○○係犯政府採購法第87條第4項之協議圍標罪及刑法第213條之公文書不實登載罪嫌；被告寅○○、子○○另犯政府採購法第87條第5項前段之借牌投標罪嫌；被告丁○○涉犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借牌投標罪嫌；被告長瓏土木、權洋營造均應依政府採購法第92條之規定處罰。惟查：

㈠被告戊○○、庚○○、寅○○、子○○、癸○○、丙○○被訴協議圍標部分：

⒈被告癸○○於偵查中證稱：A3工程我確實於開標日與子○○到現場，寅○○當日並無到現場，我在現場確實有交付有意投標廠商3千元至5千元現金，要求他們不要投標該工程，但實際搓退何家廠商我忘記了云云（偵5791號卷㈢第83頁）；於原審審理時證稱：A3工程我有交3千至5千元現金給廠商，現金是寅○○事先給我的，交給那個廠商忘記了。…我沒有搓退那家廠商，也沒看到子○○有搓退那家廠商，A3工程沒有在現場交錢給其他要參與投標的廠商，離開之後，我沒有交錢給我已經勸退的廠商，事後我沒有看到寅○○有交錢給其他廠商，A3工程沒有廠商因為我跟子○○的勸退而離開現場等語（原審訴字352號卷㈣第113頁背面至第114頁、第119至122頁）。被告癸○○就A3工程開標當天究竟有無在現場交付款項給其他廠商，及有無搓退其他廠商，所述前後不一。而被告子○○於偵查中雖證稱：開標當日，寅○○於該工程開標前後因為生病住院，並無主導圍標情事，均由我及癸○○於開標日在現場以上開方式圍標云云（偵5791號卷㈢第3頁），然同次訊問時又證稱：A3工程交給何廠商多少現金要求他們不要投標，寅○○較清楚云云，於原審審理時並稱自己對該件工程有無圍標並不清楚，也否認有勸退廠商或參與內定要給丙○○得標之圍標行為（見原審訴字352號卷㈣第79至82頁背面、第89頁背面、第92頁背面筆錄），所述亦不盡一致。又被告寅○○於偵查中證稱：A3工程我在住院，沒有處理圍標，子○○怎麼處理我不知道，我沒在現場等語（見原審訴字352號卷㈢第122頁正背面勘驗筆錄），亦否認有參與A3工程圍標之事。

⒉次查，A3工程領標者有陳泰瑋、彰原營造、洪嘉懋、丙○○、丁○○、賴姝琳、蘇文瑞，而參與投標的廠商也是上開領標者所屬之廠商，分別為彰原營造、權洋營造、展鋐營造、昶達土木（賴姝琳屬昶達土木，見偵5791號㈢第55頁背面巳○○筆錄）、長瓏土木、駿泰營造、晉暐營造（以陳泰瑋名義領標，見原審訴字352號卷㈥第207頁洪堯慶筆錄），另外在現場被拍到的人除了癸○○、公所人員及其他不知名之人士外，也是代表上開投標廠商之代表，有A3工程之開標紀錄、電子領標紀錄、相關HN帳號用戶資料各1份及現場照片在卷足憑（原審訴字352號卷㈥第13頁、第39至41頁、第43頁、第56頁、卷㈧第131頁、偵5791號㈦第16至19頁）。是A3工程領標廠商與投標廠商均相同，亦即有領標之廠商皆有投標，自難認有起訴書所指「子○○、癸○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見手持標單封面而有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A3工程之投標，各該廠商收受癸○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標」之情事。

⒊卷內門號0000000000號行動電話於100 年12月10日下午2時40分24秒之通訊監察譯文，被告子○○與寅○○之對話內容雖提到「B（子○○）：後天那個，說我們要，阿『Vㄝ』怎麼講…他現在如果說我們要，那他呢…他說他也要，現在看是要怎麼講？你如果說他要退休，拿一條，當然用他的下去講，阿不然現在沒頭沒尾，是要叫我怎麼那個…還是我要直接跟『Vㄝ』講，說現在來分開…現在『Vㄝ』直接跟他講拆開？還是怎樣？你也要一個講法給我，不然我怎麼講？你想看看再打給我」；於同年12月12日中午12時59分34秒之通訊監察譯文「A（寅○○）：今天『阿戶』嗎？B（子○○）：對啦，對啦。A：『Vㄝ』有沒有參加？B：啥？A：『Vㄝ』有沒有參加？B：有啦。A：『Vㄝ』也參加？B：你是說怎樣？好啦，那個下來，那個下來再講」等語（見原審訴字352號卷㈢第109至110頁勘驗筆錄）。惟上開譯文內容語意不明，經原審於審理時詰問子○○，子○○亦僅稱知道是在講與工程有關的事情，而無法知悉該譯文內容所指為何（見原審訴字352號卷㈣第81至82頁筆錄）。且A3工程是由權洋營造得標，被告子○○所屬之昶達土木也有參與投標，有A3工程之開標紀錄在卷可證（原審訴字352號卷㈧第131頁），因此譯文中子○○所講的「我們要」是否能指圍標要讓權洋營造得標之意，亦有疑義。

⒋至於子○○雖又證稱：有時候不會在現場將現金交給廠商，本件開標現場前來之廠商均是在地的廠商，事先均與寅○○及癸○○講好，不會競標該工程云云（偵5791號卷㈢第3頁）。另證人即被告丙○○之配偶謝曉怡於調查站詢問時證稱：我知道該工程有經過協調，但有無支付其他參標廠商搓圓仔湯的費用，我不清楚，相關過程及詳情要問丙○○云云（偵5791號卷㈦第24頁背面）。然癸○○於原審審理時證稱：A3工程投標前沒有開會決定要怎麼圍標，沒有跟子○○說那天要讓誰得標，那天去現場的廠商有甲○○、丁○○、丙○○、申○○、洪嘉懋，我沒有叫他們不要投標，我不知道寅○○有無事先跟那些要來投標的廠商說什麼。…這件我不曉得有無說好讓丙○○去標，這是寅○○才知道，開標之前我沒參加過像開會的會議等語（原審訴字352號卷㈣第119至121頁、第126頁）。被告寅○○亦同樣否認本件工程有內定廠商得標之事（見原審訴字352號卷㈧第106頁背面筆錄）。而A3工程得標廠商權洋營造負責人丙○○亦證稱：於開標前，寅○○沒有對我表示本件要以圍標手法讓我得標，寅○○有沒有跟其他投標的廠商講叫他們陪標我不清楚，但我本人沒有跟其他廠商講。…我沒有圍標，招標之前沒有開會決定要內定，我沒有要寅○○、子○○、癸○○於開標當天到場圍標等語（偵5791號卷㈢第29頁背面、原審訴字352號卷㈣第127頁背面、第140頁背面）。另其餘參與A3工程投標之廠商展鋐營造負責人甲○○證稱：A3工程我們有意願要投標施作，我於開標日到現場，子○○有要求我等一下再投標，但沒有交付我任何金錢利益等語（偵5791號卷㈢第56頁）；長瓏土木負責人丁○○亦證稱：子○○、癸○○在現場沒有拿錢給我叫我不要投標，沒有看到子○○、癸○○拿錢給別人叫他們不要投標，在投標之前，沒有跟寅○○或丙○○商量過這件工程要給誰做，沒有跟來投標的廠商說好大家一起來投，…我是真的想要標等語（原審訴字352號卷㈣第159頁背面至第160頁、第161頁背面）；彰原營造負責人申○○亦證稱：A3工程投標前應該是沒有人來跟我說這件工程要給誰得標，寅○○、子○○應該沒有叫我不要投標或競標，我不記得了等語（原審訴字352號卷㈣第213頁背面）；駿泰營造負責人洪嘉懋亦證稱：A3工程駿泰營造有投標，投標金額是我自己決定的，投標前應該是沒有人來跟我說這個工程要內定給誰做，寅○○沒有叫我不要去投標或競標等語（原審訴字352號卷㈣第215頁背面）；晉暐營造合夥人洪堯慶亦證稱：A3工程是我去投標的，投標前沒有人叫我不要去投標這個工程或是不要競標等語（原審訴字352號卷㈣第216頁背面），均否認有被要求不要投標或競標，是無法證明本件工程有事先協議由內定廠商得標一事。

⒌檢察官上訴意旨以縱認被告癸○○及子○○以前開方式並無搓退任何廠商，然其等既已著手圍標之犯行，亦應論以未遂之刑責等語，與上開最高法院98年度台上字第7205號判決意旨所採見解不符，亦為本院所不採，理由同前，自不再贅述。

㈡被告寅○○、子○○被訴借牌投標及被告丁○○被訴容許他人借牌投標部分：訊據被告丁○○堅決否認有何借牌犯行，辯稱：A3工程我有意願要施作，本件我自己投標的，寅○○及子○○並無向我借牌等語（偵5791號㈢第56頁背面、原審訴字352號卷㈠第160頁背面）。而子○○於偵查中固證稱：寅○○為避免該工程投標廠商家數不足，有拜託長瓏土木負責人丁○○投標該工程，投標金額由我父親事先告知他們，但押標金由該公司自行墊支，標單上之公司大小章均由該公司人員自行用印完畢後，自行投標云云（偵5791號卷㈢第3頁）。然子○○於原審審理時則改稱：長瓏土木有無借牌，寅○○比較清楚，我不清楚寅○○有沒有打給丁○○拜託丁○○去投標，100年12月10日下午2時46分21秒的通訊監察譯文講到「叫安鎮出一支」應該是請丁○○去投標，我後來沒有打給丁○○叫他去投標，寅○○有沒有打我不清楚等語（原審訴字352號卷㈣第90頁、第96頁背面至第97頁）。而寅○○與子○○於100年12月10日下午2時46分21秒的通話內容雖有「A（寅○○）：對啦，叫安鎮安排一支。B（子○○）：就這樣今天先安排剛好？A：先弄起來，不可以用別人的牌。B：沒有啦，不是不可以，不可以這樣弄，我知道怎麼弄。A：叫「安鎮」出一支。B：好啦，我知道」等語，有通訊監察譯文在卷可參（偵5791號㈦第4頁背面）。由上開通話內容來看，寅○○是要求子○○去叫丁○○「出一支」，子○○已稱知道如何處理，但子○○否認自己有與丁○○聯繫投標之事，反而指稱是由寅○○與丁○○接洽。惟寅○○自100年12月8日起至同年月14日止，皆在臺大醫院住院，有其病歷資料在卷可證（原審訴字352號卷㈥第214至287頁），卷內亦無寅○○向丁○○借牌之相關通話內容可資佐證，是子○○於偵查中所稱：寅○○有拜託長瓏土木負責人丁○○投標該工程一節，或為其臆測之詞，是否可採信，即非無疑。被告寅○○、子○○被訴借牌投標及被告丁○○被訴容許他人借牌投標部分，尚屬不能證明。

㈢被告戊○○、庚○○、寅○○、子○○、癸○○、丙○○被訴公文書不實登載部分：按刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言（最高法院69年台上字第595 號判例意旨參照）。查被告寅○○於偵查中供稱：我不曾跟庚○○說過我們圍標的事，庚○○是否知道我們的手法我不清楚等語（見原審訴字352號卷㈣第20至21頁背面勘驗筆錄）。再子○○雖證稱：庚○○對整個犯罪情節應該知道，因為一個是鄉長一個是主秘，我沒有跟他提過這件事，寅○○沒有跟我提到庚○○對於這個整個過程都知道，這個純粹是我個人的判斷，我覺得庚○○應該知道就是了云云（見原審訴字352號卷㈣第24頁正背面勘驗筆錄），惟子○○所稱庚○○對犯罪情節、過程應該都知道一節，僅為其個人臆測之詞，不得據此作為對被告庚○○不利之認定。本件並無證據證明被告庚○○在主觀上已明知A3工程有起訴書所載之圍標情事，而仍予以開標，並在開標紀錄表為相關之記載。況被告戊○○、庚○○、寅○○、子○○、癸○○、丙○○等人被訴協議圍標、被告寅○○、子○○被訴借牌投標，及被告丁○○被訴容許他人借牌投標部分，均屬不能證明，已如前述，則被告庚○○在A3工程開標紀錄表之記載，已難證明有何虛偽不實。是被告戊○○、庚○○、寅○○、子○○、癸○○、丙○○被訴公文書登載不實部分，同屬不能證明。

㈣被告戊○○、庚○○、寅○○、子○○被訴經辦公用工程收取回扣部分：子○○固證稱：A3工程由權洋營造得標後，我於100年12月19日下午6、7時推由我前往謝曉怡住處，收取13萬4千元之回扣後交給寅○○等語（偵5791號卷㈢第2頁背面、原審訴字352號卷㈣第83頁、第98頁正背面）。證人丙○○、謝曉怡亦均指出A3工程有交付13萬4千元回扣之事實（見偵5791號卷㈢第29頁、原審訴字352號卷㈣第129至130頁背面丙○○筆錄、偵5791號卷㈦第24頁、第34頁背面、原審訴字352號卷㈣第163至165頁謝曉怡筆錄），並有謝曉怡提出之權洋營造台中銀行活期性存款存摺影本、有子○○簽名之100年12月27日轉帳傳票、支出證明單各1紙在卷足憑（原審訴字352號卷㈣第193頁、第195至196頁），是子○○確實有向謝曉怡收取13萬4千元款項之事實，堪以認定。又子○○所稱向謝曉怡收取該筆款項之日期與上開存摺影本、轉帳傳票、支出證明單記載之日期不同，參以子○○於偵查中、原審審理時為上開供述之日期分別為102年1月22日、103年2月13日，距其所稱收取A3工程回扣款項之日期已逾1年、2年，衡情應無法明確記得收取款項之日期，是子○○向謝曉怡收取13萬4千元之日期應以前揭書證之記載較為正確，即為100年12月27日。又子○○稱收取該筆款項後將之交付予寅○○，而寅○○於偵查中雖證稱：13萬4千元子○○收回來交給我之後，我於當天在芳苑鄉公所旁圖書館交給戊○○云云（見原審訴字352號卷㈢第122頁背面至第123頁勘驗筆錄）。但被告戊○○堅決否認有收到此筆款項，且寅○○於原審審理時亦改稱：我沒有跟丙○○拿錢，也沒有叫子○○去跟丙○○拿錢，我不知道子○○有跟丙○○拿13萬4千元的事等語（原審訴字352號卷㈧第107頁背面至第108頁），所述前後不一。再本件起訴被告戊○○就A3工程有收取寅○○所交付之回扣13萬4千元，除寅○○於偵查中之證述外，別無其他證據可資參佐，自難僅憑寅○○單純之指證而無其他證據足佐下，遽認被告戊○○有收取A3工程回扣13萬4千元之犯行。被告戊○○、庚○○、寅○○、子○○等人此部分被訴犯行，亦屬不能證明。檢察官上訴意旨，徒以上開被告戊○○、寅○○涉犯經辦公用工程收取回扣有罪部分之犯罪模式，據以推認本件亦應是如此之犯罪模式，而認此部分亦應為被告有罪之認定，忽略現行刑法採一罪一罰，各罪是否成立，應各別依據證據判斷之，而不得以比附援引之方式為之，自不足採。檢察官上訴另以參諸吾人經驗法則，依公所鄉長及主任秘書之信賴關係，及主任秘書掌管攸關該公所發包業務之重要資訊甚多，如無主任秘書配合，圍標恐難竟其功，且本件擔任白手套之被告寅○○，既未在該公所擔任公職，與被告庚○○間彼此復無親戚關係，果非被告戊○○及庚○○等事先共同謀議本件犯罪手法，彼此各司其職，相互利用其等之犯罪分工成效，當無法順利達成收取回扣之目的，是以應認被告庚○○、戊○○與被告寅○○等人共同涉犯前述經辦公共工程收取回扣之犯行，方符合經驗及論理法則等語，亦屬臆測之詞，且無積極證據足佐，自亦不足採。

㈤長瓏土木包工業、權洋營造部分：依政府採購法第92條對廠商科處罰金者，必以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯罪為前提，並以兩者均受罰為要件，此為兩罰規定之當然解釋，亦即以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪，並受刑事追訴處罰為處罰廠商之要件，苟無合乎此一要件，自無單獨追訴處罰廠商之可能，方與罪刑法定原則相符。本件既認定被告丁○○、丙○○並未違反政府採購法之罪名，依前開說明，對被告長瓏土木、權洋營造即無從依政府採購法第92條之規定處罰。

三、起訴書犯罪事實欄五之（四）以：被告戊○○及寅○○得知芳苑鄉公所將先後於100 年12月15日、同年月16日上午9 時40分許（起訴書誤載為下午2 時許），辦理芳苑鄉草湖排水旁農路道路改善工程及芳苑鄉新寶村養殖區排水道路改善工程（以下合併簡稱A4工程）之開標事宜，且知悉甲○○有意以展鋐營造之名義標得前述工程，即推由寅○○與甲○○約定如展鋐營造順利標得A4工程，即須支付決標金額7 ％之回扣予戊○○，而與甲○○達成協議。嗣展鋐營造得標後，戊○○及寅○○即共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，推由寅○○於100年12月19日下午1時51分許，以持用之0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，寅○○要求甲○○將A4工程回扣款送至其住處，甲○○於該日下午2時33分許到達寅○○住處後，當場將前述工程之回扣5萬元交付予寅○○後離去。寅○○旋即於100年12月19日下午2時49分許、同日下午5時21分許及翌日（20日）上午8時27分許，先後以其持用之0000000000號行動電話與不知情之林志賢（戊○○之司機）持用之0000000000號行動電話約定與戊○○見面之時間及地點。嗣寅○○與林志賢約定於100年12月20日上午8時30分許，在彰化縣芳苑鄉王功村之福海宮見面，當日寅○○單獨駕駛自小客車前往上址，戊○○則由不知情之林志賢駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（芳苑鄉公所鄉長座車）前往福海宮。到達後，寅○○與戊○○2人單獨下車，由寅○○當場將前所收取之回扣款轉交予戊○○。因認被告戊○○、寅○○均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌。惟查：

㈠被告戊○○堅決否認有何收取回扣犯行，辯稱：我不知道寅○○跟展鋐營造拿到什麼回扣，我沒有在福海宮與寅○○見面拿到5萬元等語。而寅○○於偵查中固證稱：A4工程展鈜營造得標後，甲○○有拿5萬元給我，100年12月19日下午甲○○打電話給我後，她立刻去領錢拿來我家給我，我本來當天就要交給戊○○，但是因為他的司機說戊○○跟他太太出門，我們就約在隔天早上8時30分左右，在福海宮外面見面交給戊○○云云（見原審訴字352號卷㈣第123頁勘驗筆錄）。證人甲○○於調查站詢問時證稱：我100年12月19日下午2時33分29秒當天接到寅○○電話以後，就到臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）二林分行去提領現金5萬元，直接到寅○○家裡交給他，我確實有交給寅○○5萬元，但我不清楚寅○○是否有在福海宮將錢交給鄉長戊○○等語（偵5791號㈥第25頁背面至第26頁）；於偵查中證稱：A4工程寅○○有跟我要回扣，這2件工程我沒有跟寅○○討論，我直接帶現金5萬元去寅○○二林的家給他，這件交錢的時間是100年12月19日，當天下午寅○○打電話給我後，我馬上去銀行領錢，我領錢的帳戶有影印給調查站了。寅○○沒有明說這5萬元是A4工程的回扣，但我知道他要這5萬元是這2個工程的回扣，當時我手上新有的標案就是這2件，所以他要跟我拿的應該是這2件工程等語（偵5791號㈥第57頁正背面）；於原審審理時證稱：當天與寅○○見面後，確實有交給寅○○5萬元現金等語（原審訴字352號卷㈣第52頁）。被告寅○○與甲○○雖然就100年12月19日下午，甲○○有將5萬元交付予寅○○之部分供述一致。然查，扣案之展鋐營造臺灣企銀二林分行存摺（扣案證物編號45）顯示，該帳戶於100年12月19日只有存入5萬元之紀錄，於100年12月22日才有提領現金5萬元之紀錄。而經原審調取甲○○個人之帳戶資料，亦無於100年12月19日有領取5萬元之紀錄，僅於100年12月20日有1筆提領5萬元之紀錄，有臺灣企銀二林分行函送之甲○○帳戶交易明細、傳票各1份在卷可佐（原審訴字352號卷㈤第57至61頁、第227至229頁）。而展鋐營造雖另有支票存款帳戶，但經原審電話詢問臺灣企銀二林分行，該行行員亦表示：支票存款帳戶一定要用支票領款等語，有原審103年4月22日電話洽辦公務記錄單附卷可憑（原審訴字352號卷㈧第32頁）。是證人甲○○所證100年12月19日當天接到寅○○電話後，就到臺灣企銀二林分行去提領現金5萬元交給寅○○一節，是否可信，已非無疑。

㈡又寅○○使用之門號0000000000號行動電話於100 年12月19日下午1 時51分54秒之通訊監察譯文，有與甲○○聯繫，對話內容為「A （寅○○）：我等你，要跟別人的送過去，你這樣子！B （甲○○）：沒有啦，我現在才到家，我不是跟你說驗收，我現在才到家，我不是去別處，我早上驗收。A：喔！這樣。B ：嘿，抱歉，我現在才到我家，我才剛下車。A ：你，差不多多久過來？B ：等一下啦，我東西先放著。A ：好」；於同日下午2 時33分29秒之通訊監察譯文，兩人對話為「A （寅○○）：你有沒有過來？B （甲○○）：我快到了。A ：從旁邊就看得到。B ：好啦，我在旁邊，我快到了A ：好」等語（見偵5791號卷㈥第9 頁譯文）。上開譯文固顯示甲○○於100 年12月19日與寅○○通話後，確實有前往寅○○住處，但此時甲○○尚未至臺灣企銀二林分行提領現金5萬元。且經再次向甲○○確認，其證稱：我家裡不可能有這麼多錢，因為有一點錢我就會去存起來，我不會在身上放太多錢，我當時也沒給他，我不會為了給寅○○5萬元就借錢，也沒有跟蘇文瑞拿，錢都是我在管的，19日那天去找寅○○不一定是要拿錢給他，12月19日家裡不一定會剛好有5萬元現金，我20日去領那5萬元應該是沒有錢等語（原審訴字352號卷㈧第68頁背面至第69頁背面）。佐以子○○於100年12月23日下午4時14分54秒以門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，內容講到「A（子○○）：上次跟他講，他說你出去，所以沒辦法，還是我過去跟你…。B（甲○○）：因為錢在我手上，錢在我手上，當然我出去，他沒辦法，不是，我不知道你…」（見偵5791號㈥第10頁通訊監察譯文），似乎還是有要向甲○○收取款項之意思。證人甲○○就此通譯文雖證稱：我要給他的錢不一定就是這個錢等語（原審訴字352號卷㈧第69頁背面），但以甲○○所稱其當時手上的標案就是這2件，且甲○○與寅○○、子○○父子之間亦無其他金錢借貸關係（見偵5791號㈠第88頁背面子○○筆錄、卷㈥第23頁甲○○筆錄），是甲○○就A4工程究竟有無於100年12月19日交付回扣5萬元予寅○○，仍有疑義。證人甲○○再於本院具結證稱：（問：妳在102年1月8日在彰化縣調查站詢問時，證稱妳於100年12月19日下午2時33分29秒接到寅○○電話後，就到臺灣中小企銀二林分行提領現金5萬元，是否實在？）是。（問：妳提領現金之後，就直接到被告寅○○家中，將現金交給寅○○嗎？）那是調查局說的，因為他們拿到一本本子，有問我那天有沒有領5萬元，我自己連結我應該是領了5萬元給寅○○，後來發現沒有領5萬元，是存入5萬元。（問：妳後來有去被告寅○○家嗎？）有去，可是我不知道我有去，我以為是我領5萬元，可是當日是存入，不是領出。（問：妳認為妳沒有拿錢給被告寅○○嗎？）我沒有記憶。（問：為何妳於偵查中說有，還說妳有影印存褶給調查站？）我沒有說影印，是調查站拿去的，也是照那邊的話說的。（問：為何在檢察官偵查中說有？）這件事情是連結的，我在調查站說完以後就到地檢署，我當然會認為有。（問：妳的意思是妳當時是誤認嗎？）是，那小姐跟我說我有領，可是我沒有看本子，這個我承認沒關係，我一直到最後都說我有拿5萬元，我是連結，真的不會記得這種事情，一直到最後是因為審判長調出銀行的資料，我那天有領走5萬元存入甲存，所以才沒有那5萬元，我現在也可以說我有給寅○○，但是我真的連結不上這件事情，如果沒有調出這份資料，我也會說我有拿那5萬元，根據那證據我認為我有拿，可是那天我真的沒有5萬元可以給寅○○，不是我陳述有什麼問題，因為證據是你們找給我看，我真的沒有那5萬元等語（本院卷㈡161頁正背面）。檢察官再質疑證人甲○○上開證述，並聲請本院函調甲○○之親人在臺灣中小企銀二林分行之帳戶資料及於102年12月15日至25日間之交易明細，據該分行函覆結果，其中蘇謝春桃、蘇範庭、向林盛、向劉秀妹未在該分行開戶，另蘇麗雀、陳忠和則在查核期間內未發生交易，至於蘇文瑞則僅有於100年12月21日存入215元之紀錄、蘇杭洲僅有於100年12月21日存入620元之紀錄、洪味僅有於100年12月21日存入1154元之紀錄、蘇俊凱僅有於100年12月21日存入46元之紀錄，有臺灣中小企業銀行二林分行104年2月3日104二林字第0000000號函附卷可稽（本院卷㈡第218至222頁），是亦難認證人甲○○有於該期間內自上開帳戶提領5萬元用以支付寅○○之證據。

㈢再被告寅○○所持用門號0000000000號行動電話於100年12月19日下午2時49分49秒、5時21分25秒及100年12月20日上午8時27分24秒，雖均有與戊○○之司機林志賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫詢問其在何處，並相約在福海宮見面，有上開通訊監察譯文在卷可證（偵5791號㈥第9頁正背面），且林志賢有依約於100年12月20日搭載戊○○前往福海宮與寅○○見面，亦據證人林志賢於偵查中證述明確（偵5791號卷㈠第62頁），並有同日福海宮前及附近路口之監視器翻拍照片共13張在卷可稽（偵5791號㈥第11至21頁），堪以認定。惟被告寅○○前揭與甲○○之對話內容有提到「我等你，要跟別人的送過去」等語，因此寅○○於100年12月20日與戊○○見面，即有可能是另有其他目的，而非一定是交付甲○○之回扣5萬元。是起訴書所指被告寅○○於100年12月20日上午8時30分許，在福海宮將所收取之回扣5萬元交付予戊○○之犯行，仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚不得遽為不利被告戊○○之認定。被告戊○○、寅○○此部分被訴經辦公用工程收取回扣犯行，應屬不能證明。

四、起訴書犯罪事實欄五之（五）以：被告戊○○及寅○○得知芳苑鄉公所於100 年12月23日上午9 時40分許（起訴書誤載為下午2 時許），辦理發包之新生村十戶農水路幹線改善工程（第2 期，以下簡稱A5工程）開標後，由駿泰營造標得前述工程，即共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，推由寅○○向駿泰營造負責人洪嘉懋要求支付以該工程決標金額計算7 ％之回扣予戊○○，惟經洪嘉懋以該工程利潤不佳為由，要求降為支付以決標金額計算5 ％之回扣，經寅○○轉報戊○○應允後，寅○○即於100 年12月27日上午11時21分許及11時42分許，以其持用之0000000000號行動電話與洪嘉懋持用之0000000000號行動電話聯繫收取前述工程回扣事宜後，寅○○隨即於當天晚上獨自前至洪嘉懋住處，由洪嘉懋當場將上開工程回扣12萬元（決標金額240萬元×5％＝12萬元）現金交予寅○○，寅○○立即於當日以不詳方法與戊○○聯繫後，獨自駕車前往芳苑鄉公所旁圖書館與戊○○見面，並將前所收取之工程回扣當場轉交予戊○○。嗣該工程因故經該公所辦理追加工程預算120萬元，預算通過後之不詳時日，戊○○及寅○○復另共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由寅○○出面向洪嘉懋索討該追加工程部分之回扣（以追加預算金額計算7％，即8萬4千元），惟洪嘉懋遲未支付該部分之工程回扣。嗣於該公所辦理通過追加前述工程預算後某日，洪嘉懋在芳苑鄉王功村福海宮遇見寅○○，寅○○即當場對洪嘉懋陳稱：福海宮主任委員係戊○○之父，福海宮近日欲辦理法會欠缺經費，是否能捐助該寺廟等語，經洪嘉懋自行評估後認可藉此與戊○○交好及有助於改善自身運勢，而自願捐獻6萬元點斗燈費用予福海宮，續即未再將該部分之工程回扣以現金方式交由寅○○轉交戊○○，致使戊○○心生不悅，於該工程完成驗收後遲未將全部工程款以開立360萬元公庫支票之方式交付洪嘉懋。嗣洪嘉懋先後於101年7月24日、26日、27日、30日、31日及同年8月1日以持用之0000000000及0000000000號行動電話與寅○○持用之0000000000號行動電話聯繫，再三要求寅○○向戊○○詢問何以A5工程款項遲未撥付，並保證不足之回扣2萬4千元（8萬4千元－6萬元＝2萬4千元），俟領取工程款後一定會補足等情，經寅○○多番與戊○○溝通結果，前述工程款終於同年8月1日下午以開立公庫支票之方式交付予洪嘉懋，惟洪嘉懋事後並未將前述不足之2萬4千元回扣交予寅○○轉交戊○○而未遂。因認被告戊○○、寅○○均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣既遂、同法第4條第2項、第1項第3款之經辦公用工程收取回扣未遂罪嫌。惟查：

㈠訊據被告戊○○堅決否認有何收取回扣犯行，辯稱：洪嘉懋點斗燈我是事後聊天才知道，寅○○跟洪嘉懋如何協調我不知道，我也沒有交代寅○○去向洪嘉懋拿回扣等語。而寅○○於偵查中證稱：我有跟洪家懋拿回扣13萬4 千元，我知道洪嘉懋確實捐6 萬元做斗燈，120 萬元本來7 ％是8 萬4 千元，扣掉6 萬元後，剩下2 萬4 千元洪嘉懋沒有給我等語（見原審訴字352號卷㈢第123頁背面至第124頁背面勘驗筆錄）；於原審審理時證稱：洪嘉懋確實有去福海宮點斗燈6萬元。…那時候我有幫忙講，福海宮斗燈很多，我跟包商說有燒香有保庇，是我跟洪嘉懋說福海宮在做法會，幫忙一下等語（原審訴字352號卷㈥第319頁、第324頁背面）。證人洪嘉懋亦證稱：A5工程追加120萬元預算部分，依寅○○拿回扣7％計算是8萬4千元，因為戊○○遲遲不蓋工程款支票，所以我向寅○○詢問，是不是要我依照寅○○回扣標準，扣除我捐獻6萬元後，再繳交2萬4千元的意思，但是寅○○沒有做任何回應，最後我也沒有繳交2萬4千元，不過我確實有捐6萬元給福海宮。…寅○○有於100年12月27日晚上到我住處向我收取A5工程回扣，以該工程決標金額計算，交付5％即12萬元現金給寅○○，該工程追加預算部分，以120萬元計算7％為回扣，我原本應交付8萬4千元的回扣，但我沒有將8萬4千元現金交給寅○○，而是該工程辦理追加預算120萬元後某日，在福海宮遇到寅○○，寅○○有對我提及福海宮的主任委員是戊○○的父親，問我要不要點斗燈，我當時認為可以藉此巴結戊○○，且也可以點斗燈祈求平安，我就捐獻給福海宮6萬元點斗燈，扣除我捐獻給福海宮6萬元外，我並無將剩餘的2萬4千元交給寅○○等語（偵5791號卷㈤第30頁、第45頁背面至第46頁、卷㈢第52頁背面、原審訴字352號卷㈤第6至9頁背面、第16頁背面），兩人除就洪嘉懋交付之款項究為13萬4千元或12萬元部分有歧異外，其餘供述則大致相符。參酌檢察官訊問寅○○時，是直接以洪嘉懋供述有交付「13萬4千元」為訊問（見原審訴字352號卷㈢第123頁背面勘驗筆錄），實則洪嘉懋就A5工程始終證稱交付金額為12萬元，並非13萬4千元，因此檢察官訊問之問題內容本身即有錯誤，寅○○未予辯明，逕為肯定之回答，不能因此即認寅○○就A5工程有向洪嘉懋取得13萬4千元，寅○○就A5工程收取之款項金額應以洪嘉懋所稱之12萬元較為正確。又寅○○所持用門號0000000000號行動電話於100年12月27日上午11時21分11秒、11時42分16秒電話與洪嘉懋之通話內容顯示，寅○○說要過去找洪嘉懋，洪嘉懋表示「馬上來馬上有」等語（見偵5791號卷㈤第6頁通訊監察譯文）。此外，並有A5工程之決標公告、開標紀錄、寅○○與洪嘉懋於101年7月24日至同年8月1日聯繫之通訊監察譯文、洪家懋捐款6萬元之帳戶資料、王功福海宮之感謝狀等在卷可稽（偵5791號卷㈤第2至3頁、卷㈠第142至144頁、原審訴字352號卷㈢第58-1至59頁、卷㈧第133頁），足認被告寅○○就A5工程確實有向洪嘉懋收取12萬元，洪嘉懋也有應寅○○之邀在福海宮點斗燈6萬元無訛。寅○○嗣於原審審理時翻異前詞，改稱：沒有向洪嘉懋收取12萬元，我都不記得了云云（原審訴字352號卷㈥第324頁背面），及證人洪嘉懋於偵查中曾稱：我得標A5工程後，寅○○也向我要求拿該工程得標金額的百分之7回扣，但我並沒有給他云云（偵5791號卷㈤第41頁背面），均無可採。

㈡又寅○○於偵查中固證稱：錢收到後差不多在這幾個地方拿給戊○○，…如果有的話，就是在公所附近而已云云（見原審訴字352號卷㈢第123頁背面勘驗筆錄）。惟於原審審理時則改稱：我沒有拿12萬元現金給戊○○云云（原審訴字352號卷㈥第321頁），所述前後不一。再洪嘉懋亦無從知悉寅○○收到該筆12萬元款項後究竟如何處理，其也未曾以任何方式向戊○○確認是否有收到相關款項（見原審訴字352號卷㈤第12頁、第18頁背面洪嘉懋筆錄）。是本件所起訴被告戊○○就A5工程有收取被告寅○○所交付之回扣12萬元，除寅○○於偵查中之證述外，別無其他證據可資參佐，自難僅憑其單純之指證而無其他證據可佐下，遽認被告戊○○有收取A5工程12萬元回扣之犯行。

㈢再洪嘉懋於偵查中固證稱：我就拜託寅○○去催促鄉長戊○○蓋章後，寅○○說他已經說了，但是隔了3、4天後公所還是沒有請我去拿國庫支票，我再拜託寅○○去催促後，公所才將國庫支票給我，我就知道寅○○有辦法拜託鄉長云云（偵5791號卷㈤第30、41頁）。惟依卷附寅○○與洪嘉懋於101年7月24日至同年8月1日之通訊監察譯文（偵5791號卷㈠第142至144頁），固可看出洪嘉懋欲透過寅○○幫忙聯繫催促戊○○儘快核章付款，及寅○○屢次向洪嘉懋回覆之情，但此僅係寅○○單方面之陳述而已，仍欠缺寅○○有與戊○○聯絡或要求其儘快核章付款之相關證據。證人洪嘉懋亦稱：我不知道寅○○到底有沒有去問鄉長，他隨便跟我說，我也相信等語（原審訴字352號卷㈤第17頁背面至第18頁）。再觀諸上開通訊監察譯文，寅○○於101年7月24日電話中已經答應洪嘉懋之拜託，於101年7月26日並向洪嘉懋回覆：「我現在要進去…我進去再瞭解看看」等語，翌日即27日上午10時43分仍稱：「早上進去，說去父親節表揚，說去那邊，我等一下會再進去」等語，同年7月30日上午8時36分又稱：「那天我有跟他講了，看今天有沒有下來，領到沒…看今天會不會下來」等語，然洪嘉懋於101年7月31日仍未領到工程支票，於同日11時22分57秒再打電話要寅○○去問看看什麼原因，寅○○仍表示：「我下午來去看看…上禮拜五我就去跟他講了」等語，直至101年8月1日下午2時25分寅○○才向洪嘉懋說：「他跟我講，他馬上蓋，中午就有了…他早上有跟我講，在桌上，在那裡，他說等一下就送下去了」等語，從洪嘉懋自101年7月24日開始拜託寅○○至同年8月1日，已經過8天，可見於寅○○在對洪嘉懋表示有找戊○○之後，戊○○也並未立即核章。且上開工程既已施作完畢並完成驗收，芳苑鄉公所本即會依規定核發工程款，因此洪嘉懋在與寅○○通話之後，後來有領到芳苑鄉公所所給的工程款支票，或許僅是時間上的巧合，而非能認定是出於寅○○向戊○○多番游說奔走所致。檢察官上訴以本件確因被告戊○○認為洪嘉懋未依約交付回扣，刻意刁難洪嘉懋領取系爭工程款乙節，尚屬臆測，難認可採。

㈣再洪嘉懋向福海宮點斗燈6 萬元，是為了給寅○○面子，已據洪嘉懋證述在卷（原審訴字352號卷㈤第9頁背面、第12、17、19頁）。而依證人洪嘉懋所述，追加預算120萬元部分，其需交付之回扣金額為8萬4千元，扣除點斗燈的6萬元，尚未給付之回扣金額為2萬4千元，但點斗燈6萬元，是為了給寅○○面子，何以能從應給付予戊○○的回扣中扣除，已有可疑。且卷內亦無相關證據可認剩餘之2萬4千元款項，為戊○○授意寅○○去向洪嘉懋收取未果之工程回扣，自難遽為被告戊○○不利之認定。起訴書認被告戊○○、寅○○就A5工程涉犯經辦公用工程收取回扣既遂及經辦公用工程收取回扣未遂罪嫌，均屬不能證明。

五、起訴書犯罪事實欄五之（六）以：被告戊○○、寅○○、子○○及癸○○得知芳苑鄉公所將於101 年3 月20日上午9 時40分許（起訴書誤載為下午2 時許），辦理五俊及文津村道路改善工程（以下簡稱A6工程）之開標事宜，並獲悉彰原營造負責人申○○有意標得前述工程，即推由寅○○及子○○與申○○約定欲以圍標方式讓彰原營造順利標得A6工程，惟如順利標得該工程，日後需支付以決標金額約7 ％之回扣予戊○○，經申○○應允後，戊○○、寅○○、子○○、癸○○及申○○為避免其他廠商參加投標競價，有礙彰原營造順利標得A6工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡；另戊○○、寅○○及子○○共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由寅○○、子○○及癸○○於於101年3月20日開標當天上午，在芳苑鄉公所前，見手持標單封面而有投標意願之不詳廠商負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，每人以3千元至5千元之代價，與前開廠商負責人或職員達成協議而不為A6工程之投標，各該廠商收受寅○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標。癸○○以前述方式與寅○○等人共同圍標後，向寅○○收取3千元至5千元之費用。A6工程由彰原營造得標後，即推由寅○○及子○○先後於101年4月3日上午11時49分許、同日上午11時53分許、晚上7時42分許、晚上7時49分許及晚上9時6分許，輪番以所持用之0000000000號（子○○）及0000000000號（寅○○）行動電話，與申○○或其妻持用之0000000000號（申○○）及0000000000號（申○○之妻）行動電話索討前述工程回扣，子○○原本與申○○約定於當天晚上前往申○○住處收取上開工程回扣，惟申○○認為得標施作A6工程之難度頗高，無利可圖，遂假藉在外應酬喝酒，一再拖延，終未交付任何工程回扣而未得逞。因認被告戊○○、寅○○、子○○均係犯貪污治罪條例第4條第2項之經辦公用工程收取回扣未遂、政府採購法第87條第4項之協議圍標罪嫌；被告癸○○、申○○係犯政府採購法第87條第4項之協議圍標罪嫌；被告彰原營造應依政府採購法第92條之規定處罰。惟查：

㈠被告戊○○、寅○○、子○○、癸○○、申○○被訴協議圍標部分：

⒈被告子○○、癸○○、申○○雖就此部分被訴犯行於原審坦承不諱（原審訴字352號卷㈨第14頁背面），惟被告子○○於原審審理時係證稱：昶達土木去投標是寅○○叫我投我就去投，投標金額是寅○○決定的等語（原審訴字352號卷㈤第36頁正背面）；被告申○○於偵查中亦證稱：我去投標時，寅○○叫我等一下再去投標，看可否將其他包商都處理掉，然後我就可以得標，寅○○問我A6工程給我得標好不好，我說好，我知道我說好後，寅○○會將其他廠商處理好讓我得標等語（偵5791號卷㈤第204頁背面），核與被告寅○○於偵查中所供：A6工程申○○說他要做，我就答應他說好，你要做給你做，我有事先跟其他投標廠商說來陪標就好，他說要做我就給他做，這件我有處理等語（原審訴字352號卷㈢第124頁背面至第125頁勘驗筆錄）之情節相符，應堪採信。被告寅○○於原審審理時又改稱：沒有決定這件工程要給誰做，沒有跟申○○講好要讓他施作云云（原審訴字352號卷㈧第230頁），不足採信。被告寅○○既已答應A6工程要讓申○○所屬之彰原營造得標，為使彰原營造能順利得標，始要求其子子○○以昶達土木名義投標，子○○並應寅○○之要求以昶達土木名義投標，且依寅○○決定之金額參與投標，顯見昶達土木本身並無投標A6工程之意思，而僅係出名陪標而已。按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰（最高法院最高法院94年度台上字第1000號判決意旨參照）。本件昶達土木並無參與A6工程投標或競價之意思，被告寅○○、子○○、癸○○、申○○等人即無使昶達土木不為投標或不為價格競爭之決意可言。

⒉又被告寅○○於偵查中雖坦承圍標之犯行，供稱：A6工程圍標的人有我、癸○○等語（原審訴字352號卷㈢第124頁背面勘驗筆錄）；被告子○○於偵查中亦供稱：本件工程由我、寅○○及癸○○在現場以上開方式圍標，何家廠商收了多少錢才不去投標該工程，我父親寅○○較清楚等語（偵5791號卷㈢第4頁），而子○○所指現場圍標方式為「開標日由我、乙○○、寅○○及癸○○等人到現場，以每人3千至5千元之價格勸退有意投標之廠商，均由寅○○及癸○○當場以前述金額搓退有意投標廠商，我則在一旁等候投標及開標，我並無出面攔阻過任何一家廠商」等語（見偵5791號卷㈢第2項背面筆錄）；被告癸○○供稱：A6工程我確實於開標日與寅○○及子○○到現場，我在現場確實有交付有意投標廠商3千元至5千元現金，要求他們不要投標該工程，但實際搓退何家廠商我忘記了等語（偵57 91號卷㈢第84頁）。惟被告寅○○於原審審理時又改稱：我有去不代表我有圍標，我不可能叫廠商不要來投標，我不會去攔阻廠商，我沒有叫廠商更改標價云云（原審訴字352號卷㈧第230頁正背面）；被告子○○亦證稱：我不知道有沒有其他廠商被勸退，沒有看到寅○○或癸○○有叫人不要投標等語（原審訴字352號卷㈤第46頁）；被告癸○○亦改稱：我忘記這件工程有沒有廠商被勸退，…我沒有給現場照片被拍到的人3千至5千元勸退他們不要投標等語（原審訴字352號卷㈤第48頁、第53頁背面）。是被告寅○○、子○○、癸○○就A6工程開標當天在現場究竟有無以金錢搓退其他廠商，所述均前後不盡一致。

⒊再查，本件工程領標者有丙○○、賴姝琳、彰原營造、蘇文瑞，而參與投標的廠商也是上開領標者所屬之廠商，分別為昶達土木（賴姝琳屬昶達土木，已如前述）、彰原營造、展鋐營造、權洋營造，於A6工程開標當日在現場被拍到的人除了寅○○、癸○○、詹聰明、公所人員及其他不知名之人外，也是代表上開廠商前往投標之人即子○○、申○○、丙○○、甲○○等，有A6工程之電子領標紀錄、相關HN帳號用戶資料、開標紀錄各1份及開標當日現場蒐證照片在卷足憑（原審訴字352號卷㈥第17頁、第40至41頁、卷㈧第134頁、偵5791號㈤第55至63頁）。上開現場蒐證照片雖然拍到詹聰明，但其並非A6工程有領標之廠商代表，被告癸○○亦否認有給詹聰明3千元至5千元叫他不要投標之情事（見原審訴字352號卷㈤第53頁背面筆錄），自難認被告寅○○、子○○、癸○○、申○○等人有攔阻詹聰明使其不為投標之情事。而A6工程領標廠商與投標廠商均相同，即有領標之廠商皆有投標，則起訴書所指「由寅○○、子○○及癸○○於101年3月20日開標當天上午，在芳苑鄉公所前，見手持標單封面而有投標意願之不詳廠商負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，每人以3千元至5千元之代價，與前開廠商負責人或職員達成協議而不為A6工程之投標，各該廠商收受寅○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標」，即屬乏據。

⒋況除彰原營造、昶達土木外，其餘參與A6工程投標的廠商即展鋐營造負責人甲○○證稱：A6工程我有投標，沒有跟其他廠商協議投標金額，因為我也想要得標。…A6工程我們有意願要投標施作等語（偵5791號卷㈥第57頁背面、卷㈢第56頁）；權洋營造負責人丙○○於偵查中亦證稱：我想不起來A6工程有無人要求我不要投標，我如果於開標日到芳苑鄉公所，就是有想要投標該公用工程等語（偵5791號卷㈢第29頁背面），均否認有被要求不要投標或競標一事，是被告寅○○、子○○、癸○○、申○○就圍標部分先前所為不利於己之陳述，並無其他補強證據得以佐證。本件工程被告寅○○、子○○、癸○○、申○○被訴圍標部分，尚屬不能證明。

⒌又被告寅○○於偵查中雖指稱：戊○○不知道我什麼人得標，我用這種手法讓誰得標，戊○○有時候知道有時候不知道，是都知道比較多，都會知道云云（見原審訴字352號卷㈢第117頁背面至第118頁勘驗筆錄）；被告子○○亦證稱：戊○○對我們以上開方式讓特定廠商得標一事均知情云云（偵5791號卷㈢第2項背面）。然A6工程已無法證明被告寅○○、子○○、癸○○、申○○有圍標之情事，且被告寅○○、子○○上開供述並非針對特定工程名稱，寅○○之證詞內容亦空泛含糊，自不得僅憑寅○○、子○○此部分證述，即遽認被告戊○○對於每件工程圍標皆與被告寅○○、子○○等人有犯意聯絡或行為分擔。

㈡被告戊○○、寅○○、子○○被訴經辦公用工程收取回扣未遂部分：查被告寅○○、子○○就A6工程，有向申○○表示要收取工程回扣，但申○○最後並未支付任何款項一節，業據被告寅○○、子○○供述在卷（原審訴字352號卷㈢第125頁背面至第126頁勘驗筆錄、偵5791號卷㈢第4頁、原審訴字352號卷㈤第36頁背面至第37頁），核與證人申○○之證述相符（偵5791號卷㈤第155頁正背面、原審訴字352號卷㈤第88至92頁），並有被告寅○○所使用門號0000000000號行動電話於101年4月3日、同年4月5日，與被告子○○、申○○聯繫之通訊監察譯文，及被告子○○所使用門號0000000000號行動電話於101年4月3日、同年4月5日與被告寅○○、申○○聯繫之通訊監察譯文在卷可證（偵5791號卷㈠第138至139頁、卷㈤第50至53頁），固堪認定。惟被告戊○○堅決否認有何收取回扣犯行，辯稱：我沒有要求任何人向得標廠商要求不法回扣等語。而被告子○○雖證稱其與申○○電話聯絡，是寅○○叫我打電話等語（見原審訴字352號卷㈤第41頁背面至第42頁筆錄），但被告寅○○於原審審理時則根本否認有向申○○要錢，也否認有叫被告子○○去跟彰原營造收錢之事（原審訴字352號卷㈧第230頁背面至第231頁），且卷內並無被告戊○○授意被告寅○○、子○○去向申○○收取回扣之相關事證，是亦非無可能是被告寅○○、子○○假借鄉長戊○○之名義向工程承包商申○○索取回扣金額，自難僅憑被告寅○○、子○○有去向申○○收取回扣之行為，即認被告戊○○有共同收取回扣未遂之犯行。被告戊○○、寅○○、子○○此部分被訴犯行，尚屬不能證明。檢察官關於此部分上訴意旨，仍執前詞而分別指摘原判決認事不當，自無理由。

㈢彰原營造部分：依政府採購法第92條對廠商科處罰金者，必以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯罪為前提，並以兩者均受罰為要件，此為兩罰規定之當然解釋，亦即以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪，並受刑事追訴處罰為處罰廠商之要件，苟無合乎此一要件，自無單獨追訴處罰廠商之可能，方與罪刑法定原則相符。本件既認定被告申○○並未違反政府採購法之罪名，依前開說明，對被告彰原營造即無從依政府採購法第92條之規定處罰。

六、起訴書犯罪事實欄五之（七）以：被告戊○○、庚○○就被告寅○○、癸○○、乙○○及卯○於A7工程所為上開協議圍標之犯行，及被告庚○○就戊○○、寅○○所為上開經辦公用工程收取回扣之犯行，皆有犯意聯絡，並認被告戊○○及庚○○另共同基於洩漏因經辦前述公用工程公開招標事宜，而獲悉領（投）標廠商名單之國防以外應秘密消息之犯意聯絡，推由庚○○於A7工程開標前之不詳時日，將已領取標單有意投標系爭工程之廠商名單，在該公所主任秘書辦公室告知寅○○，寅○○因而獲悉凱登營造實際負責人蔡堂慶有以電子方式領標，因認被告戊○○涉犯政府採購法第87條第4項之協議圍標、刑法第132條之洩漏國防以外之秘密等罪嫌；被告庚○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣、政府採購法第87條第4項之協議圍標罪及刑法第132條之洩漏國防以外之秘密等罪嫌。惟查：

㈠訊據被告戊○○、庚○○堅決否認此部分被訴犯行，戊○○辯稱：A7工程他們有沒有圍標我不知道，至於有幾家廠商這個我也不知道，他們有在現場交給誰我不知道等語；被告庚○○辯稱：領標名單我無從得知，圍標及收取回扣我不知道等語。經查，被告寅○○於102年1月18日之偵查筆錄雖記載「於各該工程開標前，確實均內定特定廠商得標，並於開標日由我、乙○○、子○○及癸○○等人到現場，以每人3千至5千元之價格勸退有意投標之廠商，有些是由我及子○○、癸○○、乙○○等人在現場發放，有些則是該次內定得標廠商在現場自行發放的，我事先都會跟內定的得標廠商提及，該工程如有得標，有賺錢的話多交一點回扣，如果沒有什麼利潤的話就少拿一點回扣，廠商同意後，我於開標日才會以上開圍標方法讓特定廠商得標，戊○○對我以上開方法讓特定廠商得標一事，應該都會知道，且我曾拜託公所主任秘書庚○○告知我各該工程領標廠商之名單，讓我方便於開標日以上開方法圍標」等語（偵5791號卷㈡第134頁背面），然經原審勘驗結果，被告寅○○針上開筆錄所記載與被告戊○○、庚○○有關之部分，訊問內容為「（問：你用這種方式讓內定廠商得標，戊○○都知道，對不對？）他不知道我什麼人得標。（問：不是啦，我說你用這種手法讓誰標到，這種行為、這種手法戊○○都知道？）有時候知道有時候不知道。（問：你針對我的問題回答，有時候知道有時候不知道嗎？）對啦。…（問：你用這種圍標的方式讓人家得標，他有時候知道有時候不知道？）有時候破標。（問：對啦，破標的時候，第二次有時候也會成功阿？）沒有啦，都知道的比較多，都會知道。（問：裡面的主秘庚○○是不是把這個其他有領標的包商都跟你們講？領標的廠商，誰有領標，有意願要標，庚○○都曾跟你講？）他不曾告訴我。…（問：裡面的公所人員，除了庚○○以外，還有誰跟你們說其他有意投標廠商的名字，誰跟你講過？）沒有，都沒有，不曾告訴我。（問：誰跟你們講過，子○○說庚○○曾跟你們講？）大家都認識，我南部人來這邊…（聽不清楚），大家都認識，誰要做，誰就自己去那個。…（問：對啦，事先誰跟你們說誰有領標？誰跟你們說的？）沒有人跟我說到這。…（問：對阿，對不對，庚○○跟你們說的嗎？）這不是，沒有。（問：都沒有人跟你們說過？）誰來領我們大約都會知道，我問一下就知道，誰來領我就知道了。（問：你不曾拜託公所人員跟你們說嗎？）不曾。（問：這點你跟你兒子講的不符合？）真的，裡面的人沒有人跟我說。…（問：你叫主秘拜託一下，要拜託什麼，你就講清楚？）這麼久了，檢察官，我也不記得是怎麼樣。（問：你忘記了嗎？）對。（問：忘記有人跟你說領標的廠商是誰，你忘記了？）真的，我真的忘記了。（問：那是你跟你兒子自己在講，你還打給主秘，是不是？）這麼久了，我實在是。（問：給你看完譯文之後，檢察官說的是不是這樣？）好啦，這樣是。（問：不是你說的跟你兒子講的不符合，就麻煩了？）好啦。（問：那戊○○有沒有跟你們說過嗎？）不曾。（問：除了主秘以外，他的秘書陳奇廷曾跟你們說過嗎？）不曾。（問：給你方便圍標就對了嗎？）對」等語（見原審訴字352號卷㈢第117頁背面至第119頁勘驗筆錄）。被告寅○○就被告戊○○是否知悉其等圍標一事，先後陳稱：有時候知道有時候不知道、知道的比較多、都會知道云云，其證詞內容空泛含糊，尚難以被告寅○○此種不確定的回答，即認被告戊○○對A7工程圍標一事知悉且有犯意聯絡。又依前開原審勘驗筆錄可知，針對芳苑鄉公所內是由何人告知寅○○領標廠商一節，檢察官於該次訊問係以起訴書A1工程的相關譯文訊問寅○○（原審訴字352號卷㈢第118頁背面至第119頁），寅○○始答稱「好啦，這樣是」，並未就A7工程是否由被告庚○○告知領標廠商向寅○○確認，自難以此即為被告庚○○此部分犯嫌不利之認定。

㈡另被告寅○○於102年1月31日偵查中證稱：戊○○、庚○○都沒有跟我說誰有投標、有領標，蔡堂慶有來告訴我，我有去找他，我記不起來是誰跟我說有誰領標，我想不起來是誰跟我說蔡堂慶有領標，戊○○、庚○○他們都沒有跟我說，工程的事情，都沒有跟我講這個等語。嗣後經律師在旁解釋並叫寅○○不要再隱瞞了，被告寅○○始證稱：「那可能是主秘說的」、「對，主秘說的」、「我去辦公室找他的」等語（見原審訴字352號卷㈢第94至95頁背面勘驗筆錄）；於同年2月22日偵查中又證稱：沒人交代我去問他，主秘，跟他看一下裡面，裡面不知道有沒有人，有人投進去還是什麼，這樣而已，因為大家在一起好幾年了，…蔡堂慶他有領標不是庚○○跟我說的，是蔡堂慶跟我說的，說實在的我都忘記了，照之前筆錄就好…內定得標廠商是在外面自己討論的，戊○○、庚○○他們都沒有在理這個，誰標到他們兩個都不知道，沒有人決定要給誰做，他們自己去喬，是包商自己決定的。…我不曾跟庚○○說拿工程回扣轉給戊○○的事，我們沒有在說這些，庚○○他不知道，我沒跟他說過這些。…鄉長沒有交代庚○○跟我說，不曾說過這個，我不知道庚○○是否對我們這個手法知情，我不曾跟他說這個，也不曾跟他說事後拿什麼等語（原審訴字352號卷㈣第17至21頁背面勘驗筆錄）。被告寅○○就A7工程庚○○有無告知其蔡堂慶領標，所為證述前後不一，尚難憑此逕為被告戊○○、庚○○不利之認定。又被告寅○○已指出戊○○、庚○○並未參與圍標，也未曾向被告庚○○說過收取工程回扣之事，起訴書認被告戊○○涉有協議圍標、洩漏國防以外秘密罪嫌及被告庚○○涉有協議圍標、洩漏國防以外秘密、經辦公用工程收取回扣罪嫌部分，皆屬不能證明。檢察官關於此部分上訴意旨，則以其等事先與被告寅○○謀議，由被告寅○○出面以圍標手法讓內定廠商得標，則被告戊○○及庚○○何須親自進行圍標行為？惟檢察官亦未積極舉證證明被告戊○○、庚○○有與被告寅○○就協議圍標等罪嫌為事先謀議，並推由被告寅○○為上開犯行，自無法以臆測之詞即認定被告戊○○、庚○○2人關於此部分之犯行。

七、起訴書犯罪事實欄五之（九）以：被告戊○○就A10 工程上開涉嫌圍標犯行與被告寅○○、癸○○、乙○○、卯○等人亦有犯意聯絡；被告戊○○並與被告寅○○共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，於伍益營造得標後，推由寅○○於101年10月15日上午9時28分許，以持用之0000000000號行動電話與伍益營造人員廖慧貞所持用之0000000000號行動電話聯繫收取系爭工程回扣事宜後，被告寅○○即於該日下午1時許，獨自前往雲林縣麥寮鄉由卯○及廖慧貞共同合夥經營之砂石場與卯○見面，2人復共同前往上開「福鮮城」餐廳用餐，用餐期間卯○將前所約定之工程回扣65萬元當場交予寅○○後，寅○○再於該日下午2時10分許及14分許，以所持用之0000000000號行動電話與戊○○之司機林志賢持用之0000000000號行動電話及芳苑鄉公所總機聯繫與戊○○見面之時、地以交付前述回扣，寅○○即於該日下午2時14分許，親自前往芳苑鄉公所旁之圖書館，將前所收取之工程回扣，扣除癸○○及乙○○收取之前述圍標費用及搓退其他廠商之費用後，將剩餘之30萬元現金當面交予戊○○。因認被告戊○○、寅○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣、被告戊○○另犯政府採購法第87條第4項之協議圍標等罪嫌。惟查：

㈠被告戊○○被訴協議圍標部分：被告寅○○於102 年1 月18日之偵查筆錄雖記載「戊○○對我以上開方法讓特定廠商得標一事，應該都會知道」云云（偵5791號卷㈡第134頁背面），然經原審勘驗該次訊問光碟結果，被告寅○○就戊○○是否知悉其等圍標一事，先後證稱：有時候知道有時候不知道、知道的比較多、都會知道云云（原審訴字352號卷㈢第118頁勘驗筆錄），其證詞內容空泛含糊，尚難以被告寅○○此種不確定之回答，即認被告戊○○對該工程圍標一事知悉且有犯意聯絡。況被告寅○○於102年2月22日偵查中證稱：內定得標廠商是在外面自己討論的，戊○○都沒有在理這個，誰標到他都不知道等語（原審訴字352號卷㈣第19頁勘驗筆錄），已指出被告戊○○並未參與圍標犯行。起訴書所指被告戊○○協議涉嫌圍標部分，認屬不能證明。

㈡被告戊○○、寅○○被訴經辦公用工程收取回扣部分：

⒈查A10 工程由伍益營造得標後，被告寅○○於101 年10月15日下午，有在「福鮮城」餐廳向卯○收取65萬元等情，業據被告寅○○、證人卯○證述一致。被告寅○○證稱：我確實有跟廖慧貞約在麥寮，與卯○見面後去「福鮮城」餐廳吃飯，在吃飯期間卯○有將工程回扣65萬元交給我等語（原審訴字352號卷㈤第242頁）。證人卯○亦證稱：A10工程得標後，我於101年10月15日上午9時28分，請廖慧貞主動聯繫寅○○前來麥寮我與廖慧貞合夥經營之砂石場，我當天獨自駕車到現場，寅○○也獨自駕車前來，我們兩人見面後，再共同前往「福鮮城」用餐，用餐期間我當場交付65萬元回扣給寅○○。…確實有和寅○○約在麥寮砂石場見面，之後去「福鮮城」餐廳吃飯，在吃飯席間給寅○○65萬元這件事等語（偵5791號㈡第119頁正背面、原審訴字352號卷㈤第259頁）。另證人廖慧貞於偵查中亦證述：A10工程得標後，卯○確實要求我於101年10月15日上午9時28分聯繫寅○○前來麥寮我與卯○合夥經營之砂石場見面等語（偵5791號卷㈡第120頁背面），並有被告寅○○所持用門號0000000000號行動電話於101年10月15日上午9時28分19秒與廖慧貞聯絡之通訊監察譯文在卷可參（偵5791號卷㈣第52頁），此部分情節堪以認定。

⒉被告寅○○於偵查中證稱：該工程有交給戊○○30萬元云云（原審訴字352號卷㈢第128頁勘驗筆錄）；然於原審審理時又改稱：卯○給的65萬元，去投標的每個人拿一些，拿光了，這筆錢都分光了，這件我沒有拿錢給戊○○云云（原審訴字352號卷㈤第242、247頁），所述前後不一。至於被告寅○○於101年10月15日中午12時7分38秒，以00-0000000號電話與戊○○之司機林志賢聯繫，詢問林志賢現在何處，林志賢回答「在福海宮」（見偵5791號卷㈣第47頁譯文），於同日下午2時10分48秒，再以門號0000000000號行動電話詢問林志賢「有出去嗎」，林志賢表示「沒啦，在公所」，嗣寅○○於同日下午2時14分11秒打電話至芳苑鄉公所，與公所人員對話內容為「A（寅○○）：大粒仔有在那邊嗎？有沒有在裡面。B（公所人員）：怎樣？A：沒啦，叫他下來一下，我跟他說話一下，來圖書館這邊。B：他現在在那個。A：在睡覺喔。B：嗯。A：這樣喔，看要不要叫他一下，我要去別的地方，要跟他說個話。A：我不敢，不然你自己打他手機。A：我這就不能那個。B：嘿阿，恩，他在休息。A：阿好好。」等語（見偵5791號卷㈣第50頁通訊監察譯文）。由上開譯文內容觀之，顯然公所接聽電話人員並不願意幫寅○○叫醒被告戊○○，而之後寅○○亦未再打電話與被告戊○○聯繫見面交付款項，只有於同日下午2時19分01秒打給門號0000000000號行動電話持用者「阿泉」，告知「我在芳苑公所這邊，你來一下，我在這邊，工錢給你，你轉來公所這邊，我出來就好」等語（見偵5791號卷㈣第50頁背面譯文）。而證人寅○○於本院具結證稱：我於101年10月15日下午2時14分打電話去鄉公所問鄉公所職員「大粒在嗎」，「大粒」是否為鄉長，我不記得了。之後我撥打0000000000是要打給拖吊的吊車，我們父子在做板模，要請人來吊板模，那個人叫未○○，我都叫他阿助，他是做吊車的，他的名片我有帶來（證人庭呈未○○名片一紙，閱後請其影印後發還）。而查，0000000000號行動電話於102年10月間之使用人確為未○○，有台灣大哥大資料查詢附卷可稽（本院卷㈡第85頁）。而證人未○○於本院具結證稱：我的綽號叫阿助，與被告寅○○有生意往來，我開吊車幫他吊板模。101年10月間，被告寅○○叫我幫他載板模去工地，他後來有打電話給我，是要給我吊板模的錢1800元，因為我自己有記錄（庭呈記事本一冊，請其影印後發還），筆記本寫9月21日，因為是之前做的，後來再收錢。10月15日被告寅○○打電話給我當天，我在外面工作，我直接開吊車去收錢的。我是之前有聯絡他，我叫他有空打電話給我，告訴我何時可以去拿錢。我當時是要回去，順便過去拿錢，0000000000這支電話我沒有借給他人使用等語（本院卷㈡151頁背面至153頁），核與證人寅○○所證相符，是寅○○此部分所證應堪採信。再依卷附戊○○所使用門號0000000000號行動電話於101年10月15日之通聯紀錄（偵5791號卷㈣第63至64頁），均未見戊○○於當日下午2時14分之後有與寅○○電話聯絡，是被告寅○○於當日究竟有無與被告戊○○見面，並將回扣交付予戊○○，仍有疑義。被告戊○○、寅○○此部分被訴經辦公用工程收取回扣犯行，應屬不能證明。檢察官關於此部分上訴意旨，以被告寅○○於該日中午收取廠商交付之前述回扣後，是否轉交予前開綽號「阿泉」之男子轉交予戊○○，或逕行進入鄉長辦公室轉交予被告戊○○，非無可能，惟依上開說明，此部分並無積極證據足以認定，是檢察官關於此部分之上訴亦無理由。

八、起訴書犯罪事實欄五之（十）以：被告戊○○及寅○○得知芳苑鄉公所於101 年12月25日上午9 時40分許，辦理芳苑鄉萬興排水〈北岸〉堤岸道路改善工程（以下簡稱A11 工程）之開標事宜，由駿泰營造標得前述工程後，即共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，推由寅○○於上開工程決標後之不詳時日，前往駿泰營造負責人洪嘉懋住處，以台語對洪嘉懋表示「工程標這麼高，7%要跳出來」等語，以此方式向洪嘉懋要求支付上述工程得標金額7%之回扣予戊○○。而洪嘉懋曾因上述A5工程，因就追加預算金額部分未支付回扣乙事遭戊○○刁難，並遲延核發工程款，迫於無奈方願支付本件工程回扣，經與寅○○協商以交付該工程決標金額6％計算之回扣。嗣於101年12月29日上午9時34分許，寅○○以其持用之0000000000號行動電話與洪嘉懋持用之0000000000號行動電話聯繫收取前述回扣事宜，寅○○隨即前往洪嘉懋住處，由洪嘉懋將上述回扣金額13萬4千元現金裝在褐色信封袋中交予寅○○，再由寅○○於102年1月1日上午10時35分許，以00-0000000號住家電話與戊○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，約定該日上午11時許在福海宮見面，由寅○○及戊○○均獨自駕車到現場，2人見面後，寅○○即當場將所收取之前述回扣轉交予戊○○（該次扣除戊○○前向寅○○調借之5萬元債務，實際交付金額為8萬4千元）。因認被告戊○○、寅○○均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌。惟查：

㈠被告寅○○於偵查中供稱：「（問：芳苑鄉萬興排水，北岸堤岸改善工程啦厚，這件是駿泰「堵阿」（音譯）他們標到的，標到的金額是224 萬，這件有印象嗎？）有啦。…（問：這個洪嘉懋說得標後三至四天，你主動跟他說要，要討這件這個回扣，他才，他找你來他們家，拿13萬4 千元給你，是不是這樣？13萬4）有啦，有啦。有啦」等語（原審訴字352號卷㈢第130頁勘驗筆錄），已坦承有向洪嘉懋收取13萬4千元一事，核與證人洪嘉懋所證：印象中駿泰營造得標後，寅○○就到我家以台語對我表示「工程標這麼高，7％要跳出來」等語，意即找我說本工程還要再交得標金額百分之7出來，但因本標案利潤不高，所以我向寅○○說本標案沒有利潤，所以只能交百分之6出來，寅○○就說好，約於得標後3至4天，寅○○主動打電話給我，要向我索取上開回扣，我就依本標案得標金額的百分之6即13萬4千元現金包在褐色的信封袋中，並約寅○○到我住處，由我親自將裝有上開回扣之信封袋交給他。…我得標A11工程後拿了13萬4千元給寅○○，101年12月29日上午9時34分這通就是寅○○到我家來找我，跟我拿錢，…我有跟寅○○討價還價，從百分之7降到百分之6，是拿錢的時候當場喬的，是拿錢的時候我們才討價還價變成13萬4千元，寅○○去我家一次，到我家直接講，他之前就有打電話先問我了，是12月28日那兩通，那時候我家裡本來就有放現金，寅○○12月28日沒有去我家，是29日通完電話後才來我家跟我拿等語（偵5791號㈤第40頁、原審訴字352號卷㈤第10頁正背面、第20至22頁）大致相符，並有A11工程之決標公告、開標紀錄、被告寅○○所使用門號0000000000號行動電話於101年12月28日上午9時29分13秒、9時42分32秒、同年12月29日上午9時34分53秒與洪嘉懋聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（偵5791號卷㈤第34頁、第92頁正背面、原審訴字352號卷㈧第139頁）。且觀被告寅○○於101年12月29日上午10時40分28秒與00-0000000號電話聯絡時，被告寅○○於電話中表示「我現在來『杜阿』（指洪嘉懋）這邊」等語（偵5791號卷㈤第92頁背面），足認被告寅○○於101年12月29日與洪嘉懋通話後，確實有前往洪嘉懋住處向其收取13萬4千元無誤。被告寅○○於原審審理時否認有向洪嘉懋收取該筆款項云云（原審訴字352號卷㈥第321頁、卷㈨第18頁背面），並不足採。

㈡然被告戊○○堅決否認有收取回扣之犯行，辯稱：寅○○並沒有交付不法所得，102 年1 月1 日與寅○○去福海宮那邊見面，是為了福海宮廣場的整修問題，並非如起訴書所載是為了交付不法所得等語。被告寅○○於原審準備程序時雖承認此部分犯行（原審訴字352號卷㈢第21頁），但於原審審理時則改稱：戊○○所述是事實，我打電話給戊○○是為了福海宮門口廣場積水的問題云云（原審訴字352號卷㈨第18頁背面）。而被告寅○○於偵查中供稱：「（問：收到跟「堵阿」（音譯）拿完13萬4，你當天有拿給戊○○，拿去那裡給他的？）在福海宮那裡。（問：福海宮？）那時候福海宮他們過去大陸卦香，那時候鄉長有叫我跟他借5萬，阿我給他扣5萬元起來，剩8萬4…（問：他收這麼多錢，沒有錢，叫你幫他調看有沒有？你當時是什麼時候去福海宮拿給他？）也不知道。（問：下午還是？）接近中午的樣子」云云（原審訴字352號卷㈢第130頁正背面勘驗筆錄），似乎係指於收到洪嘉懋交付之款項當日即101年12月29日，即將回扣交付予戊○○，然卷內並無被告寅○○於101年12月29日與戊○○聯繫之譯文或通聯紀錄可資佐證，自難認定被告寅○○有於當日交付回扣予戊○○之事實。又卷內雖有被告寅○○於102年1月1日上午10時35分2秒，以00-0000000號電話與戊○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文，通話內容為「B（寅○○）：你現在在哪邊？A（戊○○）：在王功。A：在哪邊？我過去找你一下。A：ㄟ…，等一下，再30分鐘後，我往福海宮過去。B：喔，好好好」等語（見偵5791號卷㈤第93頁通訊監察譯文），然被告寅○○於偵查中並未指證上開譯文內容即為聯絡交付A11工程回扣之對話，且由該通話內容也看不出來與A11工程有何關聯，起訴書逕認被告寅○○於該通電話後，與戊○○約定該日上午11時許在福海宮見面交付回扣，尚屬乏據。況被告寅○○於原審審理時，除否認有交付回扣予戊○○外，也否認上開譯文與交付回扣有關，證稱：我沒有去向洪嘉懋拿了13萬4千元之後，把其中的8萬4千元交付給戊○○，102年1月1日上午打電話給戊○○是福海宮那邊要鋪AC，戊○○叫我過去一下，我有跟戊○○見面，見面之後沒有把洪嘉懋給我的錢交轉給戊○○等語（原審訴字352號卷㈥第321頁背面至第323頁），是被告寅○○究竟有無將向洪嘉懋收取之款項交付予被告戊○○，仍有疑義。被告戊○○、寅○○此部分被訴經辦公用工程收取回扣犯行，尚屬不能證明。檢察官關於此部分上訴意旨，以經辦公共工程收取回扣罪刑責重大，行、受賄者彼此以電話聯繫者，焉有將工程名稱及行、受賄款項數額陳述明確之可能，本署檢察官依系爭工程廠商得標之時間，被告寅○○向廠商索取回扣之時間，於偵查中提示被告寅○○前述通訊監察譯文後，被告寅○○方進而供述前情，與客觀事證相符，應堪憑信等語，指摘原判決認事不當。惟依上開說明，此部分並無積極證據足以佐證寅○○上開不利於自己及被告戊○○之證述為可採，依罪證有疑利於被告之刑事訴訟原則，自難認被告戊○○、寅○○關於此部分犯行之成立。

九、起訴書犯罪事實欄五之（十一）以：被告戊○○、庚○○及寅○○得知芳苑鄉公所將於101 年12月27日辦理A13 工程第2 次開標事宜，且獲悉彰原營造實際負責人申○○及權洋營造負責人丙○○均有意競標該工程，為儘速確定內定得標廠商，竟與乙○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，由寅○○要求乙○○出面邀集申○○及丙○○於101年12月20日上午前往乙○○住處，由乙○○居間協調決定由何家廠商得標施用前述工程，嗣經協調結果決定由彰原營造負責人申○○標得前述工程，即由寅○○與申○○約定如彰原營造順利標得A13工程，日後將支付決標金額7％之回扣予戊○○，與申○○達成協議後，戊○○、寅○○、癸○○、乙○○及申○○為使彰原營造順利標得系爭公用工程，遂分工而為下列犯行：戊○○、庚○○、寅○○、癸○○、乙○○及申○○為避免其他廠商參加投標競價，有礙彰原營造順利標得A13工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標及將不實事項登載在職務上所掌公文書之犯意聯絡，另戊○○、庚○○及寅○○共同基於經辦公用工程收取回扣；及戊○○及該公所內不詳職員共同基於洩漏因經辦前述公用工程公開招標事宜而獲悉領標廠商名單之國防以外應秘密消息之犯意聯絡，推由該公所職員將前述已領取標單（有意參標系爭工程）之廠商名單告知寅○○，寅○○因而事先獲悉五運土木負責人鐘坤芳及不詳營造公司負責人林斯明有意競標該工程（其中因鐘坤芳於系爭工程第一次開標時執意前往該公所投標，寅○○等人故意讓該次開標案流標），即先後於101年12月18日下午4時57分許及翌日（19日）上午7時32分許，以持用之0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話聯繫，要求乙○○出面要求林斯明及鐘坤芳不要投標該工程，乙○○即先後前往林斯明及鐘坤芳住處表達上情，而林斯明及鐘坤芳2人均宥於乙○○之黑道背景，因而與之達成協議不為A13工程之投標。另寅○○、癸○○及乙○○於前述公用工程開標之日上午前往該公所會合，見手持標單封面而有投標意願之不詳廠商人員欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A13工程之投標，各該廠商收受寅○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標。戊○○、庚○○、寅○○、癸○○、乙○○及申○○均明知A13之公用工程，係以前述圍標方式致使彰原營造得標，比價內容係虛偽不實，依政府採購法第50條第1項之規定應不予開標，或於開標後發現者，應不決標予該廠商，惟仍推由庚○○為完成形式比價程序，仍予以開標，使彰原營造於101年12月27日上午9時40分許標得該工程，並由庚○○將前述不實事項登載在職務上所掌之開（決）標紀錄表中。彰原營造標得A13工程後，即推由寅○○於102年1月4日下午1時6分許，以持用之0000000000號行動電話與申○○持用之0000000000號行動電話聯繫並索取本件工程回扣，經申○○應允後，申○○即於該日下午2時38分許，駕駛車牌號碼0000-SD號之黑色賓士廠牌休旅車，獨自前往寅○○住處交付前述工程回扣45萬元後，寅○○隨即於下午3時許，駕駛車牌號碼0000-00號之休旅車前往芳苑鄉公所，欲將上揭回扣款項當面交與戊○○，惟因戊○○正在接待青商會之外賓，寅○○即先前往鄉公所旁之圖書館等候。嗣戊○○送青商會人員出大門後，隨即前往圖書館側邊與寅○○會面並短暫晤談後，戊○○及寅○○2人旋即返回該公所停車場，由戊○○自行駕駛車牌號碼0000-00之自小客車（該公所鄉長公務車）搭載寅○○繞行鄉公所周邊道路，寅○○即於車上將上揭回扣交付予戊○○後，在芳苑鄉公所前方下車，而戊○○隨即開車離去。因認被告戊○○、庚○○涉犯政府採購法第87條第4項之協議圍標、刑法第213條之公文書不實登載罪嫌；被告戊○○另涉犯刑法第132條之洩漏國防以外之秘密罪嫌；被告庚○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌（被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○就A13工程被訴協議圍標犯行及被告戊○○、寅○○此部分被訴經辦公用工程收取回扣犯行，本院均認定有罪；被告寅○○、癸○○、乙○○、申○○被訴公文書不實登載部分，本院已不另為無罪之諭知，詳如前述）。惟查：

㈠被告戊○○、庚○○被訴協議圍標部分：被告寅○○於102 年1 月18日之偵查筆錄雖記載「戊○○對我以上開方法讓特定廠商得標一事，應該都會知道」云云（偵5791號卷㈡第134頁背面），然經原審勘驗該次訊問光碟結果，被告寅○○就戊○○是否知悉其等圍標一事，先後稱：有時候知道有時候不知道、知道的比較多、都會知道云云（原審訴字352號卷㈢第118頁勘驗筆錄），其證詞內容空泛含糊，尚難以被告寅○○此種不確定之回答，即認被告戊○○對於A13工程圍標一事知悉且有犯意聯絡。又被告寅○○於102年2月22日偵查中證稱：內定得標廠商是在外面自己討論的，戊○○、庚○○他們都沒有在理這個等語（原審訴字352號卷㈣第19頁勘驗筆錄），已指出被告戊○○、庚○○並未參與圍標犯行。此外，復查無其他證據可認被告戊○○、庚○○涉有此部分犯行，起訴書所指被告戊○○、庚○○涉嫌協議圍標部分，應屬不能證明。

㈡被告戊○○被訴洩漏國防以外秘密部分：被告寅○○於偵查中就檢察官訊問其A13 工程如何知悉林斯明、鐘坤芳有領標時，供稱：大家都是朋友，都會跟我說他要標他也要標等語，並未指明是由被告戊○○授意芳苑鄉公所職員洩漏電子領標廠商予寅○○知悉（見原審訴字352號卷㈢第96頁背面至第97頁勘驗筆錄），且卷內亦查無證據顯示被告寅○○知悉A13工程之領標廠商是因為芳苑鄉公所職員之告知，起訴書認「戊○○及該公所內不詳職員共同基於洩漏因經辦前述公用工程公開招標事宜而獲悉領標廠商名單之國防以外應秘密消息之犯意聯絡，推由該公所職員將前述已領取標單（有意參標系爭工程）之廠商名單告知寅○○」，此部分同屬不能證明。

㈢被告戊○○、庚○○被訴公文書不實登載部分：被告寅○○於偵查中證稱：我不曾跟庚○○說過我們圍標的事，庚○○是否知道我們的手法我不清楚等語（見原審訴字352號卷㈣第20至21頁背面勘驗筆錄）。再同案被告子○○雖證稱：庚○○對整個犯罪情節應該知道，寅○○沒有跟我提到庚○○對於這個整個過程都有知道，這個純粹是我個人的判斷，我覺得庚○○應該知道就是了云云（見原審訴字352號卷㈣第24頁正背面勘驗筆錄），惟子○○所稱被告庚○○對犯罪情節、過程應該都知道一節，僅為其個人臆測之詞，不得據此作為對被告庚○○不利之認定。是此部分並無證據顯示被告庚○○在主觀上已明知A13工程有圍標之情事而仍予以開標，並在開標紀錄表為相關之記載。被告戊○○、庚○○被訴公文書不實登載部分，均屬不能證明。

㈣被告庚○○被訴經辦公用工程收取回扣部分：被告寅○○於102 年2 月22日偵查中證稱：我不曾跟庚○○說拿工程回扣轉給戊○○的事，我們沒有在說這些，庚○○他不知道，我沒跟他說過這些。…鄉長沒有交代庚○○跟我說，不曾說過這個，我不知道庚○○是否對我們這個手法知情，我不曾跟他說這個，也不曾跟他說事後拿什麼等語（原審訴字352號卷㈣第20至21頁背面勘驗筆錄）。被告寅○○證稱其未曾向被告庚○○說過收取工程回扣之事，亦無其他證據可認被告庚○○就戊○○、寅○○前揭A13工程收取回扣之犯行事前知悉並有犯意聯絡，起訴書認「戊○○、庚○○及寅○○共同基於經辦公用工程收取回扣」之犯意聯絡，關於被告庚○○之部分亦屬不能證明。檢察官關於此部分上訴意旨以：依公所鄉長及主任秘書之信賴關係，及主任秘書掌管攸關該公所發包業務之重要資訊甚多，如無主任秘書配合，圍標恐難竟其功，且本件擔任白手套之被告寅○○，既未在該公所擔任公職，與被告庚○○間彼此復無親戚關係，果非被告戊○○與被告寅○○等事先共同謀議本件犯罪手法，彼此各司其職，相互利用其等之犯罪分工成效，當無法順利達成收取回扣之目的等語，指摘原判決認事不當，忽略現行刑法採一罪一罰，各罪是否成立，應各別依據證據判斷之，而不得以比附援引之方式為之，亦不得以臆測之詞，即遽入人罪，此部分既無積極證據足以證明，是檢察官之上訴，自不足採。

十、追加起訴書犯罪事實欄五之（二）以：被告戊○○及寅○○得知芳苑鄉公所將於99年12月13日上午10時許，辦理A2-1工程之開標事宜，且獲悉卯○有意以伍益營造之名義標得該工程，戊○○、寅○○及卯○為避免其他廠商參加投標競價，有礙卯○以伍益營造名義順利標得A2-1工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見手持標單封面而有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A50工程之投標，各該廠商收受寅○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標。A2-1工程於99年12月13日上午10時許之開標結果，果由伍益營造以最低價得標。寅○○旋於前述工程決標後約2周後，先後出面向卯○索取本件工程回扣，嗣卯○不勝其擾，為顧及施作前述工程順利，即與寅○○約在彰化縣埤頭鄉○○路○段000號之「福鮮城」餐廳用餐，其間由卯○親自將21萬元之工程回扣交付寅○○，寅○○隨後立即將所收取之回扣，獨自駕車攜往芳苑鄉公所附近之圖書館旁或福海宮當場交予戊○○。因認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣及政府採購法第87條第4項之協議圍標罪嫌；被告寅○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌（被告寅○○、卯○被訴協議圍標犯行，本院認定有罪，已詳如前述）。惟查：

㈠被告戊○○被訴協議圍標部分：訊據被告戊○○堅決否認有何協議圍標犯行，辯稱：我沒有與卯○、寅○○做過任何事先協議，我不知道圍標，也沒有參與等語。而被告寅○○、卯○有為前開犯罪事實欄所示有關此部分之圍標犯行，固堪認定。而被告寅○○前於偵查中曾指稱：戊○○不知道我什麼人得標，我用這種手法讓誰得標，戊○○有時候知道有時候不知道，是都知道比較多，都會知道云云（見原審訴字352號卷㈢第117頁背面至第118頁勘驗筆錄），但被告寅○○上開供述並未針對特定工程，其證詞內容亦空泛含糊，自不得僅憑寅○○此部分證述，即遽認被告戊○○對於上開圍標犯行與寅○○、卯○有犯意聯絡。況被告寅○○於原審審理時復證稱：這件工程在開標之前，我沒有跟戊○○討論這件要由何人得標，戊○○沒有在管工程的事，誰標到了戊○○也不知道等語（原審訴字352號卷㈥第159頁），已指出被告戊○○於開標前並未參與謀議討論，卷內亦無其他證據顯示被告戊○○對A2-1工程圍標一事知悉且有犯意聯絡，追加起訴書所指被告戊○○就協議圍標部分與被告寅○○、卯○有犯意聯絡，應屬不能證明。

㈡被告戊○○、寅○○被訴經辦公用工程收取回扣部分：

⒈被告寅○○於偵查中雖證稱：我於該工程讓伍益營造得標後約2 週後，我前去「福鮮城」與卯○、丑○○或陳雅鈴見面後，由丑○○或陳雅鈴當場將現金21萬元交給我。…經我回想後應該是卯○親自交給我的等語（他字356 號卷㈡第176 頁、卷㈣第43頁）。而證人卯○亦證稱：本件工程得標後，寅○○確實有與我約在福鮮城兩次，寅○○向我索取本件工程回扣，我第一次與寅○○見面時，不想給寅○○該工程回扣，但寅○○第二次又與我在福鮮城見面時態度很不好，一直強向我索取該工程回扣，我在從我隨身攜帶的皮包內取出21萬元現金。…寅○○有向我索取回扣，我記得是在得標後2個禮拜左右，在福鮮城親自交付得標金額5％回扣21萬取其整數給寅○○等語（他字356號卷㈡第217頁、偵5398號卷第128頁背面），兩人所述互核一致，是被告寅○○確實有向卯○收取21萬元款項之事實，固堪認定。

⒉被告寅○○於偵查中雖證稱：現金21萬元交給我，我立即前去芳苑鄉公所旁的圖書館旁，將上開回扣交給戊○○云云（他字356號卷㈡第176頁）；於調查站詢問時亦稱：我收取卯○交付之款項後，當天如果順利聯繫上戊○○，就會在圖書館或福海宮交付回扣款項給他云云（偵5398號卷第46頁背面）。惟被告戊○○堅決否認有何收受回扣犯行，辯稱：我沒有收取任何不法回扣等語。被告寅○○於原審審理時亦否認有何收取回扣之犯行，辯稱：如果包商有拿錢給我，我都發給其他廠商搓圓仔的錢等語。被告寅○○於原審審理時復翻異前詞，改證稱：我沒有跟卯○拿21萬元之後交給戊○○，有的話是發圓仔湯而已，…戊○○沒有要求我出面向廠商收錢，他不曾跟我講這個云云（原審訴字352號卷㈥第157頁背面、第159頁），所述前後不一，已有瑕疵可指。是本件所起訴被告戊○○就A2-1工程有收受寅○○所交付之回扣21萬元，除被告寅○○前揭有瑕疵之指證外，別無其他證據可資參佐，自難僅憑寅○○片面之指證，即認被告戊○○有收取A2-1工程回扣之犯行。檢察官上訴意旨以：本署檢察官依前述長期蒐證所獲悉之被告戊○○及寅○○等犯罪模式，於102年1月4日下午1時6分許，親自率隊將得標廠商將回扣交予白手套即被告寅○○，及被告寅○○續將所收取之回扣轉交被告戊○○之三方關係蒐證完整後，當場在被告戊○○駕駛之上開車輛排檔桿處查扣工程回扣45萬元等情，足徵被告寅○○及卯○前於偵查中之供（證）述內容，與前開客觀事證相符，應予採信，據以推認本件亦應是如此之犯罪模式，忽略現行刑法採一罪一罰，各罪是否成立，應各別依據證據判斷之，而不得以比附援引之方式為之。此部分既無其他積極證據足佐，是檢察官關於此部分之上訴理由，自不足採。

十一、追加起訴書犯罪事實欄五之（三）以：被告寅○○及子○○得知芳苑鄉公所將於100 年8 月19日上午9 時40分時許，辦理A13-1 工程之開標事宜，且寅○○及子○○父子有意以權洋營造之名義投標該工程，寅○○、子○○、癸○○、乙○○及洪堯慶為避免其他廠商參加投標競價，有礙寅○○及子○○父子以權洋營造名義順利標得A13-1 工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○、癸○○、乙○○及洪堯慶於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見手持標單封面而有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3 千元至5 千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A13-1 工程之投標，惟之後與各有意投標廠商無法達成共識，乃放棄向其他廠商協議不為價格競爭而不遂，即自行以低價投標該工程。A13-1工程於100年8月19日上午9時40分許之開標結果，果由權洋營造以最低價得標。因認被告寅○○、子○○、癸○○、乙○○、洪堯慶均涉犯政府採購法第87條第6項、第4項之協議圍標未遂罪嫌；被告昶達土木應依政府採購法第92條之規定處罰。惟查：

㈠被告寅○○於調查站、偵查中及被告癸○○於調查站詢問時，固均坦承A13-1工程原本有意要圍標等語（偵5398號卷第43頁、第93頁背面、他字356號卷㈠第152頁）；被告洪堯慶於原審審理時亦坦承有勸退廠商之行為（見原審訴字352號卷㈣第207頁背面、第221至223頁背面筆錄），且被告癸○○所持用門號0000000000號行動電話有於100年8月18日下午6時24分8秒與被告寅○○聯繫，通話內容為「B（寅○○）：『冬戶』明天那個把它準備起來，好不好？A（癸○○）：你現在人在那裡？B：我現在人在家裡。A：我往那邊去」等語（他字356號卷㈠第9頁背面），足認被告寅○○、癸○○、洪堯慶等人就A13-1工程原本確實有意要進行圍標。

㈡然被告寅○○於偵查中證稱：A13-1工程本來有打算要圍標，但後來來了多家外地廠商競標，有的廠商不認識，所以就沒有圍成。…該工程由我、癸○○、乙○○及洪堯慶到現場，打算以每名廠商3千元至5千元之價格搓退有意投標之廠商，但後來與廠商間條件談不攏，才會以低價標得該工程等語（偵5398號卷第43頁、他字356號卷㈠第152頁），已指出該工程最後並未與其他廠商達成協議。被告乙○○亦供稱：A13-1工程開標當天確實有到現場，當天我、寅○○及洪堯慶均有到場，寅○○等人確實有在現場圍標，但因協調不成，寅○○等人才會以低價搶標等語（他字356號卷㈢第198頁背面）。且查，A13-1領標件數共有11件（含紙本標單1件），投標廠商則有9家，有芳苑鄉公所103年3月21日芳鄉行字第0000000000號函所檢送之A13-1工程臨櫃購買紙本標單收據1張、A13-1工程之電子領標紀錄、開標紀錄各1份在卷可參（原審訴字352號卷㈤第287頁、卷㈥第22頁、卷㈧第143頁正背面），足見該工程確實有多家廠商參與投標競價。再卷附寅○○所使用之門號0000000000號行動電話於100年8月19日上午11時12分35分與鐘坤芳之通訊監察譯文（他字356號卷㈠第13頁），對話內容有「A（寅○○）：標多少？B（鐘坤芳）：668。A：瘋子，怎麼拼那麼低？」等語，益徵權洋營造確實有低價搶標之情事，被告寅○○、乙○○前開所稱就該工程因協調不成而以低價標得之情，應堪採信。而被告寅○○、癸○○、乙○○、洪堯慶於開標當日到場，既未能與有意投標之廠商達成任何不為投標之協議，則其等所為僅係政府採購法第87條第4項之預備行為，尚未著手犯罪之實行，與政府採購法第87條第6項、第4項合意圍標未遂罪之構成要件尚有未合（最高法院98年度台上字第7205號判決意旨參照）。被告寅○○、子○○、癸○○、乙○○、洪堯慶等人此部分被訴犯行，並不成立犯罪。檢察官此部分上訴以上開被告等人已著手圍標之犯行，嗣因與投標廠商間條件談不攏，方以低價搶標，應涉犯政府採購法第87條第6項、第4項合意圍標未遂罪嫌，惟與上開最高法院判決意旨不符，亦為本院所不採，是檢察官此部分之上訴，自無理由。

㈢被告昶達土木部分：按政府採購法第92條規定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，係就廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務而為違反政府採購法之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於上開人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之人，並罰其廠商。且按業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務。故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任（最高法院92年度台上字第2720號、95年度台上字第4536號判決意旨參照）。查被告子○○就A13-1工程雖犯政府採購法第87條第5項前段之借牌投標罪，但其向權洋營造借牌投標之行為，應係其個人行為，難認與執行昶達土木之業務有關，被告昶達土木對被告子○○所為亦無監督不周之責任可言，因此對昶達土木自不得依政府採購法第92條之規定處罰。

十二、追加起訴書犯罪事實欄五之（五）以：被告戊○○及寅○○得知芳苑鄉公所將於100 年8 月30日上午9 時40分許，辦理「芳苑水門維護、操作、管理委託技術服務」（以下簡稱A17 工程）之第2 次開標事宜，且獲悉許進平有意以東科機械有限公司（下稱東科機械；登記負責人許宸豪為許進平之子）之名義標得該工程，戊○○及寅○○2人共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，於A17工程由許進平以東科機械之名義得標後，寅○○即於100年9月9日下午1時52分許，以持用之0000000000號行動電話與林鳳嬌（許進平之妻）持用之0000000000號行動電話聯繫收取本件工程回扣事宜後，林鳳嬌事後與許進平商議結果，認施作前述公用工程利潤微薄，不願再支付工程回扣。嗣寅○○於當日下午5、6時許，獨自駕車前往許進平住處外側之路口，與林鳳嬌見面後，原本欲向林鳳嬌索取2萬5千元之回扣，惟遭林鳳嬌以利潤微薄為由喝斥，寅○○隨即離開現場而未遂。因認被告戊○○、寅○○涉犯貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款之經辦公用工程收取回扣未遂罪嫌。惟查：

㈠訊據被告戊○○堅決否認此部分犯行，辯稱：我沒有要寅○○去幫我收取不法所得等語。而被告寅○○對於此部分被訴事實，於原審準備程序時雖表示承認等語（原審訴字819號卷㈠第278頁背面、第283頁），惟於原審審理時又改稱：這件我沒有收，我沒有要向東科機械收取回扣等語（原審訴字352號卷㈨第24頁背面）。而查：被告寅○○於偵查中先是證稱：100年9月9日下午1時52分之通訊監察譯文是我與日元營造許進平負責人配偶林鳳嬌之對話，我與林鳳嬌通完電話後，於該日下午5、6時許獨自駕車前往許進平之住處或其辦公處所，向林鳳嬌收取本件工程回扣2萬5千元，我於翌日中午將所收取的回扣獨自拿到芳苑鄉公所附近圖書館旁交給戊○○云云（他字356號卷㈢第180頁）；後又稱：我於100年9月9日下午5、6時許，確實有獨自駕車前往許進平住處要向許進平索取2萬5千元的回扣，但林鳳嬌對我表示施作這個工程沒有賺錢，並大聲對我喝斥，我後來就沒有向林鳳嬌收取該工程的回扣云云（他字356號卷㈣第64頁）；於調查站詢問時稱：A17工程沒有收取工程回扣交付給戊○○，100年9月9日下午1時52分35秒通訊監察譯文，我表示「上面要收會仔錢」意義大家都心知肚明是戊○○要收回扣的意思，我不用明講廠商也知道是要收取回扣，我當天確實有到林鳳嬌位於大城鄉住處欲收取回扣，林鳳嬌向我推稱沒有賺錢，所以我就沒有收取A17之回扣云云（偵5398號卷第49頁）；於原審審理時證稱：我有打電話過去，是他的太太林鳳嬌接的，但不是要回扣，是有幾個人在吵，要拿一些圓仔湯錢，不是回扣，我說要加減拿一些，她說賠錢，之後就沒有拿，林鳳嬌沒有給我，我就沒有拿云云（原審訴字352號卷㈥第291頁背面至第292頁），雖坦承自己於100年9月9日上開通話後有去向林鳳嬌收取款項之行為，但針對有無向林鳳嬌取得工程回扣2萬5千元及向林鳳嬌收取款項之目的為何，所述均前後不一，已有瑕疵可指。

㈡證人林鳳嬌於偵查及原審證稱：100年9月9日下午1時52分譯文，寅○○於電話中是要向我索討A17工程之2萬5千元回扣，經我與許進平討論後，認為施作該工程利潤微薄，所以該日下午5、6時寅○○到我住家前方路口，要向我索取該工程回扣時我並無交給寅○○。…寅○○他要收，但是我沒有給他等語（他字356號卷㈣第65頁背面、原審訴字352號卷㈥第302、303頁），就被告寅○○有前來收取回扣一節，與被告寅○○所述相符，並有寅○○所使用門號0000000000號行動電話於當日下午1時52分35秒之通訊監察譯文在卷可稽（他字356號卷㈢第135頁），雖可認定。然卷內缺乏證據可認被告戊○○針對A17工程有授意寅○○向得標廠商收取回扣，且被告寅○○於電話中向林鳳嬌所稱「早上上面說要收『會仔錢』」等語，亦非無可能是寅○○單方面假借「上面」之名義向廠商索取回扣，自不能單憑寅○○上開證述，即認被告戊○○有追加起訴意旨所指此部分收取回扣未遂之犯行。

㈢檢察官關於此部分上訴意旨以：雖卷內缺乏證據可認被告戊○○針對A17工程有授意寅○○向得標廠商收取回扣，然依上開被告寅○○供述、證人林鳳嬌之證述及通訊監察譯文所示，均可認定被告寅○○有藉口「上面說要收『會仔錢』」，進而向林鳳嬌索取工程回扣之舉，此部分顯然至少已達被告寅○○涉犯詐欺取財未遂之證明，原審就此部分犯行卻未變更法條後論罪科刑，容有判決疏漏之處等語。惟按，「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言。」最高法院32年上字第2192號刑事判例可資參照。本案關於此部分，原審既諭知無罪，自無變更起訴法條之可言。且按「科刑 或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本案起訴書，係指上訴人有詐欺事實，並無一語涉及行求賄賂，且詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，乃原審遽行變更檢察官對上訴人詐欺犯罪之起訴法條，論處上訴人行賄罪刑，殊屬違誤。」最高法院著有69年台上字第1802號刑事判例可資參照。依相同法理，本案檢察官係以被告寅○○涉嫌向廠商收取回扣未遂部分係共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項之罪，並無一語涉及其有向廠商詐欺未遂犯行，要無事實同一之可言，是自亦難以遽行變更檢察官對上訴人起訴之貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，附此敘明。

十三、追加起訴書犯罪事實欄五之（六）以：被告戊○○、寅○○及卯○得知芳苑鄉公所將於100 年9 月23日上午9 時40分許，辦理「芳苑鄉路上北重劃區芳興段735 、596 地號等路面改善工程」（以下簡稱A20 工程）之開標事宜，且獲悉卯○有意以伍益營造之名義標得該工程，戊○○、寅○○及卯○為避免其他廠商參加投標競價，有礙卯○以伍益營造名義順利標得A20 工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見手持標單封面而有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，欲以3 千元至5 千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A20 工程之投標，惟仍有部分廠商執意投標，而未遂。A20 工程於100 年9 月23日上午9 時40分許之開標結果，仍由卯○以伍益營造之名義，經競標後以最低價得標。寅○○於卯○標得前述工程1 週後，單獨駕車前往雲林縣麥寮鄉，在卯○經營之砂石場或埤頭鄉之福鮮城餐廳，由卯○親自將8萬元回扣交付予寅○○，寅○○於該日旋即獨自駕車前往芳苑鄉公所附近之圖書館旁或福海宮，將前所收取之回扣轉交予戊○○。因認被告戊○○、寅○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌（被告戊○○、寅○○所涉政府採購法第87條第6項、第4項之協議圍標未遂罪送；被告卯○所涉政府採購法第87條第6項、第4項之協議圍標未遂罪嫌；被告伍益營造所涉政府採購法第92條罪嫌部分，業經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定）。惟查：

㈠被告寅○○證稱：我有於該工程得標一週後獨自駕車前往卯○位於麥寮鄉砂石場或埤頭鄉之「福鮮城」餐廳，由卯○將上開工程回扣8萬元交給我，但我不記得卯○是在麥寮鄉砂石場或埤頭鄉之福鮮城餐廳，將8萬元回扣交給我的等語（他字356號卷㈣第64頁背面）。而被告卯○亦證稱：該工程寅○○有向我索取回扣，我只記得有大約在得標後1個禮拜後，在麥寮砂石廠或是「福鮮城」交付得標金額168萬的5％回扣8萬元（取其整數）給寅○○，因時隔已久，確實地點我已經忘記了。…應該是在麥寮鄉砂石場或埤頭鄉之福鮮城餐廳將上開工程回扣交給寅○○，但究竟在何處所交付的我忘記了。…A20工程我有交付得標金額168萬元的5％回扣8萬元給寅○○等語（偵5398號卷第129頁、他字356號卷㈣第64頁背面、原審訴字352號卷㈤第260頁背面）。是被告寅○○確實有向卯○收取8萬元款項之事實，堪以認定。

㈡被告寅○○於偵查中雖證稱：我收取卯○交付的款項後，當天如果順利聯繫上戊○○，就會在圖書館或福海宮交付回扣款項給他。…如果本件有向卯○等人收取回扣，都會立即前去芳苑鄉公所旁的圖書館旁，將上開回扣交給戊○○。…我收取上開工程回扣後，有獨自駕車在公所附近之圖書館旁或福海宮將8萬元回扣交給戊○○云云（偵5398號卷第47頁、他字356號卷㈡第176頁背面、卷㈣第64頁背面）。惟被告戊○○堅決否認有收到此筆款項，辯稱：我沒有收到回扣或任何不法所得等語（原審訴字819號卷㈠第185頁、原審訴字352號卷㈨第25頁）。被告寅○○於原審審理時又改稱：調查站、偵查中所述不實在，這件沒有交錢給戊○○，戊○○不可能要求我出面向得標廠商拿錢，這件我沒有拿8萬元給戊○○等語（原審訴字352號卷㈥第162至163頁背面），是其所述前後不一，已有瑕疵可指。且卷內除被告寅○○該有瑕疵之指證外，別無其他證據可認被告寅○○向卯○收取該筆8萬元款項後，有將之交付予被告戊○○，自難僅憑其片面之指證，遽為被告戊○○不利之認定。至於卷附被告寅○○所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，於100年10月2日上午11時30分4秒雖有與廖惠貞聯絡表示「上面有交待話，看等一下何時有空見一下面」等語（他字356號卷㈡第113頁），但該通譯文語意不明，且即使被告寅○○於電話中所講的「上面」是在指被告戊○○，亦非無可能是寅○○假借「上面」即鄉長戊○○之名義向廠商索取回扣，尚難據此即認定被告戊○○有追加起訴意旨所指收取回扣之犯行。本件被告寅○○、戊○○此部分被訴犯行應屬不能證明。

㈢檢察官關於此部分上訴意旨以：依上開證據，顯足認被告寅○○至少有藉口「上面有交待」等語，進而向卯○索取工程回扣8萬元之舉，此部分顯然至少已達被告寅○○涉犯詐欺取財既遂之證明，原審未就此部分犯行卻未變更法條後論罪科刑，容有判決疏漏之處。惟按，「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言。」最高法院32年上字第2192號刑事判例可資參照。本案關於此部分，原審既諭知無罪，自無變更起訴法條之可言。且依上開最高法院69年台上字第1802號刑事判例意旨之相同法理，詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，而本案檢察官係以被告寅○○涉嫌向廠商收取回扣部分係共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，並無一語涉及其有向廠商詐欺犯行，而收取回扣與詐欺乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，是自無法遽行變更檢察官對上訴人起訴之貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，附此敘明。

十四、追加起訴書犯罪事實欄五之（七）以：被告戊○○、寅○○、卯○及莊士槤均得知芳苑鄉公所將於100 年11月15日上午9 時40分許，辦理「芳苑鄉台17線（芳漢路新寶段）旁道路改善工程」（以下簡稱A27 工程）之開標事宜，且獲悉莊士槤有意以裕緯營造之名義標得該工程，戊○○、寅○○、卯○及莊士槤為避免其他廠商參加投標競價，有礙莊士槤以裕緯營造名義順利標得A27 工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見手持標單封面而有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5 千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A27 工程之投標，各該廠商收受寅○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標。A27 工程於100 年11月15日上午9 時40分許之開標結果，果由莊士槤以裕緯營造之名義以最低價得標。因莊士槤與前述伍益營造負責人卯○均為設在埤頭鄉之坤穎企業股份有限公司股東，寅○○認為裕緯營造及伍益營造為同一集團名下之公司，且寅○○與卯○較為熟識，寅○○遂於100 年11月22日中午12時7 分至9 分許，以持用之00-0000000號住家電話與廖惠貞持用之0000000000號行動電話聯繫收取本件工程回扣事宜後，寅○○即獨自駕車前往卯○位在麥寮鄉之砂石場，由卯○將自裕緯營造取得之7 萬元回扣交予寅○○，寅○○隨即獨自駕車前往芳苑鄉公所附近之圖書館旁或福海宮，將前所收取之回扣當面交予戊○○。因認被告戊○○、寅○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌（另被告戊○○、寅○○、卯○、莊士槤涉犯政府採購法第87條第4項之協議圍標罪嫌；及被告伍益營造、裕緯營造涉犯政府採購法第92條之罪嫌部分，業經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定）。惟查：

㈠查被告寅○○於偵查中證稱：我於100年11月22日中午12時許與廖惠貞通完電話後，我獨自開車到麥寮的砂石場，由廖惠貞拿7萬元現金給我，我立即前去芳苑鄉公所旁的圖書館旁或福海宮，將上開回扣交給戊○○等語（他字356號卷㈡第177頁）；於調查站詢問時稱：我當時誤以為裕緯營造是卯○的公司，所以才向卯○收回扣等語（偵5398號卷第47頁背面），參酌證人廖惠貞否認有交付7萬元予寅○○，並證稱：我不知道為何寅○○這樣說，我不曾拿過現金給寅○○。…寅○○確實均透過我聯繫卯○，我於該日也有幫他聯繫上卯○，但他到麥寮的砂石場找卯○目的為何我不清楚。…我沒有拿過7萬元給寅○○等語（他字356號卷㈢第218頁背面、第226頁、原審訴字352號卷㈦第29頁），另被告卯○證稱：A27工程得標後，寅○○有向我索取該工程回扣，寅○○於100年11月22日下午2、3時許，寅○○獨自開車至麥寮砂石場，由我親自將7萬元現金交付給寅○○，因為寅○○認為伍益營造跟裕緯營造是同間公司，且寅○○與我較熟識，所以才會直接向我索取該工程回扣。…寅○○要求我給付該工程回扣後，我就直接到裕緯公司向小姐取得7萬元現金後，在麥寮砂石場親自將7萬元現金交給寅○○，因為我也是裕緯營造的股東，所以我可以跟該公司的小姐要求先交付我該筆款項，事後我有跟莊士槤提起此事，因為該工程是莊士槤以裕緯營造標到的，事先沒有告知我。…寅○○跟我拿了7萬元，我先給寅○○，之後再去裕緯營造跟會計拿7萬元等語（他字356號卷㈢第227頁、卷㈣第44頁、原審訴字352號卷㈦第15頁），及被告莊士槤證稱：我標得A27後，約1個月左右，與坤穎公司股東卯○在公司相遇時，向我表示我標得A27，寅○○有要向他收取7萬元的回扣，卯○並沒有向我說明回扣的比例是多少，但他已經替我墊付給寅○○。…我們得標之後，卯○才跟我說他有拿7萬元給寅○○等語（偵5398號卷第150頁、原審訴字352號卷㈦第21頁），並有卷附被告寅○○所使用00-0000000號電話於100年11月22日中午12時7分18秒與廖惠貞聯絡之通訊監察譯文，通話內容為「A（寅○○）：董ㄝ約今天要那個，你說那個在所裡等。B（廖惠貞）：唷，他現在沒有那個。A：什麼？B：我幫你找，馬上回你電話」、同日中午12時8分24秒廖惠貞來電告知寅○○「他去跟人家捻香，晚一點會過來，過來我再打給你」、同日中午12時9分46秒廖惠貞又電話聯繫寅○○「大哥，馬上到，你現在過來…麥寮這邊」等語（他字356號卷㈡第137頁），顯示廖惠貞僅係居間聯繫被告寅○○與被告卯○見面，寅○○就A27工程確實有向卯○收取7萬元款項，並非是向廖惠貞收取，應可認定。

㈡又被告寅○○於偵查中雖證稱：A27工程有收取回扣轉交給戊○○。…我收取卯○交付的款項後，當天如果順利聯繫上戊○○，就會在圖書館或福海宮交付回扣款項給戊○○云云（他字356號卷㈡第177頁、偵5398號卷第47頁背面）。惟被告戊○○自始至終均堅決否認有收到此筆款項（見原審訴字819號卷㈠第185頁、原審訴字352號卷㈨第26頁戊○○筆錄）。嗣被告寅○○於原審審理時又改稱：我說有拿7萬元給戊○○的陳述不實在，戊○○不可能要求我去向廠商拿錢云云（原審訴字352號卷㈦第8頁、第13頁），所述前後不一，已有瑕疵可指。又被告寅○○於100年11月21日中午12時0分49秒雖有以門號0000000000號行動電話與戊○○之司機林志賢電話聯絡，林志賢告知寅○○「他叫你到辦公廳來」等語（見他字356號卷㈡第135頁通訊監察譯文），然依寅○○前開證述內容，此時寅○○尚未向卯○取得7萬元，因此卷內除被告寅○○前開有瑕疵之指述外，別無其他事證可認其收取該筆7萬元款項後有將之交付予戊○○，自難僅憑其片面之指證，遽認被告戊○○有收取回扣之犯行。況寅○○於100年11月22日中午12時7分18秒雖有向廖惠貞表示「董ㄝ今天要那個，你說那個在所裡等」等語，即使被告寅○○所講的通話內容講的「那個」是在指戊○○，亦不能排除是被告寅○○假借鄉長戊○○名義向廠商索取回扣之可能性。被告寅○○、戊○○此部分被訴犯行應屬不能證明。

㈢檢察官關於此部分上訴意旨以：依上開證據，顯示廖惠貞確有居間聯繫寅○○與卯○見面，寅○○就A27工程確實有向卯○收取7萬元之工程回扣款項，原審判決亦同前認定，此部分顯然至少已達被告寅○○藉詞收取錢財，即涉犯詐欺取財既遂之證明，原審未就此部分犯行卻未變更法條後論罪科刑，容有判決疏漏之處等語。惟依上開最高法院32年上字第2192號判例意旨，本案關於此部分，原審既諭知無罪，自無變更起訴法條之可言。另依上開最高法院69年台上字第1802號刑事判例意旨之相同法理，詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，而本案檢察官係以被告寅○○涉嫌向廠商收取回扣部分係共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，並無一語涉及其有向廠商詐欺犯行，而收取回扣與詐欺乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，是自無法遽行變更檢察官對上訴人起訴之貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，附此敘明。

十五、追加起訴書犯罪事實欄五之（八）以：被告戊○○、寅○○及卯○得知芳苑鄉公所將於100 年11月23日上午9 時40分許，辦理A28 工程之開標事宜，且獲悉卯○有意以伍益營造之名義標得該工程，戊○○、寅○○及卯○為順利卯○以伍益營造之名義標得前述工程，遂分工為下述犯行：寅○○及卯○為使卯○順利以伍益營造標得前述工程，竟共同基於影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標之犯意聯絡，推由寅○○與長瓏土木負責人丁○○商議，欲借用無投標意願之該公司名義投標，經應允後，丁○○亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，容許他人借用本人即長瓏土木之名義參加投標，由丁○○自行支付押標金，並自行填寫標單、備妥投標所需資料及蓋用公司大小章後，由該公司職員自行投標。戊○○、寅○○及卯○為避免其他廠商參加投標競價，有礙卯○以伍益營造名義順利標得A28工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，見手持標單封面而有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A28工程之投標，各該廠商收受寅○○等人交付之代價後，即離開芳苑鄉公所而不為投標。A28工程於100年11月23日上午9時40分許開標結果，果由卯○以伍益營造之名義以最低價得標。寅○○於100年12月16日上午9時29分許，以持用之0000000000號行動電話與廖惠貞持用之0000000000號行動電話聯繫收取本件工程回扣事宜後，寅○○即獨自駕車前往卯○位在麥寮鄉之砂石場，由卯○將8萬元（決標金額169萬7千元×5％＝8萬4850元，取其整數為8萬元）回扣交予寅○○，寅○○隨即獨自駕車前往芳苑鄉公所附近之圖書館旁，將前所收取之回扣當面交予戊○○。因認被告戊○○、寅○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣及政府採購法第87條第4項之協議圍標罪嫌；被告卯○涉犯政府採購法第87條第4項之協議圍標罪及同條第5項前段之借牌投標罪嫌；被告伍益營造應依政府採購法第92條之規定處罰（被告寅○○、丁○○被訴借牌投標犯行，本院認定有罪，已如前述；另被告戊○○、寅○○、卯○涉犯政府採購法第87條第4項之協議圍標罪嫌、被告卯○涉犯政府採購法第87條第5項前段之借牌投標罪嫌、被告伍益營造涉犯政府採購法第92條之罪部分，業經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定）。惟查：

㈠被告寅○○於偵查中證稱：我於100年12月16日上午9時29分，以我持用之門號0000000000號行動電話與廖惠貞持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於該日中午獨自駕車前往麥寮砂石場，譯文中所稱之「西濱」就是指麥寮之砂石場，廖惠貞當面將8萬元現金交給我等語（他字356號卷㈡第177頁背面）。惟證人廖惠貞否認當天與寅○○通話後有交付8萬元予寅○○（見原審訴字352號卷㈥第171頁背面筆錄），反而是被告卯○承認有於當日交付8萬元給寅○○，其證稱：A28工程得標後，寅○○有向我索取工程回扣，寅○○於100年12月16日下午3、4時獨自駕車到麥寮砂場，由我親自將8萬元交給寅○○。…A28工程我有在砂石場交付8萬元給寅○○，是我拿給他的，廖惠貞沒有資格拿錢給寅○○等語（他字356號卷㈢第227頁背面、偵5398號卷第130頁背面、原審訴字352號卷㈤第261、267頁）。再由被告寅○○所使用門號0000000000號行動電話於100年12月15日上午10時23分4秒與廖惠貞聯絡之通話內容「A（寅○○）：我回來了，有沒有要過來這邊？B（廖惠貞）：他沒有過來。A：喔！這樣。B：他好像去捻香。A：問他看怎樣，再…。B：好，再跟你聯絡」、翌日即100年12月16日上午9時29分51秒廖惠貞告知寅○○「看你晚一點再過來，好不好？來西濱這邊」等語（見他字356號卷㈡第150至151頁譯文），顯示證人廖惠貞僅係居間聯繫寅○○與卯○見面，被告寅○○就A28工程係向卯○收取8萬元款項，而非向廖惠貞收取，應可認定。

㈡又被告寅○○於偵查中雖證稱：本件有收取回扣轉交給戊○○，我收取上開回扣後立即前往芳苑鄉公所附近圖書館旁將收取之回扣當面交給給戊○○。…我收取卯○交付的款項後，當天如果順利聯繫上戊○○，就會在圖書館或福海宮交付回扣款項給他云云（他字356號卷㈡第177頁背面、偵5398號卷第47頁背面）。惟被告戊○○自始至終均堅決否認有收到此筆款項（見原審訴字819號卷㈠第186頁背面、原審訴字352號卷㈨第26頁背面筆錄）。且被告寅○○於原審審理時又改稱：戊○○不曾出面要求我向包商收錢，我沒有拿8萬元給戊○○云云（原審訴字352號卷㈥第165頁背面），所述前後不一，已有瑕疵可指。再卷內除被告寅○○前揭有瑕疵之指述外，別無其他事證可認被告寅○○收取該筆8萬元款項後有將之交付予戊○○，自難僅憑其片面之指證，遽為被告戊○○不利之認定。是被告寅○○、戊○○此部分被訴犯行應屬不能證明。

㈢檢察官關於此部分上訴意旨以：依上開證據，顯示證人廖惠貞確有居間聯繫寅○○與卯○見面，被告寅○○就A28工程係向卯○收取8萬元之回扣，原審判決亦同前認定，此部分顯然至少已達被告寅○○藉詞收取錢財，即涉犯詐欺取財既遂之證明。原審未就此部分犯行卻未變更法條後論罪科刑，容有判決疏漏之處。惟依上開最高法院32年上字第2192號刑事判例意旨，本案關於此部分，原審既諭知無罪，自無變更起訴法條之可言。且依上開最高法院69年台上字第1802號刑事判例意旨之相同法理，詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，而本案檢察官係以被告寅○○涉嫌向廠商收取回扣部分係共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，並無一語涉及其有向廠商詐欺犯行，而收取回扣與詐欺乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，是自無法遽行變更檢察官對上訴人起訴之貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，附此敘明。

十六、追加起訴書犯罪事實欄五之（十三）以：被告寅○○得知芳苑鄉公所將於101年5月24日上午9時40分時許，辦理「芳苑鄉文津村（草湖段5-182地號）農路改善工程」（以下簡稱A42工程）之開標事宜，且獲悉卯○有意以伍益營造之名義投標該工程，寅○○及卯○為避免其他廠商參加投標競價，有礙卯○以伍益營造名義順利標得A42工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議或其他方式之合意，使廠商不為投標之犯意聯絡，推由寅○○於開標當天上午前往芳苑鄉公所，準備見手持標單封面而有投標意願之不詳公司負責人或職員到場欲進入該公所內投標之際，即趨前攔阻，以3千元至5千元之代價，與各該廠商達成協議而不為A42工程之投標，惟因未見到其他有意投標廠商前來投標，而未遂。嗣A42工程於101年5月24日上午9時40分許之開標結果，果由伍益營造以最低價得標。因認被告寅○○、卯○涉犯政府採購法第87條第4項、第6項之協議圍標未遂罪嫌；被告伍益營造應依政府採購法第92條之規定處罰。惟查：

㈠按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684 號、25年非字第164 號判例意旨參照）。查被告寅○○於偵查中已證稱：A42 工程我們打算要到現場圍標，但現場沒有任何廠商到場，我們打算要到現場圍標，準備以現金3千至5千搓退有意到現場投標的廠商，但現場沒有任何廠商到現場，所以沒有成功等語（他字356號卷㈡第178頁），明白證述該工程沒有任何廠商到現場欲投標一節，追加起訴書亦認定「惟因未見到其他有意投標廠商前來投標，而未遂」。是A42工程於開標當日，在芳苑鄉公所既未出現其他有投標意願之廠商代表到場，則被告寅○○自無從開始實施以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之行為，所為尚未達於著手之階段，不能以圍標未遂論。

㈡又A42 工程電子領標紀錄共有5 筆，分別為賴姝琳、祺益企業有限公司、裕緯營造、群驊營造有限公司（下稱群驊營造）、彰原營造，投標廠商則有3家，分別為群驊營造、廣興土木包工業、伍益營造，有A42工程之電子領標紀錄、相關HN帳號用戶資料、開標紀錄附卷可佐（原審訴字352號卷㈥第33頁、第40、41、45、51、57頁、卷㈧第154頁），對照領標憑據序號及芳苑鄉公所提供扣案之A42工程標封內之電子憑據資料，可知廣興土木包工業是以祺益企業有限公司、伍益營造是以裕緯營造、群驊營造是以自己之電子領標憑據投標，是該工程有領標而未參與投標的廠商只有2家，分別為賴姝琳所屬之廠商及彰原營造。而由卷附電子領標紀錄可知（原審訴字352號卷㈥第9至38頁），昶達土木常以賴姝琳申請之HN帳號電子領標，而子○○於A42工程開標當日上午未前往芳苑鄉公所，現場也未看到彰原營造負責人申○○到場，有該工程開標當日之現場蒐證照片可證（他字卷㈡第165至169頁）。而上開現場蒐證照片雖可看到除被告寅○○及芳苑鄉公所人員外，有出現一名可能是投標廠商、身穿黑衣服之男子，但被告寅○○否認有攔阻該名男子使其不為投標之行為，證稱：我認不出來這個穿黑衣服的男子是那一家廠商，我沒有叫他不要投標，也沒有叫他不要跟伍益營造競爭等語（原審訴字352號卷㈥第180頁正背面），是亦難認定該男子有遭被告寅○○以3千元至5千元之代價達成不為A42工程投標之協議。被告寅○○、卯○此部分被訴行為，並不成立圍標未遂罪。

㈢檢察官關於此部分上訴意旨，以原審疏未注意被告寅○○已經與伍益營造之負責人卯○達成圍標協議，且計畫當日到芳苑鄉公所前勸阻廠商投標，寅○○於當日亦確實依計畫到現場勸阻廠商投標，而蒐證照片顯示寅○○確實與前來投標之廠商交談，則被告寅○○顯然已依其與被告卯○達成之協議，由其出面在鄉公所外，與有投標意願之廠商協議不為競標，應已達著手之階段，而指摘原判決認事用法不當，惟依上開說明，檢察官所採見解與最高法院98年度台上字第7205號判決意旨所採見解不符，亦為本院所不採，是檢察官關於此部分之上訴，自無理由。

十七、綜上，檢察官關於上開原審諭知無罪部分，仍以前詞分別指摘原判決認事用法有誤，惟依上開說明，均無理由，自應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官戌○○到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條