臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ (另案在法務部○○○○○○○○○○○ 執行中)

選任辯護人

鄭世賢律師(法扶律師)

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

被告

乙○○

選任辯護人

陳寶華律師(法扶律師)

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第774號中華民國109年8月5日及中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17636號、第20402號、第20934號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度審訴字第22號判決判處有期徒刑1年3月、7月，並定應執行有期徒刑1年5月，提起上訴後，經本院於民國104年2月2日，以104年上訴字第15號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於105年1月18日，以104年度審訴字第873號判決判處有期徒刑1年2月、7月，並定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經接續執行，於106年11月9日假釋出監，107年5月14日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。丙○○則因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於104年2月17日，以103年度審訴字第215號判決判處有期徒刑7月確定，並於105年1月28日執行完畢。

二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓。竟分別為下列行為：

㈠、基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一編號1至13所示時、地，以附表一編號1至13所示方式，販賣如附表一編號1至13所示數量、金額海洛因或甲基安非他命予附表所示之丙○○、張高振（販賣之毒品種類、對象、時間、地點、方式、數量、金額，詳如附表一編號1至13所示）。

㈡、另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號14所示時、地，無償轉讓數量不詳之海洛因（無證據證明淨重已達5公克以上）予丙○○。嗣於107年10月2日為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至臺南市○○區○○路0段00巷00弄0號甲○○住處執行搜索，扣得海洛因9包（驗餘淨重合計2.71公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.355公克及1.280公克）、門號0000000000號行動電話1支（IMEZ000000000000000號，含SIM卡1張）、夾鍊袋1包、電子秤1臺及現金新臺幣（下同）24,800元等物。

三、丙○○亦明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安非他命經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，非經許可，依法不得轉讓。仍分別為下列行為：

㈠、基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與附表二編號1至9所示吳永宗、王大章、陳勝裕、林展宇等人聯絡後，於附表二編號1至9所示時、地，分別販賣如附表二編號1至9所示數量、金額之海洛因或甲基安非他命予附表二編號1至9所示吳永宗等人（販賣之毒品種類、對象、時間、地點、方式、數量、金額，詳如附表二編號1至9所示）。

㈡、另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號10所示時、地，無償轉讓數量不詳之海洛因（無證據證明淨重已達5公克以上）予林展宇施用。

㈢、復基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號11、12所示時、地，將數量不詳（無證據證明淨重已達10公克以上）之甲基安非他命，無償轉讓予陳明雄施用。 嗣於107年10月3日為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至臺南市○○區○○路0段00巷00號丙○○住處執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。

四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決就上訴人即被告(以下稱被告)甲○○、丙○○有罪部分所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告甲○○、丙○○及渠等辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第272至287頁、第397至398頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告甲○○有附表一編號1至13所示販賣第一、二級毒品及附表一編號14所示轉讓第一級毒品等犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見0000000000號警卷－以下稱警卷一－第117至119頁；17636號偵卷一－以下稱偵卷一－第40至42頁、第45至48頁；17636號偵卷二－以下稱偵卷二－第24頁；原審卷一第227頁；原審卷二第20頁；本院卷第268頁、第270頁、第396頁、第492頁、第503至504頁)，並據證人張高振、丙○○於警詢、偵訊時就渠等向被告甲○○購買甲基安非他命、海洛因，或受讓海洛因之經過情形證述明確(見警卷一第7至11頁、第15至20頁、第29至30頁；0000000000號警卷二－以下稱警卷二－第174至177頁；偵卷一第47至48頁、第205至217頁、第425至427頁；偵卷二第424至425頁)，復有原審核發之107年度聲監字第880號、107年度聲監續字第966號、107年度聲監續字第1494號通訊監察書、附表一編號5所示張高振使用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、被告甲○○持用門號0000000000號行動電話與張高振使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告甲○○持用門號0000000000號行動電話與被告丙○○使用00-0000000、00-0000000、00-0000000、00-0000000號公用電話通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院核發之107年度聲搜字第959號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物品照片、被告甲○○為警查獲時同意採尿送驗所簽立之尿液採證同意書、尿液編號與年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、張高振為警採尿送驗之毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、被告甲○○為警查獲時扣得白色粉末及白色結晶均分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月5日調科壹字第10723027030號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等附卷可稽(見警卷一第57至59頁、第121至127頁、第130至138頁、第142頁、第148至150頁；警卷二第186頁、第188頁；20934號偵卷－以下稱偵卷四－第127頁、第129頁)。另有被告甲○○於附表一編號5至9所示販賣甲基安非他命予張高振、丙○○時所用以聯絡交易事宜之門號0000000000號行動電話1支（IMEZ000000000000000號，含SIM卡1張）扣案可證。被告甲○○之任意性自白與其他證據相符，應堪採取。

㈡、被告丙○○為附表二編號1至9所示販賣海洛因或甲基安非他命犯行，及於附表二編號10至12所示轉讓海洛因或甲基安非他命犯行，亦據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見警卷一第7至11頁、第16至22頁、第26頁；偵卷一第47至48頁、第204至217頁；偵卷二第424至425頁；原審卷一第227頁；原審卷二第125頁、第136至137頁；本院卷第268至271頁、第396頁、第499頁、第504頁)，並有證人吳永宗、王大章、陳勝裕、林展宇、陳明雄等人證述向被告丙○○購買海洛因、甲基非他命或受讓海洛因、甲基安非他命過程之警詢、偵訊筆錄在卷可參(見警卷二第6至10頁、第51頁背面、第84至86頁背面、第115至118頁背面、第143至145頁背面；偵卷一第364至366頁、第496至499頁；偵卷二第90至92頁、第98至100頁、第285至286頁、第288頁、第291頁、第407至408頁、第411至412頁)，另有臺灣臺南地方法院核發之107年度聲監字第531號、107年度聲監續字第832號、第1070號、第1296號、第1495號通訊監察書及電話附表、證人吳永宗、王大章使用之門號0000000000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、被告丙○○使用門號0000000000號行動電話與吳永宗持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告丙○○使用門號0000000000號行動電話與王大章持用門號0000000000手機行動電話之通訊監察譯文、被告丙○○使用門號0000000000號行動電話與林展宇持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告丙○○使用門號0000000000號行動電話與陳勝裕使用000000000號、000000000號市內電話及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、現場數位證物勘查報告、被告丙○○、王大章、陳明雄、林展宇、陳勝裕、吳永宗等人之送驗尿液代號年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、代號與姓名對照表、尿液代號與真實姓名對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺南地方法院107年度聲搜字第959號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等附卷可憑(見警卷一第31至36頁、第42至56頁、第60至69頁、第81至82頁；警卷二第21至24頁、第26至27頁、第64至67頁、第69至70頁、第72至79頁、第99至102頁、第107至109頁、第119至124頁、第128至131頁、第133至134頁、第147至152頁、第156至159頁、第161至162頁；偵卷一第475頁；偵卷二第35頁、第335至351頁)。復有被告丙○○於附表二編號1至9所示販賣海洛因或甲基安非他命時聯繫交易毒品事宜所用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐。被告丙○○之任意性自白，核與卷內其他證據相符，堪以採取。

㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告甲○○於本院審理時供稱，販賣500元、1,000元、2,000元海洛因給被告丙○○或賺50元或賺200元，亦或以量差賺取免費施用毒品之利潤；販賣1,000元甲基安非他命給張高振賺100至200元，販賣500元、1,000元甲基安非他命給被告丙○○均係以量差賺取免費施用毒品利潤，販賣2,000元甲基安非他命給被告丙○○則賺100元等語(見本院卷第503至504頁)；被告丙○○於本院審理時則供稱，販賣海洛因、甲基安非他命給吳永宗、王大章、陳勝裕、林展宇等人，均賺取量差供己施用等語(見本院卷第504頁)，顯然被告甲○○於附表一編號1至13、被告丙○○於附表二編號1至9所示歷次交易海洛因或甲基安非他命均獲有利潤，是被告2人有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。

㈣、從而，被告甲○○、丙○○犯行，均事證明確，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告甲○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、同條第2項、第17條第2項於109年1月15日總統公布修正，並於同年7月15日施行（同條例第17條第1項、第19條第1項，並未修正），修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金」，是該條例第4條第1項修正後將罰金上限提高，經比較新舊法之規定，自以修正前規定較有利於被告甲○○、丙○○。又修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，故修正後毒品危害防制條第4條第2項規定將徒刑及罰金上限均提高，經比較新舊法之結果，被告甲○○、丙○○行為後之法律並未較有利於被告甲○○、丙○○。從而，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告甲○○、丙○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項及同條第2項規定論處。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告甲○○、丙○○行為後之法律並未較有利於被告甲○○、丙○○，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡、被告甲○○論罪部分：

１、核被告甲○○如附表一編號1至4所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；於附表一編號5至13所為則均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；於附表一編號14所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

２、被告甲○○於販賣、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品前後非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其販賣、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

３、被告甲○○所犯附表一編號1至14所示4次販賣第一級毒品罪、9次販賣第二級毒品罪及1次轉讓第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告丙○○論罪部分：

１、核被告丙○○如附表二編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如附表二編號5至9所為則均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如附表二編號10所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。另被告丙○○如附表二編號11、12轉讓甲基安非他命予陳明雄之行為，因甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，然安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人(非懷孕婦女)，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，故轉讓甲基安非他命，除有轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人、懷孕婦女等情形，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定加重其刑外，依前揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。經查，陳明雄為成年男子，有其年籍資料存卷可按(見警卷二第50頁)，故被告丙○○如附表二編號11、12，2次轉讓甲基安非他命予陳明雄之行為，因陳明雄並非未成年人或懷孕婦女，且無證據顯示被告丙○○各次轉讓之毒品數量已達淨重10公克以上，是此部分自均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴意旨就附表二編號11、12所示被告丙○○轉讓甲基安非他命與陳明雄之犯行，認均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪云云，容有未洽，惟其社會基本事實同一，復經本院當庭告知被告丙○○上述罪名，對被告丙○○防禦權並無妨礙，本院自得加以審理，並依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

２、被告丙○○於附表二所示販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品前，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告丙○○持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）；而因藥事法對於持有禁藥並未有處罰規定，是依法律適用整體性之法理，不生被告丙○○持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。

３、被告丙○○如附表二編號1至4所犯4次販賣第一級毒品罪、如附表二編號5至9所示5次販賣第二級毒品罪、如附表二編號10所示1次轉讓第一級毒品罪、如附表二編號11、12所示2次轉讓禁藥罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、刑之加重、減輕事由：

１、被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度審訴字第22號判決判處有期徒刑1年3月、7月，並定應執行有期徒刑1年5月，提起上訴後，經本院於104年2月2日，以104年上訴字第15號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於105年1月18日，以104年度審訴字第873號判決判處有期徒刑1年2月、7月，並定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經接續執行，於106年11月9日假釋出監，107年5月14日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢；被告丙○○則因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於104年2月17日，以103年度審訴字第215號判決判處有期徒刑7月確定，並於105年1月28日執行完畢等情，均有臺灣高等法院被告二人前案紀錄表在卷可稽。被告甲○○、丙○○均於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，皆構成累犯。另司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年台上字第714號刑事判決參照）。本案被告甲○○、丙○○構成累犯之前案均為違反毒品危害防制條例犯行，與本案在罪質上相仿，且渠等原僅犯較輕之施用毒品犯行，竟在前案執行完畢後未久，更進一步違犯罪質更重之販賣、轉讓毒品等罪，且渠等犯罪於本案各次犯多罪，並無上述累犯加重使其負擔刑罰超過其罪責之情形，仍應適用刑法第47條第1項累犯之規定，除最重本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分，均分別加重其刑。

２、被告丙○○就附表二編號1至9所示之販賣第一、二級毒品及附表二編號10所示轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯行在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。另犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。經查，被告丙○○於107年10月3日下午4時49分起之警詢及同日晚間8時10分之偵訊時供稱其如附表二編號1至4所示販賣予吳永宗、王大章之海洛因；如附表二編號5至9所示販賣予陳勝裕、林展宇之甲基安非他命及如附表二編號10所示轉讓予林展宇之海洛因等毒品來源，係於附表一編號1至4、編號9至14所示時、地向被告甲○○購買或受讓而來等情綦詳(見警卷一第16至18頁、第20頁；偵卷一第208至211頁、第214至215頁、第217頁)，因被告丙○○證述於附表一編號1至4、編號9至14所示向被告甲○○購買第一、二級毒品及受讓第一級毒品之情節，並無雙方間通訊監察譯文可稽，是檢察官遂依被告丙○○上開警詢、偵訊時之證詞，於同日晚間11時25分起偵訊被告甲○○時，就被告丙○○證述其於附表一編號1至4、編號9至14所示時、地向被告甲○○購買第一、二級毒品及受讓第一級毒品之情節訊問被告甲○○，被告甲○○因而自白犯行，本案承辦員警於被告丙○○為上開證述前，不知被告甲○○有附表一編號1至4、編號9至14所示犯行，亦有臺南市政府警察局第六分局110年2月1日南市警六偵字第1100063636號函及所附職務報告在卷可參(見本院卷第337至339頁)，承辦本案之員警及檢察官顯係依被告丙○○之供述進行偵查作為後，方查獲被告甲○○，並就被告甲○○於附表一編號1至4、編號9至14販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品予被告丙○○之犯嫌提起公訴，堪認被告丙○○確有供出其如附表二編號1至10所販賣或轉讓之第一、二級毒品來源係被告甲○○並因而查獲被告甲○○，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定就被告丙○○所犯如附表二編號1至9販賣第一、二級毒品及附表二編號10轉讓第一級毒品犯行均減輕其刑。而刑法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」，且若被告有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號判決要旨參照）。查被告丙○○同時具有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項減輕事由，則被告丙○○所犯如附表二編號1至9販賣毒品及附表二編號10轉讓毒品部分，均按上開條例第17條第2項規定減輕其刑，後依同條例第17條第1項所定再遞減其刑。另對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。從而，被告丙○○就附表二編號11、12所示犯行，均應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，業如前述，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

３、被告甲○○就附表一編號1至13所示之販賣第一、二級毒品及附表一編號14所示之轉讓第一級毒品犯行，均於偵查及審理中自白犯行在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。

４、又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，而此裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價外，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、104年度臺上字第898號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑，若一概未區分情節，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。本案被告甲○○、丙○○販賣海洛因犯行，固足戕害他人身心，惟被告甲○○販賣對象僅丙○○1人，而被告丙○○販賣對象亦僅吳永宗、王大章2人，販賣次數皆為4次，販賣金額為500元至2,000元，且吳永宗、王大章在本案購買海洛因前，有長期施用第一級毒品惡習，業據渠等於警詢證述明確（見警卷二第4至5頁、第142頁），則被告甲○○、丙○○販賣海洛因實際可能增加施用海洛因人口之危害性尚低，情節亦與長期大量販賣毒品之大毒梟仍然有別，對社會治安及國民健康所造成侵害之範圍、程度均不重。從而，本院認被告甲○○、丙○○販賣海洛因之犯罪情狀，在客觀上已足以引起一般同情而顯可憫恕，倘就其販賣第一級毒品部分處以最低度刑「無期徒刑」，不免過苛，實屬情輕法重。是本院認被告甲○○所犯如附表一編號1至4所示及被告丙○○所犯如附表二編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，縱量處前述法定最低度刑或減輕後之最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，被告甲○○、丙○○之犯罪情狀已顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

５、被告甲○○、丙○○同時有上開加重及減輕事由，則⑴被告甲○○所犯轉讓第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依法先加重後減輕之；被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重僅得遞減輕之外，罰金刑部分，爰依法先加重後遞減輕之，而被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重僅得減輕之。⑵被告丙○○所犯全部之罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重僅得遞減輕之外，其餘法定本刑為有期徒刑及罰金刑部分，則依法先加重後遞減輕之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○知其子即被告乙○○，平日有販賣第二級毒品甲基安非他命之惡行，非但未規勸制止，竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月3日上午8時52分許，吳賜郎以門號0000000000號行動電話與被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，用代表有無管道取得甲基安非他命之「你那邊誰可以接？」話語，探詢被告丙○○之意思，被告丙○○回以晚上再說而結束對話，嗣被告丙○○了解其子被告乙○○當日行程後，於同日下午6時11分許，吳賜郎、被告丙○○再以上開門號電話聯絡時，被告丙○○告以被告乙○○當日在高雄工作，要下午6時才能回來，等被告乙○○回來再通知，於是吳賜郎在判斷當日應可完成交易之情形下，告知先向被告乙○○表示「撥1」即要購買1,000元甲基安非他命之意，被告丙○○亦應允轉達。待被告乙○○返回住處，被告丙○○向被告乙○○表示吳賜郎要找你之意，被告乙○○亦了解吳賜郎來意係前來交易甲基安非他命，被告丙○○並於同日下午6時43分許，再以上開電話通知吳賜郎可以過去其住處，吳賜郎果於同日下午6時50分許，至臺南市○○區○○路0段00巷00號被告丙○○、乙○○住處逕洽被告乙○○，被告乙○○以1,000元代價販賣甲基安非他命1包予吳賜郎。因認被告乙○○涉犯(修正前)毒品危害防制條第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；被告丙○○則涉犯(修正前)同條例第4條第2項、刑法第30條第1項幫助販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（參照最高法院92年台上字第128號判決要旨）。

三、被告乙○○及其辯護人雖主張被告丙○○警詢、偵查中未具結之陳述、吳賜郎之警詢筆錄均無證據能力，且不同意上開筆錄作為證據使用。然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)，被告乙○○被訴於107年4月3日販賣1,000元甲基安非他命之事實，既經本院為無罪之諭知，依上揭說明所使用之證據即無傳聞法則之限制，附此敘明。

四、公訴意旨認被告乙○○涉有上述販賣第二級毒品犯行，及被告丙○○涉犯前開幫助被告乙○○販賣第二級毒品犯行，無非係以㈠吳賜郎於警詢及偵查中之證述；㈡被告丙○○警詢及偵查中有關被告乙○○販賣第二級毒品與吳賜郎之證述；㈢被告乙○○於警詢、偵查之供述；㈣臺灣臺南地方法院107年度聲搜字第959號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片；㈤吳賜郎持用之門號0000000000號行動電話通訊監察書、通訊監察譯文及臺灣臺南地方法院107年5月7日南院武行磐107聲監可字第222號之通訊監察取得其他案件內容認可函等資為論據。

五、訊據被告乙○○固坦承於107年4月3日曾與吳賜郎在其住處碰面，且吳賜郎向其詢問可否幫忙調甲基安非他命等情，惟堅詞否認涉有販賣甲基安非他命予吳賜郎之犯行，辯稱：其當場以並未施用甲基安非他命，無法幫吳賜郎調甲基安非他命回絕，吳賜郎旋即離開，因此未與吳賜郎交易甲基安非他命等語；被告丙○○則坦承接獲吳賜郎電話，嗣吳賜郎於107年4月3日曾至住處找被告乙○○等情，惟否認有幫助被告乙○○販賣甲基安非他命犯行，辯稱107年4月3日上午8時許接獲吳賜郎電話時，告知被告乙○○外出工作，當日下午6時許才會返家，囑吳賜郎下午6時許之後再打電話找被告乙○○，吳賜郎依指示當日下午6時許再度撥打電話，其後亦至住處找被告乙○○，但不知嗣後被告乙○○與吳賜郎是否有交易甲基安非他命等語。經查：

㈠、吳賜郎於警詢證稱：「(行動電話門號0000000000號是否為你持用之電話？)是。(警方現提示...行動電話門號0000000000號於107年4月3日上午8時9分29秒至107年4月3日下午6時43分51秒，與行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文供你確認，這通是何人之通話？所談論內容為何？)這是我與丙○○之通話，內容是我透過他，要向他兒子乙○○購買毒品安非他命。(承上述通話有無交易毒品成功？是何人前往交易？交易時地？價格及數量？)有交易成功。於107年4月3日下午6時50分許，在臺南市○○區○○路0段乙○○的住家，我在三合院右手邊第一間房間內，我向乙○○購買1,000元的安非他命1小包，重量我不清楚，我本人與乙○○交易，一手交錢一手交貨。(你於通訊監察中指稱，我要『撥1』是指何意？)意思是我要向藥頭購買1,000元的安非他命毒品。(你此次購買毒品安非他命，為何是聯繫丙○○？)因為我不知道乙○○的手機號碼，我都是打給他爸爸，請他幫我聯繫我要買毒品的訊息。(你與丙○○聯絡時，丙○○是否知道你是要向其兒子乙○○購買第二級毒品安非他命，並協助轉達你要購買毒品之訊息？)他本來不知道，當我跟他說我要撥1的暗語後，他就知道我是要向他兒子乙○○購買 安非他命毒品。」等語(見警卷二第195至197頁)；復於偵查中結證略稱：「你使用的行動電話號碼？)0000000000。(有無曾經跟丙○○或乙○○買？)樹根沒有，但曾經跟乙○○買過。(你怎麼跟乙○○買安非他命？)我曾經聽乙○○的爸爸丙○○，說乙○○有門路，因為我不知道乙○○電話，所以也沒有拜託他拿毒品，後來因為找不到門路，只好直接去乙○○及丙○○的家，他們2個有住在一起，在○○區○○路0段巷子裡...。(你跟乙○○買第2次毒品的過程？)我在做焊接工，上班的時候我就打電話給丙○○，問他有沒有地方可以幫我忙，買安非他命，他說晚一點再跟我說，差不多6點多他兒子才會回來，後來他兒子乙○○回來後丙○○就打電話給我，叫我過去他家，於是我就去乙○○家，乙○○家是三合院，我們就在他家裡面一間空房間交易，我先把1,000元交給乙○○，乙○○再拿安非他命1小包給我，重量我沒有秤，交易完成我就離開回去。(你這次在跟乙○○交易的時候，丙○○有在旁邊嗎？)沒有，他好像在洗腎不舒服，沒有出來。(提示0000000000與0000000000於107年4月3日上午8時52分45秒、下午6時11分21秒、下午6時20分39秒、下午6時43分51秒這幾通電話是不是你與丙○○的對話內容？)是。(對話內容你有提到要撥1，是什麼意思？)麻煩乙○○幫我調1,000元的安非他命。(你在107年4月3日下午6時43分51秒表示你要過去，你到乙○○家正確的時間是幾點？)6點50左右，講電話當時我人在家裡，但是我家裡離丙○○家很近，走路大約5、6分鐘，騎機車不到3分鐘就到了。(107年4月3日上午8點52分45秒，這通電話裡面要跟丙○○表示，『你那邊可以接？』，意思好像丙○○那裡有門路可以買到安非他命？)我當時的意思是問他可不可以幫我調安非他命，因為乙○○那邊有時候有，有時候沒有，而且我跟乙○○很少在講話，我跟丙○○比較熟，比較常講話，就我所知，他會先問他兒子乙○○，如果乙○○沒有的話，他就會直接回我說沒有。」等語(見他卷第29至32頁)，及於原審審理時證稱：「(你有無跟乙○○買過毒品？)有1次而已。(同一天晚上6點11分『他們說6點多～他們今天在高雄做，騎車回來也差不多，公司在港口，回來打給你』、『你先跟他說我要撥1』，這是什麼意思？)我剛才說的這1次而已，接二級的而已。(譯文中那炮a那我不與他接洽了，炮a是誰？)我的朋友...(是否認識莊金生？)我不知道。(莊金生是否就是炮a？)不同人的樣子，我真的不知道。(你過去丙○○家的時候遇到誰？)我不認識，炮a已經走了。(去丙○○住處有很多人？)沒有很多人。(你是看到幾人？)差不多2個人。(除了丙○○與乙○○外，你還有看到2個人？)1個還是2個。(你剛剛說107年4月3日那天你有去乙○○家，是在一個空房間裡面？)對。(乙○○有拿安非他命給你？)是。(乙○○拿安非他命給你時，你剛剛講的拿2個人有無在房間裡面？)我背向他，我沒注意到裡面，門開開的。(你進那一個房間時，要跟乙○○拿毒品時，有無跟乙○○講話？)有，我跟他說麻煩一下，幫我調一下。(乙○○如何回你？)乙○○說叫我等一下，後來有人來找他。(乙○○有走出房間嗎？)有。(乙○○走出房間之後，然後呢？)他一會兒就進來了，之後把安非他命給我，我拿1,000元給他。」等語(見原審卷一第378頁、第380頁、第384頁、第401頁、第405頁)，吳賜郎於警詢、偵訊及原審審理時一再指證107年4月3日曾先以電話聯繫被告丙○○，請其轉達被告乙○○要購買甲基安非他命之意，經被告丙○○居間聯絡後，吳賜郎於同日下午6時50分至被告丙○○、乙○○住處，向被告乙○○購得1,000元甲基安非他命之經過綦詳。

㈡、而吳賜郎證述，復有臺灣臺南地方法院107年度聲搜字第959號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片等(見警卷一第31至36頁)，可證扣案門號0000000000號行動電話確為被告丙○○所持有使用，另吳賜郎持用之門號0000000000號行動電話通訊監察書、通訊監察譯文及臺灣臺南地方法院107年5月7日南院武行磐107聲監可字第222號之通訊監察取得其他案件內容認可函等在卷可佐(見警卷一第70至71頁；警卷二第210頁、第216至222頁)，吳賜郎使用上開電話為警持法院核發之監察書監聽，其與被告丙○○間通話內容涉及被告乙○○販賣甲基安非他命犯行亦經陳報原審法院認可，而取得證據資格。參以被告丙○○與吳賜郎於107年4月3日上午8時52分45秒通話內容為：「A（吳賜郎）:你那邊可以接？B（丙○○）:晚上再說」、「A:也好，我現在在工作」、「B:現在？不行」、「A:晚上再說。、「B:好，6點多」；當日下午6時11分21秒通話內容為：「B:還沒，他們說6點多，他今天在高雄做，騎車回來也差不多，公司在港口，回來打給你」、「A:你先跟他說我要『撥1』」、「B:好。」、「A:但不要太離譜，那炮a那我不與他接洽了，都是朋友不要那麼差。」、「A:我現在過去說給你聽」；當日下午6時20分39秒通話內容為：「A：炮a來這裡，你晚點再過來，我等一下打給你」、「B：他過來幹什麼」、「A：他過來找『家偉』」、「B：過去有關係」...「B：我現在要過去，你問他」；當日下午6時43分51秒通話內容為：「A：你過來」、「B：恩」等語，與吳賜郎證述其於107年4月3日，先以電話聯絡被告丙○○，請其轉知被告乙○○，當日擬至渠等住處向被告乙○○購買甲基安非他命一情大致相符，被告丙○○於警詢、偵訊時亦供稱與吳賜郎間上開通話內容，確實係吳賜郎欲向被告乙○○購買1,000元甲基安非他命之通訊聯絡，其曾向被告乙○○轉達吳賜郎有事相找之訊息，且吳賜郎107年4月3日曾至其住處找被告乙○○等情在卷(見警卷一第27至29頁；偵卷二第329至331頁)，被告乙○○於偵訊時對於107年4月3日吳賜郎至其住處請其幫忙調1,000元甲基安非他命一情坦承在卷(見20402號偵卷第44頁)，上情雖堪認定吳賜郎於107年4月3日先與被告丙○○電話通聯後，隨後確實至被告丙○○、乙○○住處，欲向被告乙○○購買甲基安非他命，然吳賜郎嗣後是否確實向被告乙○○購得1,000元甲基安非他命，則無從由上開通訊監察譯文內容獲得確認，是在被告乙○○否認當日曾販賣甲基安非他命予吳賜郎之情形下，尚難單憑吳賜郎之指證，遽論被告乙○○有公訴人所指之犯行甚明。

㈢、觀諸被告丙○○就吳賜郎至其住處找被告乙○○後，究竟是否購得1,000元甲基安非他命一節先於警詢供稱：「(承上述通話有無交易毒品成功？是何人前往交易？交易時地？價格及數量？)我不知道有沒有交易成功...我在三合院有見到他，後來他就走進去三合院右手邊第一間乙○○房間內，有沒有交易成功我就不清楚了，因為我沒有進去房間內。(你是否看到吳賜郎從你家離開？他後續是否有告知你此次是否有交易毒品成功？)當時我在自己房間，我沒有看到吳賜郎何時離開的。他也沒有告訴我有無交易成功。」等語(見警卷一第28至29頁)，及於偵訊時供、證稱：「(107年4月3日你與吳賜郎通完話後，吳賜郎有無去你家找你或乙○○？)他有來我家，但他進去乙○○的房間找乙○○。(你知道那次乙○○有實際上賣安非他命給吳賜郎嗎？)我不知道，那次我人都在房間沒有出來。」等語(見偵卷二第330至331頁)，是由被告丙○○之供述，無從佐證吳賜郎證述案發當日，在被告乙○○房間內，向被告乙○○購得1,000元甲基安非他命等情是否屬實。

㈣、而吳賜郎與被告丙○○於107年4月3日下午6時20分39秒開始之上開電話通聯中提及，有一名綽號「炮a」之人當時正在被告丙○○住處，該人亦是至該處拜訪被告乙○○，吳賜郎於原審審理時亦曾證述案發當時其前往被告丙○○、乙○○住處欲向被告乙○○購買甲基安非他命時，另有其他1、2人在被告乙○○房內，可徵案發當時除被告乙○○與吳賜郎外，另有其他人在場，而當日在場之人即證人莊金生於原審審理時到庭結證略謂：「（107年4月3日你有去過被告乙○○家嗎？）有。（你在乙○○家的哪裡？）在乙○○房間，我去的時候，他還沒有回來。(你去的時候乙○○家裡有誰？)乙○○的爸爸，那時候乙○○在做輕鋼架，我要去問他做一個多少錢，他說要等他回來。(你到的時候大概是幾點？)我到的時候約5、6點，乙○○約6點多回來。（乙○○回來以後你們在何處？）我們在乙○○房間，我問他輕鋼架的價錢怎麼算。（你與乙○○聊天的過程中有無人來找他？）有，那個人叫做『賜郎』（臺語）。（是否可以指認你所稱『賜郎』是哪一位？）答：73頁（指警卷一第73頁指認犯罪嫌疑人照片一覽表）下面第二個（編號14)。（這個人叫做吳賜郎，你當天看到他去找乙○○作何事？）答：他要跟乙○○買東西，但是乙○○說他沒有，過沒多久吳賜郎就離開了。（你有無聽到吳賜郎說出買什麼東西？）我沒有聽到他說什麼東西。(吳賜郎從他進房到他離開，停留大約多久？)約5分鐘。(吳賜郎離開多久之後，你才離開？)我問乙○○輕鋼架多少錢，我問完就走了，吳賜郎離開大約20分鐘後我才離開。」等語在卷（見原審卷第341至343頁）。證人莊金生於原審審理時證述吳賜郎前往被告乙○○住處，與被告乙○○見面之經過情節，除有無購得毒品外，核與吳賜郎上開證述大致相符，信屬真實而可採取。可見吳賜郎於107年4月3日雖曾至被告乙○○住處，欲向被告乙○○購買甲基安非他命，然遭被告乙○○回絕。證人莊金生證述，與被告乙○○辯稱，吳賜郎於案發時曾至其住處欲向其購買甲基安非他命，然遭其已無處可調等語回絕一情相符，是被告乙○○是否確有於案發時販賣甲基安非他命予吳賜郎，尚非無疑。

㈤、按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之(最高法院109年台上字第521號判決要旨參照)。本件公訴意旨認被告乙○○涉嫌於107年4月3日販賣甲基安非他命予吳賜郎犯行，所提出之上開證據資料，僅足以證明吳賜郎案發前曾與被告丙○○電話通聯，請其轉知被告乙○○欲購買甲基安非他命1,000元，嗣後確曾於案發時前往被告乙○○住處表達欲購買毒品之意，然被告乙○○是否確有交付甲基安非他命予吳賜郎，此部分僅有吳賜郎此一購毒者之單方指證，蓋本案之通訊監察譯文，係被告丙○○與吳賜郎間之通話內容，並非買賣毒品雙方即被告乙○○與購毒者吳賜郎間之通話，無從由該通訊監察譯文得知被告乙○○是否有出售甲基安非他命予吳賜郎之意願及其案發當日是否確有甲基安非他命可出售予吳賜郎，更何況被告丙○○除居間聯絡外，嗣後並未參與交易，亦未在場目睹交易過程，故其一再供稱，不知被告乙○○與吳賜郎嗣後是否有交易成功，是由檢察官所提出之證據資料，尚難以補強吳賜郎指證被告乙○○曾於案發時出售1,000元甲基安非他命予其施用之犯行，反之案發時在場之證人莊金生，係目睹吳賜郎至被告乙○○住處找被告乙○○購買甲基安非他命全部過程之人，於原審已證述被告乙○○回絕吳賜郎之要約，吳賜郎旋即離開，吳賜郎指證更無從佐證，反顯可疑。從而，檢察官所提出之證據資料，僅有購毒者吳賜郎單一指證被告乙○○有於107年4月3日販賣甲基安非他命予其施用之犯行，其不利被告乙○○之指證並無其他證據足以補強，無從形成被告乙○○確於107年4月3日有販賣甲基安非他命予吳賜郎犯行之確信，公訴意旨所指被告乙○○此部分販賣第二級毒品犯行之罪嫌尚有不足。

㈥、又刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為前提要件，故幫助犯無獨立性，係從屬於正犯而成立，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。公訴意旨雖以被告丙○○基於幫助被告乙○○販賣第二級毒品之故意，使用前揭行動電話聯絡證人吳賜郎前往其住處與被告乙○○進行毒品交易，因認被告丙○○構成幫助被告乙○○販賣第二級毒品予吳賜郎之犯行，然被告乙○○販賣第二級毒品犯行，罪證尚有不足，已如前述。是被告丙○○就此部分，亦無由遽以幫助販賣第二級毒品犯行相繩，灼然至明。

㈦、綜上所述，關於被告乙○○有無於107年4月3日下午6時50分許販賣甲基安非他命予吳賜郎之事實，及被告丙○○是否構成幫助被告乙○○實行上開犯行，均容有合理懷疑，檢察官所舉之證據與指出之證明方法尚不足使本院形成被告乙○○、丙○○此部分有罪之確信，依罪疑惟輕之證據法則，應為被告乙○○、丙○○有利之認定，就被告乙○○、丙○○此部分犯行為無罪之諭知。本件依本院調查證據所得，尚不足以證明被告乙○○所為業已構成公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行；亦不足以證明被告丙○○此部分所為已屬幫助販賣第二級毒品犯行。本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○確有公訴意旨所指此部分犯行，揆諸首開說明，被告乙○○、丙○○此部分犯罪尚屬不能證明，自應就此部分均為無罪之諭知。

參、撤銷改判(即被告甲○○如附表一編號14所示犯行及附表一編號1至13所示之犯罪所得沒收；被告丙○○如附表二編號1至12所示犯行)部分：

一、原審以被告甲○○就附表一編號14所示犯行部分、被告丙○○於附表二編號1至12部分均犯罪事證明確，予以論罪科刑，並就被告甲○○如附表一編號1至13所示之犯罪所得予以宣告沒收，固非無見。惟：

㈠、被告甲○○對於其所犯如附表一編號14所示轉讓第一級毒品海洛因予被告丙○○犯行，曾於107年10月3日偵訊時自白犯行(見偵卷一第46至47頁)，亦於原審及本院審理時迭次自白此部分之犯行(見原審卷一第227頁；原審卷二第20頁；本院卷第268頁、第270頁、第396頁、第492頁、第503至504頁)，是被告甲○○已於偵查及審判中自白犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑，原審未依上開規定就其所犯附表一編號14所示轉讓第一級毒品犯行減輕其刑，顯有未洽。再者，被告甲○○於107年10月2日為警查扣之24,800元現金，業據其於原審及本院審理時一致供稱係其製作107年嘉義臺灣燈會花燈，在107年9月間所領薪資(見原審卷二第15頁；本院卷第286頁)，顯非於附表一編號1至13所示販賣海洛因或甲基安非他命之犯罪所得，原審判決竟諭知沒收其扣案現金，亦有未洽。是被告甲○○以其販賣第一級毒品之對象僅有被告丙○○1人，與被告丙○○間有深切交情，於偵查、審判中均自白犯行，不應課以累犯加重其刑，請求判決最低刑度，並從輕量刑為由提起上訴，指摘原審判決不當一節，因刑法有關累犯加重本刑之規定，依大

問題，僅須就個案是否有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情形，審酌於不符合刑法第59條所定要件情形下，一律加重最低本刑，是否使行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，致人身自由因此遭受過苛之侵害，已如上述，本案被告甲○○構成累犯之前案亦為違反毒品危害防制條例犯行，與本案違犯之罪質相似，甫於107年5月14日假釋期滿，竟不知警惕，未滿2月即再犯本案罪質更重之犯行，且販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品次數多達14次，顯見被告甲○○對刑罰反應力薄弱，而有特別惡性存在，確有依刑法第47條規定加重其刑之必要，亦如前所述，而被告甲○○對於犯行自白，與其是否應依累犯規定加重其刑係屬二事，更何況其自白犯行業已依法減輕其刑，原審判決中已詳述被告甲○○應依累犯規定加重其刑之理由，其猶以不相干之自白犯行一節再事爭執不應依累犯規定加重其刑，而指摘原審判決有所違誤，此部分上訴意旨，雖無理由，然原審判決就被告甲○○所為附表一編號14轉讓第一級毒品犯行未依法減輕其刑，故被告甲○○就此部分指摘原審量刑過重則有理由，至其餘犯行部分上訴指摘原審判決量刑過重則無理由，然原審判決就如附表一編號1至13所示犯行之犯罪所得沒收既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決就被告甲○○關於附表一編號14所示罪刑及附表一編號1至13所示犯罪所得沒收部分，予以撤銷改判，而被告甲○○定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併撤銷。

㈡、被告丙○○就附表二編號1至10所示販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品來源為被告甲○○，已於警詢、偵訊時供述明確，並經承辦員警及檢察官追查，而查獲上游即被告甲○○，被告甲○○亦因此經起訴判決，故被告丙○○就上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，詳如前述，原審法院未依前揭規定減輕其刑，與法不合。又被告丙○○對於其所犯如附表二編號10所示轉讓第一級毒品海洛因予林展宇犯行，曾於107年10月3日警詢、偵訊時自白犯行(見警卷一第19頁；偵卷一第47頁、第215頁)，亦於原審及本院審理時迭次自白此部分之犯行(見原審卷一第227頁；原審卷二第125頁、第136至137頁；本院卷第268至271頁)，是被告丙○○已於偵查及審判中就此部分自白犯行，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑，原審未依上開規定就其所犯附表二編號10所示轉讓第一級毒品犯行減輕其刑，顯有違誤；另被告丙○○如附表二編號11、12所示轉讓甲基安非他命犯行，應依藥事法第83條第1項規定論處，亦如前述，而藥事法並無處罰持有禁藥之規定，亦即無轉讓之高度行為吸收持有之低度行為而不另論罪之情形，原審認被告丙○○於轉讓禁藥前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪乙節（見原審109年8月18日判決第6頁第5至8行），有違整體適用藥事法之原則，容有未合。是被告丙○○上訴意旨指摘原審判決就附表二編號1至10所示犯行部分量刑過重為有理由，而其就附表二編號11、12所示犯行部分指摘原審判決量刑過重雖無理由，然原判決此部分之論罪既有不當，而有瑕疵可指，即屬無可維持，自應由本院將原判決就被告丙○○關於附表二所示犯行全部暨定應執行刑予以撤銷改判，期臻妥適。

二、本院審酌被告甲○○前有肅清煙毒條例、強奪、竊盜、藏匿人犯、毒品等前科，被告丙○○則有賭博、贓物、肅清煙毒條例、違反動產擔保交易法、竊盜、毒品、恐嚇取財等前科，有臺灣高等法院被告二人前案紀錄表在卷可按，均素行不佳，被告甲○○轉讓海洛因予被告丙○○，對於因此受讓之人身心健康及社會秩序造成危害；被告丙○○販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因、轉讓禁藥之行為，非但戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，且被告丙○○販賣及轉讓毒品次數高達12次，次數甚多，販賣毒品合計金額不低，犯罪惡性非輕，惟被告2人自偵查、原審以迄本院審理時一致坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨被告甲○○自承為國中畢業，智識程度不高，離婚，子女已成年，入監前從事裝潢及花燈工作，日薪約2,000元，有正當工作及合法收入，與父親同住等家庭狀況；被告丙○○自承國中肄業，智識程度不高，已婚，從事輕鋼架工作，日薪約1,000元，有正當工作及合法收入，必須洗腎，健康狀況不佳，與被告乙○○及胞弟同住等家庭狀況及其他一切情狀，分別就被告甲○○所犯附表一編號14所示之罪量處有期徒刑8月；被告丙○○所犯附表二編號1至12所示之罪如附表二「本院諭知主文欄」所示之刑。

三、沒收：

㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告丙○○為警持原審法院核發之搜索票，在其住處查扣之門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)為被告丙○○所有，門號晶片卡雖係被告丙○○女兒申請，然已贈與被告丙○○毋庸再返還其女，屬被告丙○○所有，並作為被告丙○○犯附表二編號1至9所示販賣毒品犯行時所用之聯絡工具，被告丙○○所有上開行動電話及門號晶片卡，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所犯上開各罪項下諭知沒收。至於在被告甲○○住處查扣之其餘海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋、電子秤、吸食器等物品係供被告甲○○施用毒品所用之物，業經原審法院於108年度訴字第109號被告甲○○被訴施用毒品案件宣告沒收之，有原審法院108年度訴字第109號判決書在卷可憑（見偵卷二第379頁至第386頁），另門號0000000000號行動電話、Unitech小電腦1臺、現金24,800元，或未用於與本案購毒者聯絡，而非供本案犯罪所用之物，或非本案犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈡、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告甲○○所犯如附表一編號1至13所示販賣毒品犯行，因而分別取得之現金，及被告丙○○犯附表二編號1至9所示販賣毒品犯行，因而分別取得之現金，雖均未扣案，然此為被告甲○○犯如附表一編號1至13所示犯販賣第一、二級毒品罪所得之財物，及被告丙○○犯附表二編號1至9所示販賣第一、二級毒品罪所得之物，且均無刑法第38條之2第2項規定之情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。

肆、上訴駁回之理由(即被告甲○○如附表一編號1至13所示犯行宣告之罪刑及附表一編號5至8所示犯罪工具之沒收、被告丙○○及被告乙○○無罪部分)及定被告甲○○、丙○○之應執行刑：

一、原審認被告甲○○如附表一編號1至13所示販賣第一、二級毒品犯行罪證明確，因予適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第51條第5款、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告甲○○販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，且渠年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告甲○○犯罪後，業已坦承全數犯行，顯見非無悔意之犯罪後態度，另參酌被告甲○○販賣毒品之對象數量、毒品數額、所得金額等情狀，兼衡被告甲○○之品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至13「原審諭知主文欄」所示之刑。且就沒收說明：扣案行動電話1支（IMEZ000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告甲○○於附表一編號5至8所示販賣第二級毒品所用之物等情，業有卷附通訊監聽譯文各件在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於前揭販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收之。本院核其此部分認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從而被告甲○○上訴主張原審依累犯規定加重其刑及量刑過重，因而指摘原判決不當，惟原審判決已就被告甲○○犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過重之情形詳為說明，量刑亦無逾越法律界限之情事，被告甲○○就上開

附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。 藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。