臺灣高等法院 臺南分院93年度重上更(三)字第405號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 93年度重上更(三)字第405號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

周金城 律師

上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院86年度訴字第1004號中華民國87年11月27日及同院87年度訴字第825號中華民國87年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第6412號、第6425號、第6426號，87年度偵字第6389號及併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第7746號、第14278號、第14279號，88年度偵字第945號，臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第19387號），提起上訴，本院將二案併予審理，經判決後，由最高法院發回更審，暨臺灣高雄地方法院檢察署移送最高法院併案（89年度偵字第7169號、第8920號、第8921號、第13747號、第13748號、第13749號），臺灣臺南地方法院檢察署移送最高法院併案（89年度偵字第10134號），復經本院判決後，再由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係設於台南市○○路84號「新藝行」負責人，基於販賣盜版遊戲光碟營利維生，並以之為常業犯意，為下列行為：

（一）自民國（下同）83年底起，明知其以每片新台幣（下同）50元或60元不等之價格，向姓名年籍不詳綽號「小李」之外務員所購買如附表一所示之電視遊樂器程式遊戲光碟片，係未經日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）及日商光榮股份有限公司（下稱光榮公司）之同意或授權，而以在遊戲主機執行而使用他人註冊商標之商品，且光碟片放入主機執行後並有上述圖樣及授權文字，而意圖欺騙他人，在前開遊戲光碟片中，利用透過電視遊樂器之執行，而於電視畫面上顯示前開西雅、新力及光榮三公司所製造或授權等字樣之方式，使用相同於相關大眾所共知之西雅公司所享有商標專用權之「SEGA」商標圖樣（如附表一之附圖一）及「PRODUCED BY OR UNDER LICEN SE FROMSEGA ENTERPRIS -ES, LTD.」（中譯：西雅公司授權）之授權文字，日商新力公司所享有商標專用權之「Playstation」、「PS設計圖」商標圖樣（如附表一之附圖二）及「LICENSED BY SONY COMPUTE RENTERTAINMENT INC.」（中譯：新力公司授權）之授權文字，及日商光榮公司所享有商標專用權之「KO EI」商標圖樣（如附表一之附圖三）者，其內容並屬完全盜拷自上述三公司所出品之相同遊戲光碟片之仿冒遊戲光碟片，竟在上址以100元之價格販賣前開遊戲光碟片予不特定之顧客，致與西雅公司、新力公司、光榮公司所生產之相同電視遊樂器程式遊戲光碟片真品相混淆，同時以此方式基於概括之犯意，行使上開準私文書，致消費者有誤信上述仿冒光碟片係前開公司所產製或授權產製之虞，足以生損害於西雅公司、新力公司、光榮公司。迄86年3月5日、6日，在前開處所，為法務部調查局台南市調查站人員查獲，並當場扣得如附表一所示之仿冒遊戲光碟片4687張、銷貨憑證20冊、銷貨日記帳8冊、進貨憑證、進貨匯款單各1冊、包裝紙1箱。

（二）嗣因上開為警查獲時，尚留有約7千餘片之仿冒光碟片未被沒收，為求將該些仿冒光碟片售出，詎仍承前之犯意，明知上列「SEGA」、「Play station」及「PS設計圖」均係上開日商所享有商標專用權之商標圖樣，另「第三波」係第三波文化事業股份有限公司（下稱第三波公司）所享有商標專用權之商標圖樣（如附表二之附圖三），竟未經商標專用權人西雅公司、新力公司及第三波公司之同意或授權，而以上述在遊戲主機執行而使用他人註冊商標之商品，且光碟放入主機執行後並有上述圖樣及授權文字。自87年1月間某日起至87年5月11日止，再以每片新台幣23元至28元不等之價格，向不詳姓名之外務員購入仿冒「SEGA」、「Play station」及「PS設計圖」、「第三波」等商標之電視遊樂器程式遊戲光碟片，再將前未遭查獲之遊戲光碟片與新購入之光碟片均以每片50元之價格，多次出售予不特定之顧客，而甲○○所販賣之前開仿冒遊戲光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現前開公司製造或授權等字樣商標圖樣，並顯示他人商品之表徵，即均使用相同之「SEGA」、「SONY」、「Play station」、「PS設計圖」、「第三波」等之圖樣及「PRODUCED BYO R UNDER LICENSEFROM SEGA ENTERPRIS -ES, LTD.」、「LICENSED BYSONY COMPUTER ENTERTAINMENTI NC.」之授權文字於光碟上，致消費者有誤信上述仿冒光碟片係前開公司所產製或授權產製之虞，足以生損害於新力公司、西雅公司、第三波公司。嗣於87年5月11日，在前開處所，為法務部調查局台南市調查站再度查獲，並扣得如附表二所列仿冒之光碟片等物。

（三）復承前揭犯意，自87年5月12日起至87年7月22日止，仍繼續銷售前開仿冒之光碟片及「ＳＥＧＡ」遊戲卡帶等物，迄87年7月22日，在台南市○○路84號，為台中縣調查站查獲，又扣得如附表三所列仿冒之光碟片等物。

（四）復承上開犯意，明知「SEGA」商標圖樣為西雅公司享有商標專用權，「Play station」為新力公司享有商標專用權，並明知附表五之遊戲軟體業經新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司於臺灣地區與日本地區同步發行，享有著作財產權；「TIGER WOODS 99PGA TO UR」軟體為美商「ELECTRONIC ARTS」公司享有著作財產權；附表六所示「NINTENDO」等八個之商標圖樣為日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有商標專用權，且尚在專用期間內，附表七所示「GOLF（高爾夫球）」、「TETR IS」、「TENNIS」、「打磚塊遊戲（ALLEYWAY）」等四部電腦程式遊戲軟體著作，係任天堂公司依74年7月10日修正著作權法在我國首次發行後依法註冊領有著作權執照，附表七所示「DR.MARIO（GAME BOY用）」、「DR.MARIO（瑪莉醫生）」、「DR.MARIO（瑪莉醫生）」等三部電腦程式遊戲軟體著作係任天堂公司於79年間依當時著作權法第17條第1項第1款之規定向內政部申請註冊核准，而依同條第2項規定取得著作權之著作，甲○○明知向不詳姓名之外務員所販入仿冒西雅公司、新力公司、任天堂公司之遊戲光碟片、卡匣係未經授權而以上述在遊戲主機執行而使用他人註冊商標之商品，且光碟片、卡匣放入主機執行後並有上述圖樣及授權文字，竟基於概括之犯意，多次向不詳姓名之外務員購買仿冒新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、美商「ELECTRONIC ARTS」、任天堂公司之遊戲軟體，再出售予不特定之顧客。而行使上開準私文書，致消費者有誤信上述仿冒光碟片、卡匣係前開公司所產製或授權產製之虞，均足以生損害於新力公司、西雅公司、任天堂公司之信譽。嗣於89年3月28日經內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊持檢察官搜索票，至台南市○○路90巷123號及台南市○○路○段119巷15號，當場查獲陳列販賣仿冒西雅公司、新力公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、美商「ELECTRONIC ARTS」公司、任天堂公司等如附表四所示之遊戲光碟片。

二、案經西雅公司、新力公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、美商「ELECTRONIC ARTS」公司、任天堂公司告訴暨法務部調查局台南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴或移送併辦及法務部調查局台中縣調查站移保安警察第二總隊第四大隊第三中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署函送併辦。因認其犯商標法第63條、第64條、修正前著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款、刑法第216條、第220條第2項、第210條等罪嫌云云。

理由

壹、程序部分（即87年度偵字第6389號、87年度訴字第825號）：

一、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。而此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪均有其適用，蓋對同一被告之一個犯罪事實，只有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實無論其為先後二次起訴或一個起訴書內重複追訴，法院均應依現行刑事訴訟法第303條第2款之規定，就重行起訴部分諭知不受理之判決，最高法院55年台非字第176號著有判例。

二、查被告甲○○自民國83年底起至86年3月5日、6日止，在台南市○○路84號「新藝行」，明知盜版之西雅、新力及光榮三公司享有商標專用權、商標圖樣及著作權之遊戲光碟片，竟意圖欺騙他人而販賣（詳如附表一），經查獲後，已據臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於86年5月15日以86年度偵字第6412號、第6425號、第6426號提起公訴，並於同年7月1日移送審理。嗣又基於概括犯意，續於87年1月至5月間，再販賣盗版之西雅、新力公司之上開遊戲光碟片，上開二案既係基於概括犯意，且所犯之罪構成要件均相同，自屬連續犯，為裁判上一罪，檢察官竟又於87年6月15日以87年度偵字第6389號提起公訴，檢察官就同一事實重複追訴，揆諸上開說明，自應對重複追訴部分（即後起訴之87年度偵字第6389號）諭知不受理之判決，並將此部分之起訴事實，併入前案審理（即先起訴之86年度偵字第6412號、第6425號、第6426號），合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告甲○○辯稱：本案與其在92年4月及同年10月間被查獲同屬販賣盜版遊戲光碟片之已判決確定部分（最高法院93年台上字第5768號），應有連續犯之裁判上一罪關係，此部分應為上開確定判決效力所及，依法應諭知免訴之判決云云，惟查本案之犯罪之終止時間係在89年3月28日，而確定判決部分之犯罪時間則自91年12月起至92年10月間，此有該確定判決影本附卷可按（附於本院更三卷第168頁），二罪時間相距1年9月，相隔甚久，殊難認係基於概括犯意為之，況該確定判決亦認該案係另行起意而為，與本案並無連續關係，故被告所辯本案與已判決確定部分應有連續犯之裁判上一罪關係，應為上開確定判決效力所及，依法應諭知免訴之判決一節，自不足取。

二、訊據被告甲○○對於上開時、地販賣上揭盜版遊戲光碟片等均坦承不諱，惟矢口否認有行使偽造準私文書罪、違反商標法及著作權法犯行，辯稱：伊因右眼失明，無法找工作，且外務來推銷遊戲光碟時，告以並無違法，且我國與日本並無邦交，為謀生活，故只有一直做此工作維生等語。

三、惟查被告確於上開時地，販賣上開仿冒遊戲光碟片，並均經當場查獲之事實，迭據在歷次偵、審中坦白承認，有關犯罪事實（一）、（二）、（三）部分，並據告訴人西雅公司及新力公司指訴明確，且附表（一）、（二）、（三）所示之遊戲光碟片均係完全仿冒自前開三公司所製作之相同遊戲光碟片內容，並經告訴人西雅公司及新力公司之共同代理人林正杰及證人即中華民國資訊產品反仿冒聯盟執行秘書陳文銓鑑定後確認無訛。又犯罪事實（一）部分，關於被告販賣上開仿冒遊戲光碟片之時間係自83年底起，業經被告於本院前審審理中供承不諱（詳更二卷第53頁），堪信被告販賣上開仿冒遊戲光碟片之時間係自83年底起無訛。另犯罪事實（四）部分，業據告訴人新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、任天堂公司指訴在卷；而附表（六）之遊戲軟體，業經新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司於臺灣地區與日本地區同步發行，有出同步發行資料、進口報單、空運載貨單、統一發票、著作權登記簿謄本、收據等影本為證，新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司在我國已享有著作財產權甚明，查「TIGERWOODS 99 PGA TOUR」軟體為美商「ELECT RONIC ARTS」公司享有著作財產權，亦據提出正版軟體封面、著作權證明書影本為證；又附表（七）所示「DR.MARIO（GAME BOY用）」、「DR.MARIO（瑪莉醫生）」、「DR. MARIO（瑪莉醫生）」等三部電腦程式遊戲軟體著作係任天堂公司於79年間依當時著作權法第17條第1項第1款之規定向內政部申請註冊核准，而依同條第2項規定取得著作權之著作，且上開著作均仍在著作權存續期間內之事實，亦有告訴人任天堂公司提出之中華民國商標註冊證、內政部著作權執照等件附卷可稽，而「GOLF（高爾夫球）」、「TETRIS」、「TENNIS」、「打磚塊遊戲（ALLEYWAY ）」等四部電腦程式遊戲軟體著作，係任天堂公司依74年7月10日修正著作權法在我國首次發行後依法註冊領有著作權執照；堪信該等公司就該等遊戲軟體，依我國著作權法在我國均享有著作權。此外復有扣案之附表（一）、（二）、（三）、（四）所列之物，銷貨憑證貳拾冊、銷貨日記帳捌冊、進貨憑證及進貨匯款單各壹冊、包裝紙壹箱在卷可資佐證。最高法院發回意旨以新力公司就該各遊戲光碟是否符合著作權法第4條規定之保護要件，於我國管轄區域內首次發行? 或於我國管轄區域外首次發行後30日內在我國管轄區域內發行之保護要件，尚欠明瞭一節，尚屬誤會。

四、查商標法已於92年5月28日修正，被告之犯罪時間雖在修正前，但新舊法之刑度相同，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時之新法。又按商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，修正後商標法第2條、第5條、第6條定有明文。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第81條、第82條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」，而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，若仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有商標，透過電視遊樂器主機執行光碟之程式，於電視螢幕上可出現該等商標圖樣，該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示商標，即認未違反修正前商標法第63條（已修改為第82條）之規定，最高法院著有91年度台上字第4375號判決可資參照。查「SEGA」（如附表一之附圖一）係日商西雅公司所享有商標專用權之商標圖樣，「Play station」及「PS設計圖」（如附表一之附圖二）係日商新力公司所享有商標專用權之商標圖樣，「KOEI」（如附表一之附圖三）係日商光榮公司所享有商標專用權之商標圖樣，另「第三波」（如附表二之附圖三）係第三波公司所享有商標專用權之商標圖樣，附表七所示「NINTENDO」等八個之商標圖樣為任天堂公司享有商標專用權之商標圖樣，且尚在專用期間內，被告竟未經前開商標專用權人之同意或授權，即購入仿冒前開公司享有商標專用權之商標圖樣的電視遊樂器程式遊戲光碟片、卡匣，並多次出售予不特定之顧客，致與前開公司所生產之相同電視遊樂器程式遊戲光碟片、卡匣真品相混淆。次查，前開公司所生產之電腦程式遊戲光碟片、卡匣等物，在近年全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有信譽，為消費大眾所共知之商品，為眾所周知之事實，且前開公司所發行之電腦遊戲光碟片、卡匣市價均為一千元以上，相較扣案被告所販入及售出之光碟片、卡匣之價格，極不相當，扣案之光碟片、卡匣未附操作手冊，光碟片、卡匣上亦無遊戲名稱及商標圖樣，顯非真品，被告係經營販賣遊樂器光碟片、卡匣之業者，要無不知之理，足認被告於購入時即知上開光碟片、卡匣為仿冒之盜版物，又本件扣案之仿冒光碟片、卡匣雖須經由主機之執行始可使用，惟光碟片、卡匣內既已燒錄儲存有「SEGA」、「SONY」、「PLAY STATION」、「PS設計圖」、「KOEI」、「第三波」、附表七所示「NINTENDO」等商標圖樣，且經電視遊樂器執行，於螢幕中會顯示該等商標圖樣，被告對於扣案光碟片、卡匣經電視遊樂器主機執行，螢幕會出現該商標圖樣亦無爭議，依上開說明，自屬商標之使用無疑；再者，商標法第82條僅規定「明知為前條商品而販賣者.... 」，就其文義而言，行為人只要明知其所販賣之商品或該商品附加之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，有同法第81條第1款、第2款所定之情形者，即為已足；且由第81條與第82條之規定加以比較，第82條並未規定「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標即有使消費者誤認商品來源之危險，因此，販賣仿冒商標之商品行為本身，在行為人主觀犯意上，即有承繼前階段之仿冒意圖犯意，故立法者認為販賣者只須明知所販賣者，係仿冒他人商標仍加以販賣，其行為本身即應加以非難，而無庸贅論是否有「使人誤認或混淆商品」意圖存在，被告之行為應依商標法第82條論處。

五、再以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當（最高法院91年度台上字第37號、4375號、4075號判決意旨參照）。本件被告所販售盜拷西雅公司、新力公司、光榮公司、第三波公司、任天堂公司之電視遊戲軟體光碟片、卡匣，透過電視遊樂器執行，在電視螢幕上會呈現「SEGA」、「Play Station」、「PSGA ENTERPRIS -ES, LTD.」、「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」、「KOEI」、「第三波」、附表七所示「NINTENDO」等商標圖樣及授權文字，足以對外表示該等光碟片、卡匣係西雅公司、新力公司、光榮公司、第三波公司、任天堂公司所出品、授權或創作之用意之證明，自屬準私文書，則被告販售該仿冒之光碟片、卡匣並交付買受者時，縱非以真品之價格出售，揆諸上開說明，其已使買受者達於可隨時使用該偽造之準私文書之狀態，無待被告對於該文書內容更有所主張，即與行使無異；而該光碟片、卡匣透過遊戲主機之執行，顯現「SEGA」、「Play Station」、「PS設計圖」、「KOEI」、「第三波」、附表七所示「NINTENDO」等圖樣之商標影像，其標示型態已足使不特定多數人得以由電視螢光幕上共見共聞，誤認該商品之來源係由告訴人西雅公司、新力公司、光榮公司、第三波公司、任天堂公司授權生產製造者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項之所稱其他類似物件之範疇。被告以低價買進上開侵害該等公司之著作、商標權之盜版光碟片、卡匣，復以低於真品市價之價格賣出，顯足以生損害於告訴人及一般消費大眾。被告縱未主張仿冒光碟片、卡匣內之商標圖樣及授權文字，惟其已將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，故因認在其持以販賣而交付時，即有行使上開偽造準私文書之犯行，是被告辯稱其無行使偽造文書云云，殊不足取。

六、再按，所謂發行，依著作權法第3條第12款之規定，固指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物，惟同法第4條第1款有關首次發行之規定，係重在發行之事實，故如合於多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之，初不問發行日或公開日是否有交易成立，在解釋上，固不能僅以著作權人已舖貨之家數，或以進口之數量，已否達可能使用該著作物人數之相當比例，或其舖貨之商家數量已否達一定數量，為其認定依據，其認定標準應依著作權利人主觀上是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備。即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，並在客觀上，著作權人在該市場是否有提供合理數量之該著作，以供該市場需要之事實，為認定之標準，方合上開規定之目的與精神。至所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」一語，仍屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物已滿足公眾需求，亦需因當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同。若該著作物之被接受度低，或因受該地區於極短之時間，出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品之情形下，若要求著作權人必須於進入該市場前，即不問其市場需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，始受著作權之保護，此一作法不論在現行市場機制上，或就著作權應予合法保護之法律價值上言，均顯不合理。是被告另辯稱扣案如附表六之光碟片未合著作權法上「發行」之定義，即非可採。

七、再按常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，有最高法院90年度台上字第4675號判決可資參照。查本件被告為「新藝行」負責人，自承工作不好找，只有一直做此工作，又本件查獲侵害著作權之光碟片，依附表六之統計已達1390片，另所販賣仿冒遊戲光碟片更高達萬片，顯見被告係以販賣盜版光碟片為謀生之職業，故仍應認定被告係以犯以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，並恃以為生。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

八、被告行為後，著作權法第87條、第93條及第94條業於92年7月9日修正公布，經比較新舊法之適用，以舊法即修正前之著作權法第87條、第93條及第94條有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用有利於被告之舊法即修正前之著作權法第87條、第93條及第94條之規定論處。核被告所為係犯刑法第216條行使第220條第2項、第210條之偽造準私文書罪，著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之方法，侵害他人著作權為常業罪，商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪，其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣仿冒商標圖樣商品，及行使偽造準私文書犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，而為連續犯，均應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告以一販賣行為，同時觸犯上開連續販賣仿冒商標商品罪、連續行使偽造準私文書罪與常業侵害他人著作權罪三罪，係屬想像競合犯，應從一重之常業侵害他人著作權罪處斷。又臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣臺南地方法院檢察署移送最高法院併案之犯罪事實（四）部分（89年度偵字第7169號、第8920號、第8921號、第13747號、第13748號、笫13749號、第10134號），雖未經公訴人起訴，因與本案有裁判上一罪關係，本院自得併予審理。公訴人雖未起訴被告犯有著作權法罪，惟因起訴之社會基本事實同一，本院應予變更起訴法條。至臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四二七九號併案之被告於87年1月間起至同年5、6月間，向不詳姓名之人分別購入仿冒「趨勢」股份有限公司、「智冠」科技股份有限公司及「友立」資訊股份有限公司所有發行均擁有著作權之遊戲光碟片「俗稱大補貼」，再以每片壹百元之價格，連續多次出售予不特定之顧客部分，經查非被告所為，該部分應無另犯侵害他人著作權罪可言。此部分與前開有罪判決之事實，並無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，無從併辦，業經本院前審退回檢察官偵辦，故不予審理，併予敘明。

九、公訴意旨另以：被告販賣上開仿冒遊戲光碟片，同時違反公平交易法第20條第1項第3款之規定，應依同法第35條規定處罰云云。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第1條及第2條第1項所明文。查被告行為後，公平交易法已於88年2月3日公布施行，並於同年月5日生效，比較修正前第35條之規定：違反第20條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第35條則規定：違反第20條第1項第1款之情形，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始行科以刑罰；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適當之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第32條第1項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據。本件被告行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即經偵查起訴，然之前被告未經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，縱認被告所為有違反公平交易法第21條第1項第1款之情形，然既無經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第35條所規定之構成要件不合，是公訴人所指上情，應不成立犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

十、原審以被告罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審對臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於86年5月15日以86年度偵字第6412號、第6425號、第6426號提起公訴後，嗣就同一案件之87年度偵字第6389號提起公訴，重複追訴部分本未依法諭知不受理之判決。

（二）查商標法已於92年5月28日修正，被告之犯罪時間雖在修正前，但新舊法之刑度相同，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時之新法，原審未及比較新、舊法而適用。（三）本件被告所為尚與公平交易法第35條所規定之構成要件不合，而不另為無罪之諭知 (詳如後述)，原審86年度訴字第1004號一案，於88年3月24日判決時未比較新舊法之規定，遽依舊法第35條論處。（四）被告除涉犯檢察官起訴，經原審判處罪刑部分外，復涉犯犯罪事實（三）、（四）部分，原審均未及審酌，均有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足採。惟檢察官上訴意旨，據此指摘原判決不當，則屬有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪甫被查獲後，仍不知悔改，一再販賣，販賣數量甚巨，所生危害與惡性均不輕及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑貳年，以資懲儆。扣案如附表（一）、（二）、（三）、（四）所列光碟片均係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，不問屬於犯人於否，均應依商標法第83條之規定諭知沒收；其餘銷貨憑證二十冊、銷貨日記帳八冊、進貨憑證及進貨匯款單各一冊等物品，均屬被告所有供犯罪所用之物，另依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第303條第2款、商標法第81條、第82條、修正前著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款、刑法第2條第1項、第216條、第220條第2項、第210條、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第八十二條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新壹幣五萬元以下罰金。

修正前著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。

修正前著作權法第九十三條第三款：以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。

修正前著作權法第八十七條第二款：明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者，視為侵害著作權或製版權。

刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第二百二十條：在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。