臺灣高等法院 臺南分院97年度勞上易字第23號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　97年度勞上易字第23號

上訴人

乙○○○○○○○○○○○○○○○萬客隆眼鏡行

訴訟代理人

楊丕銘 律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年10月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度勞訴字第25號）提起上訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

（一）被上訴人自民國（下同）90年6月19日起受僱於上訴人，96年12月18日上訴人臨時調派被上訴人至其經營之萬客隆眼鏡行工作，被上訴人表達調派前盼能事先告知，使被上訴人有時間將隨身之書包攜出，俾下班後能直接前往上夜校，詎上訴人當場告知：「你現在就可以回去了，明天也不要來了。」翌日被上訴人照常上班，上訴人卻要求被上訴人交出身分證，以便辦理離職手續，並答應要發給資遣費。惟上訴人未經預告被上訴人，片面依勞動基準法第11條第1項第4款規定資遣被上訴人，卻未發給資遣費，亦未發給預告工資；另資遣前，上訴人令被上訴人每日延長工時工作，竟未發給加班費；又被上訴人自受僱於上訴人之始，上訴人亦未依規定給予被上訴人特別休假之權利，亦未補發工資；再者，因上訴人未按被上訴人實領工資，依勞工保險投保薪資分級表之級距投保，並低報被上訴人投保薪資，上訴人亦未按勞工退休金月提繳工資分級表中之應提繳金額提繳被上訴人之勞工退休金，其短缺不足之金額，上訴人應予賠償；又上訴人未依規定給被上訴人喪假，亦未補償薪資。爰請求上訴人應給付預告工資、資遣費、延長工時加班費、特別休假應休未休工資、提繳不足之勞工退休金差額及喪假工資（被上訴人原請求上訴人應給付新台幣（下同）645,209元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人612,803元，及自97年5月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人1個月預告工資24,927元，喪假工資7,479元之請求，上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人並未就其敗訴部分上訴，則被上訴人原請求上訴人給付其預告工資及喪假未休之工資部分不在本院審理範圍，先予敘明。），其詳如下述：

1.預告工資及資遣費部分：按勞動基準法第16條第1項第3款、第17條第1、2項及勞工退休金條例第12條第1項規定，被上訴人舊制年資為90年6月19日至94年6月30日，共計4年又1個月【計算式：平均工資24,927元×4又1/12年＝101,785元】；新制年資為94年7月1日至96年12月18日，共計2年又6個月【計算式：平均工資24,927元×2又6/12年×0.5基數＝31,159元】；依上開條文之規定，被上訴人得向上訴人請求預告工資及資遣費共計157,871元【計算式：預告工資1個月24,927元＋舊制年資資遣費101,785元＋新制年資資遣費31,159元＝157,871元。】

2.延長工時加班費部分：95年10月前，上訴人令被上訴人每日工作10小時，延長工時2小時，每月總工時240小時，總計每月延長工時達56小時；被上訴人自95年10月起，每月工時雖改為8小時，實際出勤時數為7小時，但上訴人規定被上訴人每月總工時須達216小時，即被上訴人於每日工作7小時後，尚須於週末假日補足34小時以上之工時，亦即被上訴人自95年10月起，每月工作30天，完全無放假日可言，上訴人皆未發給加班費，違反勞動基準法第30條及第26條第1項，按民法第126條規定得追溯至終止契約日前5年，故請求延長工時加班費為409,584元【計算式：{56小時[240－184]×45個月[91/12/19~95/9/30，去除尾數11天不計]×時薪138元＝347,760元}＋{32小時[216－184]×14個月[95/10/1~96/12/19，去除尾數19天不計]×時薪138元＝61,824元}＝409,584元】。

3.特別休假應休未休之補發工資部分：依勞動基準法第38條規定，被上訴人於92年6月任職滿2年，93年6月任職滿3年，94年6月任職滿4年，95年6月任職滿5年，96年6月任職滿6年，上訴人未依法分別給予被上訴人7天、10天、10天、14天、14天，合計55天工資。按民法第126條規定得追溯至終止契約日前5年，被上訴人得向上訴人請求特別休假工資共計45,705元【計算式：平均工資24,927元÷30日＝日薪831元×55天＝45,705元】。

4.勞工退休金提繳不足金額部分：被上訴人於勞工退休金條例自94年7月1日起正式施行即選擇新制，但上訴人卻未依該法規定，足額為被上訴人每月提繳工資之6%至勞保局專戶。乃因上訴人低報被上訴人勞保投保薪資17,400元，造成月提繳金額僅為17,400元×6%＝1,096元，而被上訴人於94年7月至95年9月，計15個月之平均工資為35,668元，投保級數應為36,300元；95年10月至96年11月，計14個月之平均工資為24,859元，投保級數應為26,400元；故前15個月，每月應提繳36,300×6%＝2,178元；後14個月，每月應提繳26,400×6%＝1,584元。總計提繳不足金額為24,570元【計算式：（36,300元×6%×15個月－17,400元×6%×15個月＝17,010元）＋（26,400元×6%×14個月－17,400元×6%×14個月＝7,560元）＝24,570元】。

5.喪假未給之工資賠償部分：被上訴人於任職期間，遭逢祖父過世（95年6月6日）及配偶祖父過世（96年3月3日），依勞工請假規則第3條規定，被上訴人可分別向上訴人請喪假6日及3日。惟上訴人未依法給假，亦未補償薪資，爰請求喪假工資7,479元【計算式：平均工資24,927元÷30日＝日薪831×9天＝9,479元】。

（二）上訴人辯稱：被上訴人對客戶暴躁異常，且對上訴人不尊重云云，惟被上訴人自90年6月19日即受僱於上訴人，隔年升任為管理幹部要職，上訴人且以要職僱用被上訴人長達5年之久，常調動被上訴人支援他店，顯見上訴人所言不實。上訴人援引勞動基準法第12條第4款規定解僱被上訴人，但上訴人提出之工作規則，未報請主管機關核備，並公開揭示，依內政部75年6月25日（75）台內勞字第415571號函示，該工作規則雖有被上訴人簽署，仍當無效。至上訴人所提被上訴人升任臨安店副店長之公告，純屬造假，被上訴人從未知悉有此公告之存在。上訴人再援引勞動基準法第12條第6款規定解僱被上訴人，惟上訴人既主張雙方係經合意離職，則無正當理由繼續曠工3日之法定解除要件無法成立。

（三）依勞動基準法第12條但書規定，上訴人據同法第12條解僱被上訴人，應於96年12月23日起算，30日內為之，惟上訴人於97年1月31日始寄發存證信函表達解僱之意思，已逾上開30日之除斥期間，自屬無效。再者，兩造之勞資爭議調解會議於97年1月29日經台南市政府勞工局召開後，作成合意結論，請上訴人於同年2月1前回覆，當此勞資爭議調解會議仍繼續存在之際，上訴人卻於同年1月31日寄發存證信函，以同一爭議事由表達解僱意思，顯已違反勞資爭議處理法第7條規定，亦應屬無效。

（四）上訴人並未說明被上訴人之月薪中有何部分是屬於僱主應給付之延長工時加班費及特別休假未休工資，且上訴人所屬行業與所擔任之職務，並非屬中央主管機關核定公告之工作者，更無以書面約定並報請當地主管機關核備之證明，縱不爭執上訴人所辯延長工時加班費及特別休假未休工資已加在月薪中之約定是否存在，該約定亦屬無效。又勞工工作每日不得超過8小時，每兩週工作總時數不得超過84小時，是以上訴人所言約定月休6日，尚不足正常休假日數，從何抵充被上訴人之特別休假，再依勞動基準法規定之休假日及應放假之紀念日，1年合計有19日，上訴人僅同意農曆初一放假1天，此應放假而未放假之工資，又該從何發給？另上訴人指稱被上訴人於工作期間曾請2次喪假各2日乙情，亦未舉證為憑。

（五）被上訴人於90年6月19日起受僱於上訴人時，當時法令規定之基本工資為每月15,840元。96年7月1日後，修正為17,280元。分別依兩者為基準計算之延長工時加班費或例假日工資自有差別，若上訴人所言與被上訴人於受僱時已有薪資之合意為真正，何以基本工資修正後，亦即計算基準調升後，每月所領薪資卻不變呢？結構與應領薪資總額，並未依修正金額比例而立即調升，足證上訴人之說詞為虛假。再者，被上訴人係勞工，為經濟工之弱者，極需上訴人此項工作以養家餬口，被上訴人若提出上訴人未付或少付國定例假日工資與延長工時加班費之質疑，其工作即有不保之虞，因此，不敢有所意見，此乃現今社會大多數勞工所面臨之現實面，何其無奈。且被上訴人事前確實不知國家法令對勞工權益保障之規定，猶如全國絕大多數勞工一般，即是精通法律之專家，亦未可能熟知中華民國所有勞動法律之規定，何能要求被上訴人必須知悉且必然了解相關勞動法令之規定？事實上，被上訴人於申請勞資爭議協調、調解時，始明白並提出上訴人損害被上訴人權益，因此，不能以被上訴人對上訴人薪資給付方式之時間長短未異議，遂認為被上訴人已默示同意上訴人不必再補發延長工時加班費與特別休假工資。

（六）按勞基法為特別法，法令賦予勞工之權利為強制規定，扺觸法令強制規定者，均屬無效。換言之，雇主與勞工事先約定劣於勞基法之勞動契約（勞動條件），縱經勞工同意，惟在請求權尚未發生前，即生拋棄之合意，已違反上開法律意旨，其約定當屬無效。雇主除應負勞基法罰鍰之行政責任外，對於勞工依法請求所受之損失，自應賠償，並無所謂重複主張與獲有雙重不當利益之情形。

（七）被上訴人在上訴人處工作長達6年半之久，期間多次受到上訴人頤指氣使之非人對待，皆能忍受，更何況是短短數天的「氣氛不佳」？又本件資遣費高達10多萬元，係超過被上訴人半年薪資之總和，被上訴人遭上訴人資遣，已失去工作，失去了持續性的收入，資遣費正好可填補失業時之生活所需，豈有拋棄之理？上訴人之女許鳳芸證稱：所有事都是伊在處理，伊是要將上訴人之員工辦理遣散後，再去美國云云，按代表事業主處理有關勞工事務之人亦定義為雇主，為勞基法第2條第1項第2款所明訂；許鳳芸既然證稱所有事都是伊在處理，足見其就是上訴人之代理人，等同法理上之雇主，其證詞當然不足採信，且毫無效力。以下舉例說明上訴人與證人許鳳芸試圖串供卻又前後不一情形：

1.上訴人說96年12月18日上午10時至12時調被上訴人去支援府連店，許鳳芸證詞時卻編稱當日中午吃飯時向被上訴人說下午要調被上訴人去支援萬客隆店。惟被上訴人於當日上午經上訴人告知資遣意思後，中午即請假離開，怎可能留下吃飯？換言之，以當時兩造之心情，有可能大家一起吃飯討論嗎？

2.上訴人指稱兩造於96年12月18日已達成資遣之合意，但許鳳芸卻證稱被上訴人沒有答應資遣，上訴人也未說要資遣被上訴人，二人說詞矛盾甚為明顯。且若上訴人於96年12月18日未說要資遣被上訴人屬實，就沒有資遣費的問題，也就不可能有被上訴人於96年12月19日拋棄資遣費說法的存在；但許鳳芸前稱上訴人於96年12月18日未說要資遣被上訴人，後又證稱：被上訴人於96年12月19日拋棄資遣費，前後矛盾。

3.被上訴人最後工作至96年12月19日17時下班止（請見上訴人於二審所提之上班打卡單），但許鳳芸卻編稱被上訴人上班至當日下午6時，才突然向上訴人說要自動離職。上訴人更是離譜，一再陳稱被上訴人僅上班至中午，下午即曠職，甚至寄發存證信函，孰料此舉正好留下證明，刺破自己的謊言。

4.許鳳芸偽證稱：被上訴人於96年12月19日同意自動離職，不必資遣了云云，但問稱：翌日即12月20日職訓局職員來電詢問是否真要資遣被上訴人時，許鳳芸回答說：「想要資遣被上訴人」云云，若被上訴人於96年12月19日真的同意自動離職，不資遣了，當時在場的許鳳芸（上訴人一再強調其親見親聞），已知悉被上訴人同意不資遣了，豈又會向職訓局職員表示「想要資遣被上訴人」？甚至反問：「這樣算不算資遣？」

（八）依民事訴訟法第196條、447條、463條之規定，證據應適時提出，逾時提出，法院應予駁回。上訴人於原審經法官多次命令，仍拒絕提出被上訴人之上班打卡單、薪資計算表等應保管之文件，至二審始提出業經其「變造」之96年11月、12月之上班打卡單，上訴人不敢於一審提出上班打卡單，原因就在於上面清楚記載被上訴人於星期日確實依上訴人之命令工作12小時。且被上訴人上班至96年12月19日17時下班，與被上訴人之主張完全相符。上訴人否認被上訴人於星期日上班12小時，且辯稱：被上訴人上班至96年12月19日中午，下午起即未上班云云，毫不足採。又從上班打卡單可證明，被上訴人依上訴人之調度至各分店上班，長期以來，未有抗命不從。再從打卡單上變造之記載，可看出上訴人計算員工薪資之方式，係工作總時數乘以時薪（例如12月份，工作117小時×每小時120元=14,040元），被上訴人有於例假日工作加班之事實，但上訴人卻違反勞基法第24條核算延長工時加班費之規定，不發加班費。由此亦可反證，若被上訴人未有常態加班之事實，上訴人何由辯稱每月薪資已包括加班費？足見被上訴人受命於上訴人延長工時加班為真正，上訴人未依法給付被上訴人加班費屬違法。

（九）並為答辯聲明：

1.上訴駁回。

2.訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以下列等語資為抗辯：

（一）上訴人獨資經營之超然眼鏡行（臨安店）、康明眼鏡行（南門店）、萬客隆眼鏡行（府連店），由於人手不足，偶有視情況將各店員工互為調動支援之情形，96年12年18日上訴人指示被上訴人於當日10時至12時暫至府連店支援工作，被上訴人拒不服從且態度傲慢輕蔑，性烈易怒，對客戶暴躁異常，且對上訴人極不客氣與尊重。被上訴人雖主張若其真有如證人所述，何以上訴人將其升為副店長，然門市小姐只要願意負責店裡物品不遺失、幫上訴人管理財物，上訴人即給予副店長職稱，故副店長職稱與被上訴人服務態度不佳未有必然牽涉。由於同日被上訴人不願配合支援，致上訴人店內業務難以為繼，上訴人乃對被上訴人稱：「老闆娘已是如此配合你的時間，但在公司人員調動困難時，你的配合度卻如此的低，那你是不是考慮做到月底呢？」被上訴人聞言即稱「好」，並表示其當日下午請假。由於兩造業已達成於96年12月31日將被上訴人資遣之共識，上訴人之女許鳳芸乃具函以郵寄方式向台南市政府勞工局、勞委會職訓雲嘉南就業服務中心申報資遣員工通報名冊，亦向中央健康保險局南區分局遞出勞工保險退保申報表，上訴人於96年12月18日申報係擬辦理被上訴人於96 年12月31日退保，然勞保局人員因作業疏失致於96年12月18日即將被上訴人辦理退保，非上訴人於96年12月18日即辦理被上訴人勞保之退保手續。隔日，即96年12月19日，被上訴人照常準時上班，然被上訴人於下班前突告知上訴人只欲做到該日，上訴人雖應稱「你這樣算是自動離職，而不是資遣喔」，被上訴人當場亦表示同意，經第三人許鳳芸向勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心詢問此情形，亦得被上訴人如此即不算資遣。另被上訴人亦於其提出之台南市政府勞資爭議調解申請書爭議要點、財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄中均稱：「18日公司曾答應要給資遣費，後來勞方跟公司請教資遣費計算方式，但公司回答免談」，上揭文件均紀錄上訴人於該時主張被上訴人係自動離職，被上訴人於97年7月3日民事爭點整理狀不爭執事項中亦承認「上訴人於96年12月18日向被上訴人作資遣之意思表示，要求被上訴人工作至96年12月31日止…」，綜上可知兩造於96年12月19日業已達成被上訴人自動離職之合意，則被上訴人之本件請求無理由。

（二）退步言之，縱認被上訴人非係自動離職者，上訴人亦得依兩造間工作規則暨勞動基準法之規定終止勞動契約，且被上訴人不得請求預告工資及資遣費。被上訴人對上訴人於96年12月18日將其暫調至府連店支援工作之指揮不予服從，甚至當天下午即請假不來上班，已違反被上訴人簽署過之工作規則第8條及第9條；被上訴人又常對客戶惡言相向影響公司形象及業績，且於上班時間打盹睡覺及讀書影響公司業務，亦違反上開工作規則第3條及第6條；被上訴人更經常於未下班時即更衣著裝影響公司管理，違反上開工作規則第1條。再者，上訴人當日之調動指揮，完全符合主管機關內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函之調動規則，被上訴人之不服從係屬無理。甚者，被上訴人自96年12月20日起連續曠職3日以上，則被上訴人已違反工作規則、勞動基準法第12條第1項第4款及第6款，是依上開工作規則備註之規定及勞動基準法第18條第1款之規定，上訴人自得無須預告即終止兩造間之勞動契約，且被上訴人不得對上訴人請求預告工資及資遣費。

（三）再退言之，被上訴人所請求之金額亦有違誤，茲分述如下：

1.資遣費部分：上訴人認兩造於96年12月18日已達成被上訴人自動離職之合意，縱認被上訴人非自動離職，上訴人已合法終止勞動契約，是依工作規則備註及勞動基準法第18條第1款之規定，被上訴人不得對上訴人請求資遣費。

2.延長工時加班費及特別休假應休未休之補發工資部分：當初兩造合意之月薪即每日工作10小時、月休6日之對價，其中已將特別休假包含在內，因該行業一般係月休5天，而上訴人則月休6天。所謂月休6天已將特別休假包含在內，若非如此，何以被上訴人長期未有異議，況可從被上訴人自95年10月起之工作時數由原先每日10小時改為每日7小時，被上訴人之月薪即依比例相應減少為原先之70%左右，有薪資清冊可稽，則被上訴人未有超時工作等未獲支薪之情形，故不得請求此部份之給付。本件兩造既合意將被上訴人之每日工作時間由8小時延長至10小時，並合意每日延長2小時工作時間之薪資一併依法定標準計入被上訴人每月領取之月薪中，則難謂有違反勞動基準法第32條。縱違反勞動基準法之規定，亦僅生勞動基準法第79條規定之罰鍰之行政責任，被上訴人尚不得對上訴人請求延長工時之薪資。

3.勞工退休金提繳不足金額部分：上訴人係於96年11月始知此項疏失，此部分上訴人確有疏失致提繳金額不足。

（四）原判決認定兩造於96年12月19日業已達成資遣被上訴人之合意云云，其認定事實有違誤。按本件上訴人係主張兩造於96年12月18日業已達成於96年12月31日將被上訴人資遣之共識，並主張「兩造於96年12月19日乃另達成被上訴人自動離職之合意。以上事實，有當時在場親見親聞之證人許鳳芸之證言可憑、更有後開第（五）段之事證可稽」，此有上訴人一審97年9月18日民事辯論意旨狀第1頁第（三）段及第3頁第（四）段可稽。然一審判決卻曲解上訴人之主張而於其判決書第14頁第7行至第11行論稱「原告翌日（96年12月19日）上班時，被告曾向其索取身分證件，以便辦理離職手續等情，亦經證人即上訴人之許鳳芸證稱96年12月19日當天有問原告有無帶身分證等文件等情屬實（見本院卷第87頁），而不論是如被告主張當時原告聞言即稱『好』而同意上訴人之資遣」，並據此為不利於上訴人之認定，然一審判決上開認定事實確有顯然之違誤，應予廢棄。

（五）原判決認定被上訴人並未自動離職云云，亦有顯然之違誤，按一審判決於其第15頁第1行至第3行又稱「雖被告再辯稱原告於96年12月19日已自願離職，兩造已合意終止勞動契約，故原告無資遣費請求權云云，證人許鳳芸並證稱原告於96年12月19日下班前，曾對被告本人表示只作到今天，原告說好啊，那這樣就算自動離職等語，原告也說好等語（見本院卷第86頁），然證人就96年12月18日兩造發生衝突後，原告對被告表示『妳配合度這麼低，是否只考慮作到月底』等語時，原告如何回答時，證稱：『原告沒有回答好或不好，只說下午要休息』等語（見卷第85頁），明顯與被告辯稱原告當時已同意被告之資遣乙節不符，且被告既於前一日願以資遣方式與原告終止勞動契約，原告殊無無端放棄對被告資遣費請求權之理，況證人為被告之女，其證詞非無偏袒被告之情，縱原告為上開表示，及真意亦應僅是將兩造合意終止勞動契約之終期，由96年12月31 日提前至96年12月19日而已，並無拋棄對被告資遣費請求權之意，並不因原告向被告表示上班至96年12月19日止，因其已同意終止兩造之勞動契約，即認其同時亦拋棄對被告允諾給予資遣費之請求權，被告上開所辯並不可採」云云。惟查，被上訴人根本未曾主張「縱原告為上開表示，及真意亦應僅是將兩造合意終止勞動契約之終期，由96年12月31日提前至96年12月19日而已，並無拋棄對上訴人資遣費請求權之意」，是一審判決之上開論斷係就被上訴人並未主張之事實而為認定，況如被上訴人之真意假設果真係如一審判決之上開認定所述者，則何以被上訴人於一審並未為此真意之主張呢，益證一審判決之上開認定確有顯然之違誤。再證人許鳳芸雖稱：王秋鶯就向原告表示妳的配合度這麼低，那妳是否考慮做到月底，但王秋鶯沒有向原告明白表示要資遣；原告沒有回答好或不好，她當場只說她當天下午要休息云云；然而，兩造於96年12月18日當天確有達成於96年12月31日資遣被上訴人之合意（但於翌日另又達成被上訴人提前於96年12月19日自動離職之合意致上開原先之資遣合意乃遭變更），證人於事發當時雖曾在場，然就該資遣合意之部分可能因未有注意、或另有他事分心致未聽聞此事，但被上訴人亦承認兩造曾有資遣合意，亦即被上訴人提出之台南市政府勞資爭議調解申請書六爭議要點中自己亦主張「18日公司曾答應要付資遣費，但公司回答免談」、被上訴人又於97年1月8日財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄中陳稱「18日公司曾答應要給資遣費，後來勞方跟公司請教資遣費計算方式，但公司又回答免談」、被上訴人又於97年7月3日民事爭點整理狀第1頁第2段兩造不爭執之事項（三）明確承認「被告於96年12月18日向原告做資遣之意思表示，要求原告工作至96年12月31日止，並於當天發函…通報員工資遣名冊」，是兩造於96年12月18日確巳達成資遣合意無疑；以上主張，上訴人已於一審97年9月18日民事辯論意旨狀第8頁第3行起詳為提出，然一審判決卻未說明上開上訴人之主張何以不足採取之理由，即遽為不利上訴人之認定，致其判決乃有顯然之違誤。

（六）原判決就延長工時之認定，亦有顯然之違法：按當初兩造合意之月薪（95年10月1日以前之部分）即係【每日工作10小時、月休6日（巳將特別休假包含在內，因該行業一般係月休5天而上訴人則係月休6天致所謂月休6天巳將特別休假包含在內）等】之對價。蓋以：其一、若非如此者，則被上訴人長期以來支領薪資何以竟然從未表示異議呢；其二、更何況，被上訴人自95年10月起因就讀台南大學夜間部遂改以工讀生之方式受僱於上訴人，兩造乃合意將被上訴人之工作時數由原先之每日10小時改為每日7小時（即每日工作時數縮減為原先之70％），同時合意將被上訴人之月薪依比例相應減少為原先之大約70％左右，此情對照被上訴人起訴狀之原證一號薪資清冊中95年11月起之被上訴人月薪相應於95年9月（含）以前之被上訴人月薪確有相應減少大約30％者可知，由此益證兩造於為薪資協議時確實巳將每日工作時數反映至薪資之中。既然兩造於為薪資協議時已將被上訴人之工作時數及特別休假等因素列入考量，則被上訴人即無超時工作等未獲支薪之情形，故被上訴人就此乃不得再行主張並請求，否則被上訴人即獲有雙重不當之利益，是被上訴人之此項請求確無理由。次按，勞基法第32條規定「（第一項）雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。（第二項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時」。本件兩造勞資雙方既合意將被上訴人之每日工作時間由正常之8小時延長至10小時（每月延長之工時為48小時即：每日延長2小時×每月工作日數為24日而得），並合意每日延長之2小時工作時間之薪資一併依法定標準計入被上訴人每月領取之月薪當中，則上訴人所為自無違反勞基法可言；退言之，上訴人之上開作為縱然違反或部分違反勞基法中關於延長工時之規定者，其亦僅生勞基法第79條規定之罰鍰之行政責任而已。

（七）由於兩造業已達成於96年12月31日將被上訴人資遣之共識，致上訴人（責由許鳳芸處理）乃具函以郵寄方式向台南市政府勞工局、勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心申報資遣員工（即被上訴人）通報名冊（內容為被上訴人「擔任工作：工讀」、「資遣事由：時間無法配合」、「資遣生效日：96.12.31」）。同日，上訴人遂向中央健康保險局南區分局遞出「勞工保險退保申報表」，其上記載「退保原因：離職」、「合於健保退保日期：96年12月31日」，是上訴人於96年12月18日係申報擬辦理被上訴人於96年12月31日退保，然勞保局人員因作業疏失致於96年12月18日即將被上訴人辦理退保，是被上訴人指摘「上訴人於96年12月18日即辦理被上訴人勞保之退保手續」云云即非實在。

（八）96年12月20日，勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心打電話向上訴人確認是否真欲資遣被上訴人（該電話係由上訴人方之許鳳芸接聽及回答），許鳳芸即向就業服務中心之查詢人員表示「她說她只做到昨天就不做了，這樣還算資遣嗎？」，該查詢人員亦表示若果如此即不算資遣，由此益證兩造確實巳於96年12月19日達成被上訴人於當日自動離職之合意。以上事實，不但有證人許鳳芸之證言可憑，且由勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心事後果將上訴人先前通報之資遣資料檢還予上訴人之事實可證。

（九）上訴人就出勤卡上丙○○於星期天工作之情形所為之登載，不但並無不妥、且顯示上訴人對丙○○之寬容厚道，更顯示上訴人在管理上確實過於鬆散，按依96年11月出勤卡所示，則丙○○：於當月4日星期天並未上班、於當月11日星期天亦未上班；於當月18日星期天自9時54分至22時7分之12小時之間雖有午休，但其午休並未依規定打卡而難以計算其午休時間，上訴人乃寬容地仍計其工作12時；於當月25日星期天自9時57分至22時02分之12小時之間有依規定打卡午休1小時（自13時25分至14時24分），上訴人乃計其工作11時。次按，依96年12月出勤卡所示，則丙○○：於當月2日星期天自9時54分至22時02分之12小時之間有依規定打卡午休2小時（自14時42分至15時12分計1.5小時而午休達半小時者以1小時計致係午休2小時），上訴人乃計其工作10時（丙○○誤將當月2日之出勤打卡在當月3日之欄位，故當月2日至14日之打卡均誤差一個欄位）；於當月9日星期天自9時55分至22時06分之12小時之間雖有午休，但其午休並未依規定打卡而難以計算其午休時間，上訴人乃寬容地仍計其工作12時；於當月16日星期天自9時58分至22時05分之12小時之間雖有午休，但其午休並未依規定打卡而難以計算其午休時間，上訴人乃寬容地仍計其工作12時。基上，上訴人就丙○○星期天之出勤，如其午休有依規定打卡者，上訴人即依其午休打卡時數扣減其工作時數；如其午休未依規定打卡者，上訴人即未扣減其工作時數（照說既有午休即應扣減其午休之工作時數，然上訴人太過人性致未嚴予貫徹午休打卡制度而管理太過鬆散）。且由出勤卡之記載，可證明兩造確實合意「不論平日假日，概依工作時數計算薪資」。

（十）並為上訴聲明：

1.原判決不利於上訴人部分廢棄。

2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造對下列事項並不爭執，堪信為實：

（一）被上訴人之年資自90年6月19日起至96年12月19日止，適用勞退舊制年資為4年又11天，適用勞退新制年資是2年5月又19天，被資遣時之平均工資為24,927元，於受僱後簽署上訴人所提被證一之工作規則乙份（見原審卷第65頁）。

（二）上訴人於96年12月18日具函向台南市政府勞工局、勞委會職訓局雲嘉南就業服務中心申報資遣員工（即被上訴人）通報名冊，內容略為：被上訴人擔任工作係工讀，因時間無法配合而資遣，資遣生效日為96年12月31日。同日，上訴人亦向中央健康保險局南區分局遞出勞工保險退保申報表，內容略為：退保原因為離職，且合於健保退保日期為96年12月31日（見原審卷第35-36頁、67-71頁）。

（三）兩造就投保資料及上訴人提繳金額不爭執，即上訴人低報被上訴人勞保投保薪資17,400元，月提繳金額僅為17,400元×6%=1096元，而被上訴人於94年7月至95年9月（計15個月）之平均工資為35,668元，投保級數應為36,300元；95年10月至96年11月（計14個月）之平均工資為24,859元，投保級數應為26,400元；故前15個月，每月應提繳36,300×6%=2,178元；後14個月，每月應提繳26,400×6%=1,584元，勞工退休金每月提繳不足金額為24,570元。【計算式：（36,300元×6%×15個月－17,400元×6%×15個月=17,010元）+（26,400元×6%×14個月－17,400元×6%×14個月=7,560元）=24,570元】，上訴人同意補償予被上訴人（見原審卷第94頁反面）。

（四）被上訴人於90年6月19日起至95年9月30日止每日工作時數為10小時，總工時240小時，每月延長工時加班56小時。

四、被上訴人另主張: 上訴人未經預告，片面資遣被上訴人，卻未發給資遣費，亦未發給預告工資；另資遣前，上訴人令被上訴人每日延長工時工作，竟未發給加班費；又被上訴人自受僱於上訴人之始，上訴人亦未依規定給予被上訴人特別休假之權利，亦未補發工資；再者，因上訴人未按被上訴人實領工資，依勞工保險投保薪資分級表之級距投保，並低報被上訴人投保薪資，上訴人亦未按勞工退休金月提繳工資分級表中之應提繳金額提繳被上訴人之勞工退休金，其短缺不足之金額，上訴人應予賠償；又上訴人未依規定給被上訴人喪假，亦未補償薪資。爰請求上訴人應給付預告工資、資遣費、延長工時加班費、特別休假應休未休工資、提繳不足之勞工退休金差額及喪假工資等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者厥為：㈠上訴人是否於96年12月18日向被上訴人表示資遣？抑被上訴人於96年12月19日向上訴人表示自動離職？㈡被上訴人請求資遣費是否有理？

㈢兩造是否約定給付之薪資已包含延長工時加班費及特別休假加班費？經查：

（一）按依勞動基準法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為：單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⑴由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費，⑵由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；②依同法15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求。而在合意終止之情形，若雙方協議給付資遣費，基於勞動基準法關於雇主或勞工單方終止勞動契約之規定，旨在規範資方或勞方終止勞動契約之最低保障，若不符合得單方終止勞動契約之規定，而由雙方合意以雇主給付資遣費作為終止勞動契約之條件者，應認勞工仍得依勞動基準法之規定對雇主請求給付資遣費。又按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受雇人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之。故上訴人欲以被上訴人「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，終止兩造之勞動契約，揆之上開說明，自仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之制約。

（二）本件上訴人主張其係依兩造間之工作規則暨勞動基準法第12條第4、6款之規定，得不經預告終止勞動契約，且被上訴人不得請求資遣費云云，並提出被上訴人簽署之工作規則1份為據（見原審卷第65頁）。然查，雇主僱用之勞工人數在30人以上，始有就其訂立之工作規則報請主管機關核備後並公開揭示之必要，勞動基準法第70條定有明文。且被上訴人不否認上開工作規則上其本人簽名之真正，故該工作規則堪認屬兩造勞動契約之一部分。是被上訴人辯稱: 上訴人提出被上訴人簽署之工作規則，未報請主管機關核備，並公開揭示，依內政部75年6月25日（75）台內勞字第415571號函示，該工作規則固有被上訴人簽署，仍當無效云云，顯無足採取。又上訴人主張因被上訴人不服調度、態度傲慢，違反工作規則第8條「不服從主管正當指揮，調遣」、及第9條「上級指示命令，無故未能如期完成，致影響公司權益者」等情，雖經證人即上訴人之女許鳳芸於原審證稱: 當時因人力調度上問題，三家店上班門市人員只有4個，人力不足，希望被上訴人可以支援另一家分店，所以中午向被上訴人表示希望午餐後可以到萬客隆眼鏡行支援，而遭被上訴人拒絕等語（見原審卷第84頁），然上訴人經營之眼鏡行因人力不足致調度困難，係上訴人自己之行為所致，縱認上訴人當時確實有此調度人力之需求，然被上訴人拒絕之原因，據證人許鳳芸所證述，係因被上訴人因此無法接送子女、來不及回家拿書包等情，而上訴人亦不否認萬客隆眼鏡行距被上訴人之住處較遠，則上訴人上開人力調度確實對被上訴人造成影響，但上訴人對此並未予被上訴人必要之協助以資解決其困境，則此調度能否謂係屬主管正當調遣? 被上訴人不服從次調度是否即謂「情節重大」? 均有疑議。況上訴人亦未舉證證明被上訴人不服從上開調度，究對其造成何種損害？再參酌上訴人對被上訴人主張其之前均有配合調度之情並未否認，則被上訴人上開拒絕調度之情節，實不足認其已使兩造間之勞動關係無法繼續，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且難謂已符合勞動基準法第12條第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之要件。因之，上訴人遽依上開規定單方終止勞動契約，顯有欠當，自不生終止契約之效力。

（三）又上訴人辯稱: 被上訴人常對客戶惡言相向，影響公司形象及業績，且於上班時間打盹睡覺及讀書影響公司業務，違反上開工作規則第3條及第6條；被上訴人更經常於未下班時即更衣著裝影響公司管理，違反上開工作規則第1條；另以被上訴人自96年12月20日起連續曠職3日以上，被上訴人已違反工作規則、勞動基準法第12條第1項第4款及第6款，亦得據以不經預告終止勞動契約云云，並舉證人許鳳芸之證述為據。然查，上訴人於本件訴訟中，初始答辯時，並未主張以上開事由終止兩造之勞動契約，被上訴人先後於97年1月8日、同年月29日以上訴人拒付資遣費為由申請勞資爭議調解時，上訴人亦未為如此主張，有被上訴人提出之財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄、台南市政府勞資爭議調解紀錄可憑（見原審卷第26、27頁），再依上訴人所提分別於97年1月31日、97年2月12日對被上訴人所寄發之存證信函（見原審卷第72、73頁)，雖有舉出上開情節，惟並未於該存證信函中明白表示終止勞動契約，則其於本件訴訟中，始以此作為終止勞動契約之事由，已逾勞動基準法第12條第2項所定應自知悉其情形之日起30日內為之之法定除斥期間，顯已喪失終止權。準此，上訴人欲依工作規則或勞動基準法第12條第4、6款之規定終止兩造間之勞動契約，並非有據。又上訴人自承於96年12月18日，因指派被上訴人暫至府連店支援工作，被上訴人不予服從，且態度極為傲慢輕蔑，因而向其表示：「老闆娘已是如此配合你的時間，但在公司人員調動困難時，你的配合度卻如此的低，那你是不是考慮做到月底呢？」顯係對被上訴人為終止勞動契約之意思表示。參酌上訴人於答辯狀已自承當日兩造已達成資遣被上訴人之共識等語（見原審卷第61頁背面），及當日上訴人即以資遣被上訴人為由，向台南市政府勞工局辦理被上訴人勞工保險退保等情，有上訴人提出之萬客隆眼鏡公司函、勞工保險退保申請表、資遣員工通報名冊等影本各1份為憑（見原審卷第67、68、71頁），堪認上訴人於96年12月18日係向被上訴人為附有允付資遣費為內容之終止勞動契約之要約。而被上訴人翌日上班時，上訴人曾向其索取身分證件，以便辦理離職手續等情，亦經證人即上訴人之女許鳳芸證稱96年12月19日當天有問被上訴人有無帶身分證等文件等情屬實（見原審卷第87頁），而不論是如上訴人主張當時被上訴人聞言即稱「好」而同意上訴人之資遣，或如被上訴人主張96年12月19日因上訴人向其索取身分證件並向其表示不必再上班等語，參酌被上訴人自承上訴人有口頭答應要給發給資遣費，伊並向上訴人請教資遣費之計算方式等情，且斟酌被上訴人亦確實自96年12月19日起未再至上訴人所經營之眼鏡行處所上班，及其事後於97年1月8日及同年月29日分別為請求上訴人給付資遣費而申請勞資爭議調解乙情綜合以觀，應足堪認被上訴人已同意上訴人之資遣。易言之，兩造實已達成以上訴人願給付資遣費之前提下終止兩造之勞動契約之意思合致，應堪認定。雖上訴人再辯稱：被上訴人於96年12月19日自願離職，兩造已合意終止勞動契約，故被上訴人無資遣費請求權云云，證人許鳳芸並證稱：被上訴人於96年12月19日下班前，曾對上訴人本人表示只作到今天，上訴人說好啊，那這樣就算自動離職，被上訴人也說好等語（見原審卷第86頁），然證人就96年12月18日兩造發生衝突後，被上訴人對上訴人表示「妳配合度這麼低，是否只考慮作到月底」等語時，被上訴人如何回答乙節，證稱：「被上訴人沒有回答好或不好，只說下午要休息」等語 (見原審卷第85頁)，顯與上訴人辯稱被上訴人當時已同意上訴人之資遣乙節不符，且上訴人既於前一日願以資遣方式與被上訴人終止勞動契約，衡諸經驗及情理法則，被上訴人殊無放棄對上訴人資遣費請求權之理。故上訴人空言辯稱: 證人上開證述可能係於事發當時雖曾在場然就該資遣合意之部分可能因未有注意、或另有他事分心致未聽聞此事云云，實不足採。

（四）再按雇主終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當1個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者，以1個月計，勞動基準法第17條定有明文，又平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，同法第2條第3款亦有明文。承上，兩造既已合意終止勞動契約，上訴人並允諾給付資遣費，揆之首揭說明，被上訴人自得依勞動基準法第17條規定向上訴人請求給付資遣費。而被上訴人之年資自90年6月19日起至96年12月19日止，適用勞退舊制年資為4年1個月 (未滿1個月以1個月計)，適用勞退新制年資是2年6月 (未滿1個月以1個月計)，被資遣時之平均工資為24,927元等情，為兩造不爭執，則按勞動基準法第17條第1、2項及勞工退休金條例第12條第1項規定，被上訴人舊制年資為90年6月19日至94年6月30日，共計4年又1個月，得請求資遣費為101,785元【計算式：平均工資24,927元×4又1/12年＝101,785元】；新制年資為94年7月1日至96年12月18日，共計2年又6個月，得請求資遣費為31,159元【計算式：平均工資24,927元×2又6/12年×0.5基數＝31,159元】，合計被上訴人得請求之資遣費為132,944元。

（五）復按雇主延長工作時間者，應依勞動基準法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經同法第24條、第39條明文規定，且前開規定屬法律強制規定。又監視性、間歇性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考同法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院95年度台上字第1743號判決參照）。故若非屬經中央主管機關核定公告之工作性質，復未以書面約定報請當地主管機關核備者，則僱主令勞工於正常工時之外，延長工時及於例假、休假、特別休假日工作者，即應依上開勞動基準法第24、39條規定給付加班費及補發工資。至若勞僱雙方約定延長工時之加班費，及於例假、休假、特別休假工作之工資包括於日薪之內，雇主不再支付，依勞動基準法所規定者係保障勞工之最低標準，且具強制規定之性質，並避免雇主藉其在勞動契約上居於經濟強勢者之地位，任意為之而有損勞工之權益，自仍須勞雇雙方有所約定，雇主取得勞工明示之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞動基準法之規定，否則勞動基準法第24、39條之規定將成為具文。經查，被上訴人受僱於上訴人從事眼鏡行門市小姐之工作，並非依勞動基準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告之具監視性、間歇性或其他性質特殊之工作，上訴人亦未提出其與原告曾就延長工時、例假、休假及於特休假日工作合意之書面，並將之報請台南市政府勞工局核備之證明文件，揆之勞動基準法第84條之1第2項規定及前揭最高法院判決意旨，若上訴人確實有延長工時，及於例假、休假及特別休假日工作者，自得依勞動基準法第24、39條規定，請求加班費及例假、休假、特別休假日工作之工資。惟上訴人並未能提出相當證據證明兩造間就其約定之薪資，已包含延長工時之加班費及例假、休假、特別休假日工作之工資在內，僅以被上訴人對其所受領薪資長期未有異議，及被上訴人自95年10月起之工作時數由原先每日10小時改為每日7小時，被上訴人之月薪即依比例相應減少為原先之70%左右，而辯稱兩造已有合意云云，殊非可採。

（六）又按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項定有明文。又雇主應置備勞工名卡，登記勞工之姓名…傷病及其他必要事項，並應保管至勞工離職後5年，且雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入，工資清冊應保存5年，另雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存1年，勞動基準法第7條、第23條第2項、第30條第5項分別定有明文。本件上訴人對被上訴人於90年6月19日起至95年9月30日止每日工作時數為10小時，總工時240小時，每月延長工時加班56小時之事實並不爭執，惟對被上訴人主張其於95年10月1日起至96年12月19日止每日工作時數為7小時，上訴人規定每月總工時216小時，不足工時於每週日上班12小時補足，故每月仍有延長工時32小時乙節，則否認兩造間於上開期間有每月總工時216小時之約定，及不足工時於每週日上班12小時補足之事實。然查，上訴人係於78年底資遣被上訴人，迄今未逾5年，仍應保有上開資料，乃竟以出勤卡、薪資紀錄，已逾勞動基準法第30條第3項所定1年之保存期限而不存在無法提出。則被上訴人主張，其每人每年工作均達213日以上尚可認為實在 (最高法院81年度台上字第1765號判決參照)。又被上訴人主張其於95年10月1日起至96年12月19日止每日工作時數為7小時，上訴人規定每月總工時216小時，不足工時於每週日上班12小時補足，故每月仍有延長工時32小時乙節，有置於上訴人處之薪資明細及出勤卡等資料可證，經原審法院依民事訴訟法第343條規定，分別於97年7月22日當庭裁定命上訴人應提出被上訴人95年10月以後之薪資明細表，及97年8月12日當庭裁定命上訴人提出被上訴人91年12月迄終止勞動契約止之出勤卡，上訴人先陳稱「被上訴人之前的會計沒有作薪資明細表，所以無法提出」「薪資單部分應該是沒有，出勤資料我們儘量提出」等語（見原審卷第109、130頁），嗣則以「沒有保留被上訴人之出勤及薪資資料」「出勤卡雖有製作，但未有留存，及薪資明細因所僱用之會計沒有製作，所以沒有資料可提出」等由（見原審卷第136、155頁）而拒絕提出；再於本院審理時提出被上訴人96年11月、12月之出勤卡，然依被上訴人起訴時提出之原證一之薪資袋觀之，自90年8月起至93年10月之薪資袋表面係以手寫字體為之，然自93年11月起至94年5月，可明顯看出薪資袋改成印刷字體為之，應係以電腦文書處理，且上訴人對被上訴人主張自94年7月以後沒有交付薪資袋，而僅給付薪資條乙節並不爭執，則若上訴人本身就被上訴人之薪資未建立檔案，其如何計算營收？如何計算每年關於薪資支出之成本而得據以申報營利事業所得稅？況相關薪資明細及出勤資料，依上開勞動基準法之規定，上訴人均有保存一定年限之義務，故上訴人辯稱出勤卡已遺失，及會計未製作薪資明細致未能提出云云，應非可採，揆之前揭說明，自應認被上訴人主張其於95年10月1日起至96年12月19日止每日工作時數為7小時，上訴人規定每月總工時216小時，不足工時於每週日上班12小時補足，故每月仍有延長工時32小時之事實為真實。又上訴人辯稱該行業一般係月休5日，被上訴人月休6日，已將特別休假日包含在內云云，然就該行業一般係月休5日之事實，上訴人並未舉證，而關於月休幾日本即勞僱雙方勞動契約議定之事項，兩造既約定月休6日，上訴人自不能事後再主張該月休之約定包含特別休假在內。況勞動基準法第30條第1項規定，勞工工作每日不得超過8小時，每兩週工作總時數不得超過84小時，另同法第38條關於勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給特別休假，乃法定之強制規定，是以上訴人所言約定月休6日，已不足正常休假日數，從何抵充被上訴人之特別休假，更遑論其上開約定已違反勞動基準法關於特別休假之強制規定，故上訴人上開所辯，尚屬無據，實不足採。基上，被上訴人自得請求延長工時之加班費及特別休假日工作之工資，其金額若干？分述如下：

⑴延長工時之加班費：按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，勞動基準法第24條第1款定有明文。被上訴人受僱於上訴人自90年6月至96年12月止每月之薪資額，業據被上訴人提出薪資清冊及薪資袋明細表為據（見原審卷第8至25頁），而被上訴人既能將上訴人所發給之薪資袋自90年6月任職起，至94年7月不再發放薪資袋前，長達4年時間將每月薪資袋均妥為保存，顯見被上訴人對每月發放之薪資若干非常在意並有留存紀錄之習慣，則自94年7月起雖因未發放薪資袋致被上訴人無法提出，惟徵之上開被上訴人有留存薪資紀錄之習慣，其關於94年7月以後被上訴人個人憑薪資條所為之薪資紀錄應屬詳實而甚為可信，且上訴人對被上訴人主張終止勞動契約前6個月之平均工資數額亦不爭執，益堪認被上訴人所列薪資清冊應符真實，況上訴人對被上訴人於該清冊所載90年6月至94年6月止之薪資數額並不爭執，而自94年7月以後之薪資，經原審法院裁定命上訴人提出薪資明細以供核對，上訴人亦未能提出，揆之前揭民事訴訟法第345條之規定及說明，亦堪認被上訴人此部分之主張為真實。況上訴人對被上訴人於90年6月19日起至95年9月30日止每日工作時數為10小時，總工時240小時，每月延長工時加班56小時之事實並不爭執，而對被上訴人自95年10月起，每月工時雖改為8小時，實際出勤時數為7小時，但上訴人規定被上訴人每月總工時須達216小時，即被上訴人於每日工作7小時後，尚須於週末假日補足34小時以上之工時，被上訴人自95年10月起每月延長工時32小時等情，亦經本院認定如上。又依被上訴人提出之薪資清冊，其自90年6月迄96年離職時之日平均薪資均在833元（時薪為104元，不足1元，4捨5入）以上，其延長工時在2小時以內，應加發3分之1，則為139元，被上訴人以138元計算延長工時之加班費，並未逾上開數額，自應准許。則被上訴人請求自終止契約日前5年之延長工時加班費，共計409,584元【計算式：{56小時[240－184]×45個月[91/12/19-95/9/30，去除尾數11天不計]×時薪138元＝347,760元}＋{32小時[216－184]×14個月[95/10/1~ 96/12/19，去除尾數19天不計]×時薪138元＝61,824元}＝409,584元】，核屬有據，應予准許。

⑵特別休假日之工資：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作1年以上3年未滿者，每年應給予7日特別休假，3年以上5年未滿者，每年應給予10日特別休假，5年以上10年未滿者，每年應給予14日特別休假，勞動基準法第38條第1項定有明文，又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款亦定有明文。被上訴人於92年6月任職滿2年，93年6月任職滿3年，94年6月任職滿4年，95年6月任職滿5年，96年6月任職滿6年，上訴人依法應分別給予被上訴人7天、10天、10天、14天、14天之特別休假，合計55天工資，又依被上訴人提出之薪資清冊所載，其92年至96年之平均日薪均在833元以上，已如前述，則其以終止勞動契約前6個月平均工資24,927元除以30日，即以831元作為日薪之計算標準，並未逾上開金額，則被上訴人請求特別休假之工資合計為45,705元【計算式：平均工資24,927元÷30日＝日薪831元×55天＝45,705元】，亦應准許。

五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人要求被上訴人辦理離職手續，並答應要發給資遣費，卻未發給，被上訴人自得依勞動基準法第17條規定向上訴人請求給付資遣費。又上訴人確實有延長工時，及於例假、休假及特別休假日工作者，自得依勞動基準法第24、39條規定，請求加班費及例假、休假、特別休假日工作之工資等情，為可採，上訴人所辯其係依兩造間之工作規則暨勞動基準法第12條第4、6款之規定終止契約，是以被上訴人得不經預告終止勞動契約，且被上訴人不得請求資遣費。又兩造間就其約定之薪資，已包含延長工時之加班費及例假、休假、特別休假日工作之工資在內，且被上訴人對其所受領薪資長期未有異議云云，均為無可取。從而被上訴人依勞動基準法第17、24、39條、勞動基準法施行細則第24條第3款、勞工退休條例第31條規定，請求上訴人給付612,803元【計算式：資遣費132,944元+延長工時加班費409,584元+特別休假應休未休之補發工資45,705元+勞工退休金提繳不足金額24,570元=612,803元】，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月27日（見原審卷第49頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。假執行部分亦失所附麗，應併予駁回。就上開准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據方法，經本院審酌後，均認對判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。