臺灣高等法院 臺南分院98年度重上字第17號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　98年度重上字第17號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

王盛鐸 律師

訴訟代理人

王建強 律師

訴訟代理人

李育禹 律師

訴訟代理人

蔡文斌 律師

上一人複代理人

陳欣怡 律師

被上訴人

鄉城陽光鎮大廈管理委員會

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

洪梅芬 律師

　　　　　　呂蘭蓉　律師

　　　　　　涂欣成　律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第209號）提起上訴，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被上訴人鄉城陽光鎮大廈（下稱系爭大廈）管理委員會之原法定代理人何崇明已於本院審理時卸任，由丙○○繼任，並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，此有被上訴人提出臺南市政府南市工建字第09731165650號函影本及民事答辯狀各一份在卷可參（見本院卷㈠第66頁至第68頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。

二、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。原告於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，既合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定之情形，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決參照）。經查，上訴人於原審原依侵權行為損害賠償法律關係請求被上訴人負損害賠償責任，而原審駁回其訴，上訴人不服提起上訴後，於本院追加依委任法律關係請求被上訴人負損害賠償責任，前後二訴皆係為公寓大廈管理事務之爭議，則上訴人所追加之後訴非不可援用原請求之訴訟資料及證據，以達訴訟經濟，藉同一訴訟程序一次解決紛爭之目的，揆之前揭說明，追加之訴與原訴間之基礎事實應屬同一，無庸經被上訴人之同意，合先敘明。

乙、實體方面

一、上訴人主張：上訴人為鄉城陽光鎮社區之區分所有權人，即門牌號碼為台南市○○○路○段201號之1、197號地下一樓及同號地下三樓及同路段185巷16號地下一樓建物（下稱系爭建物）之所有權人，自購屋以來，系爭建物即長期因社區地面一樓共用部分未能妥善維護及修繕，而出現嚴重漏水之現象。按依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，被上訴人就共用部分應負責修繕、管理、維護，上訴人多次要求被上訴人出面處理、修繕，均未獲善意回應，因被上訴人故意不修繕致上訴人所有系爭建物內之裝潢、橡木地板、天花板更因漏水受損，依民法第184條第1項前段規定，被上訴人自應負損害賠償之責。又被上訴人雖抗辯其無權利能力、無侵權行為能力云云，惟按所謂權利能力，係指在法律上享有權利、負擔義務之能力。法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，為民法第26條所規定。是關於非法人之權利能力，現行法令固未明確規定，然依權利能力之定義，能力之有無應以「在法律上是否享有權利、負擔義務」為斷，並未以自然人或法人為限。依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，共用部分、約定共用部分之修繕、管理，由管理負責人及管理委員會為之，是公寓大廈管理委員會依上開規定，就共用部分之修繕負有法律上義務，在此範圍內，自有權利能力。依現行實務，亦承認即令非法人團體無權利能力，然在法令職權範圍內，仍得享有權利及負擔義務。縱令鈞院認為被上訴人無權利能力，則公寓大廈管理委員會既依法有當事人能力，本件在程序上亦無問題，鈞院仍可對之為實體判決，該確定判決應認被上訴人所受之權利義務歸屬於其構成員即全體區分所有權人。另受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦定有明文。本件系爭建物之地板為公用部分，故該公用部分之修繕、管理及維護，即應由被上訴人為之，準此，被上訴人對於系爭建物地板疏未注意維護，而出現嚴重漏水現象，致被上訴人受住戶之委託管理系爭建物公共事務顯有疏失，上訴人依據委任法律關係，請求被上訴人賠償損失，自屬有據。再者，被上訴人辯稱已對系爭建物進行修繕，然上訴人對此完全不知情，且被上訴人並未提供修繕單據與明細，無從證明。系爭建物顯有長時間漏水痕跡已無庸置疑，現今是否會漏水，仍要等大雨來臨時，水才會從社區地面一樓共用部分滲透下來，是並非如被上訴人所述，於天氣良好時未見有漏水即是已修繕完畢之意思，且上訴人過去2年無法使用系爭建物之損害，仍無法因此回復云云。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）875萬6,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則提出如下之答辯：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」民法第184條第1項前段、第2項前段定有明文。故行為人之故意或過失，為侵權行為之要件，是一般侵權行為之成立，主觀上須行為人具有責任能力，且係出於故意或過失而為上述加害行為。主張侵權行為成立之當事人，原則上應負舉證責任，惟違反保護他人之法律者，依民法第184條第2項規定，推定其有過失。就法人之責任能力而言，因我國採法人實在說，認法人有侵權行為之能力。惟第184條第1項規定侵權行為之2種類型，均適用於自然人之侵權行為，於法人尚無適用。再者，公寓大廈成立管理委員會時，該團體是否具備實體法上之權利能力，公寓大廈管理條例並未特別規定，自應回歸實體法即民法上之規定予以探究，依民法第6條、第26條規定，於實體法上有享受權利，負擔義務之主體包括自然人與法人。公寓大廈管理委員會雖依公寓大廈管理條例施行細則第8條及內政部公寓大廈管理組織申請報備處理原則需檢齊第3點規定應備文件報請直轄市、縣（市）政府備查，（直轄市、縣（市）政府得授權由鄉（鎮、市、區）公所受理），惟該備查僅屬行政上之管制行為，與民法上所謂之法人登記尚屬有間，故公寓大廈管理委員會於成立上因未具備登記之要件而非民法上之法人，即無權利能力。至公寓大廈管理委員會依公寓大廈管理條例第38條第1項規定，雖具有當事人能力，惟因管理委員會僅為公寓大廈區分所有權人團體之代表機關，僅具非法人團體之性質，不具自然人與法人在實體法上之權利能力。揆諸前揭說明，侵權能力需以行為者具有責任能力為要件，而責任能力之存在，又以義務之承擔為前提，故欠缺實體法上負擔義務能力之公寓大廈管理委員會，自無侵權能力之可言，亦非可為侵權行為損害賠償之義務人。依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，公共排水管之修繕、管理、維護，固由管理委員會為之，其費用由公共基金支付。但依同條例第18條第3項規定：「公共基金應設專戶儲存，並由管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之。」是在區分所有權人會議尚未決議或授權前，管理委員會尚不得隨意動用公共基金。自難認被上訴人管理委員會有何違反保護他人法律之行為。又上訴人追加依委任關係請求部分，亦無理由，因公寓大廈管理條例第10條第2項之規定並非來自私法上之委任契約，且被上訴人就兩造間任用關係並無自由決定之權利，亦無私法上居於平等之當事人地位。又依公寓大廈管理條例第36條及第39條規定，委託管理公共區域之委託人為區分所有權人會議，並非上訴人，是被上訴人若就委任事項有所缺失，上訴人亦應向區分所有權人會議反應缺失，上訴人不應向被上訴人主張債務不履行之損害賠償責任。且被上訴人非屬自然人，亦非法人，實體上無權利能力，不得作為負擔損害賠償義務之主體，故不可能適用民法第544條損害賠償責任。退萬步言，縱鈞院認定兩造有委任關係之適用，惟被上訴人亦未有任何處理事務之過失可言。縱鈞院再認被上訴人須負修繕義務，惟依民法第545條規定，上訴人應先行繳付積欠之管理費85萬3,191元，被上訴人才能處理委任事務進行修繕工程。另由高雄市土木技師公會鑑定報告所估之裝潢修復費用都是以新品計價，並未計算折舊，而根據鈞院向高雄市室內設計裝修同業公會函詢，房屋附屬設備關於商店用簡單設備及簡單隔間類別，其耐用年數為3年。上訴人所有系爭建物內室內裝潢係民國（下同）87年3月由環華俱樂部開設時所裝設之室內裝潢，其價值早已超過其耐用年數而無交易價值，且自95年2月環華俱樂部停業至今，內部均無人居住管理，該等內部裝潢、橡木地板、天花板等裝潢之毀損亦因無人使用管理所致，並非被上訴人所致，故要求被上訴人賠償裝潢新品之價值顯無理由。又造成上訴人所有系爭建物內裝潢、天花板因漏水嚴重破壞之主要漏水點之部分係上訴人前手所裝置之空調系統的排送風管，屬專有部分，因該排送風管破損造成漏水，被上訴人早已於97年7月7日發函通知上訴人修繕，惟上訴人至今仍置之不理。其餘上訴人主張公有設施漏水點部分固為公共設施部分，但均與上訴人專有部分連結，非上訴人配合不能修繕。惟上訴人堅持要求要自己找人修繕公共設施漏水點，並要求將找人修繕漏水之費用抵繳管理費。惟發包專業廠商修繕，依住戶規約第4條第3點，應經區分所有權人會議決議通過，故上訴人無理由自行找人修繕。因上訴人未繳交管理費，亦未通知被上訴人修繕，亦在購買後閒置系爭建物造成漏水擴大及裝潢家具損壞，故上訴人對於漏水點繼續存在事實、損害繼續發生擴大顯有過失，若上訴人主張之公有部分漏水點確實存在，請鈞院依民法第217條上訴人與有過失免除被上訴人該部分賠償金額875萬6,560元之損失。末者，系爭建物漏水部分已全部修繕完畢，大廈管理委員會就公共設施部分有修繕義務，漏水部分既然已經修繕完畢，上訴人所提之本件訴訟已經無權利保護之必要。並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、下列事項為兩造所不爭執：（見原審卷第129頁，本院卷㈠第35頁）

㈠、上訴人為系爭大廈之區分所有權人，坐落台南市○區○○○段11563建號（門牌號碼：台南市○○○路○段201號之1）、同段10065建號（門牌號碼：台南市○○○路○段197號地下一層）、同段10066建號（門牌號碼：台南市○○○路○段197號地下三層）、同段10622建號（門牌號碼：台南市○○○路○段185巷16號地下一層）建物為上訴人所有，權利範圍全部（上訴人於96年12月10日登記為所有權人，登記原因為買賣，原因發生日期為96年10月25日）。

㈡、被上訴人公寓大樓管理費之收取標準為：以坪數計算，每坪收取50元管理費，每3個月為1期，住戶應於每月期初（即每年3月、6月、9月、12月）繳納。上訴人每期應繳納之管理費為28萬4,397元，上訴人自97年1月起未繳納管理費給被上訴人，至97年9月止，共積欠3期之管理費85萬3,191元。

四、兩造爭執事項：

㈠、被上訴人是否具有權利能力？

㈡、兩造間是否有委任關係存在？

㈢、系爭大廈地面一樓共用部分是否有漏水？是否因漏水未修繕而致上訴人所有上開建物內之裝潢、天花板及橡木地板受損？

㈣、上訴人請求被上訴人給付上訴人所有上開建物之修繕費用875萬6,560元是否有理由？上訴人是否與有過失？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

㈠、兩造間是否存有委任關係存在？按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第525條定有明文。另按「管理委員會為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」、「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。」、「共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良為管理委員會之職務」公寓大廈管理條例第3條第9款、第10條第2項前段、第36條第2款分別定有明文。是以，被上訴人雖抗辯其與上訴人間無委任關係存在云云，惟依前揭規定可知，管理委員會乃指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，是管理委員會與各該區分所有權人之間，就社區住戶規約規定之事項暨共用部分修繕、管理、維護等庶務管理，自係存在概括委任之法律關係。則上訴人為系爭大廈之區分所有權人，與被上訴人管理委員會間，就系爭大廈一樓地面之共用部分之修繕應存有委任關係。

㈡、系爭大廈地面一樓共用部分是否有漏水？是否因漏水未修繕而致上訴人所有上開建物內之裝潢、天花板及橡木地板受損？

⒈上訴人主張系爭大廈之地板為公用部分，故該部分之修繕、管理及維護，即應由被上訴人為之，被上訴人對於大樓地板疏未注意維護，而出現嚴重漏水現象，致上訴人所有系爭建物內之裝潢、橡木地板、天花板受有損害，被上訴人受住戶之委託管理大樓公共事務顯有疏失，上訴人自得請求被上訴人賠償系爭建物修繕費用云云。經查：

⑴管理委員會與各該區分所有權人之間，就社區住戶規約規定之事項暨共用部分修繕、管理、維護等庶務管理，自係存在概括委任之法律關係，已如前述。系爭大廈一樓地面為各區分所有人共用部分，其修繕、管理、維護即應由被上訴人為之。

⑵上訴人主張被上訴人對於系爭大廈一樓地面疏未注意維護管理，而出現嚴重漏水現象，致上訴人所有系爭建物內之裝潢、橡木地板、天花板受有損害，並提出鄉城陽光鎮說明圖及照片共18幀為證（見原審卷第57至第66頁）。本院於98年3月6日前往現場勘驗，確認系爭建物地下一樓天花板有多處漏水痕跡，也有多處挖空天花板，可看見裡面管路；系爭建物地下二樓籃球場的天花板有破洞，地板突起，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第40頁至第41頁）。本院另於99年6月4日前往系爭建物勘驗，勘驗時被上訴人稱：「上週經上訴人反應有漏水現象，即前來處理，發現排水管有漏水及冷氣排水管阻塞，另有一處RC經雨淋有滲水現象，但已經處理完畢。」，此有該日勘驗筆錄可參（見本院卷㈠第213頁）。惟上訴人稱於該日勘驗後，適逢梅雨季節，下雨時系爭建物仍有漏水現象。為確認系爭建物是否逢下雨即會漏水，本院於下大雨之翌日即99年7月22日上午前往系爭建物勘驗，勘驗結果：「①籃球場西側出口（往機械停車場）有一處少量漏水，西南側有少量的水；②地下一樓排煙管與給水管之牆壁有漏水」（見本院卷㈡第30頁）。足見系爭建物確遇雨即會漏水，被上訴人顯尚未盡其修繕、維護及管理等義務。

⑶系爭建物漏水情形，經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定，據其提出98年10月15日高市土技鑑字第98-113號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）記載：「八、鑑定結果及分析：⒈依據各方所提資料並經雙方代表充分表述，再依現況進行仔細檢查拍照比對，有關被上訴人鄉城陽光鎮大廈管理委員會所提供之圖面，其中標示上訴人將原建物格局作許多改變，經查確有多處隔間變更，但所有主結構及剪力牆並無破壞，故與漏水並無關係。…十、鑑定結論與建議：本鑑定標的物因滲漏水，內部裝潢，牆壁、天花板破損嚴重，部分地方尚在滴水，導致鑑定標的物至今無法營業，建議應儘速修復。至於滲漏水原因，大體可歸納成下列四類：⑴原承包商地表防水施工不夠周全，防水材料年久老化，導致滲漏水發生，…⑵因結構柱或平頂排水管線破損（地震或其他原因）而致滲漏水情況，…⑶因地表上方負載過大（版頂上方覆土、種喬木、放大石塊等）加上排水不良，致地表出現裂隙造成滲漏水發生，…⑷因上訴人本身設施所引起計有：6等1處不列入修復費用，由上訴人自行修復。以上⑴至⑶項為大樓公共部分所導致，各滲漏水點之修復費，及因滲漏水導致天花板、室內裝潢受損拆除及換新工料費用估算共計新台幣451萬4,754元。」等語（見外放之鑑定報告書第4頁、第6頁至第7頁）。

⑷因而，上訴人雖有將系爭建物格局作許多改變，但系爭建物所有主結構及剪力牆並無破壞，故與漏水並無關係。而係系爭大廈本身所存有之如原承包商地表防水施工不夠周全，防水材料年久老化等問題所造成，是上訴人主張被上訴人對於系爭大廈一樓地面疏未注意維護，而出現嚴重漏水現象，致上訴人所有系爭建物內之裝潢、橡木地板、天花板受有損害，自屬有據。

⒉被上訴人另辯稱系爭鑑定報告書僅以目視判斷系爭建物籃球場漏水問題為地面花園低漥及水區所致，惟經被上訴人委由其他建築師判斷樓板預留吊物口亦為漏水主因，且系爭鑑定報告書未對系爭建物之空調通風管作勘查。此外，系爭大樓有諸多違建，多次變更設計空間使用，其中地下三樓房屋原屬辦公室之空間，未申請合法變更為機械停車空間。目前系爭大樓空間配置與原本施工圖均不同，故系爭大樓之漏水原因，極有可能係違建部分及二次施工導致之管線漏水，並非當然可歸咎於公共設施樓層板結構問題，並提出臺南市政府96年7月6日南市工建字第09631061130號致被上訴人之函示影本（見本院卷㈠第106頁）及系爭大廈地下一、二、三層使用執照核准之設備配置平面圖（外放）為證，請求高雄市土木技師公會再為鑑定。經高雄市土木技師公會再為鑑定後，函覆以「因天花板內管線漏水原因測試，須拆開室內裝潢後方能確知道漏水原因，…，經拆開後觀察，係管委會排水管破裂漏水所引起，故符合原鑑定報告。籃球場上方漏水原因，是否為樓板預留吊物口漏水所致，現場又發現自來水閥有滴水現象，因須對閥井做漏水測試，…，經於99年3月3日開始浸水，5日後於99年3月8日會同至籃球場上方勘查，並無漏水現象，故籃球場上方漏水並非再鑑定事項㈡樓板預留吊物口漏水所引起，故符合原鑑定報告。經勘查地下空調通風管有兩處，其中一處為一支方形管，出口頂端有搭設鐵皮保護，為上訴人營業場所空調通風管，另一處為雙圓管，為管委會空調通風管，有鏽蝕現象，原鑑定報告僅對雙圓管及車道遮陽棚滲水處估列損害數量，故符合原鑑定報告。經補充鑑定並未有與原鑑定報告不符之處。」，有該公會99年3月30日高市工技字第09900926號函可證（見本院卷㈠第160頁至第161頁）。從而，籃球場上方漏水並非樓板預留吊物口漏水所引起，及地下2處空調通風管中，管委會所屬之空調通風管，有鏽蝕現象。又天花板內管線漏水原因係管委會排水管破裂漏水所引起，是被上訴人上開抗辯，並無理由。

⒊按受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，為民法第544條所明定。被上訴人既負管理、修繕、維護系爭大廈之義務，則其就系爭大廈一樓地面共用部分未盡修繕之責，係未依委任契約本旨履行委任事務，具有過失。則上訴人所有系爭建物內之裝潢、橡木地板、天花板之損害，顯與被上訴人受住戶之委託管理大樓公共事務有疏失間具有相當因果關係，上訴人主張依前條之規定請求上訴人賠償其因此所受損害，為有理由。

㈢、上訴人是否與有過失？

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院86年度台上字第1178號判決參照）。

⒉本件被上訴人辯稱公有設施漏水點部分固為公共設施部分，但均與上訴人專有部分連結，非上訴人配合不能修繕。惟上訴人堅持要求自行修繕公共設施漏水點，並要求將修繕費用抵繳管理費。惟發包專業廠商修繕，依系爭大廈住戶規約（下稱系爭規約）第4條第3點，應經區分所有權人會議決議通過，故上訴人無理由自行修繕。因上訴人未繳交管理費，亦未通知被上訴人修繕，並在購買後閒置系爭建物造成漏水擴大及裝潢家具損壞，故上訴人對於漏水點繼續存在事實、損害繼續發生擴大顯有過失等語。經查：

⑴按民法第799條之1規定，區分所有權人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束；其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同。依系爭規約第11條公共基金、管理費之繳納規定：「二、為充裕公用部分在管理上必要之經費，區分所有權人並應遵照區分所有權人會議決議之規定向管理委員會繳交下列款項：⒈公共基金…⒉管理費。…五、管理費已足敷本規約規定之各項開支為原則，公共基金依管委會決議繳納之。六、區分所有權人若在規定之日期前未繳納應繳費用時，管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及另外收取遲延利息，以未繳金額之年息10%計算。」；第12條管理費、公共基金之管理及運用規定：「二、管理費用用途如下：…⒉共用部分、約定共用部分之管理、維護費用或使用償金。…三、公共基金用途如下：…⒊共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良。」；第13條公用部分修繕費用之負擔比例約定：「共用部分之修繕，由管理委員會為之，其費用由公共基金支付，公共基金不足時，由區分所有權人按其共有之應有部分比例負擔之；但修繕費用係因可歸責於區分所有之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」（見原審卷第22至23頁）。由系爭規約可知，繳交公共基金及管理費係系爭大廈各區分所有權人之義務，且將所繳納之費用用於公共部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良。執此，上訴人既為系爭建物之繼受人，亦應受此規約之拘束。上訴人主張系爭大廈一樓地板因被上訴人管理、修繕及維護有缺失，致使系爭建物因漏水受有損害，應負其責，此之修繕費用亦需由公共基金支付云云，惟上訴人未盡繳納管理費之責，卻欲請求被上訴人支付修繕費用，顯失公平。

⑵另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷者不在此限，民法第334條第1項前段定有明文。上訴人自97年1月起未繳納管理費予被上訴人，至97年9月止，共積欠3期之管理費85萬3,191元一事，為兩造所不爭執。上訴人主張以其積欠之管理費和被上訴人給付之修繕費相抵銷，惟上訴人應給付之管理費，與被上訴人所負修繕費債務，固屬金錢債務，即給付種類相同，但大廈管委會須仰賴住戶繳交管理費，其事務始能運作，本院認係依債之性質不能抵銷，亦即上訴人有先為繳交管理費之義務。從而，上訴人主張以管理費與修繕費用抵銷，與前揭規定並不相符，洵屬無據。

⑶上訴人於97年2月16日以信函告知被上訴人系爭建物因漏水損害裝潢，被上訴人於97年7月7日以（97）鄉城字第970012號函告知上訴人：「貴戶曾反應室內空間滲（漏）水問題，本會人員亦多次配合至貴戶及大樓周圍進行勘查，其中屬於公共區域漏水部份，本會業已請專業廠商依委員會議之決議進行處理中。本會於勘查漏水源中發現貴戶所屬空調系統位於本大樓車道的排送風管已有破損如照片所示，特函知貴戶，並請能儘請廠商進行修繕處理，以免因颱風季節大雨由此處滲漏至貴戶室內造成損失」（見本院卷㈠第62頁）。可知系爭建物滲漏水問題，上訴人發現已久，惟上訴人逕以要自行修繕公共設施漏水點，並要求將修繕費用暨內部裝潢費用抵繳管理費，拒絕被上訴人共同找出問題並加以修繕之要求，此有被上訴人致上訴人之函可證（見本院卷㈠第61頁至第62頁）。查公寓大廈管理條例之立法理由，係對於目前十分普遍之區分所有建築物型態，以透過大樓自治組織之運作，落實社區民主，促使住戶對居住環境關懷與參與。遇有公共區域須修繕、維護等情形，住戶本應隨時注意，向大樓自治組織反應公有部分之缺失，透過多數決議運作方式，發包適合之專業廠商修繕公共區域漏水部分，達到圓滿之解決。而不應如上訴人堅持自行修繕公共設施漏水點，且不尊重住戶規約、區分所有權人會議決議，要求將自行修繕費用抵繳管理費之方式來解決，並進而使損害繼續擴大，參酌上開說明認上訴人就此損害之擴大應負與有過失責任。本院審酌事故之發生，係因被上訴人維護、管理公共設施有欠缺，暨上訴人亦未繳交管理費，及未通知被上訴人修繕，並在購買後閒置系爭建物造成漏水擴大及裝潢家具損壞等情，認上訴人應負擔40﹪之與有過失責任為適當。

㈣、上訴人請求被上訴人給付上訴人所有上開建物之修繕費用875萬6,560元是否有理由？

⒈系爭建物滲漏水部分原因係因被上訴人管理、修繕之共用部分有疏失所導致，故上訴人依據民法第544條規定向被上訴人請求損害賠償，洵屬有據，已如前述。依系爭鑑定報告書，就修復費用部分為「八、鑑定結果及分析：…⒉經鑑定技師對各漏水點進行檢查比對，若有上訴人本身所導致者，均排除在修復費用鑑估之外。十、…以上⑴至⑶項為大樓公共部分所導致，各滲漏水點之修復費，及因滲漏水導致天花板、室內裝潢受損拆除及換新工料費用估算共計451萬4,754元。」等語（見外放之鑑定報告書第4頁、第7頁）。被上訴人稱已修復漏水之處，但上訴人仍稱有漏水，是否漏水情形仍在，非長期觀察難以致之，故高雄市土木技師公會於99年8月20日再度勘驗現場後，於99年9月15日以高市土技字第09902684號函覆本院「有關台南市鄉城陽光鎮大廈漏水鑑定案，雙方對漏水之修妥與否仍各有堅持，經本會鑑定技師現勘確認並無重新計算修復費之必要，故仍請參照本會原鑑定報告書辦理」（見本院卷㈡第69頁）。本院認上開鑑定報告為可採，自應以該鑑定報告為標準計算修繕費用。上訴人逕行委託台北市土木技師公會進行鑑定，因未會同本院勘驗，其鑑定結果不可採。

⒉針對系爭鑑定報告書計算之費用，被上訴人抗辯稱系爭鑑定報告估算之修復裝潢費用，皆係以新品計價，並未計算折舊，而根據高雄市室內設計裝修同業公會99年1月7日高市室設軒字第990005號函（下稱高市室內設計函）所附附件，房屋附屬設備關於商店用簡單設備及簡單隔間類別，其耐用年數為3年。上訴人所有系爭建物內室內裝潢係87年3月由環華俱樂部開設時所裝設之室內裝潢，其價值早已超過其耐用年數而無交易價值，且自95年2月環華俱樂部停業至今，內部均無人居住管理，該等內部裝潢、橡木地板、天花板等裝潢之毀損亦因無人使用管理所致，並非被上訴人所致，故要求被上訴人賠償裝潢新品之價值顯無理由等語。經查：高雄市土木技師公會鑑定認系爭建物修護費用共計新台幣451萬4,754元，且其鑑價係以新品價格為標準，並無將折舊率算入，經鑑定人乙○○於98年12月2日到庭證實（見本院卷㈠第135頁）。又物品之價值並非始終保持其購入時之價值，而係因使用或因自然力的作用而逐年折舊，故被上訴人上開抗辯，非無理由。

⒊按「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，民法第196條、第213條第1項、第3項分別定有明文。又按物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用，惟民法第196條之規定即係第213條之法律另有規定，請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（如修理材料以新品換舊品，應予折舊）（最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈠參照）。依據高雄市室內設計函附件可知，系爭建物受損之裝潢物品，雖未明列於固定資產耐用年數表內，惟性質上應類似於房屋附屬設備中之商店用簡單裝備及簡單隔間類，故其耐用年限應為3年。查，系爭大廈共用部分等之修復費用，經高雄市土木技師公會鑑定結果評估，共計須451萬4,754元，有系爭鑑定報告書足憑，惟損害發生時之實際價值為何，本應按原始設置或購入時之價格折舊計算其殘餘價值，上訴人係於96年12月10日購入系爭建物，此有上訴人所提出之建物登記第二類謄本可證（見原審97年度補字第316號卷第7頁至第9頁），而原有裝潢依被上訴人主張係環華實業股份有限公司於87年3月間施作完成，迄上訴人於96年12月10日買入時已使用9年9個月，而上訴人至遲於97年2月16日始發現系爭建物之損害而發函告知被上訴人（見本院卷㈡第6頁）。是以上訴人購買系爭建物時，系爭建物之裝潢雖已超過耐用年限，但仍可正常使用，系爭建物裝潢非無殘餘價值。

⒋另按「固定資產之折舊方法，以採用平均法、定率遞減法、年數合計法、生產數量法、工作時間法或其他經主管機關核定之折舊方法為準；資產種類繁多者，得分類綜合計算之。」、「各種固定資產耐用年數，依固定資產耐用年數表之規定。」98年5月27日修正前所得稅法第51條第1項、第2項前段定有明文。從而，依行政院頒佈之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」所示，系爭建物受損之裝潢物品，雖未明列於固定資產耐用年數表內，惟性質上應類似於房屋附屬設備中之商店用簡單裝備及簡單隔間類，故其耐用年限應為3年，上訴人已使用系爭建物裝潢9年9個月。茲就上訴人所受損害根據系爭鑑定報告書附件7-修復費用鑑估部分依定率遞減法分述如下：

⑴毋須折舊部分：系爭鑑定報告書附件7所列17項中分為因使用而會折舊之項目及拆修此些項目因此要支出之管理費、工程費用。此些工程費用及技工工資等工程必要費用，屬勞務給付之性質，與系爭建物內之裝潢性質不同，並無因使用而折舊之情形，故毋須依定率遞減法計算其價值。則此部分之費用計有：①拆除原有裝修表層：19萬5,894元；②地毯換新：14萬3,198元；③抓漏處理：131萬1,095.5元；④小運搬：20萬元；⑤搭設鷹架：15萬元；⑥廢棄物清理及運棄：25萬元，合計為225萬0,188元【計算式：195,894＋143,198＋1,311,095.5＋200,000＋150,000＋250,000＝2,250,187.5，元以下四捨五入】。

⑵須折舊部分：此部分之費用計有：①矽酸鈣天花板（不含油漆）：65萬3,305.8元；②鋁製天花板：1萬4,345.1元；③地坪舖企口木地板（不含油漆部分）：38萬4,370元；④牆壁木作裝潢（不含油漆）58萬0,001.4元；⑤平頂及牆噴磁漆：4萬7,223元；⑥牆壁1：2防水水泥粉刷：3,495元；⑦輕鋼架天花板：7萬0,600元；⑧水泥漆一底二度（含批土）：1,118.4元；⑨木作透明漆工料部分：4萬4,506元，合計為127萬6,965元【計算式：653,305.8＋14,345.1＋384,370＋580,001.4＋47,223＋3,495＋70,600＋1,118.4＋44,506＝1,276,964.7，元以下四捨五入】。依定率遞減法，每年折舊率為千分之371，折舊後價值為1萬4,204元。

⑶上二項（折舊與不折舊部分）之修復費用總計為226萬4,392元【計算式：2,250,188＋14,204＝2,264,392】。

⑷修復工程其他部分：鑑定報告除上開所列之各項修復工程項目，並依各項瑕疵依其可修復性，均分別估算修復費用外，並提列總費用之13%為其他費用，包含相關雜項工程。是此部分之費用依⑶所計算得出之總修復費用為29萬4,371元【計算式：2,264,392×13%＝294,370.96，元以下四捨五入】。

⑸稅捐及管理費部分：被上訴人修繕所需支出之費用並未含營業稅，且被上訴人修繕亦須支出設計監造管理費，共占上述⑶總修繕費用15%為33萬9,659元【計算式：2,264,392×15%＝339,658.8，元以下四捨五入】，亦因無須計算折舊，且確為回復原狀所必要之支出，故應予全數計入上訴人所受之損害額內。

⑹綜上所述，上訴人所得請求之金額（扣除與有過失部分）合計為173萬9,053元【計算式：（2,264,392＋294,371＋339,659）×（1－40%）＝1,739,053.2，元以下四捨五入】。

⒌按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查上訴人請求被上訴人賠償之金額，並未定有給付之期限，亦未舉證證明已催告被上訴人給付而未為給付，則上訴人請求自民事訴訟起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即97年9月6日（見原審卷第7頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自無不合，應予准許。

㈤、上訴人雖另依民法第184條第1項前段規定，主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，並經整理臚列「被上訴人是否具有權利能力？」為兩造爭執事項。惟按，上訴人以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，上訴人依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；如各訴訟標的對於上訴人判決之結果不同，法院自應擇對上訴人最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院94年度台上字第2311號判決意旨參照）。本件上訴人乃以單一之聲明，主張本於民法第184條第1項前段或第544條規定，請求被上訴人賠償，訴請本院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，本院既已認上訴人本於民法第544條規定，對於被上訴人所為之主張洵屬有據，進而認定上訴人之請求為有理由，即無庸再就上訴人主張侵權行為之損害賠償是否有理由加以審究。

六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人處理委任事務有過失致其受有損害，請求判決被上訴人應給付上訴人173萬9,053元，及自97年9月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦因失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定擔保金額准許之。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。