臺灣高等法院101年度上訴字第442號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第442號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳亮賓

選任辯護人

左自奎律師

被告

方衛民

指定辯護人

陳郁仁律師

指定辯護人

魏雯祈律師

被告

陳淑美

選任辯護人

李宗憲律師

被告

石有成

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第945號，中華民國100年12月13日第一審判決 (起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第27889號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳亮賓、方衛民、靳竹生 (涉犯強盜、殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分經另案判刑確定)於民國96年9月間，自李自雄(涉犯幫助強盜部分經另案判刑確定)處得知位在屏東縣屏東市○○路65之1 號之金山銀樓保全措施鬆散，容易強盜得手，遂南下前往金山銀樓察看地形，並決定以金山銀樓為作案目標，旋共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年10月 4日中午12時許，攜帶陳亮賓、靳竹生前於95年間向不知情之謝振煌取得具殺傷力之奧地利 CLOCK廠17型之口徑9mm制式半自動手槍(槍號BVL928，槍枝管制編號0000000000號)、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍(槍枝管制編號0000000000號)各1支及9mm制式子彈約60顆等物 (謝振煌、陳亮賓、方衛民涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經另案判刑確定) ，由陳亮賓、靳竹生輪流駕車自臺北縣(現已改制為新北市，下同)出發，約莫於同日傍晚時分抵達屏東縣屏東市，嗣陳亮賓、方衛民、靳竹生為方便行搶後順利逃逸，並避免遭人記下車號以致洩漏身分，遂又共同竊取余宗翰所有車牌號碼PDQ -112號之重型機車及王晴芬所有車牌號碼WFB-275號之輕型機車各1輛 (陳亮賓、方衛民所涉加重竊盜部分，經原審判刑確定) 。竊得機車後，靳竹生、陳亮賓、方衛民等3人頭戴半全罩式安全帽(面罩無法透視，未扣案)、手戴黑色棉質手套 (未扣案)，共同騎乘前開竊得機車前往金山銀樓，於同日晚間 7時45分許抵達後，靳竹生與陳亮賓分持上開客觀上足供兇器使用之仿BERETTA 廠92FS 型半自動手槍製造之改造手槍、奧地利CLOCK廠17型之9mm制式半自動手槍各1支，方衛民手持尼龍袋(未扣案)，並以靳竹生在前、陳亮賓居中、方衛民殿後之方式，依序進入金山銀樓，對在銀樓後方客廳內之蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德等人喝令：『這是搶劫』等語，詎此際陳亮賓、靳竹生見蘇峰慶等人起身，為控制現場，竟另基於殺人之共同犯意聯絡，先由靳竹生朝坐在金山銀樓後方客廳之蘇峰慶身體射擊1 槍，因蘇峰慶及時彎腰閃躲而背部遭子彈擦過，靳竹生射擊後，旋折返櫃檯旁，與方衛民共同搜刮金飾，繼由陳亮賓持槍控制現場，並朝蘇容德接續射擊2槍，其中1槍擊中蘇容德左腳踝處，另 1槍傷及其右腳膝蓋，此時蘇呂芳美因欲啟動店內警報器時，亦遭陳亮賓持槍朝右腹部及右腿部位射擊1槍，待蘇峰慶等3人進入該店後方鐵門內躲避，蘇峰慶欲將鐵門關上自保時，再為陳亮賓接續持槍射擊 1槍，幸因擊中鐵門而未命中，惟碎片仍傷及蘇呂芳美右手。上開槍擊致蘇峰慶受有右肩胛背部開放性傷口 (撕裂傷約2.5公分)；蘇容德受有右膝外側槍傷併神經部分撕裂傷、左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害；蘇呂芳美受有右腰、右腳及右手槍傷等傷害，經就醫診治後均悻免於難，而共同以上開強暴方式，使蘇峰慶等人不能抗拒，搜括櫃臺內之金飾約 130兩，然在攜帶金飾逃離途中，因方衛民心生害怕致部分金飾掉落半路，最終攜離之金飾約 100兩。陳亮賓、方衛民、靳竹生得手上開金飾後，即立即騎乘上開竊得機車逃逸至屏東縣屏東市○○路某處，將機車棄置後，由方衛民車搭載陳亮賓、靳竹生等人離去。

二、陳亮賓、方衛民、靳竹生為便於銷贓及使強盜取得之金飾難以追查係金山銀樓遭搶財物，遂推由方衛民於96年10月 5日某時，聯絡在臺北縣泰山鄉(現已改制為新北市泰山區○○○村○○路69之3 號從事貴金屬廢料回收之石有成、陳淑美，約定同日在臺北縣永和市(現改制為新北市永和區，下同)得和路與成功路口處公園見面後，方衛民與靳竹生即以高於一般金飾代工費用之新臺幣(下同) 2萬元代價，委請石有成、陳淑美將搶得約 100兩之金飾熔成金塊，並請石有成牙保媒介金塊買主，石有成、陳淑美均明知方衛民等人非從事金飾買賣之人，渠等持有重達約 100兩之金飾來源可疑，並未出具金飾來源證明，應係不詳之人犯財產犯罪所得之贓物，為貪圖較高之金飾代工費用，石有成、陳淑美共同基於寄藏贓物之犯意聯絡，應允為方衛民等人以熔成金塊之方式寄藏該搶得金飾，方衛民、靳竹生即將該約 100兩金飾交付石有成，且方衛民、靳竹生因恐石有成私吞金飾，於等待石有成熔化金飾之時，要求陳淑美與方衛民、靳竹生同至臺北縣永和市○○路與成功路口處某咖啡廳等候，石有成將金飾熔成金塊後，隨即轉售予真實姓名年籍不詳、綽號「阿哲」之成年男子，並於同日稍晚在上址某咖啡廳外，將賣得現金 300萬元交付方衛民、靳竹生，由方衛民等3人朋分花用殆盡。

三、迄至97年 2月27日，因陳亮賓、方衛民另涉桃園縣中壢市○○路 294號之金意盛銀樓強盜案件，經警方持原審法院核發之搜索票在陳亮賓位於臺北市○○區○○路4段30巷18之2號3 樓住處搜索，當場扣得前開奧地利CLOCK廠之9mm制式半自動手槍、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍各1支、 9mm制式子彈等物品，嗣經內政部警政署刑事警察局將該扣案 2支槍枝鑑驗比對後，該奧地利CLOCK廠之9mm制式半自動手槍試射彈殼，與警方在金山銀樓現場扣得之彈殼 4發彈底特徵紋痕相符，認係同槍枝所擊發，始經警循線查獲上情。

理由

壹、本院審理範圍

一、按檢察官之起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第1項第 2款定有明文。是犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實以為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理；又起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，而漏未記載所犯法條，亦應認業經起訴 (最高法院101年度台非字第39號判決意旨參照)。本案雖起訴書證據併所犯法條欄內未記載刑法第271條第2項、第1 項殺人未遂罪嫌。惟檢察官業於起訴書犯罪事實欄內記載上訴人即被告陳亮賓、被告方衛民夥同靳竹生在金山銀樓內持槍射擊，並致蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德受傷之事實。縱其所記載之犯罪構成事實稍嫌簡略，究與未記載犯罪事實不同，且此部分事實，與所載被告等所涉加重強盜之犯罪事實部分，並無混淆之虞，已足以區別二者犯罪之個別性。依上揭說明，第一審就被告陳亮賓、方衛民殺人未遂部分，認為業據起訴，復經檢察官於原審準備程序、審判中補充陳述後(詳原審訴字卷第3、35、246頁) ，併予審理判決，於法即無不合。且被告陳亮賓、方衛民暨辯護人，於原審業就殺人未遂部分予以答辯、辯護，顯無礙渠等防禦權之行使。被告方衛民、陳亮賓辯護人於本院準備程序中，謂殺人未遂部分未據起訴云云，不無誤會。

二、被告方衛民、陳亮賓所涉加重竊盜部分，未據檢察官及被告方衛民上訴 (詳本院卷第109頁反面)；被告陳亮賓於本院準備程序中，則撤回加重竊盜部分之上訴(詳本院卷第110、114頁)，故被告等所涉加重竊盜部分即非本院審理範圍；至被告陳亮賓固同時撤回加重強盜部分之上訴，惟因檢察官就該部分亦予上訴，本院仍應予以審理。

三、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，其後另行起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處(最高法院100年度台上字第3521號判決參照) 。經查，被告陳亮賓於檢察官偵查中稱：扣案這 2支槍係在95年間，靳竹生跟中和地區的角頭分子有摩擦，被人圍毆，那時他要購槍，叫我去問管道，後來問到管道，他就購買，後來這 2支槍就他持有，到96年將這2支槍拿出來作案等語 (詳屏東地檢96他1733卷3-3第26頁)；而被告陳亮賓、方衛民及靳竹生等人，係於96年9月間，自李自雄處得知金山銀樓保全措施鬆散，容易強盜得手，於同年10月初南下勘查地形後，始決意以該 2支槍作為強盜之兇器乙節，亦據被告陳亮賓、方衛民於警詢中供述明確；至於金山銀樓現場開槍射擊告訴人蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德之犯行，則係被告陳亮賓與靳竹生臨時起意所為 (詳後述) 。故被告陳亮賓、靳竹生本案槍、彈持有之初，其目的係為防身或尋仇之用，事後因李自雄提議，始萌生攜槍、彈強盜取財，並持槍射殺告訴人等，揆諸前揭說明，其後之加重強盜、殺人未遂行為，既係另起之犯意，自應與其前持有槍、彈犯行，依數罪併罰論處之。且被告方衛民、陳亮賓持有扣案槍、彈之行為，業經判刑確定，亦有本院被告前案紀錄表在卷可查；而檢察官亦於原審明確陳稱：就持槍部分，經詢問原起訴檢察官及參酌犯罪事實欄、核被告所為欄之記載，並未在本件起訴範圍，僅係用以說明犯案之經過等語 (詳原審訴字卷第35-36頁)，足認持有槍、彈部分非起訴範圍，自無庸併予審理。另被告方衛民、陳亮賓持有槍、彈行為，與本案加重強盜、殺人未遂既應依數罪併罰論處，其已確定之持有槍、彈部分犯行，不影響本案之論罪科刑，應予敘明。

貳、有罪部分

一、證據能力部分

㈠證人即告訴人蘇峰慶、蘇呂芳美、證人張享，被告方衛民、陳亮賓、陳淑美、石有成於偵查中以證人身分，向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且蘇峰慶、蘇呂芳美、方衛民、陳亮賓均經原審以證人身分傳訊，並予被告及其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，其於部分，則未據被告及其辯護人聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，均得採為證據。

㈡按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，無命其具結之問題(最高法院99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照)。同理，共同被告或共犯於本案起訴繫屬法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官所為之陳述，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第 1項之規定，亦得為證據。故本案被告方衛民、陳亮賓、陳淑美、石有成，於檢察官偵查及原審、本院審理中，以被告身分向檢察官、法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無「依法應具結而未具結者」之問題；且被告方衛民、陳亮賓業據其他被告於原審審理中予以交互詰問，被告陳淑美、石有成則未據其餘被告或其辯護人聲請以證人身分詰問，顯已放棄詰問權之行使，亦無不當剝奪其詰問權之情形，既經本院審理時依法定程序踐行證據調查，均應認為有證據能力。

㈢告訴人提出之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 (下稱高雄長庚紀念醫院) 診斷證明書，及高雄長庚紀念醫院檢送之病歷資料，係告訴人就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作之文書，具有相當之中立性，且與告訴人傷勢之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 第2款規定，自得作為證據。

㈣本案所引內政部警政署刑事警察局有關槍彈之鑑定書 (詳後述) ，俱係警察機關依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第 206條規定，具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。

㈤證人蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德、張享於警詢所為之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然當事人、辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。

㈥其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

二、訊據被告陳亮賓、方衛民固坦承有加重強盜犯行，被告石有成則就上開事實二犯行坦承不諱。惟被告陳亮賓、方衛民均否認強盜所得金飾有達 100兩之事實，被告陳亮賓、陳淑美則分別矢口否認有何殺人未遂、寄藏贓物之犯行。被告陳亮賓辯稱：當時伊乃誤觸板機，一共有 4發，並未朝證人蘇峰慶等人射擊，當時槍口朝上，係朝天花板射擊，蘇峰慶等人所受傷害並非槍傷，應該是隔玻璃開槍時，子彈貫穿玻璃渠等被玻璃刮到，或被流彈波及；另取得之金飾只有70餘兩，賣了 100多萬，每人僅分得約60幾萬元云云。被告方衛民辯稱：伊到現場才知道有帶槍，所得金飾只有70幾兩云云。被告陳淑美辯稱：當時係方衛民打電話找石有成，伊只是轉交電話而已，不知道石有成與方衛民談話內容，也不知道石有成受託將金飾熔化，伊沒看到金飾，也不會熔金，與石有成無寄藏之犯意聯絡云云。經查：

㈠被告陳亮賓、方衛民所涉加重強盜部分

⑴被告陳亮賓、方衛民謀議強盜金山銀樓金飾，並與共同正犯靳竹生以持槍方式對金山銀樓內之蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美等人施強暴，至使渠等不能抗拒，強取銀樓櫃台內金飾之事實，業經被告陳亮賓、方衛民坦承屬實，並有下列補強證據為憑：

①警方於97年 2月27日在被告陳亮賓位於臺北市○○區○○路4段30巷18之2號3樓住處扣得之槍枝2支，係供被告陳亮賓、方衛民、共同正犯靳竹生強盜金山銀樓所用，業據被告陳亮賓於警詢、偵查中自承無訛 (詳屏東地檢96他1733卷3-3)，而該 2扣案槍枝經桃園縣政府警察局中壢分局送請內政部警政署鑑驗結果認為：槍枝管制編號0000000000號之扣案槍枝部分，認係口徑 9mm制式半自動手槍，為奧地利CLOCK廠 17型，槍號「BVL928」，槍管內具 6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號之扣案槍枝部分，後者係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年4月30 日刑鑑字第0970035344號槍彈鑑定書及槍枝相片21張在卷可佐(詳屏東縣政府警察局屏東分局刑案偵查卷宗【 下稱警卷】第125-131頁)，足證該 2具有殺傷力之槍枝確係刑法第321條第1項第3款所稱兇器無疑。

②共同正犯靳竹生與被告陳亮賓、方衛民均頭戴安全帽，手戴黑色棉質手套，依序進入金山銀樓，靳竹生與陳亮賓位於前方，方衛民爬上櫃檯並翻身進入櫃檯內，將櫃內金飾盤依序放置櫃檯桌面，靳竹生返回櫃檯處，搜括方衛民取出之金飾，嗣陳亮賓趴在櫃檯上，搜括櫃內金飾盤，再由靳竹生打開尼龍袋，陳亮賓、方衛民將放在櫃檯桌面之金飾倒入袋中，最後方衛民拿取尼龍袋先朝店門走出，靳竹生、陳亮賓則緊跟在後步出銀樓等情，有金山銀樓搶案犯案現場監視器錄影畫面在卷可查 (詳警卷第155-194頁)，並經本院當庭勘驗金山銀樓現場監視錄影光碟確認無訛，有筆錄在卷可考(詳本院卷第148-149頁) 。目擊證人張享於警詢及檢察官偵查中證稱：伊有聞到銀樓內有彈藥味，聽到1聲槍聲，有1名在銀樓內櫃檯以徒手搬運櫃檯金飾，另 1名在櫃檯外收取所得金飾，另1名朝內開4槍，行搶後共騎乘兩部機車逃逸等語(詳警卷第 86-88頁、屏東地檢98偵3730卷35-37 頁)；證人蘇峰慶於警詢、偵查及原審審理時證稱：當時伊和蘇容德、蘇呂芳美等人在看電視，忽然有 2名歹徒持槍前後進入店內大喊搶劫，伊馬上彎腰並躲到餐桌底下，同時就聽到 1聲槍響等語；證人蘇呂芳美於警詢、偵查及原審審理時證稱：當天有3人至店內犯案，第1位歹徒走進店內並喊搶劫，伊就聽到槍響一直響，要走到櫃檯後按警鈴，就有 1人直接朝伊開槍等語；證人蘇容德於警詢及原審審理時證稱：當時與蘇峰慶、蘇呂芳美在看電視，有 3名歹徒頭戴黑色安全帽，突然有人衝到客廳朝渠等開槍，伊往店面大門看，看到有人拿槍對著伊和蘇峰慶等人等語( 詳警卷第60、75頁、屏東地檢98偵3730卷第25頁、原審訴字卷第172、177、180頁)，復有高雄長庚紀念醫院診斷證明書、贓物認領保管單等在卷可憑(詳警卷第99-102頁)。

⑵被告方衛民固辯稱：伊直到聽聞槍聲，才知道被告陳亮賓及靳竹生有帶槍云云。另證人即共同正犯靳竹生於原審審理時亦證稱：在進入金山銀樓前，方衛民沒有看到槍，沒有向方衛民提及帶槍乙事云云；被告陳亮賓於原審以證人身分證稱：方衛民到現場才知道有帶槍云云 (詳原審訴字卷第224-227頁)。然被告方衛民於警詢、偵查中均供稱：依渠等分工，係由靳竹生開槍控制場面，陳亮賓從旁協助，伊則負責搜括金飾等語(詳屏東地檢96他1733卷3-2第33、64頁) ，且案發時確係依此分工進行強盜取財行為，顯見被告方衛民早已知悉持槍行搶乙事。況就金山銀樓監視器錄影畫面以觀，被告陳亮賓及靳竹生步入銀樓之際，右手各握 1支槍，未加掩飾，被告方衛民緊隨在後，豈會無視於前方 2人所持之槍？是被告方衛民上開所辯係避重就輕之飾詞，陳亮賓、靳竹生所為證述，核屬迴護被告方衛民之詞，當無可採。

⑶關於本次強盜所得金飾數量部分，被告陳亮賓、方衛民於院審理時辯稱僅70餘兩云云(詳本院卷第176、178頁)。然被告陳淑美於偵查中證稱：總共幫方衛民等人熔過 2次金飾，因為負責事後記帳，所以記得數量，第1次 (即本案)大約是100多兩，第2次(即另案，已判決確定)約是80兩，該次工錢約 2萬多元，石有成於熔金後交付方衛民之現款大約是300多萬元等語(詳桃園地檢98偵27889卷第21-22頁) ；被告石有成於偵查及原審準備程序供陳：談到熔金價錢時，我本來跟方衛民表示1兩是250元，方衛民請我算便宜，我就只算1兩200元，約拿了 2萬元工錢，總共熔了約100兩金飾，有給方衛民及靳竹生300萬元等語 (詳桃園地檢98偵27889卷第20 -21頁、原審「審訴」卷第131-132頁、原審訴字卷第4頁)。上開被告陳淑美、石有成關於金飾重量、該次熔金飾工錢等節所述大致相符，參酌被告石有成係實際從事熔金之人，被告陳淑美為記帳之人，渠等對於所收受之金飾重量、交付方衛民等人之款項要無誤認可能，堪認被告方衛民交付之金飾確係 100兩左右。衡諸被告方衛民、陳亮賓為始作俑者，對於搶得金飾數量關係渠等賠償之數額認定，勢必互相迴護，尤以被告方衛民對於得手金飾數量若干乙節，多次供陳內容相異，足見渠避重就輕，被告方衛民、陳亮賓所辯僅交付被告石有成70餘兩金飾，顯屬卸責之詞，不足採信。再被告方衛民交付被告石有成之金飾為約 100兩乙情，已如上述，惟佐以被告方衛民於警詢中供陳：因為緊張害怕，部分裝在尼龍袋中金飾掉在路上，在距離自小客車停放處前50公尺處，伊要停機車前，車子翻倒也造成部分金飾掉落等語 (詳屏東地檢96他1733卷3-2第34頁)；被告陳亮賓於警詢中供陳：本來伊和方衛民騎車在前面，因為前輪沒有氣，快到車子前約30、40公尺處，方衛民就把車子往路邊摔倒，伊趕快往車子跑，看到方衛民還在原地，表示金子掉落，伊跟方衛民說不要撿了等語(詳屏東地檢96他1733卷3-3第9頁)；再案發後警方於被告方衛民、陳亮賓等人棄置機車附近，尋獲金戒指12個、金質項鍊4條、金耳環1個等物，有贓物認領保管單、現場照片在卷可考(詳警卷第102頁、原審訴字卷第108-109頁)。從而，被告方衛民、陳亮賓得手之金飾除交付被告石有成之 100兩外，部分經蘇峰慶領回、部分則散落於路途，堪以認定。另告訴人蘇呂芳美於警詢中指稱：實際損失金飾約130兩等語(詳屏東地檢96他1733卷3-2第43頁)，則蘇呂芳美同為金山銀樓之經營者，金飾遭劫後關係其店鋪營收至鉅，其於案發後對損失數量所為估算應較為精準，並參酌前述被告石有成取得之金飾數量為100 兩、得手金飾有部分散落於外等情，金山銀樓被盜取之金飾數量約為 130兩之事實，洵堪認定，起訴書就此部分認搶得 140兩，與事實尚屬有間，應予更正。至告訴人蘇峰慶固曾於警詢中指稱其損失之金飾約為100兩等語(詳屏東地檢96他1733卷3-2第62頁)。惟蘇峰慶另於偵查中證稱被搶金飾大約140兩 (詳屏東地檢98偵3730卷第24頁)，先後陳述已有未符，尤以其所證述損失 140兩乙節，係於98年8月27日，距離事發已近2年之久，是否出於正確推估，實堪質疑。而蘇峰慶等人之告訴代理人固執金山銀樓營業人銷售額及稅額申報書、中華民國96年度飾金買進日記簿為憑，主張金山銀樓自96年 1月1日至同年10月2日，所購入之黃金數量為185兩5錢5分、每月平均銷售額約為3萬193元，當日留存在店內之黃金數量約170兩 8分，因認損失約140兩等語，惟縱當日留存數量有170餘兩，亦難證明被盜取數量即為140兩，附此指明。

⑷綜上，被告方衛民、陳亮賓與靳竹生分別負責搜刮金飾、持槍控制場面，以此方式壓制告訴人反抗，俾便順利拿取金飾，就加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明，足徵被告陳亮賓、方衛民之自白與事實相符，渠等有加重強盜之犯行可堪認定。

㈡被告陳亮賓殺人未遂部分：

⑴關於告訴人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美等3人於96年10月4日經被告陳亮賓夥同靳竹生持槍至金山銀樓，由靳竹生、陳亮賓分別開槍射擊後，致蘇峰慶受有右肩胛背部開放性傷口 (撕裂傷約2.5公分)；蘇容德受有右膝外側槍傷併神經部分撕裂傷、左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害；蘇呂芳美受有右腰、右腳及右手槍傷等傷害，蘇容德、蘇呂芳美經送醫後，各接受傷口清創及子彈取出手術等情，除據告訴人蘇峰慶等 3人分別於警、偵訊及原審審理時證述綦詳外，亦有高雄長庚紀念醫院96年10月11日、96年10月30日、97年11月21日診斷證明書在卷可稽(詳警卷第99-101頁)；並有高雄長庚紀念醫院99年12月14日(99)長庚院高字第9B2106號函檢送之蘇呂芳美受傷照片(詳原審訴字卷第27-29頁)、同院100年3月11日(100)長庚院高字第A21099號函檢送之蘇峰慶等 3人病歷附卷可查(詳原審訴字卷第117頁，病歷資料外置) ；再蘇峰慶案發當日所著上衣背部有一焦黑破損洞孔，除經蘇峰慶證述明確外，並有其所提出之上衣相片在卷可憑 (詳屏東地檢98偵3730卷第27頁、原審訴字卷第192頁)，可見蘇峰慶所受之背部撕裂傷，並非一般玻璃碎片所剌傷，而與子彈高速穿透空氣所產生灼熱破壞情狀相合；而蘇容德體內所取出之碎片，經鑑定結果，認係彈頭鉛心碎片 1片及已擊發撞擊變形之口徑9mm制式彈頭銅包衣片2片，自蘇呂芳美體內取出之碎片，亦係彈頭鉛心碎片，此有內政部警政署刑事警察局97年1月10日刑鑑字第0960180612 號槍彈鑑定書在卷可按(詳警卷第110-113頁) 。依上開診斷證明書、病歷及告訴人受傷相片觀之，告訴人體內或傷口處俱無玻璃碎片，被告陳亮賓辯稱：告訴人係遭玻璃碎片所傷云云，顯屬不實。反之，由蘇容德、蘇呂芳美體內取出子彈碎片，及蘇峰慶上衣遭灼熱破壞等節觀之，告訴人蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美指訴遭被告陳亮賓及共同正犯靳竹生槍擊受傷，屬實可信。

⑵被告陳亮賓與靳竹生前揭射擊過程，確係朝向告訴人 3人之身體方向射擊等情，迭據蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美指訴歷歷。告訴人蘇峰慶於警詢時證稱：「我們3 人當時在客廳看電視，忽然有2 名歹徒持槍前後進入店內大喊搶劫他就持槍朝著我，我馬上蹲下就聽到槍聲，我大喊叫我兒子及太太馬上跪下往後面廚房跑，連續聽到5 次的槍聲，我就跑到後面將通往廚房的鐵門關起來」、「歹徒進入店裡時，我與我太太蘇呂芳美、兒子蘇容德共3 人在店內的客廳內看電視，當時我先看到3名歹徒陸續走進來，第1位走進店裡裡面的歹徒(客廳前)，我看到他舉起槍來，我馬上側蹲餐桌下，在同時該第l 位歹徒隔著客廳的鋁門對我開了l槍，我背部被子彈擦傷，縫了3針，我受傷後側蹲後再抬頭，又看到第1 位歹徒隔著客廳鋁門，對著我兒子蘇容德又2、3槍，同時我太太從客廳要進入店裡的櫥櫃時，與第2 名歹徒正面相視，該歹徒就拿槍對著我太太蘇呂芳美開了l槍(傷及我太太蘇呂芳美之腹部) ，當時我就叫我兒子及我太太趕快蹲下及往後面廚房跑，當我們3 人都跑進客廳後面的廚房，我關上廚房的鐵門時，我看到第1 位歹徒又對我開了l 槍，因當時鐵門尚未完全關上，子彈擊中鐵門，子彈碎片擊傷我太太蘇呂芳美及我兒子蘇容德，之後店裡金飾就被該3名歹徒搶走」等語(詳警卷第60、65頁) ；於原審證稱：那時候我跟蘇呂方美、蘇容德在餐廳看電視，忽然看到有人衝進來，發現手上持有武器，歹徒一進來就持槍舉起來與地面平行 (蘇峰慶起身以身體示範動作)，朝我開1槍，我當時彎腰閃躲，左後背仍被子彈擦過，因此衣服留下子彈劃過的焦痕，如我未蹲下，子彈將擊中我胸部，聽到1 聲槍聲，抬頭往上看時，發現後面進來還有第2 位，也是聽到槍響，看到歹徒對蘇容德開槍，那時蘇呂芳美要跑到店門口按警鈴，不知道是哪一位歹徒對她開第4 槍，我趕快叫蘇呂芳美及蘇容德往後門跑，我們跑到後門關上鐵門的同時，又有1 位歹徒朝我腹部開槍，幸好門關的快，那槍沒有打到我，前後是2 位歹徒開槍等語(詳原審訴字卷第172-176頁) ；告訴人蘇容德於警詢證稱：「我記憶中發生時間是在19時30分以後，我當時和父母親吃完晚餐在客廳看電視時，突然有歹徒持槍衝到客廳朝我們開槍，之後我爸就拖著我和媽往廚房走，我爸就把中間的一道鐵門拉上，這時我又聽到一聲槍聲，當時我媽就直接衝上二樓，大喊搶劫我當時受傷無法行動，坐在樓梯口一直撥打110 手機電話，之後歹徒離開後，我就被送醫」、「發生強盜案時，歹徒共有3 人至店內犯案，當時我在客廳看電視，我爸爸蘇峰慶先看見3 名歹徒，頭戴安全帽持槍進入店內，第一位穿黑色衣服之歹徒一進入店內，未發一話，就朝我爸爸開1 槍，我聽到槍聲，往前門展示櫃方向看去，發現有3 名歹徒，正要搶劫，其中最前面之歹徒正拿槍對著我，就朝我開2 槍，我因閃避不及，致我左腳踝受到槍傷，當我爸爸帶著我與母親往後面廚房逃離時，最前面之歹徒又朝我們開1 槍，該子彈傷及我右腳膝蓋，之後我就報警」、「我確定的是，該名歹徒朝我爸爸先開1槍，再對我開2槍，當我們要逃離客廳時，又朝我們開1槍」等語(詳警卷第80、82頁) ；於原審審理時證稱：那天與蘇峰慶、蘇呂芳美在客廳看電視，然後就聽到槍響，這時候看到蘇峰慶蹲下躲到餐桌下，看到有人拿槍對著我和蘇峰慶、蘇呂芳美，當時歹徒直接用槍指著我，開槍時距離約法庭應訊台至通譯台旁影印機的距離 (經實測為420公分)，我有聽到蘇峰慶說跑到後面廚房，我就與蘇峰慶、蘇呂芳美跑到鐵門後面，又聽到槍聲，此時看鐵門已經凹陷，當時我很驚恐，在樓梯時才發現我腳已經中槍了，當天只有1位歹徒拿槍對著我，當天有5聲槍聲，是連續的單槍點放等語(詳原審訴字卷第172-181頁) 。告訴人蘇呂芳美於警詢時證稱：「發生時間大約在19時30分以後，我當時和先生、兒子在客廳看電視時，有3 名歹徒持2把槍進入店內行搶，前二名歹徒持2支手槍 (長長的、黑色的) 直接衝到客廳朝我們開槍，而第三名歹徒則翻入櫃臺，收刮金飾，當時歹徒開槍後我先生拉著兒子進到廚房，而我隨後進入後，我先生就把中間的鐵門拉上，這時歹徒又開了1 槍，打到鐵門，流彈傷到我的右手，我進到廚房後，就直接衝上二樓陽台大喊搶劫」、「案發當時，我坐在客廳看電視，我見到照片中第一位歹徒走進我店內，並喊搶劫，馬上就朝我先生及我兒子開槍，我立刻從客廳走至金飾展示櫃，第二名歹徒見我走至展示櫃，馬上就朝我開1 槍，擊中我的腹部及右腳，我受傷後欲回頭走回客廳，第二名歹徒持槍對著我，之後我先生叫我及兒子蹲下，並往後面廚房跑，我們跑到要進廚房的門時，我先生正要將鐵門關上，第一位歹徒又朝我們開1 槍，擊中鐵門，子彈碎片擊傷我右手背及手腕，然後我就跑至二樓，喊搶劫」等語(詳警卷第73、74頁)；於原審審理時證稱：那時候進來3個人，當時我臉朝外面，第1位歹徒一進來就直接開槍，因為蘇峰慶彎腰下去餐桌下，子彈打到其後背，我直接躲到櫃檯後要按警鈴，就有1 人朝我開槍，距離約應訊台到辯護人左律師間的距離(經實測為198公分) ，那時候我還不知道手及腰部以下中彈，案發當天第2 扇鋁門窗有3個彈孔，另1顆子彈是我走到櫃檯後直接對我打的，另1顆是打到後面的鐵門，確定的就是這5顆子彈等語(詳原審訴字卷第176-180 頁) 。另證人張享於檢察官偵查中亦證稱：「我看到的樣子，是在外面沒有跳進櫃檯的嫌犯，槍是舉起來對裡面的人要他們不要亂動的樣子」等語(詳屏東地檢98偵3730卷第36頁)。互核告訴人指述，除關於被告陳亮賓、靳竹生開槍次數，容有未合外(詳後述)，惟就被告陳亮賓及靳竹生射擊目標均係告訴人身體乙節，大致相符，並與證人張享證述嫌犯係將槍枝對人乙節一致，復與告訴人前開所受傷害、現場彈痕吻合，參以蘇峰慶、蘇呂芳美於原審作證時情緒激動，一度落淚哭泣 (詳原審訴字卷第175反面、第177頁) ，顯見渠等對此經歷印象鮮明，對主要情節無記憶不清之虞，亦無誣陷被告之情，自堪採信。由上足見被告陳亮賓與共同正犯靳竹生確有持槍濫射告訴人之兇行，絕非僅係對空射擊或情急誤觸板機而已，被告陳亮賓辯稱伊係對空鳴槍、誤觸板機云云，無非詞窮之辯，不足採信。

⑶本案案發後，經警方檢視金山銀樓現場，共採集已擊發之口徑9mm制式彈殼 5顆、彈頭鋼包衣碎片，剩4條右旋來復線之彈頭2顆，嗣將該彈殼、彈頭送鑑定後，其中4顆彈殼彈底特徵紋痕相吻合，均係由同一槍枝所擊發，另 1顆彈殼彈底特徵紋痕與其餘 4顆不相吻合，認係由另一槍枝所擊發。彈頭 2顆，經比對結果，其來復線特徵紋痕不相吻合，係由不同槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局96年11月6日刑鑑字第0960158063號槍彈鑑定書在卷可考(詳警卷第117-124頁)；再扣案槍枝管制編號0000000000槍枝與金山銀樓現場拾獲彈殼比對後顯示，發現與金山銀樓強盜槍擊案證物中彈殼 4顆之彈底特徵紋痕相吻合，應係由該槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局97年11月26日刑鑑字第0970181496號函在卷可查(詳警卷第115-116頁) 。互核上情，槍枝管制編號0000000000之槍枝即該奧地利CLOCK廠17型之口徑9mm制式半自動手槍，在金山銀樓現場所擊發之次數為 4次，堪以認定。又被告陳亮賓行搶金山銀樓時所持之槍枝為奧地利CLOCK廠17型之口徑9mm制式半自動手槍(槍枝管制編號0000000000號)，業經被告陳亮賓於偵查中自承在卷(詳屏東地檢96他1733卷3-3第168頁)，而渠等步入金山銀樓之順序為靳竹生在前，被告陳亮賓在後，再佐以告訴人蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德歷次證述可知，靳竹生一入金山銀樓內即擊發 1槍，此部分無相左之證述，當可採信。被告陳亮賓供稱當日第 1槍係靳竹生所開，餘 4槍係伊所開等語，尚堪採信。再參酌案發後現場採證結果，金山銀樓共留下 5顆彈殼，有現場照片及前開槍彈之鑑定書在卷可稽(詳原審訴字卷第94-96頁、警卷第117-124頁) ，堪認當日總計擊發之槍數為5發無疑。至告訴人蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德等人於警詢及另案審理中，對於孰為開槍之人、開槍總數所為證述內容與本院上開認定稍有出入，然審酌被告陳亮賓、方衛民及靳竹生等人行搶金山銀樓時，均以戴安全帽、口罩之方式掩人耳目，蘇峰慶等人猝然遭遇槍擊，必驚恐萬分，本難期能正確分辨被告容貌及斯時槍響次數，應以本院上開認定為憑。

⑷按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料 (最高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字第5170號判決參照) 。而殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為 (包括準備行為、實施行為及事後善後行為) ，綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。又於近距離持具殺傷力之手槍朝被害人之身體射擊，子彈射擊力道之猛、穿透力之高，對其身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，尤以扣案之奧地利CLOCK廠17型口徑9mm制式半自動手槍，屬制式手槍，威力強大，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果，此乃一般常識，被告陳亮賓及靳竹生為成年人，亦非無智識能力之人，對此自難諉為不知。本案依告訴人蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德上開證述，再參酌卷附現場照片 (詳原審訴字卷第96-104頁、原審訴字卷第190頁)，區隔金山銀樓店面及後方客廳鋁門窗，其玻璃上之3個彈孔，其中2個分置「歡迎光臨」字樣之「光」字左右，另一個位於「迎」字右方，其高度介於一般成年人腰部至頭部間；另後方鐵門上之彈痕，其高度約80公分，約位於蘇峰慶之下腹間，堪信告訴人等指證被告陳亮賓、靳竹生係持槍朝渠等身體部位射擊非虛。是靳竹生及被告陳亮賓前開持槍射擊部位，均屬告訴人之頭、胸、腹等要害，渠等顯具置人於死之故意，至臻灼然。且槍彈乃極端危險之物品，為常人所懼怕，若被告陳亮賓僅意在強盜財物，僅需出示槍枝已可達威懾效果，何需有限空間內近距離朝3人開槍濫射，且持續擊發多達5槍，況於蘇峰慶起身躲避及偕同蘇呂芳美、蘇容德自後門逃離之際，猶不罷手，謂無殺人故意，其誰能信。

⑸按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。查被告陳亮賓緊跟於靳竹生後，對於靳竹生步入金山銀樓後，旋即朝蘇峰慶左胸部位置開槍射擊乙節，當能清楚知悉，其亦知悉靳竹生開槍射擊後，確已造成蘇峰慶等人恐慌，足以壓制渠等反抗力，應無繼續持槍射擊必要，卻仍在現場近距離朝在場之人胸、腹等部位接續擊發4槍。另就現場監視器錄影光碟之勘驗結果觀之(詳本院卷第148頁)，被告方衛民翻身入櫃臺搜取金飾及其後進入櫃臺拿取金飾盤，此際靳竹生與被告陳亮賓均未出現於畫面中，佐以被告陳亮賓於原審審理時供陳：靳竹生是走到距離店面與客廳的鋁窗隔屏約 1.5公尺處才開槍，就是監視錄影器照射之死角等語 (詳原審訴字卷第227頁)，是以開槍位置本為監視錄影畫面所不及，約 8秒後，靳竹生始逐漸在畫面中出現，並前往被告方衛民前接遞金飾，益證靳竹生未出現於畫面之時間，係在旁觀看被告陳亮賓持槍射擊。是靳竹生對於被告陳亮賓接續之開槍射擊竟未阻止，亦知悉被告陳亮賓開槍射擊之部位，顯見相互認識彼此行為，並相互利用對方行為達成殺人之合意。另刑法上之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責 (最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照) 。被告陳亮賓見靳竹生持槍射擊蘇峰慶未果，復於蘇峰慶驚魂未定，欲從後門離開之際，對其開槍射擊，顯係利用既成之條件，而與存有殺人犯意之靳竹生，基於殺人之犯意聯絡而繼續參與殺害蘇峰慶之行為，自應就共同意思範圍內之全部行為負責。因之，就靳竹生朝蘇峰慶所射殺之第 1槍，被告陳亮賓同有犯意聯絡、行為分擔。

⑹被告陳亮賓固辯稱：當時靳竹生係對天花板開槍，因為槍聲很大導致伊受到驚嚇，不小心誤觸板機，該把手槍沒有保險，且連續擊發，當時槍內有 4發子彈，槍口往上，沒有要傷人的意思，金山銀樓前面店面與後面住家中間隔了一道強化玻璃，伊確定沒有對人開槍，蘇峰慶等人受傷非槍傷，應係子彈打擊到堅硬物體後形成碎片，再以流彈碎片形式傷害蘇呂芳美、蘇容德，且蘇峰慶依長庚醫院回函表明未受槍傷。至後鐵門彈孔實係失控誤觸扳機所擊發之子彈射穿玻璃門後，自玻璃門飛越被害人擊中後鐵門。況若具殺人犯意，以蘇峰慶等人當時均於客廳觀看電視，若予開槍射擊，彈孔應在不同之玻璃上出現，且彈孔距離地面高度均應在100公分以下。抑且，現場監視器錄影畫面也未攝影到被告陳亮賓有開槍射殺蘇峰慶等人云云。惟查：

①被告陳亮賓有在現場擊發 4槍之事實業如前述，且由告訴人蘇容德於原審審理時證稱該槍響係單槍點放一節，足見應係擊發完畢後復行擊發。再依卷現場照片所示遭子彈射擊之玻璃、鐵門，彈著點並非相同；且蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德遭槍擊之際，係倉皇躲避，渠等所在位置各異，惟均仍受子彈波及，則被告陳亮賓如係因誤觸板機致連續擊發，何以適擊中往不同方向移動之蘇呂芳美、蘇容德？若非被告陳亮賓刻意瞄準蘇呂芳美、蘇容德，焉能如此巧合？且欲擊發槍枝除需確認保險已解除外，尚須扣發板機始可發射子彈，此為至明之理，縱被告陳亮賓使用之槍枝因設計或改造過後，欠缺保險裝置或造成保險設置毀損，然此僅是開槍擊發前減省一道開啟保險之程序，若被告陳亮賓未扣板機，亦無擊發之可能。況若被告陳亮賓僅思以該槍枝作為威嚇之用，然其既已知悉該槍枝無保險，倘無擊發之意圖，為避免傷及無辜，理應更謹慎小心，避免誤觸扳機而傷己害人，所辯稱無保險導致連續擊發云云，實屬狡飾之詞。又被告等人經李自雄告知後，即謀議行搶金山銀樓，並有勘查地形、竊機車之舉，足見渠等計畫嚴密、周詳，對作案所欲使用槍枝之狀況，衡情要無不知之理，被告陳亮賓辯稱：伊事先不知槍枝保險故障、可連續擊發云云，亦悖常情。此外，若被告陳亮賓果誤觸板機，則其發現之際為避免誤傷他人，應即刻停止扣發板機，或將槍枝槍口遠離他人，或另為其他妥適處置才是，豈有復連續朝告訴人等擊發3次之情，益證其殺意甚堅。

②被告陳亮賓供稱其係朝天花板開槍云云，與其於檢察官偵查時所述：「我是打向店內正面的牆」云云 (詳屏東地檢96偵1733卷3-3第15頁反面)，顯相齟齬，已難置信。且若被告陳亮賓及靳竹生係向天花板射擊，渠等應係將手槍揚起，由下向上射擊，以其距落地鋁門窗甚近，衡情擊中落地鋁門窗玻璃之彈痕高度應遠高於常人頭部；然本案案發現場落地鋁門玻璃上之 3處彈孔痕，其高度介於常人腰部至頭部間，已如前述；再觀卷附現場相片，案發現場天花板亦無遭子彈擊中破損之情形，足認被告陳亮賓所辯係臨訟杜撰之詞。

③金山銀樓之前後固有以落地鋁門窗隔開，區分為營業店面與客廳二部分，然該間隔之鋁門玻璃係可透視之材質，此觀現場照片至明；再就卷附現場照片觀之，不論係客廳往櫃檯方向，或自櫃檯向客廳內以觀，均能一目了然，對於櫃臺旁或客廳中活動之人當可清楚辨別，足認被告陳亮賓開槍之際，能清楚觀察客廳中人員之走向或位置，其當能知悉持槍射擊之對象；尤以蘇呂芳美欲前往櫃檯欲按警報器之際，係直接站立在櫃檯後方，與被告陳亮賓間無何阻擋，其仍執意開槍射擊，所辯無開槍殺人之意云云，核屬無稽。另被告陳亮賓於原審已陳稱靳竹生係監視錄影器照射之死角開槍等語，縱渠等開槍之際未為監視器所錄得，亦無損上開殺人未遂之認定④關於鋁門窗3處彈孔痕跡部分，其中2槍為被告陳亮賓所射擊，1 槍為同案共犯靳竹生所射擊，已詳述如上，至鐵門所留彈孔，因該鐵門直線距離至鋁門窗對應部分未有玻璃阻隔，亦有現場照片可稽，被告陳亮賓朝鐵門射擊實無須透過鋁門所裝設之玻璃，且蘇峰慶業證稱有歹徒向其所在鐵門處開槍，是以當時蘇峰慶等人向鐵門移動之際，被告陳亮賓為方便射擊，必也隨之修正站立位置，衡情若能直接朝目標射擊，當無再透過阻隔物射擊之理。另參以本院上開就被告陳亮賓於現場擊發 4槍之認定，該後鐵門彈孔痕跡即係被告陳亮賓所擊發留下，同時佐以後鐵門彈孔痕跡之高度，經警方現場以尺規丈量約為80至90公分，而就蘇峰慶庭呈照片以觀，蘇峰慶以站立於該鐵門旁，該彈孔痕跡約在蘇峰慶下腹部之間，有現場照片、蘇峰慶庭呈照片附卷可稽 (詳原審訴字卷第104頁；卷第191頁) ，被告陳亮賓辯稱該彈痕高度約180至190公分，顯屬無據。

⑤告訴人蘇呂芳美、蘇容德、蘇峰慶遭子彈擊傷，已據渠等證述明確，並有診斷證明書、病歷資料等附卷可查；且本案茍如被告陳亮賓所辯稱子彈先擊中堅硬水泥牆壁或地面後破裂，以流彈碎片形式使渠 2人受傷云云，則現場必留有其餘彈孔痕跡，然依屏東縣政府警察局屏東分局所檢附之現場照片以觀，未在金山銀樓其餘處所覓得彈孔痕跡，足認被告陳亮賓所辯實屬無據。至陳峰慶係遭子彈擦傷，已經本院綜合證人等之證述、診斷證明書、上衣破損之相片認定無訛。高雄長庚紀念醫院未審酌證人陳述及衣損相片等事證，逕函稱「未發現病患 (即陳峰慶) 受有槍傷之證據」云云，與事實不符，不足為被告有利之認定。

⑺被告陳亮賓之辯護人復辯稱：被告陳亮賓及靳竹生等人於進入金山銀樓後，與被害人距離僅約3至5公尺，以如此狹窄之空間，佐以制式子彈之殺傷力極強，苟有殺人故意，應會導致死亡結果，然蘇峰慶等人所受傷勢皆為表面皮肉傷，並無子彈彈頭所造成之貫穿傷，被告陳亮賓亦絕無可能殺人以增加麻煩云云。然被告陳亮賓及靳竹生等人共同擊發之槍數達 5發之多，審酌當日被告陳亮賓、共同正犯靳竹生各自攜帶 1支槍枝，渠等所面對之蘇峰慶等人，均手無寸鐵，毫無與被告陳亮賓等人相抗衡之能力，若被告陳亮賓無另行殺人之犯意，衡情出示槍枝或對空鳴槍已足壓制蘇峰慶等人之意思自由，何須一再向蘇峰慶等人開槍，甚至於蘇峰慶等人欲進入後鐵門閃避之際，猶續開槍，且該金山銀樓室內狹窄，佐以蘇峰慶前開歷次證述，其於見靳竹生舉槍後即已側身到餐桌，顯有躲避之意思，蘇容德聽聞槍響後，亦有逃跑動作，衡情告訴人等人聽聞槍聲當無可能再赤手空拳與被告等人拼鬥，況渠等業已準備逃離現場，被告陳亮賓見狀，猶在狹窄之空間對於蘇峰慶等人近距離持槍射擊，而槍枝之殺傷力極強，被告陳亮賓所為焉能謂無殺人故意。至辯護人所稱共同正犯靳竹生有喊「這是搶劫，趴下」等語，縱認無訛，惟渠等其後仍持槍濫射，尚難執此逕認渠等無殺人故意。

⑻綜上，本件事證明確，被告陳亮賓辯解洵無可採，犯行可堪認定，應予依法論科。

㈢被告石有成、陳淑美部分：

⑴被告石有成就所涉寄藏贓物、牙保贓物犯行，均坦承屬實；被告陳淑美於就其所涉寄藏贓物犯行，亦於原審準備程序中供承不諱 (詳原審「審訴」卷第131頁)，渠等所述互核大致相符，並經被告方衛民於偵查中以證人身分結證明確 (詳桃園地檢98偵27889卷第10頁)，足認渠等自白與事實相符。至證人方衛民固於原審審理時證稱：石有成只是純粹代工，石有成不知道這些金飾是搶來的，以為是伊胞姐店裡所留下，伊也未跟石有成表示金飾來源云云 (詳原審訴字卷第229頁)，然此節與其於偵查中證述有異，亦與石有成供述不符，顯係事後迴護被告石有成之詞，不足採信。

⑵被告陳淑美嗣翻異前供，並以前詞置辯。惟查，被告石有成於偵查中以證人身分證稱：當日方衛民問我熔金時間，我表示最快需 6小時，方衛民同意我將金飾帶走，我為了要擔保不會私吞方衛民等人黃金，就把陳淑美留下，當作擔保，等到所有委託任務都完成後，陳淑美才回來等語 (詳桃園地檢98偵27889卷第20-21頁) ；被告方衛民於偵查中證稱：石有成為了擔保不會私吞黃金，特定把會計陳淑美帶來，並且要求陳淑美在石有成將黃金帶回秤重過程中，留下來當人質，等到確定拿到現金後，就把陳淑美放掉，讓其與石有成一同離開等語(詳桃園地檢98偵27889卷第10-11頁)，於原審審理時證稱：陳淑美聽到石有成要求其留下，並無任何反應等語(詳原審訴字卷第2231頁)，堪認被告石有成確實應方衛民之要求，將被告陳淑美留在現場充作其攜帶金飾離開之擔保。則若屬正當交易，焉有留人擔保之理，被告陳淑美聞此不合理要求竟未為任何反對表示，參以其於警詢中供陳：自91年即開始在石有成處工作，有陪同石有成到處收購金飾等語(詳警卷第56頁)，顯見從事熔金業已有相當資歷，對於方衛民無法出具金飾來源證明，甚且要求以其為人質之交易顯異於常情，應知之甚稔，衡情自知悉方衛民所交付者確係來路不明之贓物，被告陳淑美所辯，要屬卸責之詞，無可採信。

⑶被告方衛民於原審審理時固證稱：伊與石有成討論熔金時，陳淑美並不在場等語 (詳原審訴字卷第229頁)，縱或屬實，然被告陳淑美既負責記帳，並於被告石有成熔金之時充當人質，其於石有成有寄藏贓物之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。

⑷綜上，本件事證明確，被告石有成自白與事實相符，被告陳淑美辯解洵無可採，其 2人犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪部分

㈠被告陳亮賓、方衛民部分：

⑴刑法上加重強盜罪，以具有刑法第321條第1項各款情形之一，為其構成要件。被告被告陳亮賓、方衛民行為後，刑法加重強盜罪之加重條件，即刑法第321條第1項規定，業於100年1月26日修正公布，100年1月28日生效施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。」而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較修正前、後規定，修正後刑法第 321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第 6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑。是加重強盜罪之加重條件，亦隨之改變，自應為新舊法之比較。修正後之規定對被告並未較為有利，而依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律即以修正前刑法第321條第1項各款之規定，為本件應適用之加重準強盜罪之加重條件。

⑵按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。本案被告陳亮賓、方衛民夥同靳竹生持具殺傷力之手槍強取金飾，客觀上造成一般人無法加以抵抗。核被告陳亮賓、方衛民所為，均係犯強盜罪而有修正前刑法第 321條第1項第3款、第4款情形，構成刑法第330條第 1項結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪。被告方衛民夥同靳竹生持槍射擊告訴人蘇峰慶等 3人部分，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，共3罪。

⑶被告陳亮賓、方衛民與靳竹生，就所犯加重強盜罪間；被告陳亮賓與靳竹生，就所犯殺人未遂罪間，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

⑷按行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，固得依接續犯之理論，認為係包括之一行為予以評價，而論以一罪。惟行為人之上開數行為間，其前行為與次行為，在時間差距上，可以分開，且侵害不同之法益，在刑法評價上，均各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應一罪一罰，始與國民之法律感情相契合(最高法院99年度台上字第5556號判決意旨參照)。查被告陳亮賓與靳竹生槍入內時，係先由靳竹生朝告訴人蘇峰慶射擊 1槍，被告陳亮賓見狀再朝告訴人蘇容德射擊 2槍，另因告訴人蘇呂芳美欲觸動警鈴，被告陳亮賓再朝蘇呂芳美射擊 1槍，又當蘇峰慶關上鐵門時，被告陳亮賓再朝蘇慶射擊 1槍，業經認定如前，顯見被告陳亮賓與靳竹生先後開槍之行為，時間差距明確可分，且被告陳亮賓與靳竹生上開5次槍擊行為，各自侵害告訴人3人之不同生命法益，在刑法評價上，該針對不同被害人之槍擊行為，各具獨立性，應分論併罰。至被告陳亮賓、靳竹生各射擊告訴人蘇峰慶 1槍，以及被告陳亮賓開槍接續對告訴人蘇容德射擊 2槍部分，則係於密接時間、地點侵害同一生命法益，是就該先後 2次射擊告訴人蘇峰慶、蘇容德之犯行，應論以接續犯。

⑸被被告陳亮賓所犯加重強盜、3 次殺人未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⑹另就殺人未遂犯行部分，被告陳亮賓已著手於殺人行為之實施，尚未生死亡結果，犯行應屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⑺至被告方衛民辯稱：本件在警方知悉犯罪嫌疑人前，即主動供出案情使警方查獲云云。惟按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又發覺並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。本案查獲起源於被告陳亮賓、方衛民於97年間持槍強盜桃園縣中壢市金意盛銀樓，經警方循線認被告陳亮賓、方衛民與余國雄、綽號「小朱」之成年男子等人共組強盜集團，涉有重嫌，並於97年 2月27日對被告陳亮賓租屋處實施搜索，扣得被告陳亮賓使用之奧地利 CLOCK廠17型之口徑 9mm制式半自動手槍，經將扣案槍枝送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，查知該槍枝試射彈殼與金山銀樓證物中彈殼 4顆之彈底特徵紋痕相吻合，係由該扣案槍枝所擊發，有前揭內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0970181496號函、桃園縣政府警察局中壢分局刑事案件報告書等在卷可佐，該函文經屏東縣政府警察局收文後，即針對桃園縣政府警察局中壢分局提供之被告陳亮賓所使用0000000000門號，於96年10月 4日之基地台位置作分析，查得於同日下午 5時38分許後被告陳亮賓行動電話基地台位在屏東縣屏東市○○路250號5樓，迄至96年10月5日凌晨1時15分許，基地台位置則在臺北縣板橋市 (現改制為新北市板橋區○○○路21巷2號4樓，顯示被告陳亮賓於96年10月4日有自臺北南下屏東、復返回臺北，且經比對被告陳亮賓、方衛民竊取機車之照片，該照片中之人與被告陳亮賓神韻相似，推得金山銀樓搶案應係由被告陳亮賓強盜集團所為，有屏東縣政府警察局刑警大隊偵查報告、通聯調閱查詢單在卷足參(詳屏東地檢96他1733號卷3-2第1-9、16-24頁)，佐以被告方衛民接受警方訊問之時間為97年12月23日，屏東縣政府警察局刑警大隊偵查報告作成時間為97年12月10日，顯見屏東縣政府警察局至遲於97年12月10日即依據中壢市金意盛銀樓搶案相關資料，合理懷疑被告陳亮賓、方衛民等人涉犯金山銀樓，衡情偵查機關當可據此推估被告方衛民涉嫌重大。再者，本件金山銀樓搶案發生後，屏東縣政府警察局屏東分局即組成專案小組查緝，是以犯罪事實確已發生且為偵查人員所知悉，並非犯罪事實未發生，僅出於偵查人員臆測，或犯罪事實發生為偵查人員所不知。從而，依上開判例意旨，偵查人員於被告方衛民供出犯行之前，即已發覺犯罪事實及對被告方衛民可能涉及金山銀樓搶案產生懷疑，被告方衛民辯稱所犯加重強盜犯行符合自首要件云云，當屬無據。

⑻被告方衛民復辯稱本件有證人保護法第14條第 1項之適用，應予減刑云云。按證人保護法所稱刑事案件，固包含最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，證人保護法第2條第 1款定有明文。而第 2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第 1項亦有明文。依本案卷證所示，並無檢察官同意被告方衛民得適用證人保護法減免刑期之文書，本院自無從依證人保護法第14條第1項規定，就被告方衛民為刑之減免。

㈡被告石有成、陳淑美部分

⑴核被告石有成所為，係犯刑法第349條第2項寄藏、牙保贓物罪；被告陳淑美所為，係犯刑法第349條第2項寄藏贓物罪。

⑵被告石有成、陳淑美就上開寄藏贓物犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⑶被告石有成所犯寄藏贓物、牙保贓物 2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、原審就被告陳亮賓殺人未遂部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法第13條第 1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第 2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意 (最高法院92年度台上字第6900號判決參照)。行為人究屬確定故意(直接故意) 或不確定故意(間接故意)，應明確認定，並敘明其依據，始為適法。原判決事實欄敘明「陳亮賓、靳竹生明知以具有殺傷力之槍枝朝人體近距離射擊，可能傷及人體重要部位而發生死亡結果，仍基於縱使致人死亡，亦不違背渠等本意之殺人不確定故意」云云，顯認被告陳亮賓及靳竹生之殺人犯意係屬不確定故意(間接故意)，惟其理由欄未具體說明何以被告陳亮賓持槍近距離對告訴人等射擊，不具殺人之直接故意之理由；且於理由中多次敘明被告陳亮賓「殺意甚堅」等語，似認被告陳亮賓係屬「使其發生」之直接故意，而非「任其發生」之間接故意，不惟理由不備，亦有事實與理由矛盾之違法。且本案被告陳亮賓與共同正犯靳竹生就殺人犯意，係屬直接故意，已經本院認定如上，原判決認定為間接故意，亦有違誤。被告陳亮賓上訴意旨猶否認殺人未遂犯行，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，固均無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告陳亮賓殺人未遂暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告陳亮賓，僅為達成強取金飾目的即濫肆開槍殺人，視人命如草芥，對社會秩序危害至鉅，且犯後極盡飾詞卸責之能事，毫無悔意，且迄未與告訴人達成和解，及其智識程度、素行等一切情狀，各量處有期徒刑6年6月。次按，具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收(最高法院92年度台上字第6115號判決意旨參照)。本案被告陳亮賓、共同正犯靳竹生用以持槍殺人之奧地利 CLOCK廠17型之口徑9mm制式半自動手槍(槍號BVL928，槍枝管制編號0000000000號)、仿BERETTA廠92 FS型半自動手槍製造之改造手槍(槍枝管制編號0000000000號)均具殺傷力，自屬違禁物，縱經另案諭知沒收，依上開說明，於本案仍應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

五、原審認被告陳亮賓、方衛民所涉加重強盜罪及被告石有成、陳淑美部分，罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第349條第1項（原判決漏未引用第349條第1項，應予補正）第38條第1項第1款、第51條第5款，修正前刑法第321條第1 項第3款、第4款、刑法第330條第1項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段（原判決漏未引用第2項前段，應予補正）規定。爰審酌被告陳亮賓、方衛民均值壯年，竟不思以正途賺取財物，僅因缺錢花用即以持槍方式強取豪奪，致使告訴人產生極大恐懼，亦未與告訴人達成和解；被告石有成、陳淑美僅因貪圖小利即應允隱藏他人財產犯罪所得，被告石有成更於熔化金飾後轉賣他人，加深被害人求償之困難，另被告石有成犯後坦承不諱，態度良好，被告陳淑美飾詞卸責，徒耗司法資源，及渠等智識、手段等一切情狀，就加重強盜部分，分別量處被告陳亮賓、方衛民有期徒刑8年、7年10月，就寄藏贓物部分，各量處被告石有成、陳淑美有期徒刑3月；就牙保贓物部分，量處被告石有成有期徒刑3月，併就被告石有成部分，定其應執行之刑為有期徒刑5 月，暨分別就被告石有成、陳淑美部分諭知易科罰金之折算標準。另敘明：被告陳亮賓、方衛民犯加重強盜罪所用之扣案槍枝2支係屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款諭知沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨認原審量刑不當云云。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 (最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照) 。原審已就量刑詳為審酌並敘明理由如上，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告方衛民明知持槍朝他人近距離射擊，可能傷及人體重要部位而發生死亡結果，仍基於縱使致人死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，竟與被告陳亮賓、同案共犯靳竹生共同基於殺人之犯意聯絡，於 96年10月4日19時45分許，與被告陳亮賓、同案共犯靳竹生進入位在屏東縣屏東市○○路65之1 號之金山銀樓內強盜金飾之際，由同案共犯靳竹生先以所持仿 BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍向坐在金山銀樓客廳中之蘇峰慶射擊，繼之被告陳亮賓則持奧地利CLOCK廠17型之9mm制式半自動手槍先後向聽聞槍聲起身逃跑之蘇容德、前往櫃檯欲按警鈴之蘇呂芳美射擊，斯時因蘇峰慶及時彎腰閃躲始未遭子彈擊中，惟仍因子彈擦過而受有右肩胛背部開放性傷口；至蘇容德受有右膝外側槍傷併腓神經撕裂傷及左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨與舟狀骨骨折等傷害，蘇呂芳美則受有右腰、右腳及右手槍傷等傷害，其後蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美等人欲進入銀樓後方鐵門躲避時，陳亮賓復持槍朝蘇峰慶射擊，因擊中鐵門，蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美始倖免於難，因認被告方衛民涉犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。是事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。有最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例足資參照。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。次按，以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯，因此論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思及實行何種犯罪行為，應依證據證明之；又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之同謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應說明所憑之證據。次按同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議(最高法院97年度台上字第732號、97年度台上字第4317號判決意旨參照) 。又按殺人罪，係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於他人殺人之際，事前並無犯意聯絡，僅知情而在場，並未直接參與殺人之一部分行為，不能認為分擔殺人之部分工作而依共同正犯論罪 (最高法院89年度台上字第2531號判決參照)。

三、檢察官認被告方衛民涉犯上開罪嫌無非以證人蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德之證述內容、診斷證明書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院函等為據。訊據被告方衛民固坦承有與被告陳亮賓及靳竹生等人行搶金山銀樓，其並在銀樓櫃檯內搜刮金飾，惟堅決否認有何殺人犯行，辯稱：事先並無殺人之犯意，也不知道被告陳亮賓、同案共犯靳竹生有攜帶槍枝等語。經查：

㈠證人即被告陳亮賓於原審審理時證稱：當天進金山銀樓之前，由靳竹生分配由其威嚇被害人，伊負責接應方衛民搬取金飾等語；證人犯靳竹生於原審審理時證稱：當天是伊和陳亮賓持槍進入等語(詳原審訴字卷第224頁反面、第228頁)。另當日持槍之人即為步入銀樓之際，行走在前方 2位係靳竹生、被告陳亮賓，且當日持槍射擊者確係被告陳亮賓及靳竹生 2人，此據本院認定如上。又被告方衛民始終在銀樓櫃檯內搜刮金飾，此經本院勘驗現場監視器錄影畫面至明。是被告方衛民確未有持槍射擊之行為，即其未有實施殺人構成要件行為，所應審究者為被告方衛民是否與被告陳亮賓、同案共犯靳竹生有殺人犯意聯絡，並將殺人之行為分擔委由被告陳亮賓等人實施。

㈡被告陳亮賓及共同正犯靳竹生俱否認於實施強盜前，即有持槍殺人之意圖；而持槍前往強盜取財，其目的可能僅在於對被害人施強暴、脅迫，至使不能抗拒，以順利取得財物，非以戕害他人性命為唯一目的。又行為人於持槍強盜或為其他犯罪時，未與在場同伴有殺人之犯意聯絡，而臨時自行萌生殺人犯意，並實行殺人行為之情形，不乏其例。本案檢察官並未舉證被告等人於行搶之前，即有持槍殺人之謀議，而依現存證據，僅足認定被告陳亮賓、靳竹生所犯殺人未遂犯行，係渠等臨時起意所為。雖被告方衛民對被告陳亮賓及靳竹生持有手槍行搶知之甚稔，然此僅足以認定其與陳亮賓、靳竹生間就加重強盜犯行，有犯意聯絡，殊難執此推論其就嗣後偶發之殺人未遂犯行，亦有犯意聯絡、行為分擔。再依現場監視錄影光碟勘驗結果，被告方衛民於進入銀樓後旋即翻入櫃檯拿取金飾，其急於搜括金飾之際，對於被告陳亮賓及靳竹生突如其來開槍之行為，能否預見，亦非無疑；縱有聽聞槍響，究係靳竹生、陳亮賓單純開槍恫嚇，或朝蘇峰慶等人濫射，未必能明確區分，遑論加以質問、制止，難認被告方衛民與被告陳亮賓、共同正犯靳竹生間有殺人未遂之犯意聯絡，無從以被告方衛民在現場乙節，遽以推測、擬制之方法，認其有殺人之犯意。至臺灣高等法院高雄分院 100年度上訴字第 201號判決，係就個案所為之認定，無拘束本院之效力，自屬當然。

四、綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告方衛民涉犯殺人未遂罪。此外，本院復查無其他積極之證據足認被告方衛民有殺人未遂犯行，既不能證明被告方衛民犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應就此部分為被告方衛民無罪判決之諭知。

五、原審本同上之見解，以不能證明被告方衛民有檢察官所指之殺人未遂罪，而為其無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告方衛民對於靳竹生、被告陳亮賓相繼開槍均未阻止，並知悉陳亮賓、靳竹生其中1人朝蘇呂芳美身體射擊，顯見渠等相互認識彼此行為，並相互利用對方行為達成殺人之合意；且原審認定被告方衛民無殺人犯意聯絡，與認定被告陳亮賓、靳竹生構成共同正犯之理由前後矛盾云云。惟查，原判決對被告方衛民與被告陳亮賓、靳竹生無殺人之犯意聯絡、行為分擔，已詳敘其理由，所述無悖經驗法則、論理法則。另被告方衛民並未持有手槍，僅負責搜括金飾，與被告陳亮賓與靳竹生皆有持槍並射擊被害人之行為，本難相提並論，上訴意旨濫行比附援引，謂原審判決認定被告方衛民不成立殺人未遂之共同正犯，與認定陳亮賓、靳竹生成立殺人未遂之共同正犯，理由矛盾云云，顯屬無稽。檢察官上訴仍未提出其他積極事證證明被告方衛民確有殺人未遂之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第2項、第25條第 2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務