臺灣高等法院103年度上訴字第3349號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3349號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

陳志雄

即被告

選任辯護人

林哲倫律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第66號，中華民國103年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10694號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳志雄前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第1006號判決判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定；又於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第581號判決判處有期徒刑一年確定。上開二罪接續執行，101年1月4日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束。上開假釋嗣經撤銷，執行殘刑二月十二日，101年10月19日徒刑執行完畢出監。陳志雄分別為下列行為：

㈠、陳志雄明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得寄藏，竟基於受託寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈的犯意，於民國97年至98年間某日，在其先前位於新北市○○區○○路00號2樓之居所（下稱上開居所），受邱龍轟（已於100年7月死亡，起訴書誤載為「邱榮轟」，應予更正）所委託，代為保管如附表一編號1所示之改造手槍1支（下稱上開手槍）、如附表一編號2及附表二所示之子彈2顆（下稱上開子彈），而無故先後寄藏於上開居所與新竹市某處。

㈡、陳志雄因林萬能與其有債務糾紛，於102年9月8、9日其中某日晚間11時許，攜帶油漆前往林萬能位於新竹市○區○○路0段000巷00弄00號之住處門口，將油漆潑灑在其住處鐵捲門及門口停放之機車上，致林萬能及同住該處之父親林煥雄心生畏懼，並毀損該鐵捲門及機車，足以生損害於林萬能。陳志雄另因林萬能與其就歸還筆記型電腦乙事有糾紛，於102年11月12日晚間6時35分許，將上開槍、彈及其所有之電擊棒1支藏於隨身攜帶包包後，至林萬能新竹市○區○○路0段000巷00弄00號之住處，經林萬能家人報警後，趕到之警察在該址之一樓廁所旁之儲藏室內查獲陳志雄，且扣得上開槍、彈及其所有之電擊棒1支。

二、案經林煥雄、林萬能、林俊儒及宋惠芸訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳志雄及辯護人於原審言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於偵查中之陳述，於原審審判程序時均表示同意有證據能力（原審卷第57、123至124頁），經審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。至於本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、經查：

㈠、事實欄一㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：被告偵查、原審時，坦承此部分犯行，並有扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支、附表一編號2及附表二所示之子彈2顆可佐。扣案手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈2顆以檢視法、試射法鑑定結果，認均係直徑7.62mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局102年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（偵卷第22至23頁），堪認該改造手槍1支、子彈2顆具有殺傷力甚明。是被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實。被告上訴雖辯解其已經供出其槍彈來源為邱龍轟，原審判決未就此列入量刑考量云云，然【槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於上開規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合上開規定，豈不造成輕重失衡，固為本院最新之統一見解。惟原判決理由說明陳光明所指本件槍枝、子彈之來源即其父親陳亮華已於99年3月11日死亡，自無因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，故不符上開減輕或免除其刑之規定等語。以陳亮華既已死亡，當然無由依據陳光明之供述查獲陳亮華其人，亦無從因此防止重大危害治安事件之發生，原判決所為論斷說明，並無不合，洵無陳光明上訴意旨所指判決理由不備及採證不符經驗法則、論理法則之違法可言（最高法院103年度台上字第2164號判決）。】（相同見解最高法院103年度台上字第1969號、97年度台上字第3105號、103年度台上字第645號、101年度台上字第5839號判決），是上訴人縱於偵查、原審均供述槍枝來源係邱龍轟，惟邱龍轟業已於100年7月4日死亡（卷附個人基本資料查詢結果），本件顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之「因而查獲」之情形有別，不得依該條項規定減輕或免除其刑，且原判決已經詳細記載審酌包括被告犯罪後態度各情，並無被告上訴所稱之判決不備理由之違法可言。則被告就此部分之上訴並非可取。

㈡、事實欄一㈡毀損、恐嚇部分：被告坦承有於102年9月8日至同月9日間某時許，攜帶油漆至告訴人之住所，並將油漆潑灑在鐵捲門及門口不詳之機車上，其雖否認毀損、恐嚇危害安全犯行，辯稱略以：與告訴人等已經達成和解等語。另辯護意旨略稱：就毀損部分，雖有造成鐵捲門及機車外觀不美觀之情形，但油漆由告訴人等以清洗方式即可輕易除去，並不會使之美觀效用有所減損，不構成毀損罪，至於恐嚇危害安全部分，告訴人林萬能及林煥雄並無任何害怕情事，並不構成恐嚇危害安全罪等語（原審卷第56、第131頁）。然查：被告有於上開時間至上開住所潑漆等情，業據證人即告訴人林煥雄於偵查中、證人林萬能於偵查中及原審時證述明確（偵卷第82至84、91至92、95頁；原審卷第101、106至107頁），且為被告所不否認，堪信為真實。而所謂「毀棄」，係指銷燬廢棄，使物之本體永久且全部喪失其效用，即對於物品存在的銷燬；所謂「損壞」，係指破壞物之形體或結構使其失去全部或一部之效用；所謂「致令不堪用」，則係指以毀棄、損壞以外之方式，並未損及於物體形式，而對於物體之實質效用加以破壞，使其失去全部或一部之效用，是以依上開說明可知，刑法之毀損罪，皆係以其所毀損之物，失去全部或一部之效用為其構成要件。證人林萬能於原審時，證稱略以：油漆現在大致上清掉，但機車內側還有部分清不掉，事實上還有一些沒有清掉；不是沒有辦法洗掉，要很大力、要蠻久時間等語（原審卷第101、102頁）；證人林俊儒於原審時，證述略以：我們用松香水清了1個小時左右，但沒擦得很乾淨，因為沒有空等語（原審卷第110頁）；證人宋惠芸於原審時，證稱略以：如果有時間用力刷，應該可以將油漆清除，但範圍太大等語（原審卷第122頁）。互核上開三位證人所述，上述鐵捲門及機車經其等以松香水清洗後，仍留有油漆痕跡，無法將油漆痕跡清除，足見遭潑灑油漆之上述鐵捲門及機車無法完全恢復原有之外觀，被告潑灑油漆之行為，對上述鐵捲門及機車之一部達到足以破壞之程度，與「毀棄」、「損壞」或「致令不堪用」之構成要件相符，則被告之行應以毀損罪相繩（相同見解參考本院103年度上易字第964號、102年度上易字第2270號、98年度上易字第424號、95年度上易字第2303號判決）。又刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係以將來惡害之事通知他人，進而使被害人因而心生畏懼，致生危害於安全，即足當之，行為人主觀上如有無惡害通知之犯意，或被害人心生畏懼，則與本罪之構成要件相符，是以行為人之行為是否為恐嚇罪責，應就當時之客觀情狀、行為人表現語氣、用語等，通盤考量審酌，方足確認。證人林煥雄於偵查中，證稱略以：「（他潑油漆時你是否覺得害怕？）我想趕快洗掉」等語（偵卷第95至96頁）；證人林萬能於原審時，證述略以：「（被潑漆後，你們家人心中感覺如何？）我爸林煥雄很生氣，家人都出來幫忙清洗，我認為再怎麼樣也不該潑油漆」、「（林煥雄除了生氣外，還有無其他感受？）我爸責怪我交友不慎，說我交這是什麼朋友，大致上就這樣」、「（被潑漆後，你本人有擔心過陳志雄再度前往家中滋事嗎？）當時我沒有對不起陳志雄，我不會擔心，（又稱）只是我有擔心過小孩，我擔心他會再來我家對我家人不利」等語（原審卷第101至102頁）；證人林俊儒於原審時，證稱略以：「（關於潑漆事件，你或家人心裡是否感到害怕？）還好」、「（是否會擔心潑漆事件再度發生，還是沒有感覺？）（沉默未答）」等語（原審卷第110頁），由上述三位證人之證詞可知，對於被告潑漆之行為，其等雖稱生氣，然顯因此而心生有所畏懼，是於法院陳述時沉默，至於被害人是否即時報警，並非認定有無心生畏懼之判斷要件，而判斷事理，應符合社會一般通念，任何人之住處被潑灑如同本件之油漆（油漆範圍如檢察官於上訴書所提出之現場照片），是否無任何畏懼之意思，已非無疑。再如認為此類行為不構成犯罪，無意縱容惡意行為人以此方法為脫法行為，況林俊儒於警詢時，詳細陳稱：「平常家中只有爺爺一人及我二個妹妹在家，我現在反而擔心他之後會對家人做出更可怕的事情，所以希望司法機關能有所作為，以維護家人安全。」（偵卷第12頁），而相同潑油漆行為認定係涉犯恐嚇罪者，亦有本院102年度上訴字第1960號、102年度上易字第1609號判決可資參考。且依卷內檢察官所提出之現場照片，堪認被告上述潑漆行為有足以造成毀損上述鐵捲門及機車之事實，且告訴人林煥雄及林萬能有因而心生畏懼之情形。

㈢、綜上，此部分事證明確，被告前述犯行事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、事實欄一㈠部分：按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項將持有與寄藏分別為處罰之規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故受人寄藏而代為保管，其保管之本身亦屬持有，僅此持有係受寄之當然結果，不另就持有之犯行予以論罪。又未經許可寄藏槍枝、子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏該槍枝、子彈，其犯罪即已成立，至其持有行為終了時，均只論為一罪。核被告就事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又被告於偵查中自承上開槍、彈為邱龍轟寄放在被告上開居所等語（偵卷第107頁），則公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪及第12條第4項之非法持有子彈罪，依照上開說明即有未洽，惟因適用之條項相同，無庸依刑事訴訟法第300條諭知變更起訴法條。被告寄藏如附表一編號2、附表二所示之子彈2顆，該子彈客體種類均相同、侵害者又為社會法益，縱使數量不止1個，仍分別為單純一罪（最高法院100年度台上字第3508號判決參照）。又被告自97年至98年間某日起至102年11月12日下午7時10分許為警查獲止，寄藏如附表一編號1所示之改造手槍1支、如附表一編號2及如附表二所示之子彈2顆，係屬繼續犯，應論以單一之寄藏行為。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏改造手槍罪論處。被告受他人委託而寄藏上開改造手槍、子彈，其持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪。事實欄一㈡部分：告訴人之鐵捲門除用以防閑隔絕侵入，保障居家安全，併同受損之機車烤漆兼具美觀效能。被告所為致使各受損物因殘跡附著無法完全清除盡淨，須全數更換或重新烤漆始能回復外觀，已達減損美觀及烤漆效用，並以此加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害安全，核被告所為，係犯刑法第354條毀損罪、第305條恐嚇危害安全罪（相同見解參考本院103年度上易字第964號、102年度上易字第2270號、98年度上易字第424號、95年度上易字第2303號判決）。被告實行一潑灑油漆行為損壞告訴人林萬能所有及管領物，且同時恐嚇被害人林萬能及同住之林煥雄，觸犯上述兩罪名，為想像競合犯，應依重罪毀損罪處斷（相同見解參考本院102年度上訴字第1960號、102年度上易字第1609號判決）。按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法寄藏槍、彈，該等罪名即告成立，但其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其寄藏行為終了時，是否在前案受徒刑之執行完畢後五年內以決之（最高法院101年度台上字第1348號、103年度台上字第864號判決要旨參照）。被告前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第1006號判決判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定；又於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第581號判決判處有期徒刑一年確定。上開二罪接續執行，於101年1月4日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束。上開假釋嗣經撤銷，執行殘刑二月十二日，而於101年10月19日徒刑執行完畢出監，有被告前案紀錄表在卷可佐，被告就事實欄一㈠所犯寄藏槍、彈部分，雖於97至98年間某日即成立，然其寄藏行為則繼續至102年11月12日被查獲時始終了，依據上開說明，被告犯罪行為橫跨前犯之施用毒品所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢五年內，繼續犯事實欄一㈠所示之非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈罪，自構成累犯。又被告於上開徒刑執行完畢後五年之內故意再犯事實欄一㈡所示有期徒刑以上之罪，亦為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、事實欄一㈡部分：原審未能詳察，誤以「依卷內事證，無從認定被告上述潑漆行為有足以造成毀損上述鐵捲門及機車一部之事實，且告訴人林煥雄及林萬能有因而心生畏懼之情。」等由，遽認不能證明被告犯罪，而為其無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨以被告應成立此部分犯罪，原審誤為無罪之諭知，尚有未洽等語，其此部分上訴為有理由，應將原判決此部分（原判決主文諭知「其餘被訴部分無罪」部分）撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、被告與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情事，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢、事實欄一㈠部分：原審認被告此部分罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，以被告之責任為基礎，審酌被告未經許可寄藏如附表一編號1所示之改造手槍1支、如附表一編號2及附表二所示之子彈2顆，對於社會治安確有潛在威脅，且槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害；被告就寄藏槍彈部分，犯後坦承犯行，兼衡被告國中肄業，曾做過有線電視相關工作，未婚，家裡有媽媽、姊姊與二個妹妹，經濟狀況尚可，暨其寄藏如附表一編號1所示之改造手槍1支、附表一編號2及附表二所示之子彈2顆時間長短，量處如原判決主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準如原判決主文之所示。至辯護人雖為被告陳稱：就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告坦承犯行，犯後態度良好，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判決要旨參照）。惟被告所為非法寄藏槍、彈之行為，對於社會治安危害甚大，客觀上並無足以引起一般同情之處，且本案被告犯罪情節等情狀，既經於法定刑內科刑時業已審酌，其上開情事即無從據為刑法第59條酌量減輕之理由，自無刑法第59條之適用。扣案如附表一所示之改造手槍1支及子彈1顆，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案如附表二所示之子彈1顆業經鑑定，不具有殺傷力，既非違禁物，亦非犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。另扣案之電擊棒1支係被告之朋友拿給被告，業據被告於原審時陳明（原審卷第128頁），該電擊棒既非被告所有之物，又非違禁物，依法無從宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴就事實欄一㈠所為違反犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪部分，主張供出來源，認為原審判決漏未審酌，並無理由，應予駁回。

㈣、按刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」被告所犯前述二罪，應併合處罰，然係分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，應待受刑人請求檢察官聲請定應執行刑後，始依據刑法第51條第5款規定處理。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：陳志雄因林萬能與其就歸還筆記型電腦乙事而有糾紛，故於102年11月12日晚間6時35分許，將上開槍、彈及其所有之電擊棒1支藏放於隨身攜帶之包包內後，至林萬能上揭住處，見林萬能之子林俊儒及林俊儒之女友宋惠芸在該住處1樓客廳，即先對林俊儒、宋惠芸恫稱：「叫你爸30秒內給我滾下來，否則讓你全家死」等語，以此加害林俊儒等二人生命之事恐嚇林俊儒等二人，致林俊儒等二人心生畏懼。嗣林萬能在樓上聽聞陳志雄上開叫囂之詞後，自樓梯走下該住處1樓，陳志雄見狀立即衝至林萬能身前，並從其包包內取出上開手槍及電擊棒，一手持手槍抵住林萬能額頭，一手持電擊棒抵住林萬能腰部，並對林萬能恫稱：「你信不信我一槍給你斃命」等語，以此加害林萬能生命之事恐嚇林萬能，致林萬能心生畏懼。林俊儒及宋惠芸見此情狀，即出門撥打電話報警後再行返入屋內，陳志雄即於持槍之同時，要求林俊儒等二人不得出門，並操控開關將該住處鐵捲門關起，而妨害林俊儒等二人之行動自由。迨林俊儒等二人上樓後，將上情告知林俊儒之兄林俊興，並等待員警獲報至現場後，由林俊興操控樓上開關將鐵捲門開啟。陳志雄見員警到來，一時心虛，遂持上開槍、彈及電擊棒等物，躲藏於該住處1樓廁所旁之儲藏室內，而為警搜獲，並當場在陳志雄身旁之背心口袋內，扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支、制式子彈2顆及電擊棒1支等物而查獲。案經林萬能、林煥雄、林俊儒及宋惠芸訴由新竹市警察局第一分局報告偵辦。因認被告進入告訴人林萬能等之住宅同時為恐嚇、強制之犯行；係以一行為犯數罪名，請依刑法第55條之規定，從重論以強制罪。

二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。

四、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，係以告訴人林萬能、林俊儒、宋惠芸、林煥雄與林俊興等人，分別於警詢、偵查之指訴為依據。訊據被告固坦承有於102年11月12日下午6時35分許，持上開手槍、上開子彈及電擊棒至上開住所，見告訴人林俊儒及宋惠芸在一樓客廳，遂稱：「叫你爸30秒內給我滾下來」；當見到告訴人林俊儒及宋惠芸進屋後，有要求告訴人林俊儒及宋惠芸不得出門，並操控開關將上開住所之鐵捲門關起，惟否認有妨害自由犯行，辯稱：沒有將上開手槍拿出來，也沒有以槍抵住告訴人林萬能的頭；我雖然有拿電擊棒，但沒有把電擊棒往前伸，攜帶上開手槍是因為告訴人林萬能說他有槍，我會害怕；我有關鐵捲門，因為我知道我被通緝，所以我把門關起來，不是我不讓他們出去等語（原審卷第56頁）。辯護意旨則略以：被告並無妨害自由之主觀犯意，且告訴人林俊儒及宋惠芸當下願意進門且沒有表達離開的意願，係因為告訴人林俊儒沒有帶鑰匙，被告之行為亦難認構成強制罪等語（原審卷第56、131頁）。經查：

㈠、本件係告訴人林萬能報警，警察在告訴人新竹市○○路0段000巷00弄00號住所之一樓廁所旁之儲藏室內查獲被告，有偵查報告在卷可查（偵查卷第4頁），則如告訴人林萬能、林俊儒、宋惠芸、林煥雄與林俊興等人，分別於警詢、偵查陳述之遭被告恐嚇、妨害自由之情屬實，於警察獲報迅速抵達現場時，依據常理之現象，應係持有前述槍、彈之被告押住被害人，或已聞風逃逸，而無躲藏於告訴人住處一樓廁所旁之儲藏室內之理。而關於被告有無持電擊棒，林俊儒於警詢稱：「作勢拿電擊棒電我」，與林俊儒同在場之宋惠芸，於警詢卻稱：「我知道他有帶一隻電擊棒，但是我不知道他有無使用」。而告訴人林萬能卻於警詢時稱：「右手持槍左手持電擊棒恐嚇我兒子林俊儒及宋惠芸進來。」至於林俊興在偵查中證稱當時在睡覺，並不知情等語（偵卷第91頁），而林煥雄在偵查中陳明當時其人在二樓，卻稱見及被告「拿槍要嚇我孫子」云云（偵卷第96頁），是以上之告訴人林萬能、林俊儒、宋惠芸、林煥雄與林俊興等人，分別於警詢、偵查陳述之遭被告恐嚇、強制之情，互有出入，而有疑問。

㈡、告訴人林萬能雖於偵查中，證稱略以：102年11月12日下午6時許下班回家後，就至住所三樓洗澡，洗到一半，聽到林俊儒叫我快下去，說有人找我，我還沒有下去前，就有聽到樓下傳來「30秒給我滾下來，否則讓你全家死」等語（偵卷第81頁），並於原審時，證稱略以：「當時我下班回來在洗澡，洗澡的地方在3樓靠近陽台那邊，突然我有聽到樓下很大聲講說：『叫你爸30秒內給我滾下來』」、「（你在洗澡時除了聽到陳志雄說：『叫你爸30秒內給我滾下來』這句話以外，還有無聽到其他的話？）我聽到的是這個」、「（提示102年度偵字第10694號卷第81頁第4至6行林萬能102年12月16日偵訊筆錄，並告以要旨）（關於陳志雄102年11月12日晚間6時35分許去你住處恐嚇之事，你於偵訊時稱：『當天我晚上6點多下班回來後，就去住處三樓洗澡，洗到一半聽到我兒子林俊儒叫我快下去，說有人找我，我還沒下去前就有聽到樓下傳來：30秒給我滾下來，否則讓你全家死』，對此有何意見）我確實有聽到『否則讓你全家死』這句話，只是因為事發到現在有一段時間了，我剛才忘記這段話，我現在看筆錄有想起來」、「（102年11月12日晚間6時35分許，你聽到『叫你爸30秒內給我滾下來，否則讓你全家死』這句話時，當時你在何處？）我還在三樓浴室刮鬍子」、「（你聽到『叫你爸30秒內給我滾下來，否則讓你全家死』這句話後，過多久才下樓？）我聽到那句話後，林俊儒上來叫我，他說：『爸爸，樓下有人找你，很兇哦』，我就弄一弄，把衣服穿起來趕快下來」、「（你下樓時，林俊儒事仍然留在1樓還是已經上樓了？）我還沒開浴室的門時，我聽到我二兒子林俊儒跟我講話，至於我打開門走下樓時，我不知道林俊儒在樓上還是樓下」等語（原審卷第102、107頁）。

㈢、然林俊儒及宋惠芸於警詢或偵查中，從未提及被告有對林俊儒及宋惠芸恫稱：「否則讓你全家死」等語，而林俊儒於原審時，證稱略以：「（當時你有無聽到陳志雄說：「叫你爸30秒給我滾下來，否則讓你全家死」這句話？）他有這樣講」、「（陳志雄何時講這句話）我先上去叫我爸，然後我下來叫陳志雄等一下，他一聽到要等一下，他就說這句話」等語（原審卷第111頁）。至於宋惠芸於原審時，證述略以：「（陳志雄除了跑到樓梯門口外，陳志雄是否有對你及林俊儒說：「叫你爸30秒內給我滾下來，否則讓你全家死」這句話？）這句話是陳志雄一開始在門口時就有先講了，就是說『叫他馬上下來』」、「（陳志雄在門口時說：『叫你爸30秒內給我滾下來，否則讓你全家死』這句話嗎？）他的意思就是要對我們怎麼樣、要我們好看之類的」等語（原審卷第121頁），互核上開三位證人之證詞，當時與被告同在一樓之林俊儒及宋惠芸，於警詢及偵查中未提到被告有為上述恐嚇之詞，反而是在三樓洗澡之林萬能於偵查中提及被告有為上開恐嚇之詞，若被告真有為此恫嚇之詞，林俊儒及宋惠芸必定有聽見，且於警詢或在偵查中記憶最深刻之時理應會向警員或檢察官證述被告有為此恐嚇言語，則被告是否有為此部分恐嚇犯行，已非無疑。再林萬能於被告進入上開住所叫囂時，正在3樓洗澡，且當時門是關閉，則林萬能是否能清楚聽見被告於上開住處一樓叫囂之內容，更屬有疑。

㈣、又林萬能雖於偵查中及原審時，先後證稱略以：被告於102年11月12日下午6時35分許至上開住所，右手拿槍抵住我的額頭，左手拿電擊棒抵住我的腰，並稱：「你信不信我一槍給你斃命」；被告說這句話時比一般說話音量大一些；我在樓梯時，林俊儒及宋惠芸與我的距離大約是法官後面的牆壁到旁聽席圍籬等語（偵卷第81頁；原審卷第104、105頁），然林俊儒及宋惠芸於警詢或偵查中未提及被告有對林萬能恫稱：「你信不信我一槍給你斃命」等語，而林俊儒於原審時，證稱略以：「（你有無聽到陳志雄對林萬能說：「信不信我一槍給你斃命」？）當時我人在外面」等語（原審卷第115頁），又宋惠芸於原審時，亦證述略以：「（你有無聽到陳志雄對林萬能說：「信不信我一槍把你斃命」？）我是沒有聽到，因為他們吵得很大聲，我也聽不懂他們在講什麼」等語（原審卷第119頁），另參酌卷附之上開住所客廳照片（偵卷第26頁），一樓客廳之樓梯至門口的距離，約10餘公尺，且客廳面積不大，若被告與林萬能真有於樓梯間爭吵且音量不低，當時往門外走之林俊儒或宋惠芸應可聽見被告與林萬能爭吵之內容，惟林俊儒及宋惠芸皆未聽聞被告曾恫稱：「你信不信我一槍給你斃命」等語，則被告是否有為上開恐嚇言語，或有強制行為，已非無疑。

㈤、而檢察官認被告有恐嚇言語、強制行為，而涉有恐嚇危害安全罪、強制罪嫌，僅有告訴人林萬能、林俊儒、宋惠芸、林煥雄與林俊興等人，分別於警詢、偵查之指述，並無其他補強證據佐證，因告訴人與被告利害關係相反，且告訴人陳述之目的，在於使被告受刑事訴追處罰，參照前揭說明，告訴人所為之陳述，縱無瑕疵可指摘，亦不得以告訴人之證詞，作為被告不利認定之唯一依據；況上述告訴人林萬能等之指訴如前所述，與常情並非全然無違，則告訴人林萬能等單方片面有瑕疵之指訴，自難以輕信。就被告之恐嚇、強制部分，檢察官所舉之事證，尚有合理懷疑，不足使所指被告有為之恐嚇危害安全與強制犯行達於無所懷疑。依據檢察官所提出之證據，既尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，不足以形成被告確實有罪之心證，應認不能證明被告部分涉犯恐嚇危害安全、強制罪犯行，而應為無罪之諭知。

五、此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分犯罪，自應諭知被告此部分無罪，原審疏未詳察遽對被告被訴此部分犯嫌予以論罪科刑，尚有未洽，本件被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，尚非無理由，至於檢察官上訴，指摘原判決就被告被訴：【於102年11月12日下午6時35分許，將上開手槍、子彈及電擊棒1支藏放於隨身攜帶之包包內後，至上開住所，見林俊儒及宋惠芸在上開住所1樓客廳，即先對林俊儒及宋惠芸恫稱：「叫你爸30秒內給我滾下來，否則讓你全家死」等語，以此加害生命之事恐嚇林俊儒及宋惠芸，致林俊儒及宋惠芸心生畏懼。嗣林萬能在樓上聽聞被告上開叫囂之詞後，自樓梯走下上開住所1樓，被告見狀立即衝至林萬能身前，並從其包包內取出上開手槍及電擊棒，一手持手槍抵住林萬能額頭，一手持電擊棒抵住告訴人林萬能腰部，並對林萬能恫稱：「你信不信我一槍給你斃命」等語，以此加害生命之事恐嚇告訴人林萬能，致林萬能心生畏懼，而認被告恫稱：「否則讓你全家死」、「你信不信我一槍給你斃命」等語部分，亦涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。】部分，以不另為無罪諭知之處理係不當，理由略為：「原判決忽略時間因素對證人記憶之影響」云云，雖非可取，然原判決就此部分認與原判決認定有罪之強制罪部分有單純一罪不可分關係，以不另為無罪諭知之處理，是原判決關於強制罪部分及執行刑，與原判決主文諭知「其餘被訴部分無罪」部分，既均有不當，即應撤銷改判。又檢察官起訴書就被告被訴此部分事實，認係與前述有罪部分事實一㈠、㈡部分，應分論併罰，爰另就被告被訴此部分犯罪嫌疑，為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第354條、第47條第1項、第55條前段、、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。