臺灣高等法院105年度上訴字第728號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第728號

上訴人

即被告

劉志華

選任辯護人

林輝豪律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因搶奪案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第211號，中華民國105年 1月6日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第6700號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○（所為犯行業經原審判處罪刑確定）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議相偕前往新竹縣竹北市○○街000○0號「鼎鋒模型店」，由丙○○佯裝顧客分散店員注意力及牽制店員，乙○○則下手行搶，並以分別前往及離去該店，嗣後再行會合之方式規避查獲，謀議既定，即於民國104年2月21日下午，由乙○○駕駛其父姚金龍所有車牌號碼 00-0000號自用小客車搭載丙○○至新竹縣竹北火車站，丙○○於該處下車另行搭乘不知情之江金達駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車，並指示江金達駕車前往「鼎鋒模型店」，乙○○則獨自駕車前往該店。嗣乙○○於同日下午 6時34分許將上開車輛停放在該店門口附近後，即先獨自進入該店內，並將丙○○所擬、記載有欲搶奪之模型槍型號即「FNX- 9」、「克拉克19」、「PX 900」、「克拉克26」及裝飾彈50顆等文字之紙條交與該店店員少年林Ｏ杰，以示選購之意，林Ｏ杰乃將店內陳列之「FNX-9」、「克拉克19」等尚在林Ｏ杰實力支配下之 4把模型槍交與乙○○觀看把玩，丙○○於同日下午 6時39分許亦搭乘上開計程車抵達該店，下車時並囑咐江金達在附近等候後亦進入店內，丙○○旋向林Ｏ杰詢問店內是否有瓦斯槍、鎮暴模型槍等問題以分散少年林Ｏ杰之注意力，乙○○見時機成熟，乃於同日下午 6時41分許，趁少年林Ｏ杰不及防備之際，將上揭少年林Ｏ杰交由其觀看之4把模型槍中的 2把，型號分別為「FNX-9」及「克拉克19」各 1把置入隨身皮包後，佯裝撥打手機而步向店門口，並旋即奔逃出店外而搶奪得手；林Ｏ杰察覺後，欲自櫃檯內奔往店外欲追趕阻止乙○○，丙○○即以「後退一步擋住走道」及「輕觸少年林Ｏ杰身體」之方式欲阻擋少年林Ｏ杰，並假意詢問少年林Ｏ杰「你要幹嘛」等語，企其阻擋行為與乙○○之搶奪行為脫勾。丙○○嗣見乙○○搶奪犯行得遂並駕車逃逸後，即搭乘上開計程車前往國道一號竹北交流道旁與乙○○會合，並搭乘乙○○駕駛之上開車輛離去。嗣經少年林Ｏ杰報警，由警方調閱「鼎鋒模型店」店內及路口監視器影像檔案而查獲。

二、案經少年林Ｏ杰告訴及新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：

㈠按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院 102年度第13次刑事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性（除顯有不可信之情況外，得為證據），經比較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊問證人應命具結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事訴訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第326條參照）。經查，證人即原審共同被告乙○○於104年 6月18日偵查中聲請羈押受法官訊問時、104年 7月7日偵查中受檢察官訊問時，固係以被告之身分提訊到庭，惟該次偵訊內容證人乙○○亦有陳述有關被告之犯行，有訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第115至116頁、聲羈卷第4至5頁），故證人乙○○就有關被告犯罪事實之陳述，本質上係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法，惟觀諸上開筆錄內容，檢察官並未命證人乙○○具結，然檢察官、被告、辯護人均不爭執證人譚建國此部分陳述之證據能力（見本院卷第146頁反面至第147頁），依前開說明，自仍有證據能力。

㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述甲○○、江金達、乙○○於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第 146頁反面至第147 頁），且其中證人甲○○、江金達於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，證人乙○○於104年6月17日檢察官訊問時所為之證述，亦經合法具結在案，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪所憑證據及其理由：訊據被告丙○○矢口否認有何與乙○○共同搶奪之犯行，辯稱：伊當日要去買模型槍，碰巧撞見乙○○行搶，因與乙○○之前有過節，故乙○○才誣陷與其共同搶奪，伊於乙○○行搶時詢問店員甲○○，乃面對突發情形之自然反應，且伊於案發後又曾去該店消費過幾次，若其真與乙○○共同行搶，怎敢再度前往，況伊經濟寬裕，並無行搶之必要，伊若其真要行搶，大可不必自己出面，只要開車在店外等待乙○○即可云云，經查：

㈠被告丙○○於事實欄所載時、地搭乘證人江金達所駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車至「鼎鋒模型店」後，獨自進入店內並詢問告訴人林Ｏ杰是否有販賣瓦斯槍、鎮暴模型槍，並在店內展示櫃自告訴人手中接過鎮暴模型槍 1把，將其拿在手中把玩之際，斯時站在展示櫃另一側之乙○○乘機奪取型號分別為「FNX-9」及「克拉克19」之模型槍2把旋衝出店門口外後，告訴人發覺情況有異立即追出，被告丙○○則隨告訴人一同跑出店外，乙○○乃駕車不顧告訴人跳上引擎蓋阻止而離去等節，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審審理中均供述明確（見偵卷第17至19、68至69頁、原審卷第61至67頁），核與同案被告乙○○於警詢、偵查、原審審理中之證述、告訴人於警詢、偵查及原審審理中之指述，及證人江金達於警詢及偵查中之證述相符，並有「鼎鋒模型店」店內及路口監視器錄影翻拍照片26張在卷可佐（見他卷第71至72、74至75頁、偵卷第7至8、10至13、25至27、34至46、56至58反面、103至105、107至109、115至116頁、訴字卷第29至32、45至49、93至99、139至154頁），堪信為真實。

㈡經原審於 104年11月13日當庭勘驗「鼎鋒模型店」店內及店外共4支監視器錄影畫面光碟1片，勘驗內容如下（見原審卷第94至96頁）：

⒈00000000_183100.irf檔案開啟後，可見4個分隔畫面，畫面左上角各標示[ 01]、[ 02]、[ 03]、[ 04]，其中[01]、[ 02]為「鼎鋒模型店」門口錄影畫面，[ 03]、[04]則係該店內錄影畫面，另4個畫面右下角均有顯示時間，且該時間為同步推進，是該店內外應架設有 4支監視器。

⑴光碟顯示時間18：32：40~18：34：30[ 01]畫面顯示一輛暗色系自用小客車（下稱Ａ車）自畫面左下角（即自[ 02]畫面中間上方）緩緩行駛經過「鼎鋒模型店」店門口，並停放在該店門口右側（門口朝道路方向）附近電線桿旁，（經過數十秒後顯示時間為18：33：55），乙○○自Ａ車駕駛座下車，並徒步前往「鼎鋒模型店」，此時[ 02]畫面顯示乙○○身穿黑灰色相間橫條紋上衣、左肩側背包包，在該店門口欲推門而入，後又改按門旁之電鈴，[ 03]、[ 04]畫面則顯示店內店員（下稱店員）立即起身上前開門讓乙○○進入店內。

⑵光碟顯示時間18：34：33~18：35：49[ 04]畫面顯示乙○○站在店內近門口之展示櫃外側，而店員則站在展示櫃內側，乙○○自肩背之包包內拿出疑似長方形之皮夾，再自其中取出白色紙條1張持與店員一同觀看內容，乙○○又將該白色紙條一張放回褲口袋內，店員旋彎腰自展示櫃下方以左右手各拿1把玩具槍之方式，共拿出2把玩具槍，並同時以右手拖曳置於右側展示櫃上方之黑色托盤至乙○○正前方，嗣乙○○手持1把玩具槍，並檢視該把玩具槍，而黑色托盤上則置放有另1把玩具槍。

⑶光碟顯示時間18：35：50~18：36：40[ 04]畫面顯示乙○○將上開手持之玩具槍1把置放在黑色托盤上，店員再次彎腰開啟展示櫃門，自展示櫃取出第3把玩具槍，且以右手拿起放在黑色托盤上之其中1把玩具槍，乙○○旋手拿第3把玩具槍檢視，嗣店員已將所拿之玩具槍放回黑色托盤上，店員又拿起黑色托盤上之其中1把玩具槍，嗣乙○○放下第3把玩具槍後，取出不詳物品觀看，店員亦將所拿玩具槍放回黑色托盤上，此時黑色托盤上顯示有3把玩具槍。

⑷光碟顯示時間18：38：40~18：39：59 [ 04]畫面顯示店員再自展示櫃內取出第4把玩具槍，且放置在黑色托盤上，乙○○將背包由側背改為斜背後，拿起該第4把玩具槍操作把玩，此時[ 02]畫面顯示一輛黃色計程車自畫面中間上方緩緩駛來，在靠近「鼎鋒模型店」店門口處停車，頭戴棒球帽、身穿黑色外套之丙○○自計程車右後方乘客座位下車後，往該店門口走去並推門進入店內，此時[ 04]、[ 03]畫面顯示丙○○往展示櫃右側（店門口朝店內方向）方向走去，又往左朝乙○○方向走去雙方無任何互動及交談，旋踅回展示櫃右側處，嗣店員往丙○○方向走去，同時[ 04]畫面顯示乙○○將第4把玩具槍放回黑色托盤上，立即又以左右手各拿起黑色托盤上之玩具槍共2把觀看，嗣又將右手拿的玩具槍放回黑色托盤上，而將另1把玩具槍作勢放入肩背包包內，旋又取出該把玩具槍以雙手操作把玩。

⒉00000000_184000.irf檔案開啟後，可見4個分隔畫面，畫面左上角各標示[ 01]、[ 02]、[ 03]、[ 04]，其中[01]、[ 02]為「鼎鋒模型店」門口錄影畫面，[ 03]、[04]則係該店內錄影畫面，另4個畫面右下角均有顯示時間，且該時間為同步推進，是該店內外應架設有4支監視器。

⑴光碟顯示時間18：40：05[ 03]畫面顯示店員站在展示櫃內側靠近丙○○之處，而丙○○則站在展示櫃右側（店門口朝店內方向），此時乙○○獨自站在展示櫃左側，即乙○○與店員、丙○○分據展示櫃左右兩側。

⑵光碟顯示時間18：40：05~18：41：15[ 04]畫面顯示乙○○左右手各拿1把玩具槍把玩，並偶爾朝店員、丙○○方向看去，嗣乙○○將右手所拿之玩具槍1把放入肩背包包內，旋以右手再拿起1把置放在黑色托盤上之玩具槍，嗣將左手所拿之玩具槍1把再放入肩背包包內，並將右手所拿之玩具槍1把放回黑色托盤上，此時[ 03]畫面顯示店員往乙○○方向持續觀看，並朝乙○○方向走去停留一下後，再走回丙○○所在之處，同時[ 04]畫面顯示乙○○又自肩背包包內取出玩具槍1把，並拿出行動電話1支，且將前揭自包包內取出之玩具槍1把放回黑色托盤上，並撥打行動電話，同時又以右手拿起黑色托盤上之另1把玩具槍，邊聽電話邊緩步往店門口走去，並打開店門離去。[ 03]畫面顯示店員見狀隨即自展示櫃內側靠近丙○○處往店門口方向移動，此時手拿1把玩具長槍之丙○○往後退一步擋住了店員部分去路，店員越過丙○○欲向門口快步走去時，丙○○亦隨同在側往前移動，並曾短暫伸手輕輕欲碰觸店員，店員仍繼續朝門口走去，此時[ 04]畫面顯示店員及丙○○先後均離開店內。

⑶光碟顯示時間18：41：09~18：41：40 [ 01]畫面顯示乙○○離開「鼎鋒模型店」後往Ａ車方向走去並坐上駕駛座，此時[ 01]、[ 02]畫面顯示店員旋即追上前去，丙○○亦快步跟出店外上前觀看，同時[ 01]畫面顯示店員追至Ａ車駕駛座車門外後，再往前到Ａ車左前車頭處試圖阻止乙○○離開，惟乙○○仍發動Ａ車駕駛該車離去，迫使店員僅能往駕駛座車門方向移動。嗣店員返回店內途中，丙○○將上開所拿之玩具長槍1把返還與店員，店員進入店內後，丙○○欲跟上前去，惟[ 02]畫面顯示丙○○到店門口外後旋又回頭坐上店外停等之計程車離去。另證人即告訴人林Ｏ杰於警詢、偵訊及原審審理時更迭次明確證稱：伊於案發當天在「鼎鋒模型店」上班，乙○○拿 1張紙條進來說要買槍，紙條上面寫「FNX-9」、「裝飾彈50顆」、「PX900」、「克拉克19」，這些都是模型槍，伊就拿有現貨的模型槍給乙○○看，並順便解說，這時被告丙○○進來說要看瓦斯槍，被告丙○○就一直開始跟伊講話轉移伊注意力，伊就讓被告乙○○自己在旁邊看，被告乙○○講一講電話就突然拿槍走出去，伊往店外走去追乙○○時，被告丙○○故意擋在前面一下，問伊要幹嘛，且拉住伊試圖阻擋，伊甩開被告丙○○後，被告丙○○亦追出模型店門口並在一旁觀看等語（見他卷第74至75頁、偵卷第20至21、25、107至109頁、原審卷第140頁反面至143頁），訊之被告亦不諱言伊見店員林Ｏ杰衝出去跑到店門口，伊就拉住林Ｏ杰的手問「老闆，要去哪裡？」林Ｏ杰把伊的手撥掉，伊才跟出去看，之後林Ｏ杰回來後，伊問林Ｏ杰有沒有伊要的那種瓦斯，林Ｏ杰說沒有，伊就將手上的模型槍還給林Ｏ杰，隨即離去等語（見偵卷第18頁、第68頁反面、原審卷第64頁反面、本院卷第 185頁）。衡情一般人於購物時，若遇到店內有突發狀況，多會因受到驚嚇而下意識閃躲，倘見店員追捕阻止犯人時亦會移動讓出通道、甚至協助店員追躡犯人，被告捨此不為，反刻意為「後退一步擋住告訴人去路」、「輕輕碰觸告訴人」等客觀上產生牽制告訴人行動效果之動作，並於告訴人林Ｏ杰追躡乙○○失敗後，旋即搭乘經被告指示在店外等候、由江金達駕駛之計程車離去，而無詢問店員究竟發生何事、有無需要協助等舉措，顯與常情明顯有違，被告以伊於乙○○行搶時詢問店員甲○○乃面對突發情形之自然反應云云置辯，顯非可採。

㈢又原審共同被告乙○○前於警詢、偵訊及偵查中羈押訊問時，亦迭次證稱確有與被告事前謀議行搶之情，其於警詢時證稱：約在案發前 1週左右，在苗栗縣頭份鎮○○路00○0號3樓靠後方之租屋處裡，丙○○提議一起去行搶，要行搶之前，伊開車載丙○○到「鼎鋒模型店」，丙○○就說是這間店，返回租屋處後，丙○○即寫好 1張紙條，紙條上有3至4種操作槍的型號，丙○○計畫由其先進去店家，要店家拿出槍，由其在店內裡看槍，過一下子丙○○就進來，讓店家分心，引誘店家到旁邊去拖時間，趁店家分散注意力，伊就趁機將槍拿走，丙○○負責擋住店家；案發當天，伊駕駛其父姚金龍所有車牌號碼 00-0000號自用小客車搭載丙○○至竹北火車站後，丙○○下車另行搭計程車前往「鼎鋒模型店」，伊則獨自驅車前往該店，並約好做完案後至竹北交流道會合，伊到該店內因記不住槍枝型號，故直接將紙條拿給告訴人看，告訴人拿槍出來後，丙○○就進來表示要買其他玩具槍引開告訴人，伊趁機拿了 2把槍就跑出來，然後往竹北交流道方向開過去，路上與丙○○互相打了好幾通電話，到竹北交流道會合後，伊載丙○○返回租屋處等語（見偵卷第10至12 頁）；復於偵查中證稱：其於104年農曆年前開始跟丙○○一起住在租屋處，當時沒有收入，需要日常花費都是跟丙○○要，租金都是丙○○繳納，在案發前 1週，丙○○講要行搶，其因都是丙○○資助，不好意思拒絕，且有講好進入店內若店員人數不只1人計畫就作罷，行搶計畫都是針對1名店員，且有講好店員追出來，丙○○會幫其攔阻，搶完後約在交流道見面，其開車過去，丙○○搭計程車過去，雖丙○○紙條寫4種槍枝，但其到店內後因緊張不敢拿太多，只拿2把，就往外跑，且其跟丙○○分開進入店內，且其跟丙○○說好在店內直至離開都不要有互動，這在行動之前就講好的等語（見偵卷第56頁背面至58、115至116頁），於104年6月18日羈押訊問時陳稱：去搶槍是丙○○主謀的，是他叫伊開車先進去，他坐計程車等一下過去，在店裡伊拿紙條給店員看，上面有型號，因為伊看不懂，搶完後我們約好，伊到竹北交流道載他，後來槍是丙○○拿去等語（見聲羈卷第4至5頁）明確。

㈣另證人即車牌號碼000-00號營業用小客車駕駛江金達亦證稱：丙○○在竹北火車站附近攔車，說要去「鼎鋒模型店」，到達後丙○○叫伊停在店後面不要太靠近，當時伊就覺得有異，為何丙○○要買東西，卻要求伊不要停的太靠近，伊在車內等待丙○○之際，亦目睹乙○○逃跑過程，丙○○在看到乙○○駕駛自用小客車離去後，跑回伊駕駛之車內，要求伊開往竹北交流道，並於車內跟伊談到模型店老闆怪怪的，伊覺得丙○○是在刻意轉移焦點，嗣丙○○於竹北交流道南下車道旁下車等語（見他卷第71至72頁、偵卷第26至27頁）；且觀諸路口監視器錄影畫面，乙○○所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車及證人江金達所駕駛車牌號碼 000-00號營業用小客車於104年2月21日下午 6時46分至53分許均出現在竹北交流道南下閘道處，被告並於當日下午 6時51分許自江金達所駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車下車，轉搭乙○○所駕駛車牌號碼 00-0000號自用小客車離去等情，有路口監視器錄影翻拍畫面 6張在卷可稽（見偵卷第44至46頁），核與證人江金達、乙○○前揭證述內容相符。訊之被告亦不諱言當日係由乙○○駕車搭載伊前往竹北火車站，伊再搭乘計程車前往鼎鋒模型店，並叫計程車司機在店外等候，嗣後伊搭乘上開計程車離開鼎鋒模型店後即前往竹北交流道與乙○○會合，轉搭乙○○所駕車輛返回竹南住處等語（見偵卷第17至19、68至69頁、原審卷第61至67頁、本院卷第 144頁），核被告與乙○○刻意以分頭先後前往之方式進入鼎鋒模型店內，事成後再相約會合，顯與常情有違，而有以此避免店員甲○○察覺 2人實為同夥，以利被告佯裝顧客分散甲○○注意力、牽制甲○○追躡乙○○行動、並避免甲○○識破被告為同夥之用意，對此被告雖辯稱：當時伊在通緝中，且伊與乙○○都有吸食毒品，鼎鋒模型店這種店常有警察在外面巡邏，伊怕牽連到乙○○，故改搭計程車前往云云（見偵卷第17頁反面、第68頁反面、原審卷第65頁、本院卷第 144頁），惟被告非惟與乙○○分別前往鼎鋒模型店，於店內僅有店員甲○○在場之際，2 人亦形同陌路、彷彿互不相識、全無交談互動，業據被告供認屬實（見原審卷第65頁），並有前揭勘驗筆錄在卷可稽，核被告與乙○○此種互動方式，顯已逾被告擔憂自己通緝身分牽連乙○○而刻意迴避之必要程度，對此被告竟於原審審理時改稱伊在店內沒有發現乙○○，乙○○事後聯絡時才得知乙○○行搶云云（見原審卷第152 頁），然所述顯與前揭證人乙○○證詞、通聯紀錄及被告自身供詞明顯有違，被告與乙○○刻意以分頭先後前往之方式進入鼎鋒模型店內，於店內 2人形同陌路、彷彿互不相識、全無交談互動，事成後再相約會合，顯係經過事前謀議規劃，以求順利遂行本件搶奪犯行，被告徒以上語置辯，顯違常情，允非可採，乙○○上揭所稱與被告計畫行搶，並先共同至竹北火車站後，分頭行動，再在「鼎鋒模型店」內分工合作，結束後再於竹北交流道集合之犯案情節，顯堪採信。

㈤至證人乙○○於原審104年11月13日準備程序及104年12月10日審理中雖改稱：伊於104年2月21日係獨自 1人開車至竹北，亦係伊1人獨自返回竹南，上開犯罪均是伊1人所為，與被告毫無關係，只是在店內恰巧遇到被告，伊不認識被告，只是知道有被告這個人，但伊沒有跟被告在一起過，伊不曉得在鼎鋒模型店有沒有看到被告進來，伊忘記了云云（見原審卷第96、145至148頁），惟乙○○除於警詢、偵訊及偵查中羈押訊問時，均明確證稱係與被告共同謀議為本件搶奪犯行，已如前述外，乙○○嗣於原審羈押訊問及104年 9月8日準備程序時，亦均為相同之供述（見原審卷第29頁反面至第30頁反面、第46至48頁），就其於原審審理時翻異前詞，被告乙○○僅反覆強調「我忘記了」、「是我個人的因素」、「是我個人的行為」等語（見原審卷第145至148頁），全然無法提出合理之解釋，且乙○○嗣後翻異之詞，核與前揭客觀證據明顯有違，甚至與被告供述亦均明顯相異，顯係事後迴護之詞，自無從為被告有利認定之依據。

㈥另被告雖辯稱與乙○○間先前有過節，故遭乙○○誣陷與其共同搶奪云云，惟所指乙○○有對其妻強制性交並遭起訴乙節，核僅有被告之片面指述，訊之證人乙○○則否認有強制性交之情，僅稱伊與被告間有女孩子的仇恨，於過年的時候（即104年2月農曆過年期間）曾在竹南的大馬路旁邊打架等語（見原審卷第146頁、第147頁反面），所述情節顯不吻合，且經本院於105年5月30日命被告及其辯護人陳報所指乙○○強制性交相關案號，惟被告及其辯護人迄至本院辯論終結時均無陳報（見本院卷第143、186頁），且核閱卷附乙○○之本院被告前案紀錄表，亦查無相關前科；況依卷附苗栗縣警察局頭份分局105年4月15日份警偵字第0000000000號函附被告與乙○○恐嚇取財案卷（見本院卷第 94至119頁），被告與乙○○另涉嫌於104年 2月15日、2月26日前往苗栗縣頭份鎮○○路 000巷00號恐嚇張文秀40萬元，訊之被告亦不諱言伊有於104年2月15日、2月26日與乙○○去找張文秀，因張文秀被人仙人跳，伊等主動去想幫張文秀解決問題，看張文秀是否可出點錢等語（見本院卷第 185頁），足見被告於本案犯行（104年2月21日）前後，均曾與乙○○共同行動，甚至於本案時亦採相偕出發、中途分開、嗣後會合之舉，益見 2人情誼甚佳，實難認雙方有何仇恨嫌隙可言，況被告上開犯行業有相關積極證據可資佐證，而非僅憑乙○○之片面指述遽為認定，是被告此部分辯詞，亦無從為被告有利認定之依據。

㈦再被告雖以其經濟寬裕，並無行搶之必要云云置辯，惟經濟狀況與犯罪動機並無必然關係，尚無經濟狀況良好即不可能犯罪之理，被告此部分辯解，原非有據；又被告另辯稱：其為該店常客，且於案發後又曾去該店消費過幾次，若其真與被告乙○○共同行搶，怎敢再度前往云云；然此業為告訴人於審理中證述時所否認，證稱：被告係本案案發前就有前去消費，之後伊就沒有什麼去上班了，如果案發後再看到被告，伊應該會報警處理等語（見原審卷第 144頁），況被告縱有再度返回犯罪現場之舉，亦可能係因自忖犯行當日演技高超而未遭證人甲○○識破其亦為同夥，故此部分所辯，亦不足採；再被告丙○○又辯稱：若伊真要行搶，大可不必自己出面，只要開車在店外等待乙○○即可云云，然參以告乙○○上開所稱之行搶計畫，乃被告負責引開告訴人的注意力，並牽制告訴人之行動，使告訴人無法及時追上被告乙○○，若被告丙○○在車內又何能牽制告訴人，是被告此部分所辯亦無足採。

㈧至告訴人林Ｏ杰至店外追呼乙○○時，見乙○○已在上揭車牌號碼 00-0000號自用小客車內欲駕車逃逸，遂爬至該車車頭處雙手抓住引擎蓋試圖阻止乙○○離開，乙○○乃基於傷害之未必故意，逕自駕車離去，迫使林Ｏ杰跳下車頭，致林Ｏ杰受有右手肘及下背部鈍挫傷等傷害之部分，乙○○固經原審判處罪刑確定，然尚無積極證據足認被告對此等傷害犯行存有共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，不能排除係乙○○因逃逸計畫受阻故臨時起意而為，自無從命被告就此部分亦負刑責，末此敘明。

㈨按刑法所謂之「強暴」，係指對於他人之身體施以一定程度之物理力之謂，強暴行為固不以事實上產生傷害之結果為必要，且不以直接接觸他人之身體為限，間接攻擊，例如對他人投石未中者，亦包含在內，然仍須以身體法益受到一定程度之侵害，而可能因而受到身體或健康上之傷害為限，亦即「強暴」縱未致傷害之結果，仍須具備傷害未遂之危險程度，方足當之，至於單純擋住他人去路、以手輕觸對方身體，縱可能使對方感覺不快，既無使該他人受到傷害之危險，仍與「強暴」之程度有間。又按刑法第 329條之準強盜罪雖未如刑法第 328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。所稱「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度台上字第4658號判決意旨參照）。被告雖有於告訴人林Ｏ杰察覺並欲奔往店外追趕阻止乙○○時，以「後退一步擋住走道」及「輕觸少年林Ｏ杰身體」之方式阻擋林Ｏ杰，然核其所為，尚與「強暴」不符，亦未達於使林Ｏ杰「難以抗拒」之程度，自與刑法第329條準強盜之構成要件不符，亦此敘明。

㈩綜上所述，被告確有犯事實欄所載之共同搶奪犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按刑法第325條第1項所稱之「搶奪」，係指乘人不備或不及抗拒而公然攫取他人支配範圍以內之物，移轉於自己實力支配下之行為而言。惟搶奪行為雖係施用不法腕力，自財物所持人支配範圍內移轉於自己之所持，然並不以直接對被害人之身體施加不法腕力，或與被害人互相拉扯為必要。即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪（最高法院82年度台上字第2445號、91年度台上字第6753號、96年度台上字第6329號判決意旨參照）。觀諸被告、乙○○共同實行之搶奪過程，係由被告丙○○引開告訴人之注意力，由被告乙○○趁告訴人不及防備之際，逕行取走尚在告訴人實力支配下之模型槍2 把後持物逃跑，以此方式排除告訴人對於模型槍之管領力，依上說明，被告前開所為，自構成共同搶奪行為甚明。

㈡核被告所為，係犯刑法第325條第1項搶奪罪。被告與乙○○2 人就前揭搶奪犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢告訴人甲○○為87年 4日生，於被告為上開犯行固為未滿18歲之人，而屬兒童及少年福利與權益保障法第 2條所指少年，然訊之告訴人即少年林Ｏ杰業證稱：伊之前從未見過乙○○，被告僅曾來店內購槍等語（見他卷第74頁），足見乙○○與告訴人間素不相識，被告丙○○與告訴人亦僅在店內因購槍而接觸，並無任何證據顯示被告對於告訴人係未滿18歲之少年身分一節有所認識，是被告對於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人故意對少年犯罪之犯罪構成要件中被害人年齡此一構成要件要素既欠缺主觀上認識，自無從依上開規定加重其刑，併此敘明。

㈣被告丙○○前於 100年間因搶奪案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第271號判決判處有期徒刑1年4月確定；復因公共危險及違反毒品危害防制條例案件，經同院 100年度訴字第445號判決分別判處有期徒刑7月及9月確定，上開2案件，經同法院以101年度聲字第474號裁定應執行有期徒刑2 年3月確定，於102年 6月29日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第28條、第325條第1項、第47條第1項規定，並審酌被告於100年及103年間各有1次搶奪前科，足見其素行非善，今又再趁告訴人獨自顧店時，與乙○○共同搶奪模型槍 2把，足見其先前搶奪犯行所受刑罰制裁未能收矯治之效，又於警詢、偵查、原審準備程序及審理中飾詞狡辯，將一切責任均推予被告乙○○，企圖脫免卸責，再參酌被奪之模型槍2把價值非低（每把各約新臺幣3萬元），被告迄未與告訴人達成和解，亦未曾賠償告訴人所受財產上損害，未見有何悔悟之意，且本案被奪之模型槍至今下落不明，設若上開模型槍經改造後，可能對他人之生命安全構成威脅，對社會治安危害甚大，非搶奪一般財物可以比擬，兼衡被告國中畢業之智識程度，無業、需扶養母親、已婚無子女之生活狀況、及犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決就本案部分為不當，並無理由，應予駁回。

五、沒收之說明：

㈠按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於 104年12月30修正公布、並於105年 7月1日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第 2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之 1、修正後刑事訴訟法第 455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又沒收之審酌，既得獨立於本案部分而單獨存在，是對於本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，沒收部分本應附隨上訴，自不待言，但就本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），本於沒收之獨立性法理，自無認本案部分亦應一併隨同上訴之理。修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」即本於上述觀念而為立法。至該條立法說明固謂係參考日本應急對策法（法律全名：「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」）第8條第1項（應為第8條第2項之誤載）之立法例，而日本應急對策法乃針對刑事案件中應沒收之物為第三人所有之物時所設特別規定（應急對策法第 1條參照），似可認立法者係有意將該項規定侷限於參與人沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人之情形，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅就沒收之判決提起上訴，效力亦及於本案判決。惟日本刑法第 9條業明文將沒收定義為「附加刑」，而為刑罰之一種，在適用應急對策法沒收屬於第三人所有之物時，為特別確保該第三人（參加人）上訴救濟之權利，故明訂縱檢察官或被告未上訴、放棄上訴或撤回上訴，只要參加人有上訴，原判決關於沒收之部分即未確定，而設與刑法原則不同之特別規定，此與我國刑法修正後乃將沒收定義為非屬刑罰之獨立法律效果，顯有不同。我國刑法修正後改採之沒收獨立性法理，就本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，本案部分自業已告確定，不論上訴者係參與人與本案當事人均無不同，故修正後刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」之規定，亦得作為本案當事人上訴時上訴範圍界定之依據，先此敘明。

㈡又按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之 1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。

㈢原判決固未及適用修正後刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收屬於被告之犯罪所得（即「FNX-9」、「克拉克19」模型槍各 1把），惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰，而較類同於非拘束人身自由之保安處分，是本院自得於本案上訴無理由駁回上訴時，同時諭知保安處分（最高法院25年度決議㈡參照）。又刑事訴訟法第 370條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之非拘束人身自由之保安處分或沒收，自不在此限。當刑罰、保安處分及沒收之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第 2條第1項及第2項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則，其中之非拘束人身自由之保安處分、沒收採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於非拘束人身自由之保安處分、沒收並非刑罰，而係基於防衛社會為目的而設之制度，故不論被告於行為時有無非拘束人身自由之保安處分、沒收之法律，均應一律適用裁判時之規定，要與不利益變更禁止原則之規定無違（最高法院87年度台上字第3261號判決意旨參照），亦此敘明。

㈣「FNX-9」、「克拉克19」模型槍2把為犯罪所得，且未實際合法發還被害人，訊之證人即原審共同被告乙○○復明確證稱業於搶奪得手後將該 2把模型槍交予被告等語（見偵卷第11頁反面、第12頁、第57頁反面、第115頁反面、聲羈卷第5頁），是依修正後刑法第38條之 1第1項、第5項規定，自應對被告諭知沒收，又訊之證人甲○○業於警詢及原審審理時證稱上開2把模型槍各價值約3萬元等語（見他卷第 3頁反面、原審卷第 143頁反面），雖刑事附帶民事起訴狀中改稱各把模型槍價值為 4萬5000元，惟基於罪疑為被告有利認定之原則，仍應從寬以每把 3萬元估算其價額，爰依裁判時即現行刑法第38條之 1第1項之規定諭知沒收，並依同條第3項之規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第368條，修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。

刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。