臺灣高等法院105年度上訴字第936號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第936號

上訴人

即被告

劉志偉

選任辯護人

馬在勤律師

選任辯護人

袁啟恩律師

選任辯護人

陳佳雯律師

上訴人

即被告

陳家夆

選任辯護人

洪宇均律師（法扶律師）

上訴人

即被告

彭家洋

選任辯護人

黃柏承律師

上訴人

即被告

林凱帆

選任辯護人

李永裕律師（法扶律師）

　　　　　　江俊傑律師（法扶律師）

　　　　　　楊上德律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第816號，中華民國104年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13914號、第17930號、第19292號、第20548號，104年度毒偵字第3379號、第3380號、第3382號、第4617號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉志偉前於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3209號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年11月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3015號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以95年度易字第1299號判決判處有期徒刑5月確定，於96年5月3日易科罰金執行完畢；再因施用毒品、偽造文書等案件，經原審法院先後以㈠100年度簡字第6279號判決判處有期徒刑5月確定；㈡101年度訴字第184號判決判處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月確定；㈢101年度易字第618號判決判處有期徒刑7月確定。上開㈡、㈢案件，經原審法院以101年度聲字第2604號裁定應執行有期徒刑1年確定，與上開㈠案件之宣告刑及假釋經撤銷應執行之殘刑1年21日（前因施用毒品等案件，經分別判處罪刑並定應執行刑有期徒刑10月、3年5月，原於100年1月14日假釋出監，該假釋嗣經撤銷）接續執行，於103年4月1日縮刑期滿執行完畢；陳家夆前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經原審法院少年法庭以97年度少調字第1198號裁定不付審理確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法院先後以㈠101年度簡字第5327號判決判處有期徒刑5月、㈡101年度簡字第5715號判決判處有期徒刑5月、㈢101年度簡字第7610號判決判處有期徒刑6月確定；另因過失傷害案件，經原審法院以㈣101年度交易字第110號判決判處有期徒刑4月，上訴後，經本院以101年度交上易字第303號判決上訴駁回確定。上開案件，經原審法院以102年度聲字第452號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於103年7月15日縮刑期滿執行完畢；林凱帆前因施用毒品案件，經原審法院以88年毒聲字第4628號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月29日強制戒治執行完畢，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第567號不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2197號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。復於97年間因搶奪、施用毒品等案件，先後經原審法院以㈠97年度訴字第3702號判決判處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑9月確定；㈡97年度訴字第5439號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈢98年度訴字第54號判決判處有期徒刑5月、8月，應執行有期徒刑11月確定；又於98年間因施用毒品、槍砲等案件，經原審法院先後以㈣98年度訴字第2411號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑1年確定；㈤98年度訴字第3466號判決判處有期徒刑3年5月，嗣經本院以99年度上訴字第1159號判決駁回上訴而確定：上開㈠、㈢、㈤案經原審法院以99年度聲字第3161號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定，另㈡、㈣案亦經原審法院以98年度聲字第5478號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，前揭應執行刑均接續執行之，嗣於103年1月1日㈠、㈢、㈤案件執行完畢，於103年5月29日（為㈡、㈣案件執行中）縮短刑期假釋出監，並付保護管束，惟其於㈠、㈢、㈤案件徒刑執行期滿後之假釋期間內遭撤銷假釋執行殘刑1年2月1日，現仍執行殘刑中。

二、劉志偉、陳家夆均仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號1所示時間、地點，由劉志偉持用其所有如附表五編號1所示三星廠牌行動電話插用如附表六編號1所示門號0000000000號SIM卡（未扣案）作為與購毒者之聯絡工具，林凱帆旋撥打前揭電話與劉志偉聯繫，並與之約定好交易第一級海洛因之時間、地點及價格後，再由劉志偉指示陳家夆於如附表一編號1所示時間、地點與林凱帆碰面，而以如附表一編號1所示之販賣毒品過程，完成販賣第一級毒品交易1次；劉志偉另再與「王秉廉」（經檢察官另飭警追查中）共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由劉志偉持用其所有上揭行動電話插用如附表六編號2所示門號0000000000號SIM卡（未扣案）作為與購毒者之聯絡工具，林凱帆旋撥打該電話與劉志偉聯繫，並與之約定好交易之時間、地點及價格後，再由劉志偉指示「王秉廉」於如附表一編號2所示時間、地點與林凱帆碰面，而以如附表一編號2所示販賣毒品過程，完成販賣第一級毒品交易1次。

三、劉志偉亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，或與「王秉廉」共同或單獨，持用以其所有上前揭行動電話插用如附表六編號1所示門號0000000000號SIM卡（未扣案）作為與購毒者之聯絡工具，於附表一編號3至5所示時間、地點，以如附表一編號3至5所示之販賣毒品過程、數量、金額販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號3至5所示之陳明憲、黃靖城、陳家夆等人，完成販賣第二級毒品交易共3次。另基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，亦持用其所有上開行動電話插用門號0000000000號、0000000000號SIM卡（均未扣案）為轉讓甲基安非他命之聯絡工具，於如附表一編號7、8所示時、地，無償轉讓數量不詳（無證據證明已達行政院所定加重其刑之數量標準）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予吳忠祐、林凱帆施用各1次。

四、劉志偉雖明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與陳思廷（所涉本件共同販賣第一級毒品未遂犯行，業經原審法院判處有期徒刑3年10月確定）以共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由劉志偉於104年5月7日前某日，在不詳地點販入重量不詳之第一級毒品、第二級毒品甲基安非他命後，伺機對外販售牟利，並持用其所有上揭行動電話插用如附表五編號6所示門號0000000000號SIM卡作為與購毒者之聯絡工具，嗣於附表一編號6所示之時間，綽號「姐仔」之成年女子撥打電話予劉志偉所有之上開行動電話，欲向劉志偉購買毒品，雙方就販賣毒品之數量達成合意後，劉志偉遂在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號6樓之1居所將如附表五編號6所示之第一級毒品海洛因1包、編號8所示之第二級毒品甲基安非他命4包放入其所有如附表五編號9所示之綠色絨布袋子中交付陳思廷，並指示陳思廷稍後將上開毒品交與綽號「姐仔」之成年女子，惟尚未及售出，旋為警於同日19時50分許，在上址經劉志偉、陳思廷同意搜索，當場在陳思廷身上扣得如附表五編號7、8、9所示之物而未遂，另在上址屋內扣得劉志偉所有供販賣毒品使用如附表五編號2至5所示之物，及供聯繫販賣、轉讓毒品事宜如附表五編號1所示之手機1支（含附表五編號5所示門號0000000000號SIM卡1張）等物，而查悉上情。

五、劉志偉於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再於95 年間犯施用毒品之罪，經法院以前揭判決判處有罪確定後，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、施用，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號9所示時間、地點，以如附表一編號9所示方式，施用甲基安非他命毒品1次。嗣經警於上開時間、地點搜索後，對其抽血檢測，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

六、陳家夆仍不知悔改，除與劉志偉共同為上前開販賣第一級毒品行為外，另分別為下列行為：

（一）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，持用姓名、年籍不詳之友人所有、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話（未扣案）作為與購毒者之聯絡工具，於附表二編號1、2所示時間、地點，以如附表二編號1、2所示之販賣毒品過程、數量、金額販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二所示之劉祐安、林泰意，完成販賣第二級毒品交易共2次。

（二）又明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，於附表二編號3所示之時間、地點，受其成年友人「黃國恩」（經檢察官另飭警追查中）委託，代為保管如附表五編號10所示具殺傷力之仿WALTHER半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺傷力之非制式子彈1顆，陳家夆允諾收下後即藏放在其位於新北市○○區○○路0段000巷000號3樓6巷7號3樓之租屋處內，其後即未經許可而寄藏之。

（三）復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二編號4所示時間、地點，以如附表二編號4所示方式，施用甲基安非他命毒品1次。嗣於104年6月18日，員警至其上址租屋處徵得其同意後進行搜索，因而在屋內扣得如附表五編號11所示其所有供施用甲基安非他命毒品使用之吸食器1個，及如附表五編號10所示改造手槍1枝等物，並經採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

七、彭家洋明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得持有，亦知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍為下列行為：

（一）基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於如附表四編號1所示之時間、地點，向姓名年籍不詳之成年人同時取得如附表五編號13所示第一級毒品海洛因4包及如附表五編號14所示純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命10包而持有之。

（二）復基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於如附表三編號2所示時間、地點，自姓名年籍不詳之成年人處，取得如附表五編號12所示可發射子彈具有殺傷力之仿散彈槍製造之改造散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），而自斯時起非法持有該槍枝，並放置於其位於新北市○○區○○路0段000巷0○0號修車廠內。嗣於104年5月7日22時25分許，在上址修車廠，為警持原審法院核發之搜索票進行搜索，而扣得其於上揭時、地非法持有如附表五編號12至14所示之槍枝及毒品，而查悉上情。

八、林凱帆仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，不得非法持有、施用、販賣及轉讓，而海洛因則係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品不得持有、施用，竟仍分別為下列行為：

（一）意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其父親所有之門號0000000000號SIM卡插用在其所有如附表五編號15所示之HTC廠牌行動電話作為與購毒者之聯絡工具，於如附表四編號1、2所示時間、地點，以如附表四編號1、2所示之販賣毒品過程、金額販賣第二級毒品甲基安非他命予顧燕惠，完成販賣第二級毒品交易共2次。

（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其父親所有之門號0000000000號SIM卡插用在其所有之如附表五編號15所示之HTC廠牌行動電話作為聯絡工具，與游寶億以上揭行動電話聯繫後，於如附表四編號3所示時間、地點，無償轉讓數量不詳（無證據證明已達行政院所定加重其刑之數量標準）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予游寶億1次，供游寶億施用。

（三）林凱帆基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，為供己施用，先於如附表四編號4所示時間、地點，以新臺幣（下同）5萬元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年人購買如附表五六編號18所示純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命7包而持有之。旋基於施用第二級毒品之犯意，自前開甫購得之第二級甲基安非他命取用部分，於如附表四編號6所示時間、地點，以如附表四編號6所示方式，施用甲基安非他命毒品1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於如附表四編號5所示時間、地點，以如附表四編號5所示方式，施用海洛因毒品1次。嗣於104年5月7日16時15分許，在其位於新北市○○區○○街000巷00號3樓居所，為警徵得其同意後進行搜索，當場扣得其所有如附表五編號15至20所示毒品等物，並經採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，而查悉上情。

九、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告劉志偉、陳家夆、彭家洋、林凱帆及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷二第21頁、第22頁、第106頁至第116頁、第278頁、第505頁至第510頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷二第116頁至第160頁、第510頁至第533頁），檢察官、被告劉志偉、陳家夆、彭家洋、林凱帆及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷二第21頁、第22頁、第116頁至第160頁、第510頁至第533頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、被告劉志偉部分：

（一）事實欄二、三、四所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥部分（即如附表一編號1至8所示）：

1、上揭事實，業據被告劉志偉於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷一第101頁反面至第105頁，本院卷二第277頁、第422頁至第435頁），而事實欄二所載附表一編號1所示2販賣第一級毒品海洛因之事實，並據被告劉志偉於偵訊中坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13914號偵查卷【下稱第13914號偵查卷】三第166頁反面），核與被告林凱帆、同案被告陳思廷於偵訊中、原審準備程序中供述、證人陳明憲、黃靖城、吳忠祐於警詢、偵訊時證述情節相符（見第13914號偵查卷三第33頁至第34頁、第39頁至第40頁、第63頁至第65頁、第156頁、第179頁至第182頁、第187頁、第188頁、第156頁，原審卷一第201頁反面），復有被告劉志偉與林珮慈、同案被告陳思廷之搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份（受執行人：劉志偉、林珮慈、陳思廷，執行處所：新北市○○區○○路0段000巷0弄00號6樓之1）、被告劉志偉持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話之通訊監察譯文各1份附卷可參（見第13914號偵查卷一第163至173頁、第5頁、第15至32頁、偵查卷三第158頁），此外，扣案如附表五編號7、8所示之白色粉末1包、白色晶體4包經送驗後，證實確分別含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重: 3.51公克，驗餘淨重:3.42公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重:103.82公克，驗餘總淨重:103.54公克，純質總淨重：100.7公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月27日調科壹字第10423012420號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年6月11日刑鑑字第1040044118號鑑定書各1份在卷可考（見第13914號偵查卷一第145頁、偵查卷三第176頁），是被告上揭自白確與事實相符。

2、次按海洛因、甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告劉志偉為智識正常之成年人，且業曾因施用毒品等案件多次經法院判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷一第216頁至第244頁），對於海洛因、甲基安非他命毒品價格不斐，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；又參酌被告於104年1至5月間遭實施通訊監察期間，與通話對象間之對話多係關於毒品交易之內容，亦有上揭通訊監察譯文在卷可查，足見被告平日與毒品交易之對象即同案被告林凱帆、證人陳明憲、黃靖城、陳家夆及綽號「姐仔」之成年女子等人之互動多關於毒品交易，並無特殊私人情誼，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為其等代購毒品之理；況參以被告於原審準備程序中亦供稱：伊係從上游購入毒品之後，賺取額外多給伊的毒品量差等語（見原審卷一第164頁反面）。是被告劉志偉如附表一編號1至6所示毒品交易之行為，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。

3、綜上所述，本件事證明確，被告劉志偉於事實欄二、三、四所載之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及轉讓禁藥等犯行，均堪認定，應予依法論科。

（二）事實欄五所載施用第二級毒品部分（即如附表一編號9所示）：

1、上揭事實，業據被告劉志偉於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第101頁反面至第105頁，本院卷二第277頁、第422頁至第435頁），且被告為警抽血檢測結果，呈現甲基安非他命之陽性反應，有劉志偉之臺灣新北地方法院檢察署104年度鑑許字第15號鑑定許可書、詮昕科技股份有限公司104年6月26日濫用藥物檢驗報告（報告編號：S4060905）、行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）93年12月10日管檢字第0930011535號函、臺北市應篩個案通報單各1份等在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3379號偵查卷【下稱第3379號偵查卷】第45頁至第48頁），是被告劉志偉上揭自白確與事實相符。至被告劉志偉關於本案施用第二級毒品時間，雖於原審接押訊問及準備程序中均供稱：伊係於104年5月8日在住處施用毒品等語（見原審卷一第105頁、第165頁），惟查，被告劉志偉係經員警於104年5月7日19時32分，至其住處執行搜索，隨即經員警逮捕、製作警詢筆錄後，而於翌日（即8日）20時5分許解送臺灣新北地方法院檢察署檢察官復訊等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書、104年5月8日之被告劉志偉偵訊筆錄各1份在卷可參（見第3379號偵查卷第1頁至第4頁），是被告劉志偉於104年5月8日時，自處於人身自由遭拘束之狀態，而無施用毒品之可能，是其所指施用毒品之時間當係指遭警查獲之日即104年5月7日19時32分前之某時，附此敘明。故被告於如附表一編號9所示之時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

2、次按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀諸該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3209號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年11月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3015號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再於95年間因施用毒品案件，經原審法院以上開判決判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷一第216頁至第244頁），是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

二、被告陳家夆部分：

（一）事實欄二所載與被告劉志偉共同販賣第一級毒品部分（即如附表一編號1所示）：

1、上揭事實，業據被告陳家夆於本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見本院卷二第19頁、第161頁、第162頁、第166頁），核與被告劉志偉供述、證人即同案被告林凱帆證述情節相符（見第13914號偵查卷一第9頁至第14頁，偵查卷二第3頁至第8頁，偵查卷三第78頁、第79頁、第141頁、第142頁、第166頁、第167頁、第194頁、第195頁、第229頁至第231頁，104年度毒偵字第19292號偵查卷【下稱第19292號偵查卷】第15頁至第20頁、第39頁至第41頁，104年度偵字第205482號偵查卷【下稱第20548號偵查卷】第6頁至第11頁、第192頁、第193頁，第3379號偵查卷第3頁、第4頁，原審卷一第264頁至第270頁），是被告陳家夆上揭自白確與事實相符。

2、另參諸被告陳家夆主觀上明知其受被告劉志偉指示送往林凱帆處者為海洛因毒品，仍代為送達、交付毒品予林凱帆，俟收受毒品交易之對價後，再全數交付予劉志偉，參以被告劉志偉於原審準備程序中供承：伊係從上游購入毒品之後，賺取額外多給伊的毒品量差，陳家夆幫忙賣毒品、送毒品及接聽電話等，偶而可以賺到安非他命吸食等語（見原審卷一第164頁反面），堪認被告陳家夆就上揭販賣第一級毒品犯行，主觀上具有營利意圖甚明。

（二）事實欄六㈠、㈡、㈢所載販賣第二級毒品、持有改造手槍及施用第二級毒品之部分（即如附表二編號1至4所示）：1、上開事實，業據被告陳家夆於偵查、原審及本院準備程序、審判程序時坦承不諱（見第13914號偵查卷三第218頁至第221頁，原審卷第165頁、第296頁反面，本院卷二第19頁、第161頁、第162頁、第166頁），核與證人林泰意、劉祐安於偵訊時證述相符（見第20548號偵查卷第139、第140頁、第144頁、第145頁），並有被告陳家夆持用之門號0000000000號行動電話與證人林泰意、劉祐安分別持用之門號0000000000、0000000000號行動電話間通訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份、扣案物照片4張等資料附卷可憑（見第20548號偵查卷第41頁、第42頁、104年度偵字第17930號偵查卷【下稱第17930號偵查卷】第16頁至第20頁），復有如附表五編號10、11所示被告陳家夆持有之改造手槍1枝、吸食器1個等物扣案可資佐證；又扣案如附表五編號10所示改造手槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有該局104年7月20日刑鑑字第1040059490號鑑定書1份在卷可稽（見第17930號偵查卷第38頁、第39頁），足見扣案如附表五編號10所示改造手槍1枝確具有殺傷力無訛。

2、又衡諸政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪亦係重罪，設若無利可圖，一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理；況被告陳家夆於偵查及原審準備程序中已供稱：伊販賣第二級毒品，每賣1次可賺取200至300元等語明確（見第13914號偵查卷三第219頁，原審卷一第165頁），堪認被告陳家夆就如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，其主觀上確均具有營利意圖甚明。

3、另被告陳家夆為警查獲後經採集其尿液，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現甲基安非他命、安非他命之陽性反應，亦有該公司104年7月2日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：068917號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙等在卷可稽（見104年度毒偵字第4617號偵查卷【見第4617號偵查卷】第39頁至第41頁），並有如附表五編號11所示吸食器1個扣案可資佐證，足徵被告陳家夆確有如附表二編號4所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行。又被告陳家夆前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經原審法院少年法庭以97年度少調字第1198號裁定不付審理確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再於100年間多次因施用毒品案件，經原審法院以上開判決判處罪刑確定等情，有其本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷一第246頁至第261頁），是依上開說明，被告陳家夆於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

4、綜上所述，被告陳家夆上揭自白確與事實相符。

（三）從而，本件事證明確，被告陳家夆上揭販賣第一級毒品、第二級毒品、持有改造手槍及施用第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、被告彭家洋部分：

（一）事實欄七㈠、㈡所載持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上，及非法持有改造槍枝部分（即如附表四編號1、2所示）：

1、上揭事實，業據被告彭家洋於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見第13914號偵查卷一第55頁至第60頁，偵查卷二第67頁至第72頁、第242頁至第247頁，第19292號偵查卷第5頁至第10頁，第13914號偵查卷三第43頁至第45頁、原審卷一第164頁反面至第169頁，原審卷二第35頁至第49頁，本院卷二第23頁、第425頁、第426頁、第433頁、第436頁），此外，復有被告彭家洋之原審104年聲搜字第800號搜索票、搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片19張等附卷可稽（見第13914號偵查卷一第186頁至第192頁，第19292號偵查卷第48頁第53頁），及如附表五編號13、14所示粉塊狀物4包、白色結晶塊10包，及附表五編號12所示被告彭家洋持有之改造散彈槍1枝等物扣案可資佐證；而扣案粉塊狀物4包及白色結晶塊10包經送驗後，確分別含有第一級毒品海洛因（驗前總淨重:1.01公克，驗餘總淨重:0.94公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重:33.666公克，驗餘總淨重:33.4066公克，純質總淨重：33.6077公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月27日調科壹字第10423012430號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年6月11日航藥鑑字第0000000、00000 00Q號鑑定書各1份在卷可參。2.扣案如附表五編號12所示改造散彈槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果認：「一、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。」等情，亦有該局104年6月30日刑鑑字第1040044536號鑑定書1份在卷可稽（見第13914號偵查卷三第199頁、第200頁），是扣案如附表五編號12所示改造散彈槍1枝具有殺傷力，應堪認定。

2、綜上所述，被告上揭自白確與事實相符。

（二）從而，本件事證明確，被告彭家洋上揭持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上，及非法持有改造槍枝犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、被告林凱帆部分：

（一）事實欄八㈠、㈡、㈢所載販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級、第二級毒品部分（即如附表四編號1至6所示）：1、上揭事實，業據被告林凱帆於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見第13914號偵查卷一第39頁至第43頁、第50頁、第51頁，偵查卷二第46頁至第50頁，第20548號偵查卷第58頁至第62頁、第69頁、第70頁，第13914號偵查卷三第63頁至第65頁、104年度毒偵字第3380號偵查卷【下稱第3380號偵查卷】第3頁至第5頁，原審卷一第201頁至第204頁、第260頁至第263頁、第270頁反面至第299頁，本院卷二第23頁、第535頁至第538頁），核與證人顧燕惠、游寶億於警詢、偵訊時證述情節相符（見第13914號偵查卷一第139頁第至141頁，偵查卷三第5頁、第17頁、第18頁），復有被告林凱帆之搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林凱帆持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份存卷可參（見第13914號偵查卷一第175頁至第179頁，偵查卷三第7頁、第8頁、第20頁至第22頁），此外，扣案如附表五編號18所示白色結晶7包經送驗後，證實確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重:59.505公克，驗餘總淨重:59.2341公克，純質淨重：59.4455公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月10日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書各1份在卷可按（見第13914號偵查卷三第170頁至第171頁）；而被告林凱帆為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，亦有該公司104年5月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：071096號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙等附卷可憑（見第13914號偵查卷一第309頁、第310頁），並有如附表五編號15至20所示之物扣案可資佐證，是被告上揭自白確與事實相符。

2、另衡諸政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪亦係重罪，設若無利可圖，一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理；況被告林凱帆於偵查及原審準備程序中均供承：伊販賣第二級毒品予顧燕惠，每次可賺取500元等語明確（見第13914號偵查卷三第64頁，原審卷一第201頁反面），堪認被告林凱帆如附表五編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，其主觀上確具有營利意圖甚明。

3、又被告林凱帆前因施用毒品案件，經原審法院以88年毒聲字第4628號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月29日強制戒治執行完畢，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第567號不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於94年間再因施用毒品案件，經原審法院以上開判決判處罪刑確定等情，有被告林凱帆之本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷一第266頁至第290頁），是依上開說明，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

（二）從而，本件事證明確，被告林凱帆上揭販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，應予依依法論科。

五、論罪及刑之加重、減輕部分：

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。

（二）次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及附表二所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，以下同）分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而屬禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，為該法所規範之禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。又本件被告劉志偉、林凱帆行為後，藥事法第83條第1項關於轉讓禁藥罪之處罰，業經總統於104年12月2日以華總一義字第10400140921號令公布修正後將法定刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，並於104年12月4日生效。經比較新、舊法律，修正前藥事法第83條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之規定，合先敘明。

（三）被告劉志偉部分：

1、核被告劉志偉所為：①事實欄二部分：被告劉志偉既已著手如附表一編號1、2所示販賣海洛因行為之實行，且均生交易成功之既遂結果，是此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告劉志偉，就附表一編號1、2所示販賣第一級毒品之行為，分別與被告陳家夆、訴外人王秉廉，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴意旨固認王秉廉就附表一編號1所示行為部分，亦為共同正犯，惟遍查卷內事證尚無從證明王秉廉就此部分犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，本院尚難認王秉廉亦係如附表一編號1所示犯行之共同正犯，附此敘明；②事實欄三部分：核被告劉志偉如附表一編號3至5所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；如附表一編號7、8所示行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告劉志偉與王秉廉，就附表一編號3所示販賣第二級毒品行為，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；③事實欄四部分：被告劉志偉既係以營利目的販入警方查扣如附表六編號7、8所示之海洛因及甲基安非他命，未及賣出、交付前，即遭警查獲（如附表一編號6所示），核其此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。被告劉志偉與同案被告陳思廷間，就如附表一編號6所示販賣第一級、第二級毒品未遂行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；④事實欄五部分：核被告劉志偉如附表一編號9所示行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

2、被告劉志偉於販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及因意圖營利販入毒品而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之低度行為，均為販賣及販賣未遂等高度行為所吸收，不另論罪。又其施用毒品前持有毒品甲基安非他命之低度行為，亦為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉志偉所犯販賣第一級毒品、第二級毒品既、未遂罪及意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，乃法條競合，應各依販賣第一級、第二級毒品既、未遂罪處斷。至被告劉志偉違反藥事法部分，因藥事法並無處罰持有禁（偽）藥之明文，亦即持有禁（偽）藥並未構成犯罪，則被告為轉讓、寄藏而持有禁（偽）藥之行為，自無應為轉讓、寄藏之高度行為所吸收之問題，且被告如附表一編號7至8所示部分，既已適用修正前藥事法之規定加以處罰，則其因轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，自無再割裂適用毒品危害防制條例規定論處之餘地（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決參照）。被告劉志偉如附表一編號6所示以1販賣行為同時販賣第一級、第二級毒品未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告劉志偉所犯上開2次共同販賣第一級毒品既遂、3次共同或獨自販賣第二級毒品既遂、1次販賣第一級毒品未遂、2次轉讓禁藥、1次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

3、刑之加重、減輕部分：

①被告劉志偉有事實欄一所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷一第216頁至第244頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分，則不得加重其刑）。

②被告劉志偉就如附表一編號6所示販賣第一級毒品未遂罪部分，雖已著手於販賣行為，然尚未實際賣出僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

③另按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：本件被告劉志偉所為如附表一編號1至5所示販賣第一級、第二級毒品既遂行為，雖已戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不該，惟被告經認定販賣第一級、第二級毒品次數各僅有2次、3次，且總計交易毒品之對象僅有4人，各次交易之金額尚非鉅，故其應僅係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，相較之下，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，本院因認縱對其科以販賣第一級毒品、第二級毒品罪既遂之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重；另就如附表一編號6所示販賣第一級毒品未遂行為，本院認縱對其科以販賣第一級毒品未遂之最低法定刑度有期徒刑7年6月，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，亦屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處。，爰就被告劉志偉如附表一編號1至5所示各次販賣毒品既遂，及如附表一編號6所示販賣第一級毒品未遂之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後（遞）減之。

④被告劉志偉及其辯護人於本院審理中固主張：被告劉志偉就如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，已於檢察官偵訊時、原審及本院均已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次自白，即符合此項減輕其刑規定（最高法院101年度台上字第1762號判決意旨參照）。查被告劉志偉對於如附表一編號1所示販賣第一級毒品之犯行，於原審及本院審理中固均自白犯罪（見原審卷一第101頁反面至第105頁、第164頁反面至第169頁，本院卷二第277頁、第422頁至第435頁），惟遍查卷證及警詢筆錄被告劉志偉於警詢中並未自白上開犯行（見第13914號偵查卷一第9頁至第14頁，偵查卷二第3頁至第8頁，第19292號偵查卷第15頁至第20頁、第39頁至第41頁、第20548號偵查卷第6頁至第11頁）；另參諸其於檢察官偵訊時供稱：「（問：【提示譯文編號B2-1至B2-9】譯文中你所說的【玉米】是何人？）這些譯文跟毒品交易有關，是林凱帆要跟我買安非他命，譯文中【傳播妹】是指安非他命，當天我有把安非他命交給林凱帆，是我本人拿去新莊體場附近給他的，他交付給我1萬5,000元，我交付7、8公克的安非他命給他，我是跟他說好叫他出多少錢，出多少錢，之後再由我去跟別人買到毒品後，之後再分給他，從中我沒有賺取任何差價。」、「（問：為何今日所述與前次庭訊不同？）我願意承認我有做的行為，另外我還要認我有請吳忠祐施用毒品。」等語（見第13914號偵查卷三第166頁反面），尚難認被告劉志偉於檢察官偵訊時已自白販賣如附表一編號1所示第一級毒品海洛因予林凱帆之犯行，被告劉志偉於警詢或檢察官偵訊時既均未坦承其犯行，揆諸前開說明，自難認其對於所犯附表一編號1所示之罪於偵查中業已自白，自無適用前揭規定減輕其刑之餘地。被告劉志偉及其辯護人於本院審理中主張：被告劉志偉就如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，尚屬無據。

⑤至被告劉志偉及其辯護人於原審審理中固辯稱：被告劉志偉曾於製作警詢筆錄時供出毒品來源為鄭豪陞、呂宜哲及李明川，被告劉志偉應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，本件經原審函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊是否因被告劉志偉之供述而查獲鄭豪陞，嗣經函覆略以：「有關被告劉志偉所供出之毒品上游『鄭豪陞』，本大隊業於104年6月10日報請臺灣新北地方法院檢察署指揮偵辦，並經貴院核准執行通訊監察（104年6月12日新北地方法院通訊監察書104年聲監字第000000號)。二、承上，經通訊監察鄭豪陞持用電話門號0000-000000號，發現該電話於104年6月26日停止使用，且於執行通訊監察期間，未發現有販賣毒品等不法行為，並將偵查結果呈報指揮偵辦檢察官核准先行結案。」等情，有該大隊104年10月14日北市警刑大六字第10433141000號函1份在卷可參（見原審卷一第184頁），故迄今「鄭豪陞」均未曾因任何販賣毒品之犯嫌經警移送，警方亦無法接續追查被告之毒品上游「鄭豪陞」。又被告劉志偉及其辯護人於本院審理中另辯稱：被告劉志偉於製作警詢筆錄時除供出毒品來源為鄭豪陞外，另供出呂宜哲及李明川，，被告劉志偉應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟經本院依被告劉志偉於製作警詢筆錄時上開供述內容，函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊是否因被告劉志偉之供述而查獲呂宜哲、李明川及綽號小忠哥，嗣經函覆略以：「有關被告劉志偉所供出之毒品上游【呂宜哲】、【李明川】及綽號【小忠哥】等，經本大隊追查，目前均尚未查獲。」等語，有該大隊106年9月18日北市警刑大毒緝字第10633224700號函1份附卷可參（見本院卷二第242頁、第258頁），故本件迄今並未有依被告劉志偉供述而查獲毒品上游「呂宜哲」、「李明川」或綽號「小忠哥」等人之情形，被告劉志偉自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告劉志偉及其辯護人上揭辯解，自不可採。

（四）被告陳家夆部分：

1、①事實欄二部分：核被告陳家夆如附表一編號1所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳家夆與同案被告劉志偉，就如附表一編號1所示販賣第一級毒品之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。；②事實欄六㈠部分：核被告陳家夆如附表二編號1、2所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；③事實欄六㈡部分：按所謂寄藏，係指受他人寄託而為之隱藏而言。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決參照）。是核被告陳家夆如附表二編號3所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪；④事實欄六㈢部分：核被告如附表二編號4所示行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

2、被告陳家夆於販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其施用毒品前持有毒品甲基安非他命之低度行為，亦為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳家夆所犯販賣第一級、第二級毒品罪及意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，乃法條競合，應依販賣第一級、第二級毒品罪處斷。被告陳家夆寄藏後至查獲前繼續持有扣案改造槍枝之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。被告陳家夆上揭1次共同販賣第一級毒品、2次販賣第二級毒品、1次寄藏具殺傷力之改造槍枝及1次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

3、刑之加重、減輕部分：

①被告陳家夆有事實欄一所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷一第246頁至第261頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則不得加重其刑）。

②次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次自白，即符合此項減輕其刑規定（最高法院101年度台上字第1762號判決意旨參照）。查被告陳家夆對於如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行，自警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，爰就被告陳家夆如附表二編號1、2所示各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭加重事由，依法先加後減之。至被告陳家夆就其所犯附表一編號1所示與同案被告劉志偉共同販賣第一級毒品犯行，固於本院審理中坦承不諱，惟其於警詢或檢察官偵訊時始終否認其犯行，揆諸前開說明，自難認其對於所犯附表一編號1所示之罪於偵查中業已自白，自無適用前揭規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

③又被告陳家夆所為如附表一編號1所示販賣第一級毒品，及如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品等行為，雖已戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不該，惟被告陳家夆經認定販賣毒品次數僅共有3次，且交易之金額、毒品數量亦非鉅，又附表一編號1部分係受被告劉志偉之指示而為，以賺取免費施用毒品之利益，故犯罪參與之程度較輕，其應僅係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，相較之下，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大。本院因認縱對其科以販賣第一級、第二級毒品之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處，爰就被告陳家夆各次販賣第一級、第二級毒品既遂之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並就販賣第二級毒品部分依法遞減輕之。

④至被告陳家夆之辯護人於本院審理中雖為被告辯護稱：被告陳家夆係自行交出槍枝，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定減輕其刑云云（見本院卷二第21頁）。惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。次按所謂自首係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件徵諸證人即員警乙○○於本院審理中到庭證稱：「（問：依據卷證資料所示，現場搜索出一把改造手槍及一顆子彈，這是執行搜索後所搜出來的，還是搜索前被告陳家夆主動交出的？）應該還在執行中，還沒有結束，我問他槍放在哪裡，他自己說放在房間的黃色手提袋裡。」、「（問：當天執行搜索扣押的時候，是針對毒品案件還是槍砲案件？被告本身因為槍砲案子被通緝，之前我們聲請上線監聽他的毒品案件，當天執行搜索是包括通緝的槍砲案件及我們監聽的毒品案件都有。」等語（見本院卷二第98頁、第99頁），足認本件係因員警對被告陳家夆電話進行監聽時懷疑被告陳家夆涉有持有毒品及槍枝犯行，始對被告陳家夆上開租屋處執行搜索，是縱認被告陳家夆於員警執行搜索過程中，經員警詢問其槍枝寄藏放處而主動交出槍枝，亦難認被告陳家夆係於員警發覺其持有槍枝前，自行向員警申告其持有槍枝，而符合自首減輕其刑規定。是被告陳家夆之辯護人上揭辯護意旨，尚非可採。

（五）被告彭家洋部分：

1、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用；次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號之研討結果參照），合先敘明。是核被告彭家洋如事實欄七㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；另其如事實欄七㈡所示另持有具殺傷力改造散彈槍1枝之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。是被告彭家洋之辯護人辯護稱：被告彭家洋持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分應為嗣後施用第二級毒品之罪名所吸收，不另論罪云云，自非可採。又被告同時取得如附表五編號13、14所示第一級、第二級毒品，係以1行為同時觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪與持有第一級毒品罪2罪，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

2、刑之加重、減輕部分：

①被告彭家洋之辯護人於原審雖辯護稱：被告彭家洋經查獲之毒品均係同案被告劉志偉放置在被查獲處，被告彭家洋應符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，得減輕或免除其刑云云（見原審卷一第165頁反面）；被告彭家洋之辯護人於本院雖辯護稱：附表五編號12所示扣案改造槍枝部分，是同案被告劉志偉於104年4月底左右，寄放在被告彭家洋修車廠，放了之後才告知彭家洋要借放幾天才會取走，同案被告劉志偉未經被告彭家洋之同意，將扣案改造散彈槍1枝放置在被告彭家洋修車廠零件室之鐵架上後，再告知被告彭家洋，請求幫忙寄放一段時間，應構成寄藏改造槍枝罪，被告彭家洋已供出槍枝上游為同案被告劉志偉，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項規定減免其刑云云（見本院卷二第22頁、第31頁）。惟查，同案被告劉志偉於原審及本院審理中堅詞否認有被告彭家洋所稱上開情事，並辯稱：伊不知道彭家洋持有之毒品、槍枝從何而來，譯文中提到「大隻狗」、「小板」各是指伊家中的大隻狗與小隻狗；彭家洋持有之槍枝不是伊寄藏，伊也沒有與他共同持有扣案槍枝等語（見原審卷一第165頁反面，本院卷二第177頁、第437頁），足見被告彭家洋與同案被告劉志偉關於附表五編號12至14所示毒品、槍枝之來源各執一詞，衡以依毒品危害防制條例第17條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項等規定，供出毒品或槍砲之來源因而破獲者，均可能因此得減輕其刑，是被告彭家洋所述關於毒品或槍枝之來源，因與其自身利害相關，其指訴之憑信性於通常一般人已有所懷疑，況被告彭家洋為警查獲前亦曾有施用毒品之犯行，此有其台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月21日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可參（見第13914號偵查卷一第312頁至第313頁），是扣案毒品亦可能為供己施用而持有。是本院尚無從遽採信被告彭家洋之供述，逕認附表五編號12至14所示毒品、槍枝之來源均係源自同案被告劉志偉所交付、寄放。又本案承辦員警乙○○雖依據通訊監察所得，知悉同案被告劉志偉涉嫌與藥腳在被告彭家洋之修車廠從事毒品交易，及藏放槍枝在被告彭家洋之修車廠，因而向原審法院聲請核發搜索票後至被告彭家洋之上址修車廠進行搜索，當場扣得如附表五編號12至14所示之毒品、槍枝，故認同案被告劉志偉涉嫌違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等罪名，而解送臺灣新北地方法院檢察署偵辦等情，固據證人乙○○於原審審理中證述明確（見原審卷二第29頁至第31頁），惟參諸證人即被告劉志偉之女友林珮慈於偵訊中證稱：劉志偉有飼養1隻黑色貴賓狗，另外還有1隻博美和馬爾濟斯會寄放在伊與劉志偉的租屋處，某天伊曾詢問劉志偉為何黑色貴賓狗不在家，劉志偉表示是將狗寄放在車行，伊在住處沒有看過扣案之散彈槍等語（見第13914號偵查卷第161頁正、面），則卷附通訊監察譯文中「大隻狗」、「小板」是否係指槍枝，顯非無疑；至被告彭家洋及其辯護人雖另援引證人王秉廉於原審審理中證詞為憑（見原審卷二第31頁至第35頁），惟依證人王秉廉證稱：「（問：你有親眼見到劉志偉、陳家夆二人將被查獲到的散彈槍放置在彭家洋的修車廠內嗎？）有，劉志偉、陳家夆他們在出事之前，我跟劉志偉、陳家夆兩個人去過彭家洋的修車廠，我看到劉志偉叫陳家夆拿出槍枝，放在什麼地方我不知道。但是走的時候沒有帶在身上。」、「（問：有無聽到或看到劉志偉或陳家夆要將槍枝寄放在修車廠時，有經過彭家洋的同意嗎？）是沒有聽過，是劉志偉常常說槍先放在這裡，彭家洋坐在辦公桌那裡，劉志偉坐在前面的桌子，我坐在前面的沙發，我是聽到劉志偉有說，但是沒有聽到彭家洋有回應說好。東西放了就走了。」、「（問：你剛剛說你有聽到劉志偉叫陳家夆把槍枝拿出來，你到底有沒有實際看到是誰把槍拿出來？）我看到的是陳家夆拿出來的。」、「（問：陳家夆是從哪裡把槍拿出來？）從劉志偉的車上。」、「（問：你看到的槍是什麼槍？）散彈槍，改過短的，從手指到手肘的長度的槍。」、「（問：你是否知道他們講「槍」有任何代號？）會講大隻狗、小隻狗。」、「（問：104年11月19日你於開庭時，法官問過你104年4、5月有無到過彭家洋車廠，你當時陳稱有去過車廠修車，但是沒有在該處看過毒品或槍枝，與你今日所述顯然不符，有何意見？）因為那時候如果這樣講的話，怕劉志偉會生氣，怕他情緒變暴躁。而且那天被告彭家洋及律師都沒有到。」、「（問：剛剛提到劉志偉跟彭家洋出事前，在彭家洋車廠看到這把槍，是大約出事前多久時間的事情？）差不多是4月初的時候。」、「（問：那天你所看到的是，劉志偉將他的槍第一天拿到彭家洋的車廠寄放，還是之前就已經寄放在那裡？）我看到劉志偉叫陳家夆把槍從劉志偉所駕駛的車上拿出來，是我最後一次看到這把槍。之前看到這把槍不只一次。當天是我與劉志偉、陳家夆一同乘坐的紅色BMW兩門的。之前我在劉志偉租屋處有看過這把槍，在彭家洋車廠也有看過這把槍。之前就常常寄放這把槍在彭家洋那裡了。」等語（見原審卷二第31頁至第35頁），及被告彭家洋於原審審理中供稱：「（問：這把扣案的散彈槍，是劉志偉寄放在你那裡的嗎？）是，104年4月底時候，劉志偉牽車到我修車廠修車，將該把槍放在我這裡的，但是散彈槍我從來都沒有看過，都是放在包包裡面的，是當天放好槍，劉志偉離開後再回來，才告訴我，一直說他過兩天就拿走。」、「（問：劉志偉是第一次寄放槍枝在你那裡，還是之前就有過？）就只有這一次。之前在我工廠有看過他們在把玩，另外劉志偉的朋友說可否寄放我這裡，我說不行。」、「（問：既然你說劉志偉在寄放當天明白跟你說要寄放槍枝在你車廠，為何在監聽譯文裡面，劉志偉跟你提及要抱大隻狗時，你需要交由小偉跟劉志偉對話？）因為我聽不懂大隻狗是什麼東西。小偉為何會知道我不曉得。」、「（問：小偉是否知道劉志偉寄放散彈槍在你車廠嗎？）小偉是說劉志偉叫他來我工廠的再來就是劉志偉打電話跟小偉溝通，小偉我也不是很認識。」、「（問：小偉那天來是要做什麼？）小偉說大隻狗他不要拿，他就走了。」等語（見原審卷二第47頁、第48頁），顯見證人王秉廉與被告彭家洋陳述關於同案被告劉志偉寄藏槍枝在彭家洋上址修車廠之時間、次數等情節並不相一致，又被告彭家洋既自承係受劉志偉之託寄藏扣案槍枝，何以於對話中不能理解劉志偉所述內容，而卻需由綽號「小偉」之人直接與被告劉志偉對話，又「小偉」與扣案槍枝有何關連？均未見被告彭家洋得為合理之交代，足見其等內部關係複雜，且因此事涉及刑責而與己利害相關，故仍可能為有所保留之陳述。是證人王秉廉於原審上開證述內容，尚難執為被告彭家洋有利之認定。另證人即同案被告陳家夆於106年7月14日本院審理中接受被告彭家洋之辯護人詰問時固證稱：104年4月間被告劉志偉有開車用袋子裝電擊槍、刀及霰彈槍等違禁品放在後車廂載到被告彭家洋位於板橋大觀路的修理廠，別人有將大包小包的袋子拿進去修理廠，但要走的時候印象中沒有看到大包小包的袋子云云（見本院卷二第103頁至第105頁），惟徵諸其後於107年3月14日本院審理中接受被告劉志偉之辯護人詰問時則證稱：「（問：104年4月間你有無到彭家洋位於板橋大觀路的修車廠？）忘記了。」、「（問：【請求提示鈞院106年7月14日審判筆錄第9頁】當時其他辯護人詢問你【104年4月間你有無到彭家洋位於板橋大觀路的修車廠？】你稱【有】回答是否實在？【提示並告以要旨】）實在。」、「（問：當天有哪些人和你一起去彭家洋位於板橋大觀路的修車廠？）很多人，有些我不認識。」、「（問：你現在記得的還有誰？）我、劉志偉。」、「（問：彭家洋有一起去嗎？）沒有，我去的時候他就在那邊。」、「（問：你們當天去那邊做什麼？）打人。」、「（問：你們當天有無攜帶違禁物品槍枝到該車廠？）我有帶我自己的，就是現在被扣案的這支。」、「（問：你們當天有無把槍枝拿出來使用？）沒有。」、「（問：那些槍枝全部都是你的嗎？）不是。」、「（問：其他槍枝是誰的？）不知道。」、「（問：那些槍枝中有沒有劉志偉的？）不知道。」、「（問：當天劉志偉有沒有要你去把他的槍拿出來？）沒有。」等語（見本院卷二第442頁至第445頁），證人即同案被告陳家夆於本院審理中證述內容顯然不一，是其證言憑信性，顯然有疑，亦難採為被告彭家洋有利的認定。是被告彭家洋持有如附表五編號12至14所示之毒品、槍枝來源，尚無充分補強證據足資佐證被告彭家洋所述為真，本院尚難遽以推認扣案毒品、槍枝均為同案被告劉志偉所交付、寄藏。另按毒品危害防制條例第17條第1項所稱：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指被告供出毒品來源之相關資料，使有偵查犯罪職權之公務員因而對之發動偵查並進而查獲其他正犯或共犯者而言。苟被告供出之相關資料，未能使有偵查犯罪職權之公務員因而查獲其他正犯或共犯時，抑或偵查犯罪之公務員業已發現其他正犯或共犯之犯行時，縱被告於事後曾供出該毒品來源，均與上開減免其刑之規定不符（最高法院100年度台上字第3681號判決意旨參照）。本件警方早於被告彭家洋供出劉志偉前，在監聽之過程中，早已知悉、懷疑同案被告劉志偉涉有販賣、持有毒品等之情事，業據證人乙○○於原審及本院審理中證述明確（見原審卷二第31頁，本院卷二第99頁至第101頁、）。故本件偵查犯罪之公務員，發現被告劉志偉涉嫌販賣、持有毒品行為在前，而被告彭家洋供出毒品來源在後，且被告彭家洋所供係向被告劉志偉取得毒品，此部分經檢警進一步調查後並未發覺被告劉志偉與此部分扣案毒品有何明確具體之關連，亦未據檢察官起訴，足徵被告彭家洋供出上游與有偵查犯罪職權之公務員發動偵查並進而查獲之間，並無先後且相當之因果關係，亦無因而查獲被告劉志偉有涉犯此部分不法之犯行，自無從適用上開毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。綜上所述，本件被告彭家洋並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項規定減免其刑規定之適用，被告彭家洋之辯護人上揭辯護意旨，均不足採。至被告彭家洋之辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人王鉦粼、紀莉菁到庭作證，待證事實為上開槍枝來源係被告劉志偉云云（見本院卷二第22頁），惟查，本件扣案如附表五編號12所示槍枝並非被告劉志偉所寄藏，業經本院認定如上，其待證事實已臻明確，核無贅為再行傳喚證人王鉦粼、紀莉菁到庭作證必要，被告彭家洋之辯護人上開調查證據之聲請，為無理由，應予駁回，附此敘明。

②被告彭家洋之辯護人另辯稱：被告彭家洋持有上開槍枝期間並無其他不法行徑遭警查獲，且係受被告劉志偉委託保管該槍枝之時間極短，雖被告行為已逾法律分際，然被告彭家洋犯行顯然對社會後續之潛在危險性較低，與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者不同，惡性相對輕微，犯罪情節尚非嚴重，實有顯可憫恕之處，若科以最低刑度，仍有情輕法重之情形，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），查被告彭家洋為智識成熟之成年人，已有相當社會閱歷，自當深知毒品、槍枝對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟為警同時扣得如附表五編號12至14所示之槍枝與為數非少之甲基安非他命等毒品，已有助長毒品氾濫，危害社會治安之疑慮；況扣案如附表五編號12所示槍枝並非被告劉志偉所寄藏，已如前述，衡諸社會一般通念，於客觀上實難認被告彭家洋持有扣案改造槍枝之犯行有何足以引起一般同情之情事；又從卷附證據資料，並無從證明被告彭家洋有何客觀上特殊原因持有改造槍枝，或另有何情堪憫恕等情形；本件被告彭家洋所為持有槍枝犯行之法定刑度與其本案犯罪情節相較，難見有何情輕法重之憾，是認無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護意旨請求依該條規定減刑乙節，尚屬無據。

（六）被告林凱帆部分：

1、①事實欄八㈠、㈡部分：核被告林凱帆如附表四編號1、2所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；如附表四編號3所示所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；②事實欄八㈢部分：核被告林凱帆如附表四編號4、5所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

2、至公訴意旨雖認被告林凱帆係基於販賣之意圖而持有扣案如附表五編號18所示第二級毒品甲基安非他命，因認被告此部分行為係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例意旨可資參照）。又毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪中，所謂之意圖販賣，乃犯罪構成之主觀違法性要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、100年度台上字第6463號判決意旨參照）。經查：

①本件檢察官指被告涉有毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵訊時之自白（見第13914號偵查卷三第64頁）及附表五編號18所示扣案物為其主要論據。訊據被告林凱帆堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並辯稱：伊購買甲基安非他命毒品係供己施用，因被查獲時有毒品之戒斷症狀，不清楚自己的回答，且1次會拿這麼多量是因為會比較便宜等語（見原審卷一第201頁反面）。經查，被告林凱帆固於104年5月7日16時15分許，在其上址居所內經警扣得如附表五編號18所示第二級毒品甲基安非他命7包（驗前總淨重:59.505公克，驗餘總淨重:59.2341公克，純質總淨重：59.4455公克），惟此僅能證明被告林凱帆於上開時地，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，惟被告林凱帆持有第二級毒品純質淨重20公克以上之原因及目的為何，尚乏具體事證可資佐證。況持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅係單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其處罰規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性。又持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，自難徒憑被告林凱帆持有數量較多之毒品一情，即遽以推斷或臆測其確有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。再被告林凱帆為警採集之尿液檢體，經送請檢驗，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，已如前述。是被告林凱帆確於持有前開毒品後旋即有施用毒品之情，則其供稱係為供己施用始購買甲基安非他命等語，自堪採信。此外，另參以被告林凱帆前因施用毒品案件，經原審法院以88年毒聲字第4628號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月29日強制戒治執行完畢，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第567號不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2197號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。復於97年間因搶奪、施用毒品等案件，經法院屢次判處罪刑在案等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷一第266頁至第290頁），足見被告林凱帆有施用毒品之惡習，自無從排除其確有施用毒品需求之可能。衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情。故無法排除被告林凱帆確係囤積扣案毒品供己施用之可能，而非必然可將被告林凱帆持有毒品之動機一概歸於販售獲利。是被告林凱帆其辯稱：大量購入係因如此會比較便宜等語，尚非全然無據。

②綜上所述，公訴意旨所舉之事證，並未就被告林凱帆究係有何販賣之意圖，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，或就扣案物品如何證明被告係基於意圖販賣而持有毒品之關連性，指出其證明方法，致未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明或補強被告林凱帆持有前開毒品有何販賣之意圖，實無從據以推認被告確係基於販賣之意圖而持有上開毒品，故尚難就被告林凱帆被訴意圖販賣而持有第二級毒品之事實形成有罪之確信，其所為應僅論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。故檢察官認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會。惟起訴事實業於犯罪事實欄五㈢載明「林凱帆因認所購得之毒品量多，竟萌生將該等毒品販賣予不特定人以牟利之意圖而持有之，…為警經林凱帆同意搜索，而扣得第二級毒品甲基安非他命7包」，其持有之社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴之法條，附此敘明。

3、被告林凱帆於如附表四五編號4所示時、地購入第二級毒品甲基安非他命後，進而於附表四編號6所示時、地施用之行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號之研討結果參照）；被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為，則為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林凱帆所犯販賣第二級毒品既遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，乃法條競合，應依販賣第二級毒品既遂罪處斷。被告林凱帆所犯上開2次販賣第二級毒品既遂、1次轉讓禁藥、1次持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，及1次施用第一級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

4、刑之加重、減輕部分：

①按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告林凱帆於97年間因搶奪、施用毒品等案件，先後經原審法院以㈠97年度訴字第3702號判決判處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑9月確定；㈡97年度訴字第5439號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈢98年度訴字第54號判決判處有期徒刑5月、8月，應執行有期徒刑11月確定；又於98年間因施用毒品、槍砲等案件，經原審法院先後以㈣98年度訴字第2411號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑1年確定；㈤98年度訴字第3466號判決判處有期徒刑3年5月，嗣經本院以99年度上訴字第1159號判決駁回上訴而確定：上開㈠、㈢、㈤案經原審法院以99年度聲字第3161號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定，另㈡、㈣案亦經原審法院以98年度聲字第5478號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，前揭應執行刑均接續執行之，嗣於103年1月1日㈠、㈢、㈤案件執行完畢，於103年5月29日（為㈡、㈣案件執行中）縮短刑期假釋出監，並付保護管束，惟其於㈠、㈢、㈤案件徒刑執行期滿後之假釋期間內遭撤銷假釋執行殘刑1年2月1日，現仍執行殘刑中等情，有上開被告林凱帆之前案紀錄表在卷可按，而被告於103年5月29日假釋出監並付保護管束時，㈠、㈢、㈤案所定之應執行刑顯已執行完畢，揆諸前開決議意旨，被告林凱帆為本件犯行前最近1次徒刑執行完畢日期即為103年1月1日，是其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，依刑法第47條第1項規定均仍應論以累犯，並皆加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，則不得加重其刑）。起訴書雖漏未論以累犯，依上開說明，自有未洽，附此敘明。

②按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告林凱帆對本案如附表四編號1、2所示各次販賣第二級毒品之犯行，自警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，爰就被告林凱帆如附表四編號1、2所示各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭加重事由，依法先加後減之。

③又查，本件被告林凱帆所為如附表四編號1、2所示販賣第二級毒品等行為，雖已戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不該，惟被告林凱帆經認定販賣毒品次數僅共有2次，且交易之對象僅有1位，交易之金額、毒品數量亦非鉅，衡情其應僅係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，相較之下，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大。本院因認縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處，爰就被告林凱帆各次販賣第二級毒品既遂之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

④按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無設有轉讓禁（偽）藥者於偵查及審判中均自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之餘地。查被告林凱帆就如附表四編號3所示之轉讓禁藥犯行，固迭於偵查及審判中坦承不諱，然該等犯行既均論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，附此敘明。

六、撤銷改判理由：原審就被告劉志偉、陳家夆、彭家洋、林凱帆就事實欄二至八所涉違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法等犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105年7月1日施行，原審就此部分未及比較適用，自有未當。㈡又被告劉志偉就上揭事實欄四即如附表一編號6所示共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，屬零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，本院認縱對其科以販賣第一級毒品未遂之最低法定刑度有期徒刑7年6月，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，亦屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處，是被告劉志偉就其所犯如附表一編號6所示共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，原審就此部分未予酌減其刑，自有未洽。㈢被告劉志偉就如附表一編號9所示、被告陳家夆就如附表二編號4所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行，其等施用毒品前持有毒品之低度行為，自應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪，始為適法，惟原判決於理由欄卻誤載為其等施用毒品「前後」之持有毒品之低度行為，亦應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪（見原判決第33頁第17行至第19行、第37頁倒數第1、2行），自有未恰。本件被告劉志偉提起上訴，主張被告劉志偉就如附表一編號6所示共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，有刑法第59條酌減其刑之適用，揆諸上揭說明，均為有理由。至被告劉志偉另主張就如附表一編號1所示共同販賣第一級毒品海洛因犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑之適用；被告陳家夆就寄藏槍枝犯行，主張有自首減輕其刑之適用；被告彭家洋就持有槍枝犯行，主張有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項規定減免其刑及刑法第59條酌減其刑之適用；及被告劉志偉、陳家夆、彭家洋、林凱帆均主張原審量刑過重，請求從減輕量刑云云，揆諸上揭說明，均為無理由。本件被告劉志偉之部分上訴及陳家夆、彭家洋、林凱帆之上訴，雖均無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決有關被告劉志偉、陳家夆、彭家洋、林凱帆部分予以撤銷改判。

七、量刑部分：

（一）被告劉志偉部分：爰審酌以行為人之責任為基礎，被告劉志偉雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒除施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，又已有多次違反毒品危害防制條例等前科紀錄，素行不佳，竟仍不知警惕，為圖小利，反而變本加厲恣意多次販賣毒品供他人施用，無視法令禁制，甚至兼而無償轉讓甲基安非他命毒品供他人施用，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，行為實值受相當程度之刑事非難，惟念及被告劉志偉犯後於原審及本院審理中均已坦承犯行，業如前述，犯後態度尚可，且本案亦有第一級、第二級毒品未及售出即遭查獲，就該部分尚未產生實質危害，兼衡被告劉志偉各次販賣毒品之數量、金額，暨被告劉志偉自稱：家中尚有長輩、未成年子女待扶養等語（見原審卷一第298頁反面）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9「罪名及宣告刑」欄所示之刑。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯如附表一編號1至9之罪刑，定如主文第2項所示之應執行刑，以示懲儆。

（二）被告陳家夆部分：爰審酌被告陳家夆業曾因施用毒品、寄藏槍枝等案件，經法院判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行不端，仍不知警惕，為謀個人私利即率爾接受被告劉志偉之指示共同或獨自販賣毒品予他人，復重蹈覆轍再次非法寄藏槍枝，對社會治安及國民健康均造成潛在之危險，惟念及被告陳家夆犯後已坦承大部分之犯行，兼衡其各次販賣毒品之數量、金額，暨被告陳家夆於共同販賣第一級毒品犯行中之行為分擔及參與程度等一切情狀，各量處如附表一編號1、附表二編號1至4所示「罪名及宣告刑」欄所示之刑，又未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，併科如主文所示之罰金刑，並諭知易服勞役之折算標準。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於前述刑罰經濟與責罰相當之考量，爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯如附表一編號1、附表二編號1至4所示之罪刑，合併定如主文第3項所示應執行刑，以示懲儆。

（三）被告彭家洋部分：爰審酌被告彭家洋無視毒品、槍枝對社會治安所可能造成潛在之危害，竟仍持有槍枝及為數非寡之第二級毒品為警查獲，行為實有非當，惟念及其犯後已坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、手段、智識程度及持有毒品、槍枝之期間與數量等一切情狀，各量處如附表三編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑，又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分，併科如主文所示之罰金刑，並諭知易服勞役之折算標準，及就其所犯如附表三編號1、2所示之罪刑，合併定如主文第4項所示應執行刑，以示懲儆。

（四）被告林凱帆部分：爰審酌被告林凱帆明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅；又罔顧國家對藥品所設之禁止規範，無償轉讓禁藥予他人施用，亦足以助長禁藥流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，復率爾再非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，且持有數量非寡，危害性非輕，實屬不該，兼衡被告犯罪後坦承全部犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、販賣、轉讓毒品之次數、數量及持有毒品之數量與期間、犯罪所生危害，暨其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表四編號1至5所示罪刑，及合併定如主文第5項所示應執行刑，以示懲儆。

八、沒收部分：

（一）相關法律之修正：

1、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

3、而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

4、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5、又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

（二）販賣毒品所得財物部分：

1、105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，是對於犯罪所得已採義務沒收原則。而2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

2、經查被告劉志偉所犯如附表一編號1至3所示2次販賣第一級毒品海洛因、1次販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物分別為19,000元、4,000元、4,000元，依被告劉志偉於原審供述（見原審卷一第268頁正、反面）及前述卷附監聽譯文，均分別係由同案被告陳家夆、訴外人王秉廉向林凱帆、陳明憲（陳明憲部分僅代收取其中3,000元，其餘1,000元則由陳明憲直接匯款至被告劉志偉之帳戶）拿取後，均已全數交付予被告劉志偉，足見被告陳家夆、訴外人王秉廉分別與被告劉志偉共犯此3次共同販賣毒品所得財物，均係由被告劉志偉取得，被告陳家夆並無分受上開所得之數，是揆諸前揭最高法院判決說明，因被告陳家夆就此1次共同販賣第一級毒品之犯行，並無分受所得之數，自無從就全數由被告劉志偉取得之價金，於被告陳家夆附表一編號1所示犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

（三）共同販賣毒品所用之物部分：

1、扣案如附表五編號1至5所示之物，均係為被告劉志偉所有，且係供被告劉志偉與被告陳家夆共犯如附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因予林凱帆所用，業據被告劉志偉於原審準備程序中供明在卷（見原審卷一第164頁反面至第165頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，及共犯責任共同之故，於被告劉志偉、陳家夆所犯如附表一編號1所示犯行下分別宣告沒收。

2、未扣案之如附表六編號1所示門號SIM卡1張，為被告劉志偉所有，且係供其與被告陳家夆共犯如附表一編號1所示之罪聯絡所用之物，業經被告劉志偉供承在卷（見同上開準備程序筆錄），並有如附表一編號1所示之通訊監察譯文1份在卷可參，又因該行動電話門號SIM卡1張係屬於特定之物，且被告劉志偉與被告陳家夆就該沒收之門號SIM卡1張，應共同負責，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告劉志偉、陳家夆如附表一編號1所示之主文項下宣告未扣案如附表六編號1所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時時，追徵其價額。至前開門號所插用之手機部分，業據被告劉志偉於原審準備程序中供承：伊只有1支手機（應即指扣案如附表五編號1所示三星牌之手機），即是扣案之行動電話，先後換插不同之門號SIM卡，供販賣、轉讓毒品使用等語明確，爰僅於各相關之宣告刑項下諭知扣案如附表五編號1所示之手機1支沒收，附此敘明。

3、至未扣案如附表六編號2、1所示之行動電話門號SIM卡，亦為被告劉志偉所有，分別供附表一編號2、3所示與訴外人王秉廉共同犯罪使用，原皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，如全部或一部不能沒收時，應向各該次犯行之共同行為人即訴外人王秉廉連帶追徵其價額。然因王秉廉非本案受判決人，關於沒收部分，爰僅為相關沒收之諭知如附表一編號2、3「罪名及宣告刑」欄所示。

4、扣案如附表五編號1至9所示之物均係被告劉志偉所有，且為供其使用與同案被告陳思廷共犯如附表一編號6所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為使用之物，業據被告劉志偉於原審準備程序時供認不諱，且有上開門號0000000000號行動電話監聽譯文1份附卷可查，爰就附表五編號1至9所示之物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項等規定，及共犯責任共同原則，於被告劉志偉所犯如附表一編號6所示主文項下宣告分別沒收及沒收銷燬之。且如附表五編號7、8所示之毒品部分，直接用以盛裝上揭粉末及結晶塊之分裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，至上開毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

（四）其餘被告劉志偉、陳家夆、彭家洋、林凱帆獨自犯行部分：

1、被告劉志偉部分：

①附表一編號4、5所示販賣第二級毒品罪部分：扣案如附表五編號1至5所示之物，均係被告劉志偉所有，且為供其使用為本件如附表一編號4、5所示犯行使用之物，業據被告劉志偉於原審準備程序時供認不諱，爰就附表五編號1至5所示之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告劉志偉所犯各次販賣第二級毒品主文項下宣告沒收。至被告劉志偉販賣如附表一編號4至5所示第二級毒品先後2次，所得財物分別22,000元、12,000元，雖未扣案，惟查無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款之情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於判決被告劉志偉上開各次販賣毒品犯行相關之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如附表一編號4、5所示）。

②附表一編號7、8所示轉讓禁藥部分：扣案如附表五編號1所示之行動電話係被告劉志偉所有，且為供其使用為本件如附表一編號7、8所示轉讓禁藥行為使用之物，此據被告劉志偉於原審準備程序時供認不諱，且有如附表一編號7、8所示行動電話監聽譯文附卷可查，爰就附表五編號1所示之物，均依刑法第38條第2項規定，於被告劉志偉所犯各次轉讓禁藥主文項下宣告沒收（詳如