臺灣高等法院106年度上訴字第2063號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2063號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

趙其昌

選任辯護人

葉慶人律師

上訴人

即被告

游又丞

選任辯護人

林冠儒律師

被告

黃米甄

選任辯護人

陳石山律師

選任辯護人

彭瑞明律師

被告

陳俊宇

選任辯護人

楊晴翔律師

被告

陳献文

選任辯護人

黃慧仙律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第431 號，中華民國106 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第15940 號、103 年度偵字第17534 號、104 年度偵緝字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣趙其昌明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款、第3 款之第二級、第三級毒品，不得持有、販賣，意圖營利，分別於如附表一編號1 至2 、4 至10、12、13基於販賣第三級毒品之犯意，及分別於如附表一編號3 、11基於販賣第二級毒品之犯意，另就附表一編號14與成年友人陳思叡（業於另案判決確定）共同基於販賣第二、三級毒品之單一犯意聯絡，以如附表一各編號所示之行動電話門號與買家聯繫並決定交易內容、見面地點後（其中附表一編號1 、2 於民國102 年3 月17日之通訊電話雖由黃米甄接聽，然無證據證明黃米甄知情且參與），再就其中附表一編號1 至13指派無法確認知情之身分不詳成年人（無證據證明乃起訴所指之被告陳俊宇、陳献文）、另就附表一編號14指派陳思叡於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之毒品種類、數量及交易價格，販售各編號所示之毒品予對應之買家，其中附表一編號1 至13均已完成交易而既遂，另附表一編號14，因經警進行通訊監察，並循線於該次所示之時、地當場查獲未及交易完成而未遂，並查得如該編號所示之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，始悉上情。

二、游又丞明知甲基安非他命、MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，依法不得轉讓；甲基安非他命（起訴書相關記載均應更正）經行政院衛生福利部明令公告列為藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥；愷他命則係毒品危害防制條例同項第3款 公告之第三級毒品，且經該部明令公告列為管制藥品，又粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，未經許可不得轉讓，亦不得持有、販賣，而為下述行為：

（一）就附表二編號1 部分，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表二編號1 所示之交易時間、地點，將該編號1 之⑴之搖頭丸販賣予翁稔凱，並將編號1 之⑵之愷他命提供翁稔凱以折抵其對翁稔凱之同價值之欠款而轉讓既遂。

（二）就附表二編號2 、3 部分，各另行起意，並同時基於販賣第二、三級毒品之犯意，於如附表二編號2 、3 所示之交易時間、地點及交易價格，販售搖頭丸及愷他命毒品予翁稔凱而既遂。

（三）就附表二編號4 部分，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表二編號4 所示之交易時間、地點及交易價格，販售甲基安非他命予潘奕霖而既遂。

（四）就附表二編號6 部分，基於轉讓第二級毒品之犯意，於如附表二編號6 所示之時間、地點，將該編號所示之甲基安非他命無償提供予王博勳以供其舉辦派對時施用而既遂。

三、上述經司法警察依法核准並進行通訊監察後而查悉上情並詢線查獲。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

（二）查被告五人及其等選任辯護人，於準備程序、審判期日對於檢察官所提出之警詢、偵查訊問筆錄，均不爭執該等筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查除被告趙其昌對於證人陳虢之警詢筆錄，認為屬審判外陳述之傳聞證據外，而爭執證據能力外，餘與其他被告四人及其等選任辯護人對於檢察官所提出被告以外之證人，包含同案被告黃米甄、陳俊宇、陳献文、證人葉姿吟、賴廷政、曾永壽、洪舜發、王郁霈、李雨寰、吳政諭、田智凱、朱彥豪、陳虢（指偵訊筆錄）、錢羿承、李雨蒼、張博竣、陳思叡、翁稔凱、潘奕霖、王博勳等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。至證人陳虢於原審審理中有到庭證述，除經交互詰問外，被告並有與之對質詰問之機會及行使，是其警詢陳述時未能使被告對質詰問之情狀，業於原審審理時補足，而有使一併檢驗審判外警詢筆錄所述是否真實之程序保障，且陳虢於原審審理中所述核與警詢筆錄所指大致相符，更足證明其警詢所述尚具可信性，依據刑事訴訟法第159 條之2 之規定，其警詢筆錄當有證據能力，而原審審判中之證述筆錄亦同有證據能力。刑事訴訟法第159 條之2 規定固在用以判斷審判外警詢筆錄是否可信而有證據能力，仍不影響及排斥證人審理中陳述同有證據能力之認定，換言之，該條規定並無排他性的排斥審理中證述筆錄證據能力之意。

三、關於扣案毒品及毒品鑑定書

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203 條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5第1項，分別定有明文。

（二）查被告及辯護人等對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之毒品之初步檢驗報告及照片、衛生福利部食品藥物管理署102 年11月13日檢驗報告書、臺北市政府警察局102 年11月25日鑑定書之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，據此所為檢驗報告及鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

三、又按在101 年8 月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件，向來以25年非字第123 號判例為首認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第2500號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606號、69年台上字第16 75號判例意旨均同）。其實最早的25年非字第123 號判例係出自禁煙法的年代，後3 則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該4 則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。另對照25年非字第123 號判例所解釋適用的禁煙法第6 條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1年）的「暫行新刑律」、1915年（民國4年）的「修正刑法草案」、1918年（民國7年）的「刑法第2次修正案」、1919年（民國8年）的「改定刑法第2次修正案」、1928年（民國17年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來25年非字第123號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第4 條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第5 條）分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之，上述4 則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第8 條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋字第384 號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣」搞不清楚？！(上)(下)，月旦旦法學，第210 期、第211 期）。是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年度第7 次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則判例。

四、其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後始起意 販賣者而言」（最高法院82年度台上字第4018號、6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字第2048號判決意旨）。

五、就被告趙其昌部分

（一）訊據被告趙其昌對於如上販賣毒品之事實均坦承不諱，僅爭執如附表一編號3 、11所販賣之搖頭丸，不知道成分為第二級毒品，以為仍為第三級毒品愷他命等語。辯護人則另為被告之利益辯稱尚應有刑法第59條酌減其刑之適用等語。經核被告歷次於偵查及原審審理中亦均坦承不諱，其自白尚屬一致。此外，並有如附表一所示之各買毒者之證述、指認紀錄表及各該通訊監察譯文、原審勘驗筆錄（卷證位置詳附表一）及通訊監察書（參見偵17534 卷第125至126 、129 至132 、133 至134 、143 至144 頁）在卷可證。另附表一編號14部分，亦與證人即另案被告陳思叡於警詢、偵查中證述相符（見偵21822 號卷第30至32、第138 至140 、第161 至162 頁、偵緝56號卷第21至22、25頁），復有證人陳思叡於為警查獲當日即102 年10月16日簽署之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（參見偵21822 號卷第58、59至61、208 、211 頁）在卷可證。又查扣案之藍色藥錠16顆、紅色藥錠17顆，經送驗後確均含第二級毒品MDMA成分，白色結晶5 包經送驗後確含第三級毒品愷他命成分等情，亦有查獲毒品之初步檢驗報告及照片、衛生福利部食品藥物管理署102 年11月13日檢驗報告書、臺北市政府警察局102 年11月25日鑑定書（參見偵21822 號卷第81至86、144 、212 、149 、209 頁）在卷可證。是有如上補強證據與被告趙其昌之自白相互印證，足認與事實相符，足認被告趙其昌販賣毒品之犯行明確。

（二）至就附表一編號11部分，證人即購買毒品之陳虢於原審審理中明確證稱其係以新臺幣（下同）800 元購買搖頭丸2顆等語（參見原審卷( 一) 第304 至305 頁）；另就附表一編號12部分，證人即購買毒品之錢羿承於審理中雖證稱其每次購買之數量「大概都買500 至1,000 元」等語，然無其他積極證據證明被告趙其昌就本次販賣獲利超出500元，是本於罪證有疑，利於被告原則，自應認此部分被告趙其昌販賣毒品之所得為500 元。公訴意旨此部分所載價錢，均予更正如附表一。

（三）至被告趙其昌及其辯護人為其利益所辯，如附表一編號3、11之搖頭丸，並無相關鑑定報告可證明即為第二級毒品MDMA，坊間亦有通稱「搖頭丸」卻僅含有第三級毒品之情形者，認本於罪疑有利被告原則，被告趙其昌就附表一編號3 、11之部分應認定僅構成販賣第三級毒品之罪等情。經查，證人即附表一編號3 之購買毒品者曾永壽於原審證稱：可分辨搖頭丸與愷他命之不同，且也未發生買搖頭丸但對方送的不是搖頭丸之狀況等語（參見原審卷一第303至304 頁）；證人即附表一編號11之購買毒品者陳虢於原審亦證稱：施用所買的搖頭丸後，感覺就是施用搖頭丸，搖頭丸是用服用，愷他命是用鼻子吸等語（參見原審卷一第305 至306 頁背面）。是證人等均知悉且能辨識搖頭丸與愷他命之不同，兩者不論施用方式、施用感覺及價格均不相同。而證人等亦證稱從未因此與被告趙其昌發生因為毒品分類之不同而發生購毒糾紛。又同屬被告趙其昌派遣送毒之另案被告陳思叡於毒品交易期間經當場查獲之毒品，檢驗鑑定結果除含有第三級毒品愷他命成分以外，亦同時含有第二級毒品MDMA之成分，業如前述。再究竟毒品市面上是否會有俗稱搖頭丸，但成分卻為第三級毒品愷他命，而非第二級毒品MDMA之實例？經原審函請專業機關內政部警政署刑事警察局，該局於105 年6 月2 日函覆稱（略以）：「本局於偵辦實務上並無查獲坊間俗稱搖頭丸者，經鑑定結果，其內僅含有第三級毒品成分，而無第二級毒品MDMA成分者」等語明確（參見原審卷二第109 、111 -1頁）。被告趙其昌雖辯稱以為搖頭丸亦為第三級毒品，卻不能解釋為何要將搖頭丸與愷他命分開販售，且未能清楚說明其於附表一之販毒期間曾自不同上手取得MDMA貨源，甚或何以自何處取得「第三級毒品搖頭丸」之具體合理懷疑。更遑論被告趙其昌於原審審理中亦曾坦承如附表一編號3 、11係販賣「第二級毒品」之罪（參見原審卷三第286 頁背面）。既足認證人曾永壽及陳虢所購買者為搖頭丸，又無任何足資懷疑「搖頭丸」有第三級毒品成分者，自難以本案並未當場查扣「搖頭丸」以供鑑定，即認定被告趙其昌係販賣級別較輕之「第三級毒品搖頭丸」。是被告趙其昌就如附表一編號3 、11部分所犯販賣之搖頭丸為第二級毒品MDMA之犯行明確，其所辯不足採信。

（四）本件事證明確，被告趙其昌就如附表一編號1 至14之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

六、被告游又丞部分訊據被告游又丞雖於準備程序中否認犯罪，惟於審理期日對於犯罪事實欄二，即如附表二編號1 至6 部分之犯罪事實均坦承不諱，核與證人即各該購買毒品者於原審審理、警詢、偵查中之指證均相符（參見第15940 號偵字卷第51至52、53至54、235 至237 頁、原審卷二第223 至224 頁）。被告亦不再主張毒品來源為膩稱「麥當勞」其人之部分。如上補強證據與被告之自白相互印證，足認被告游又丞自白確與事實相符。是本件事證明確，被告游又丞犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、新舊法比較部分：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查被告趙其昌、游又丞行為後，毒品危害防制條例第4 條業經修正，並於104 年2 月4 日公布、施行。修正前同條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法規定顯較不利於上述被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用其等行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定論處。

二、被告趙其昌部分

（一）核被告趙其昌販賣如附表一編號1 至2 、4 至10、12、13之第三級毒品，及販賣如附表一編號3 、11之第二級毒品，均已完成交易而既遂；另就附表一編號14部分，雖著手於販賣行為之實行，惟於其所指派送毒者即另案被告陳思叡未及賣出即遭警查獲而未得逞，是核被告趙其昌所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪（即附表一編號3 、11）、修正前同條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪，共15罪（即附表一編號1 、2 、4 、5-1 、5-2 、6 、7-1 、7-2 、8-1 、8-2 、8-3、9 、10、12、13），及同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、修正前同條例同條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪（即附表一編號14）。就附表一編號14部分，屬未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（二）被告趙其昌與另案被告陳思叡就附表一編號14之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。被告趙其昌販賣如前所示之第二、三級毒品前，所持有第二級毒品與意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。就附表一編號14之部分，被告趙其昌以一行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，屬以一行為犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。被告趙其昌所犯18罪（即販賣第二級毒品罪共2 罪、販賣第三級毒品罪共15罪、販賣第二級毒品未遂罪1 罪），犯意各別，行為不同，應分論併罰。

（三）末按犯（毒品危害防制條例）第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條條第2 項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。查被告趙其昌就如附表一編號1 至14之各犯行，均於偵查、原審及本院審理中坦承犯行，爰均分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別減輕其刑，就如附表一編號14之販賣第二級毒品未遂部分，遞減其刑，以早日開啟其自新之路。

三、被告游又丞部分：

（一）被告游又丞販賣如附表二編號1 之(1)、2 、3 、4 所示之第二、三級毒品前，所持有第二、三級毒品與意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。另被告游又丞就附表二編號1 之( 1)、(2)部分，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品既遂罪與轉讓第二級毒品罪（此部分詳後述），另就附表二編號2 、3 部分，均分別係以一行為同時犯販賣第二級毒品既遂罪及販賣第三級毒品既遂罪，均屬一行為犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重論以販賣第二級毒品既遂罪。

（二）被告游又丞如附表二編號6 （及如附表二編號1 之(2) 部分）所示行為係違反毒品危害防制條例第8 條第2項的轉讓第二級毒品罪。又因為第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥，依法不得轉讓，是被告轉讓甲基安非他命的行為，除構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成修正前藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。此種一個犯罪行為侵害一個法益，形式上該當於數個法條（未必要相同法典，毋寧不同法典才是常見）的犯罪構成要件，因為各法條之間規定的錯綜複雜，導致有數個法條同時可以適用，但實際上對犯罪行為的處斷，只適用其中一個法條就能完整評價整個犯罪事實的不法內涵，而排斥其他法條之適用，此即學說上通稱的法條競合關係（亦有學者稱之為法律單一）。而決定應如何適用該單一條文的各種類型判斷，例如學說通稱的特別關係、補充關係、擇一關係或吸收關係，則只是幫助實務如何判斷何者法條即足完整評價該不法行為，簡言之，禁止多重評價，只選擇其一條文適用。正如最高法院所言：法條競合因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何適用其中最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予以適用（最高法院101 年度台上字第5587號判決意旨參見）。所謂特別關係也有學者以「包含關係」來理解，也就是全部法與一部法的關係，視何者法律有完整的評價規範，而應適用該完整法規。本案至少有兩處必須為法條競合之比較：

⒈關於轉讓甲基安非他命的犯行，應以毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定為優先適用的特別規定：固然最高法院向來見解均引用行政院衛生署衛藥字第0970037760號函意旨，認為毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，而認毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係。先不論「特別關係」與「特別法優於普通法」的法位階關係是否為相同概念的爭論，本案的犯罪行為是「轉讓甲基安非他命」，就應該據此判斷何者為特別規定。藥事法的前身是已廢止的「藥物藥商管理法」，而87年5 月20日公布毒品危害防制條例將安非他命列入第二級毒品管制之前，（甲基）安非他命是依據藥物藥商管理法第16條第1 款，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）將「安非他命」公告為禁藥，禁止販賣、轉讓，其後於82年1 月18日修正更名為藥事法至今，是就此而言，藥事法為前法，毒品危害防制條例為後法，並特別將同屬禁藥之甲基安非他命列入毒品危害防制條例管制，甲基安非他命先是公告的禁藥，後取得第二級毒品之種類，就被告及受讓者的主觀而言，被告要轉讓及受讓者要施用的就是第二級毒品甲基安非他命，至於是否為衛生福利部要公告管制之禁藥，根本非被告所關切，甚且不在被告認識在內，如果只論以轉讓禁藥，對於被告的主觀犯意就有評價不足之情，是比較兩者法條，不能以所有「毒品」與「禁藥」相比，而應以本案的「甲基安非他命毒品」與「禁藥」相比，規範前者為第二級毒品的毒品危害防制條例，顯然就是規範為禁藥的藥事法的特別法，也才是特別關係（或包含關係）下的全部法。最高法院向來以「重法優於輕法」原則，認為藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第8 條第2 項的法定刑6 月以上5 年以下為重，認為藥事法第83條第1項為特別法，實則這只是落入「重罪優於輕罪」的思維，而法條競合關係下的特別關係或所謂特別法優於普通法原則，從來沒有所謂「重罪優於輕罪」的原則。首先，這是想像競合犯從一重（罪）處斷的原則，最高法院據此原則不無將法條競合與從一重罪處斷的想像競合混淆之虞；此外，特別關係重視的是全部法優於一部法，而有太多的全部法（特別規定）或優於普通法的特別法反而是輕罪的法律，例如刑法第373 條法定刑較輕的義憤殺人罪，就是刑法第271 條第1 項殺人罪的特別規定，而應優先適用；有時特別法與普通法的法定刑相同，但基於全部法優於一部法原則，仍應適用屬全部法的普通法規定，最有名的實例就是廢止前的懲治盜匪條例第2 條第1 項第九款擄人勒贖罪，與修正前刑法第348 條第1 項擄人勒贖而故意殺被害人罪，前者為特別法，後者為普通法，兩者均為唯一死刑之罪，行為人如擄人勒贖而故意殺被害人，最高法院79年2 月6 日79年度第1 次刑事庭會議決議認為：「刑法將擄人勒贖與殺人兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰，此種結合型態之犯罪，自較單一擄人勒贖之犯罪情節為重，刑法第348 條第1 項與懲治盜匪條例第2 條第1 項第9 款法定刑相同，依全部法優於一部法之原則，自應適用刑法處斷」。又只有行政罰鍰效果的優生保健法，就是刑法第289 條加工墮胎罪的特別法，但優生保健法仍應優先適用。凡此均足證，最高法院於此所謂「重法優於輕法」，並非特別關係的判斷類型，更非判斷特別規定通用有效之基準。是被告應論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪為處斷。

⒉關於自白得否減輕其刑的法律效果，應以有特別規定的毒品危害防制條例第17條第2 項為優先適用的規定：查被告自始即於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白有於上述檢察官所指時地轉讓第二級毒品甲基安非他命予王博勳施用之犯行。毒品危害防制條例第17條第2 項特別明定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；而藥事法對此並無減輕其刑之規定。是就自白犯行有無減輕其刑這件事而言，毒品危害防制條例第17條第2 項也是全部法，藥事法只是一部法，必須適用前者減輕其刑，始符合立法者的特別要求，也才能完整評價被告的犯行，否則即有評價不足之情。是被告應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。最高法院判決實務先在上述特別關係的判斷，誤用並非一般通用法理的重法優於輕法原則，而以藥事法第83條第1 項為特別法，另又援引判例所謂「法律整體適用不得割裂」原則，認為轉讓甲基安非他命之犯行既適用藥事法第83條第1 項論處，則基於法律整體適用不得割裂原則，自不能又適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。其代表性即為104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議：「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地」等語。毋寧說是最高法院決議，不如說是受制於最高法院27年上字第2615判例意旨的影響。惟正如上述決議所言，該判例係在指示新舊法適用的比較原則，換言之，其中已有部分法律是已失效的舊法，而最高法院決議卻將之擴張於法條競合處理兩個（以上）都是有效法律的比較，已有不當。此外，判例所指於新舊法之比較，不應一部適用新法、一部適用舊法，而此處所指「整體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言，例如93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為6 月以上不得逾1 年，較修正前之1 年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要。刑法總則於95年間大幅修正時，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議亦曾引用此號判例謂：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。惟此處不應割裂比較法條之意，應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第47條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較。尤其95年間關於刑法總則之修正，主管機關法務部一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第47條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第62條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第47條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第62條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。此決議內容亦無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。從而，毒品危害防制條例與藥事法為不相屬又無牽連之不同法典，而藥事法更無與毒品危害防制條例第17條第2 項相類或衝突之規定，此時就自白有無減輕其刑這件事，適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，與被告是否適用藥事法處斷根本兩不相涉，何來割裂適用法律之情？末查27年上字第2615號判例意旨全文為：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國二十四年三月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第七十五條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當」。顯然是因為中華民國刑法於24年1 月1 日國民政府制定公布，並自同年7 月1 日起施行，在此之前係適用暫行新刑律為規範，而後者於24年7 月1 日施行刑法後，整部法典即應廢止失效，該案被告行為時間為刑法尚未生效時，判例因而指摘不能一部分適用已失效的法典，他部分適用生效之新法典，換言之，該判例至少應限縮解釋在整部舊法典已廢止的比較適用，不能擴張適用於兩部均生效的法典，或同部法典內，只是其中有條文修正的情形，如此始能正確解讀判例文義及意旨，不致誤用所謂「法律整體適用不得割裂」原則。綜上所述，被告應適用對其有特別規定的毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第8 條第2 項的輕罪最低法定刑，對於藥事法第83條第1 項之重罪有「封鎖作用」：在法條競合特別關係下的全部法優於一部法原則，全部法可能為輕罪，一部法為重罪，重罪的法定最低刑反而低於輕罪的最低法定刑，以本案發生競合的修正前藥事法第83條第1 項之罪，法定刑為「二月以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第八條第二項之罪法定刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」之罪。後者為優先適用之全部法，雖屬輕罪，但屬重罪的藥事法第83條第1 項之罪的法定最低刑為有期徒刑2 月，反而低於輕罪毒品危害防制條第8 條第2 項的最低法定刑6 月，基於衡平原則，並參照刑法第55條但書，關於想像競合犯雖從一重處斷，「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，輕罪的最低法定刑應具有「封鎖作用」，亦即就適用全部法量刑時，宣告刑即不得低於輕罪所定所規定的法定最低刑，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，如此始符公平。是適用毒品危害防制條例第8 條第2 項論罪之結果，不受藥事法第83條第1 項法定最低刑2 月之限制，而仍應以法定最低刑的6 月有期徒刑為量刑基準。最高法院105 年6 月21日105 年度第10次刑事庭會議決議，雖然以適用藥事法第83條第1 項論罪為前提，但同樣亦應有「封鎖作用」之適用，可惜最高法院決議先是在何者為特別法的擇取上走錯一步，復在是否適用「封鎖作用」，竟又再次採取不受刑法第55條但書意旨限制的有違衡平的結論，應非的論。

⒋末須一提者，法條競合（或法律單一）的理論背後是有其憲法意義的。所以僅能適用其中一個法條論罪，其實就是基於「禁止雙重評價」的憲法原則，也就是大法官解釋所宣示的法治國一行為不二罰、同一行為不得重覆處罰原則（參見司法院大法官釋字第384 號、503 號、604 號、636 號解釋），不論是犯罪構成要件或量刑上面，總之，不能對犯罪行為宣告多重犯罪並賦予多重刑罰，反之，合理的評價基準也必須留意「充分評價原則」，法條競合特別關係下的全部法優於一部法，及上述所稱「封鎖作用」就是充分評價原則的展現。目前最高法院判決一貫見解均以並非合理的「重法優於輕法」而採取應適用藥事法第83條第1 項論罪，再因最高法院27年上字第2615判例意旨，而以所謂「法律整體適用不得割裂原則」，誤用在屬多個均有效條文的法條競合情形，認為即使被告自白犯行，仍不能適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，如此才是割裂法條適用，且過度評價被告的轉讓犯行，也未充分評價被告應享有減輕其刑的利益。末附帶一提，在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」( Urteilv erfassungsbeschwerde) ，就是救濟此類本來沒有違憲疑義的法律，只因為法官解釋適用法律的結果，違反憲法法理，侵害人民基本權的個案裁判。本院於本案的兩個法條競合結論方屬合憲且有利被告的結論，如最高法院仍堅持以往一貫但有違憲疑慮的適用法律結果，被告於用盡訴訟救濟途徑後，尚得向大法官提起釋憲救濟，推翻違憲個案，未來立法院如增加「裁判憲法訴願」制度，制度上就更能賦與人民就個案見解的合憲性，聲請大法官解釋，如此始足建構完整的憲法基本權救濟保障。

（三）另查被告游又丞前①於100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7615號判決有期徒刑3 月；②再於同年間因施用毒品案件，共2 罪，經同院以100年度簡字第8579號判決有期徒刑4 月、4 月。上述①、②再經同院以101 年度聲字第1834號裁定應執行刑9 月確定，於101 年4 月11日入監執行，並於101 年6 月8 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查。是被告游又丞於前案受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。就販賣第二級毒品之無期徒刑部分依法不得加重。被告游又丞所犯上述5 罪，即販賣第二級毒品罪共4 罪、轉讓第二級毒品1 罪），其犯意各別，行為互殊，為數罪併罰之實質競合關係，應予分論併罰。

肆、撤銷改判部分之說明

一、原審對於被告游又丞如附表二編號6 所示犯行，以其轉讓第二級毒品甲基安非他命，事證明確，卻援用最高法院有違憲疑義的判決見解，以藥事法第83條第1 項之法定刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，固非無見。惟本院認為法條競合的結果應以毒品危害防制條例第8 條第2 項始為特別規定及全部法，而為優先適用之法條，業如前述；且原審未進而就被告自白轉讓甲基安非他命毒品與禁藥之犯行，再為法條競合之比較，而未適用毒品危害防制條例第17條第2 項，甚且認為不能割裂法條適用而不適用，以為被告減輕其刑，其適用法律違誤，亦均如前述。凡此適用法律容有違誤，應予撤銷改判。

二、爰審酌被告游又丞已有多次施用毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案記錄表在卷可查，無視於毒品對於他人身體健康之戕害，仍轉讓毒品予他人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害；兼衡其犯罪後於偵查、審判中始終坦承犯行、配合偵查、審判之尚稱良好之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

伍、上訴駁回部分之說明

一、被告趙其昌、游又丞上訴部分

（一）原審以被告趙其昌、游又丞均坦承犯行，且有如附表一、二各編號所示證人之指證，及被告趙其昌所辯不知搖頭丸成份為第二級毒品之辯解不可採，而認被告趙其昌所犯如附表一所示編號1 至14各犯行、游又丞如附表二所示編號1 至4 之犯行均事證明確，經新舊法比較後，就被告趙其昌部分，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪（即附表一編號3 、11）、修正前同條例第4 條第3 項販賣第三級毒 品罪，共15罪（即附表一編號1 、2 、4 、5-1 、5-2 、6 、7-1 、7-2 、8-1 、8-2 、8-3 、9 、10、12、13），及同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、修正前同條例同條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；被告游又丞部分，分別適用及以想像競合論以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪（即如附表二編號1 部分）、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪、修正前同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪，各2 罪（即如附表二編號2 、3 部分）、同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪1 罪（即如附表編號4 部分）。且就販賣未遂部分，均適用刑法第25條第2 項減輕其刑，且既、未遂部分，均另依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕或遞減其刑，分別量處如附表一、二所示之宣告刑，並定其應執行刑，且依法宣告沒收犯罪利得及扣案犯罪毒品及工具。其認事用法尚無違誤。

（二）被告趙其昌上訴意旨仍執前詞，主張關於如附表一編號3、11之買受人曾永壽、陳虢之證詞為片面感覺及推測，不足採信，又無扣案毒品及曾永壽、陳虢2 人之尿液檢驗報告足以證明其等所取得之毒品，確含有第二級毒品成分，且實務通稱「搖頭丸」有未檢出第二級毒品成分之情形者等語置辯；被告游又丞雖上訴主張綽號「麥當勞」者為其藥頭，惟嗣已不再主張。被告趙其昌另主張原審定其執行為有期徒刑10年，刑度顯超過其行為之不法內涵，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理，為避免責任非難過度評價及行為人預防需求，自有將各該宣告刑依比例調整之必要，是原審判決量刑過重，有違「責罰相當原則」等語。

（三）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

（四）按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，2005年8 月，第61頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加1 罪執行刑象徵性減1 月，加2 罪執行刑減2 月，加3 罪則執行刑減3 月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1 加1 等於2 ，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1 加1 還大於2 。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

（五）查原審判決已詳述被告趙其昌所辯不足採信，且逐一指駁，而無認事用法之不當，業如本院認定如前。且原審已詳予說明並非法定刑度較重，即必有情輕法重之情，且被告2 人所為對社會危害之深且廣，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，並而參酌被告趙其昌犯本案販賣第二、三級毒品之交易對象多達13人、犯罪次數合計達18次；被告游又丞犯販賣毒品罪次數合計達4 次，其等並無原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，所為不符合刑法第59條酌減其刑之規定。及審酌被告2 人明知毒品足以殘害人之身心健康，竟均本於營利之意圖，被告趙其昌分別如附表一編號1 至14多次販賣第二、三級毒品予或意圖予（指未遂部分）不同之買毒者，被告游又丞則於附表二編號1 至4 多次販賣第二、三級毒品予不同之對象，且被告趙其昌並於附表一編號14部分與陳思叡共同為之，另被告游又丞部分所販賣之毒品種類繁多，遍及甲基安非他命、搖頭丸、愷他命，顯戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕；惟念及被告趙其昌於偵查及本院審理中均已坦承犯行，並表悔意，犯後態度尚可，且其2 人之各次犯行獲利亦非豐厚，總計獲利非鉅，兼衡被告2 人各次犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一、二所示罪刑。且原審就如附表一各罪量刑，固然有不分數量、價格均判處同一量刑之情，惟就販賣剴他命部分已量處較輕之2 年8 月有期徒刑，且就數量、價格較重且多者，均同屬從輕量刑，例如編號10之4000元價格，是其他量刑即使統一，因有利於被告，尚無不當。又除被告游又丞如附表二編號6 所示之罪，經本院撤銷而須一併撤銷定其應執行刑部分不論外，就被告趙其昌部分，固然販賣毒品營利行為本屬營利犯性質，本質上即屬反覆實施相同犯罪之情，是定其應執行刑，自不能以機械性的算數相加，數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。定其刑期時，應再次對被告責任為之檢視，並特別考量其犯數罪所反映之人格特性，及與刑罰目的相關之刑事政策妥為裁量。惟查原審依毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之規範目的及被告趙其昌分次行為情狀，罪數共計18次，上述罪刑所反應出之人格特性，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵，而違反罪刑原則，惟原審並非以單純數字相加，否則以被告趙其昌合計將近有期徒刑50年，遠超出法定30年之上限，而定其應執行刑10年，就所犯18個罪刑及各宣告刑而言，已屬適當，而無明顯不合平等或比例原則之情。其等上訴均無理由，應予駁回。

二、檢察官上訴部分

（一）公訴意旨（略以）：

⒈被告黃米甄、陳献文、陳俊宇3 人與被告趙其昌均明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款、第3 款公告之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品MDMA與第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由趙其昌負責提供毒品、與買家聯絡並決定交易對象後，或由黃米甄負責接聽電話聯絡買家，再交由陳献文、陳俊宇、陳思叡（陳思叡業經檢察官以102年度偵字第21822 號提起公訴）或所屬不詳姓名年籍之小弟出面與買家交易之分工方式，於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之毒品種類、數量及交易價格，販售毒品予如附表一所示之人。嗣經警進行通訊監察，並於如附表一編號14所示之時、地，查獲陳思叡正欲販賣毒品與張博竣，並當場查扣第二級毒品MDMA33顆（總淨重9 公克，驗餘總淨重8.96公克）、第三級毒品愷他命5 小包（總淨重5.57102 公克，驗餘總淨重5.5705公克）。因認被告3 人分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒品罪嫌。

⒉被告游又丞知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二編號7 所示之交易時間、地點，以如該編號所示之毒品種類、數量及價額販賣第二級毒品予潘奕霖，並已完成交易，因認被告游又丞另涉有毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。另據98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於

所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號判例意旨參見，特別對於告訴人指訴之證明力有所限制。

（三）公訴意旨認被告黃米甄、陳俊宇、陳献文、游又丞分別涉犯上述罪嫌，無非以下述證據為其主要論據：

⒈被告黃米甄所涉附表一編號1 、2 部分：以被告黃米甄之供述、證人即共同被告趙其昌之證述、法務部調查局104年6 月23日之聲紋鑑定書，及如附表一編號1 、2 之相關證據欄所示之證據。

⒉被告陳俊宇所涉附表一編號4 部分：係以被告陳俊宇之供述、證人即共同被告趙其昌之證述，及附表一編號4 相關證據欄所示之證據。

⒊被告陳献文所涉附表一編號6 、7-1 、7-2 、9 、13部分：係以被告陳献文之供述、證人即共同被告趙其昌之證述，及如附表一編號6 、7-1 、7-2 、9 、13之相關證據欄所示之證據。

⒋被告游又丞所涉附表二編號7 部分：係以被告游又丞之供述、證人潘奕霖於警詢及本院審理中之證述、證人潘奕霖之指認紀錄表、此部分之通訊監察錄音及譯文。

（四）訊據被告黃米甄於原審固坦承其確實有代共同被告趙其昌接聽附表一編號1 、2 之通訊監察譯文所示之電話；另被告游又丞亦於原審固坦承其與證人潘奕霖確實有於如附表二編號7 之通訊監察譯文所示時間為該譯文內容之對話等情。惟被告黃米甄、游又丞均堅決否認有何共同販賣第三級毒品愷他命之犯行。另訊據被告陳俊宇、陳献文亦均堅決否認有何各該共同販賣第三級毒品愷他命之犯行。被告等均援用原審中之抗辯，被告黃米甄辯稱（略以）：接聽附表一編號1 、2 之102 年3 月17日之電話係因為當天趙其昌有其他事情無法接聽電話，故轉達如果有人打電話來就以譯文內容回應就好，且趙其昌也沒有跟我說這些電話內容是什麼意思，我也不曾在附表一編號1 之時間、地點把毒品送交給葉姿吟，葉姿吟指認有誤，我並無協助趙其昌販賣毒品等語。被告陳俊宇辯稱（略以）：我從未與趙其昌共同販賣毒品，且買毒者葉姿吟雖指認是我把毒品交給他，但該次指認距離起訴之時間已間隔1 年，且當時之指認程序有瑕疵，監聽譯文中也沒有我與買毒者間的對話，我沒有起訴書所指的販毒行為等語。被告陳献文辯稱（略以）：102 年6 月間我在高雄工作，不可能特地上臺北協助趙其昌販毒，附表一編號6 、7-1 、7-2 、9 、13之買毒者雖曾指認是我交付毒品，但該指認程序有瑕疵，且間隔起訴書記載交付毒品的時間已距離甚久，不能僅以指認者含糊不清的指認就認定我有與趙其昌一起販賣毒品愷他命等語。被告游又丞則辯稱（略以）：附表二編號7 這次並非販賣毒品給潘奕霖，而是因為潘奕霖反應之前向我買的毒品有問題，要向我換貨，故我才與潘奕霖有上述聯繫等情。

（五）關於如附表一之被告黃米甄、陳俊宇、陳献文所涉罪嫌部分：

⒈附表一編號1 、2 、4 、6 、7-1 、7-2 、9 、13之通訊監察譯文係由臺北市政府警察局刑事警察大隊就各該受監聽號碼於如上述編號之時間監聽錄得如各次對話內容，且上述如附表一（除編號1 、2 外）部分之對話內容確實係共同被告趙其昌與購毒者間之交易毒品對話等情，業經被告趙其昌於偵查、原審審理中自承在卷（參見偵17534 卷第319 、321 至323 頁、原審卷一第71頁、原審卷三第280 頁背面），並有如附表一所示之各購毒者之證述、指認紀錄表及各該通訊監察譯文（卷證位置詳附表一）及通訊監察書（參見偵17534 卷第125 至126 、129 至132 、133 至134 、143 至144 頁）與監聽錄音光碟（附隨卷之證物袋）在卷可證。且被告黃米甄確實曾於如附表一編號1、2 之通訊監察譯文所示時間接聽該等電話並與購毒者進行如譯文所示之對話內容等情，亦經被告黃米甄於原審中供承在卷（參見原審卷三第285 、294 頁背面），亦核與證人趙其昌分於偵查、原審審理中之證述相符（參見偵17534 卷第321 頁、原審卷三第173 頁背面）。且經檢察官選任法務部調查局鑑定，鑑定結果該記載譯文通話時間102 年3 月17日下午2 時4 分13秒之通話聲音與被告黃米甄聲調經比對分析結果兩者語音特徵相似，有該局104 年6 月23日鑑定書在卷為證（參見偵15940 卷第307 至310頁）。是堪信上述譯文之對話內容確屬毒品交易內容，且其中附表一編號1 、2 所示相符時間之電話內容確屬由被告黃米甄接聽等情屬實。

⒉又查，證人葉姿吟雖於警詢、偵查中證稱（略以）：我認識指認紀錄表編號2 之女子、長髮、身高約154 公分、皮膚略白，綽號叫莎莎，我只知道莎莎販賣愷他命，警方給我看的通訊監察譯文102 年3 月17日下午1 時59分24秒、102 年3 月17日下午3 時16分13秒、102 年3 月17日下午3 時20分7 秒之內容是我與莎莎在講愷他命毒品交易的事，我在信義區誠品書店1 樓大門口前交易，交易金額為500 元，是莎莎親自把毒品交付給我，我有將500 元給莎莎等語（參見偵15940 號卷第14至15頁），並於指認紀錄表指出編號2 被告黃米甄之照片即為「莎莎」等情，有該次指認紀錄表在卷可證。惟查，證人葉姿吟於審理中則改稱（略以）：很久以前我在夜店看過被告黃米甄，除此之外並無在其他場合碰過面或打電話給黃米甄，愷他命的來源都是人家送的，我打電話就有人送免費的過來等節（參見原審卷一第291 頁）。顯已與偵查中所證述，有與被告黃米甄於附表一編號1 之臺北市信義區誠品書店1 樓以500 元對價交易毒品之重要情節不符。又證人葉姿吟雖於原審曾證稱（略以）：我在警詢中說的是實話，就是在上述誠品書店1 樓大門口以500 元交易愷他命，就是莎莎親自交給我，一開始稱沒有接觸是在我感覺中沒有深入的接觸，我說免費是因為別人幫我代付的等語（參見原審卷一第291 至292 頁背面）。惟又查，證人葉姿吟於警詢、偵查中並未曾證稱毒品交易款項係由他人代付，且縱其上述證言表示沒有接觸確係指沒有深入接觸，則其在短暫交易毒品的過程並欠缺深入接觸之情況下，是否得於距離交易時間102 年3 月17日已間隔1 年2 月以上之103 年6 月11日警詢中指認其所稱之「莎莎」確為被告黃米甄，亦非無疑。另經證人即共同被告趙其昌於原審證稱（略以）：送毒品過去的都是男生等語（參見原審卷三第173 至174 頁）。是自難僅以證人葉姿吟上述多有瑕疵之證述認定其所指之「莎莎」及附表一編號1 之交付毒品之人為性別乃女性之被告黃米甄。

⒊再附表一編號1 、2 之對話內容固屬被告黃米甄與買毒者間之對話此客觀事實，尚無疑義。惟查，證人即共同被告，當時亦為黃米甄之配偶趙其昌先於偵查中證稱（略以）：我有請被告黃米甄幫我接電話，但她不知道內容，也不知道我在販毒等語（參見偵17534 卷第321 頁背面），嗣於原審審理中證稱（略以）：因為被告黃米甄不知道電話的內容，我只是單純請她幫我接電話等語（參見原審卷三第173 頁背面）。固然以其等當時為配偶關係，容有迴護被告黃米甄之合理懷疑。惟另佐以如附表一編號1 之通訊監察譯文顯示B 即葉姿吟與A 之對話對象於102 年3 月17日下午3 時16分13秒及後續同時20分7 秒接通之電話表示「B ：喂」、「A ：到了哦」、「B ：喂」、「A ：到了喔」、「B ：有有有，掰掰」、「A ：好」（參見偵15940 卷第20頁）等情，足認倘被告黃米甄僅受趙其昌所託傳達上述訊息，其確實無從就該內容得悉是否為與對方從事交易，甚或交易之標的為毒品愷他命。另查附表一編號2 之通訊監察譯文，該譯文中雖有確認對方位置及「我們認識那麼久了，以後一個就400 就好」、「你12嗎」、「就48」之對話內容，上述對話內容並嗣經證人賴政廷於警詢、偵查中證稱乃屬毒品交易之內容，業如前述。惟該對話內容亦難辨別交易標的為何，參諸被告黃米甄所辯（略以）：認識證人趙其昌時其從事禮品貿易，就是聖誕節或一些佈置的貨品這方面的生意等語（參見原審卷三第285頁）。是本案既無其他證據證明被告黃米甄於交談之際確實已知悉證人趙其昌上述電話聯繫內容洽商交易之標的為毒品愷他命，自難僅因證人趙其昌、賴政廷證稱該對話內容為毒品交易之結果，排除被告黃米甄於上述對話時其主觀上係認知證人趙其昌當時從事之禮品貿易事業，並受託轉達上述內容以完成證人趙其昌斯時之毒品以外交易之可能，既無積極且資致之證據，足認被告黃米甄於通話當時係基於與被告趙其昌共同營利販毒之犯意，而知情並參與販毒情節，基於罪疑唯輕原則，罪證如有疑問，應為有利被告有利之推定，僅能為被告黃米甄無罪之諭知。

⒋就被告陳俊宇部分：

⑴查證人即共同被告趙其昌固於偵查、原審中均證稱：我派去送毒品的人有陳俊宇、陳思叡，除了這兩個人以外沒有其他人等語（參見偵17534 卷第321 頁背面、原審卷三第174 頁）。惟證人趙其昌於原審則證稱（略以）：被監聽的門號都是我隨身攜帶使用等語（參見原審卷三第179 頁背面）。是如附表一編號1 至14之門號確屬證人趙其昌用以聯繫販賣毒品之情節無誤。而證人即附表一編號2 之購毒者賴政廷於警詢中證稱（略以）：除指認照片編號6 之人（即被告陳献文，此部分未經起訴）以外，該販毒集團還有2 個人跟我交易過，但我未從警方指認照片中看過等語（參見偵17534 卷第97至98頁）；另證人即附表一編號5 之購毒者洪舜發於警詢中證稱（略以）：警方提供的指認照片中，我記得我曾與編號2 （案外人范廷緯，未據起訴）、編號4 （即被告陳献文，此部分未經起訴）之男子交易過4 至5 次等語（參見偵17534 卷第74至75頁背面）；證人即附表一編號8 之購毒者吳政諭於警詢中證述（略以）：我之前在夜店玩的時候人家給我販賣毒品電話0000000000號，編號4 （案外人陳峙豪，未據起訴）之男子即販賣交付毒品愷他命給我的人等語（參見偵17534 卷第107 頁）；證人即附表一編號11之購毒者陳虢於警詢中證稱（略以）：照片編號2 （案外人陳峙豪）之男子就是與我交易之人，我都透過電話與販毒集團購買毒品，我打電話給他們，他們會以無號碼回電給我，是販毒的人騎摩托車前來交易現場，當面詢問再交易，都是編號2 之男子騎機車過來交易等語（參見偵17534 卷第79至80頁）。足認依上述各購毒者之證述可知，以同屬證人趙其昌自其掌握用以對外聯繫買賣毒品交易之電話號碼所接獲之電話並指派出去從事交易之人，並非僅被告陳俊宇、陳思叡等人，此所以上述購買毒品者所證述送毒之人多有非陳俊宇、陳思叡以外之數人，足見證人趙其昌證稱僅陳俊宇、陳思叡受2 人其指派送毒品等節，顯與事實不符。

⑵又證人葉姿吟於警詢中雖證稱：如附表一編號4 之該次交易係由指認紀錄表編號5 之男子交付毒品給我等語（參見偵15940 卷第16頁），而所稱編號5 之男子即被告陳俊宇等情，固有該次指認紀錄表附卷為證。惟查證人葉姿吟於原審則改稱（略以）：交易毒品時就是碰面就拿走了，至於我會不會記得1 年前與我交易過的人，要看情況，我在警詢時說102 年6 月10日（即附表一編號4 之時間）也是向莎莎買毒的這部分比較不正確，我今天回想起來可能是2 號（案外人陳峙豪）也可能是5 號親自交付毒品給我等語（參見原審卷一第294 至295 頁背面）。足見證人葉姿吟於103 年6 月11日製作警詢筆錄並為指認時，就其相距1 年前之交易毒品當日交付毒品之人是否為被告陳俊宇，已無法為肯定明確之證述。是自不能僅以證人趙其昌、葉姿吟有瑕疵之證述，證明被告陳俊宇即為參與附表一編號4 之交付毒品愷他命之行為人。

⒌關於被告陳献文部分：

⑴就附表一編號6 部分，證人即該次買毒者王郁霈於警詢中證稱：我所施用之愷他命是向莎莎購買，我是打電話給她，她會再以無號碼的電話回撥給我再跟我約地點購買毒品搖頭丸、愷他命，我記得我在102 年6 月11日最後一次購買毒品時，回我電話的是一位男生，但我不知他是誰，我只知道莎莎販賣搖頭丸、愷他命，莎莎會派一名男生騎摩托車過來我們約定的現場，當場詢問我要愷他命還是搖頭丸及數量，指認相片編號2 （案外人陳峙豪）、4 男子即是送毒品與我交易之男子，他們有當面跟我完成毒品交易等語（參見偵17534 卷第62至63頁），而被告陳献文確屬該次警詢由證人王郁霈指認製作指認紀錄表之編號4 男子等情，有該次指認紀錄表附卷為證（參見偵17534 卷第66頁）。證人王郁霈並於偵查中證稱（略以）：該次交易毒品給我的人應該是編號4 ，他有把安全帽脫掉，我是把錢直接交給對方，對方就會用夾鍊袋將毒品給我等語（參見偵17534 卷第271 頁背面）。且再於原審中確認其於警詢時之說法屬實（參見原審卷二第191 頁）。惟證人王郁霈於警詢時亦證稱：102 年開始我大約跟該販毒集團購買毒品搖頭丸5 次，每次送毒品過來的人都不太一樣，編號2大約送毒品過來跟我交易2 次，編號4 送毒品過來跟我交易3 次，從102 年3 月份開始買過愷他命8 次，每次送毒品過來跟我交易的人都不一樣，編號2 大約送毒品過來跟我交易約3 次，編號4 送毒品過來跟我交易約5 次等語（參見偵17534 卷第63頁）。是證人王郁霈既與共同被告趙其昌之販毒集團有多次交易，且每次送毒品給證人王郁霈之人均不同，自難排除其於附表一編號6 交易後已超過1年期間，尚可清楚分辨確實係由被告陳献文而非其他曾送毒品者為該次交易交付毒品之人。又證人王郁霈於原審雖證稱：因為我記得跟我交易毒品的人是短頭髮，在庭的被告陳献文比較像照片裡的人，但髮型不太一樣等語（參見原審卷二第191 頁背面），然細繹上述人之證述，係以其當初所指認之照片核對該次審理期日在庭之被告陳献文，而非以其自身之記憶確認在庭之被告陳献文是否為該次與之交易毒品者，而證人王郁霈指認被告陳献文之可信性既有前述可疑之處，自無從以該指認照片核對之本人即被告陳献文之結果，遽認被告陳献文即為該次參與販賣毒品情節之交付毒品予證人王郁霈之人。

⑵就如附表一編號7-1 、7-2 部分，證人即該2 次之買毒者李雨寰於警詢、偵查中固證稱：如附表一編號7-1 、7 -2之兩次毒品愷他命之交易都是同一男子騎機車與我交易，警方提供的照片編號5 是賣毒品愷他命給我的男子，他身材中等，身高約160 幾公分、皮膚略黑等語（參見偵17534 卷第91至94、258 頁背面），證人李雨寰於該次警詢中指認之編號5 之男子即為被告陳献文等情，亦有該次指認紀錄表在卷可證（參見偵17534 卷第95頁）。惟證人李雨寰於原審證稱（略以）：我在警察局作筆錄時，對於交易時間、地點、價錢、數量已經沒有印象，我是根據譯文及警方的引導加以回答，偵查中就照著講，當初我沒有在警察局講到交付毒品的人大致的特徵，是警察拿照片給我看，我就隨機說，我不太可能在警察局說的出來被告陳献文身高160 幾公分左右、皮膚略黑，所以可能是警察引導的，我只記得對方眼睛大大的，我不記得為何筆錄會這樣記載，我當時針對編號5 的人做指認可能是因為覺得他長的比較像印象中會販賣毒品的人，當時的想法是這樣，我也沒有注意到該紀錄表詢問事項三所記載犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認之人之中的這個訊息，身材應該是問筆錄的人先說，我才說的，身高160 幾公分應該也是配合警察說才說的，配合警察的原因是因為我沒有去過警察局，也沒做過筆錄，只想趕快把事情結束，在地檢署偵查庭陳述時我以為講的跟在警察局講的都是一樣這樣就結束了，我只是刻板的認為好像要這樣，現在有不同的說法是因為我覺得我沒有辦法讓自己有機會去錯怪任何人，我不確定買到的兩次毒品都是同一人交付，也不記得第二次交付毒品給我的人長什麼樣子，就連住家旁邊便利商店的人我也不會記得，沒有人要求我在本案要如何作證或回答（參見原審卷三第182 、183 至184 、185 頁）。顯見證人李雨寰當時於警詢中指認被告陳献文之過程，並非係按其記憶中交付毒品者之特徵、樣貌、身形所為，僅係出於其他原因為任意指認，甚且不排除受司法警察引導所致。是亦難僅以證人李雨寰上述警詢、偵查中之證述及指認紀錄表即就此部分為對被告陳献文不利之認定。

⑶就附表一編號9 部分，證人即該次買毒者田智凱雖於警詢、偵查均證稱：附表一編號9 之該次譯文就是交易毒品之事，我只有跟趙其昌買過1 次毒品，送毒品給我的人就是指認紀錄表編號6 之男子，我對指認紀錄表編號6 之人比較有印象，是他送毒品來給我等語（參見偵17534 卷第102 至103 、276 至278 頁），並於原審證稱（略以）：警察給我看6 個人的照片，我憑印象作指認，我在警詢中講的交易過程實在，在庭之被告陳献文就是這次毒品交易他拿毒品給我的人等語（參見原審卷二第125 至126 、12 9頁背面）。且證人田智凱於警局所製作之指認紀錄表編號6 之人即為被告陳献文等情，有該次指認紀錄表附卷可證（見偵17534 卷第104 頁）。惟查證人田智凱亦於同次警詢中證稱：我只記得送毒品來給我的人身高不高等語，並於原審審理中尚證稱（略以）：如果曾經跟我見過面的客人在1 年內拿照片給我看，我多少會有印象，但還是不確定，警察當初給我看的就那幾張照片叫我對有印象的人做指認，其實因為時間有點久了，所以我現在也說不出五官特徵，警察給我看的照片就只有指認紀錄表的6 個人照片，警察有說印象中這6 個人，就叫我指認等語（參見原審卷二第126 至129 頁）。是足認證人田智凱於該次指認被告陳献文時，其自述僅記得與其交易之人之特徵為身高不高，並無陳明其他特徵，而認紀錄表中亦僅顯示被指認者之照片，未具身形之特徵可供證人田智凱指認，並於審理中證稱對於1 年內見過面的客人照片雖有印象但仍不確定，且再度表明無法描述受指認者之五官特徵等情，證人田智凱於103 年6 月20日製作警詢筆錄與指認時，距離該次買受毒品之102 年8 月14日已屆滿10月，自無從僅以證人田智凱已有不確定之印象，認定被告陳献文即為該次將毒品交付證人田智凱之人。

⑷就附表一編號13部分，證人即該次買毒者李雨蒼雖於警詢、偵查中證稱：102 年8 月15日之3 監聽譯文就是毒品交易，是在大直北安路上的麥當勞交易，該男子騎機車與我交易，警方提供之指認照片編號5 即檢察官提供之指認紀錄表之照片編號6 之男子即是與我交易之男子，該男子身材中等，身高約160 幾公分跟我168 公分差不多，皮膚略黑，比我胖等語（參見偵17534 卷第87至88、253 至254頁），且證人李雨蒼於警局所製作之指認紀錄表編號5 即為被告陳献文等情，亦有該次指認紀錄表在卷可憑（參見偵17534 卷第90頁）。惟查證人李雨蒼於原審審理中翻異前詞證稱（略以）：指認紀錄表上之人是警察給我看很多張照片，看了2 、3 輪，我就隨便點了1 個，雖然我在偵訊時也說是編號5 之人，但警察給我指認時我印象也有點模糊，我現在確定那時候是亂指的，我真的不確定有沒有見過在庭的陳献文等語（見原審卷二第131 至132 、133頁背面）。是證人李雨蒼於上述警詢中指認時既已印象模糊，該指認紀錄表亦無臉部以外之身形特徵可供證人李雨蒼交互比對，且所陳列6 張照片中確屬被告陳献文之供指認照片色澤偏黑，亦無法排除證人李雨蒼係以膚色再度於偵查中指認被告陳献文為送毒者之可能，且其於審理中親見被告陳献文本人，並可當庭比較當時送毒者之外貌、身形等個人特徵時，反而證稱無法確定，是自難僅以證人李雨蒼於警詢、偵查中之指認，遽認被告陳献文即為該次按照被告趙其昌指示將毒品交付與證人李雨蒼之人。

（六）關於附表二編號7被告游又丞罪嫌部分：

⒈附表二編號7 部分之通訊監察譯文係由臺北市政府警察局刑事警察大隊就該受監聽號碼於上述編號之時間監聽錄得此次對話內容，且該門號確實為被告游又丞所持用，且對話內容係其與證人潘奕霖間之對話等情，業經被告游又丞於警詢、偵查及本院審理中均供陳明確（參見偵15940 卷第40、261 至262 頁、原審卷四第46頁），亦與證人潘奕霖於警詢、原審審理中之證述相符（參見偵15940 卷第68至69頁、原審卷四第39至40頁），上情堪信屬實。

⒉經查，證人潘奕霖固曾於警詢時證稱：102 年9 月29日之8 通譯文都是在講毒品交易之事，上述話內容有完成交易，我只有向阿徹購買安非他命等語（參見偵15940 卷第68至69頁），並經證人潘奕霖指認阿徹即為被告游又丞等情，有指認紀錄表為據（參見偵15940 卷第71頁）。惟證人潘奕霖於原審審理中翻異前詞證稱（略以）：「我有印象102 年9 月29日的時候就是我向被告游又丞拿的毒品用了沒有感覺，想要換，故跟被告游又丞詢問能不能更換，但我不確定有沒有在這天向被告游又丞拿到安非他命」、「見到面之後，被告游又丞說沒有東西，所以就沒有拿到東西」等語（見原審卷四第39至40頁背面）。就其欲更換毒品之情節於警詢中則隻字未提，足見證人潘奕霖對於該日究竟本於何等原因、有無自被告游又丞處因交易取得毒品等節，前後證述明顯出入。證人潘奕霖於原審審理中尚證稱：「我當初會在警局說有與被告游又丞在中國信託門口交易1,000 元是因為談話內容看起來有提到1,000 元，但實際見面以後的情況以審理中說的為準」、「以通聯紀錄來看，我沒有印象有見面，通聯說還沒有下班，如何見面」等語（參見原審卷四第40、42頁背面）。參以本次通訊監察譯文之對話內容，係由證人潘奕霖於102 年9 月29日上午6 時47分33秒傳簡訊予被告游又丞，先確認被告游又丞是否人在臺北，並表示「上次跟你拿的用了沒啥感覺，想換」，並於最後簡訊兩則係由被告游又丞表示「你人在哪裡？！幾點來重新路2 段的中國信託找我呢？」，證人潘奕霖覆以「還沒下班」等節（參見偵15940 卷第137 至138 頁）。於上述簡訊後，雙方即無其他通話過程，足見證人潘奕霖確實係因其對於先前向被告游又丞取得之毒品品質有疑，遂主動開啟本次對話，然雙方最後並無確定見面之時間、地點之談話內容，僅以「還沒下班」為對話結尾，是上情與證人潘奕霖於警詢中證言，顯有不符，並與證人潘奕霖於審理中證述，其係因對於交易品質有疑，才要約被告游又丞見面，嗣因其未下班始未完成本次會面等情較為一致，應堪採信，自難認被告游又丞除附表二編號4 與證人潘奕霖間之交易以外，尚有附表二編號7 之另行販賣毒品之情節。此外，被告游又丞固於原審供稱：編號7 這次有與證人潘奕霖一包換一包（見原審卷三，第228頁、原審卷四第45頁背面）。惟據證人潘奕霖於原審審理中明確證述（略以）：如附表二編號4 之毒品真的用完了，在102 年5 月12日至102 年10月1 日之間不確定是否有跟被告游又丞買過2 次毒品，時間、次數都不確定，在此期間印象中我有再拿過毒品，但我的毒品來源除了被告游又丞以外，還有其他人等語（參見原審卷四第39至40、42頁）。是難僅以被告上述單一自述有換毒品之情節，及證人潘奕霖上述不確定之證述，遽認被告游又丞有何與附表二編號7 部分同屬一行為並足以構成有罪之情，附此敘明。

（七）綜上所述，依卷內事證綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告黃米甄於附表一編號1 、2 部分有接聽聯繫販賣毒品之電話，並於編號1 部分配合指示送交毒品愷他命，及被告陳俊宇有於附表一編號4 所示之時間、地點送交毒品愷他命，與被告陳献文有於附表一編號6 、7-1 、7-2 、9 、13所示之時間、地點送交毒品愷他命予各買毒者，及被告游又丞於附表二編號7 部分另有販賣毒品予證人潘奕霖等證明程度。本案既不能證明被告黃米甄、陳俊宇、陳献文、游又丞上述各該部分之犯罪，即應為被告4 人就上述各該部分無罪之諭知。

（八）檢察官上訴意旨（略以）：

⒈被告黃米甄既坦承有代共同被告趙其昌接聽如判決書附表一編號1 、2 之通訊監察譯文所示之電話，卻認定被告黃米甄可能不知交易之內容為毒品而為被告黃米甄無罪之諭知，此與證人賴政廷於偵查中之證言，可證賴政廷認識被告黃米甄的原因就是要向被告黃米甄購買毒品愷他命而已。且從通話內容觀之，係對於交易細節之討論，如果雙方不知道交易之標的為何，如何討論？另判決書附表一編號1 部分，證人葉姿吟不論偵查中或審理中均明確指認被告黃米甄就是販賣愷他命之人，雖其於審理中曾在交互詰問初時，短暫翻異陳稱沒有買愷他命，其打電話就有人送免費的來等語，顯然是因被告等人在場，礙於壓力或者有心迴護而為之虛偽證言，且嗣即改稱：其在警詢所說的是實話等語。又被告趙其昌一肩扛下兩次販毒責任，就是在迴護其配偶即被告黃米甄，所言乃迴護被告黃米甄而已，毫無證明力可言。就被告陳俊宇部分（略以）：原審以有其他藥腳指證有陳俊宇、陳思教以外之人亦受指派送毒品，認被告趙其昌證稱僅陳俊宇、陳思叡受其指派送毒品等節並不實在等語。惟查，縱然有其他人受指派送毒，被告趙其昌不願意供出，亦不過是因為不想再供出其他人，再有他人成為被告如此而已，但可肯定者為，在其如此迴護送毒者之情緒下，仍一再指陳「陳俊宇確實為其送毒品」，如此堅定而一致之證詞，原審豈可視而不見。再者，證人葉姿吟在警詢及偵查中均明確證述於102 年6 月10日交付毒品之人為被告陳俊宇，且於審理中亦表示「其在警詢中證稱編號5 （即被告陳俊宇）親自交付毒品給其等語是屬實」，而審理中之詰問程序中已是105 年4 月20日，證人葉姿吟在事隔近3 年之後，證述「我今天覺得可能是2 號也可能是5 號」，亦為人之常情，怎可以此證述，遽完全推翻證人葉姿吟之證述，是原審之判決自有違背經驗法則與論理法則。被告陳献文部分（略以）：判決書如附表一編號6 部分，經證人王郁霈於警詢、偵查、審理中歷次一致之供述，原審吹毛求疵認為證人王郁霈之證詞不可採；判決書附表一編號9 部分，經證人田智凱於警詢、偵查、審理中歷次一致之供述，原審亦吹毛求疵認為證人王郁霈之證詞不可採；判決書附表判決書附表一編號7-1 、7-2、9 部分，證人李雨寰、李雨蒼2 人為兄弟，2 人於警詢及偵訊分別製作筆錄卻不約而同證稱送毒品之人為「被告陳献文」，審理時分為2 次詰問，2 人異口同聲翻稱「在警局均是隨便指認一個人」，而證人李雨寰、李雨蒼與被告陳献文並無恩怨仇隙，應無虛構事實陷害被告之動機，若確有隨意指摘之情事，大可於偵查中經檢察官傳喚時翻供，惟證人二人在偵訊中之陳述亦與警詢時相符，且未陳明警詢時之陳述有何不當，並願在偵查中具結負責，足見證人兩人在警詢及偵訊中證述應屬真實。又該4 人與被告陳献文均無任何故舊恩怨，卻同聲指證被告陳献文就是送毒品之人，原審竟將證據割裂拆解，而未審酌卷內所有相關證據，綜合判斷證人之證詞可信度，亦未考量本案篩選剔除多數監聽譯文，從中抽絲剝繭而取得證人具結之供述之困難，實屬判決理由不備。就被告游又丞部分（略以）：查證人潘奕霖於警詢證稱該次有購買毒品，且該次譯文顯示雙方非常密集聯繫相約見面，被告游又丞並於審理中自承此次雙方有見面，且有交付毒品，原審徒以證人潘奕霖於審理中翻供，連被告之陳述均全盤否定，其認定事實自有違背論理法則等語。

⒉另被告趙其昌雖坦承犯行，惟對於其他共犯部分，曲迎附和其等辯解之詞，難認其犯後態度良好，顯無真心悔過之意，被告游又丞坦承部分犯罪，惟多做辯解，亦難認其犯後態度良好，是原判決僅分別判處如判決書附表一、附表二之刑度，量刑顯然過輕，與原審判決意旨有違等語。

（九）惟查原審判決已對於被告黃米甄、陳俊宇、陳献文、游又丞諭知無罪部分，逐一分析指駁檢察官所提出之證人證言，前後有所矛盾，甚且翻異前詞部分如前。販賣毒品罪刑何其嚴重，檢察官既倚賴證人即各購毒者之證言，自應確保其等於法院審判中能為與審判外一致之陳述，否則審判外所為未經被告對質詰問之證言，如與審理中之證言有異，尤其就重要的交易事項多所不一，且通訊監察譯文亦非無其他合理懷疑可能非指毒品交易之對話，自不能據此驟斷如此嚴苛刑罰之犯行。此外，就被告陳俊宇、陳献文部分，證人等均指出尚有其他送毒品前來之人，證人於審判中亦難以明確指證被告等確為送毒之人，就被告游又丞部分，證人未能明確指證購買毒品之時地，對於犯罪事實之認定自有重大欠缺，在此等證言前後難以一致或不明確之情，且有合理懷疑尚有他人所為，基於罪疑唯輕，如對於被告等是否有此犯行，尚有合理懷疑尚難褪除，自僅能為被告等有利之認定。此外，復無其他積極證據足認被告等有公訴意旨所指之犯行，是原審判決認事用法結論尚無違誤，檢察官此部分上訴尚無理由，應予駁回。另檢察官所指被告趙其昌犯後態度不佳，多所迴護其他共犯被告，惟既經本院認定並無檢察官所指共犯之情下，即不能以被告趙其昌有利其等共犯之證述，即謂其犯後態度不良或並無悔意等情。而原審對於趙其昌如附表一所示各罪之量刑並無違法失當之處，業如前述，是檢察官此不部指摘量刑過輕，亦難認有理由，亦應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第17條第2 項，刑法刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。