臺灣高等法院107年度上訴字第1098號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1098號

上訴人

即被告

李耀宗

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第320號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李耀宗明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，接續於民國106年1月8日、10日某時許，在新北市五股區某超商前，以新臺幣（下同）2萬元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「左手」之成年男子（下稱「左手」）購買第二級毒品甲基安非他命共計3包，其後即隨身攜帶電子磅秤、藥鏟，擬供分裝販售第二級毒品甲基安非他命並供己施用。嗣於106年1月15日18時58分許，陳賢輝以行動電話（號碼不詳）發送LINE通訊軟體訊息至李耀宗所持用行動電話門號0000000000號（含遠傳SIM卡1枚）聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方相約在新北市○○區○○里街00號慈護宮前交易，由李耀宗自其購入上開3包第二級毒品甲基安非他命中分裝出1小包（重量不詳）交予陳賢輝，且收取現金500元而完成交易離去。迨於106年1月17日13時30分許，李耀宗因將所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車停放在新北市○○區○○街00號前，擋住該處出入口，遭途經該處之巡邏員警透過電腦查詢該車為逾檢註銷車輛，乃要求李耀宗告知其相關證號供查詢以便開單告發，詎李耀宗竟乘員警不注意時，迅速逃離現場，旋為警當場逮獲，扣得李耀宗所有如附表編號1至10所示之物及如附表編號11至13所示第二級毒品甲基安非他命（如附表編號11至13所示第二級毒品甲基安非他命，為李耀宗自行施用並賣出上開第二級毒品甲基安非他命予陳賢輝後所餘數量，驗餘淨重詳見附表編號11至13所示），方查悉上情。

二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告李耀宗、辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第185至186、238至239頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均稱沒有意見而未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第185至186、239至243頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第183至184、186、237、244至246頁），證人陳賢輝於警詢、原審亦證稱確於上開時、地以前述價格與被告交易第二級毒品甲基安非他命等情明確（見訴字卷二第175至180、325至333、366至382頁），且經證人即本案承辦員警邱俊傑（見訴字卷一第289至302頁）、張金賢於原審證述（見訴字卷一第355至360頁、訴字卷二第155至162、166、361至365頁）證述在卷，復有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、現場照片、扣押物品照片、遠傳資料查詢、基隆市警察局106年12月4日數位證物勘察報告、LINE通訊軟體對話照片截圖及提取紀錄等可佐（見偵字卷第7至10、24至30頁、訴字卷一第83、85、99、189至194頁、訴字卷二第7至29、181至202、211、403至407頁），此外，並有如附表所示之物扣案可證。再如附表編號11至13所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院106年3月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、106年4月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書、106年3月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書等在卷可考（見偵字卷第67至68、88頁），足認如附表編號11至13所示之物均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品無訛。是被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告有事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，顯見被告所為前開犯行，主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖。是被告自白係意圖營利而為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，核與常情不悖，堪認其就前揭毒品交易，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院96年度台上字第3551號、第5530號判決意旨參照）。如意圖營利而販入毒品後，第一次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。其第二次以後即以其售賣行為是否既遂，論其販賣毒品既遂或未遂（最高法院96年度台上字第5030號、98年度台上字第3108號、第3885號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而著手販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題）（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、101年度台上字第5762號、102年度台上字第448號、第617號、第597號、第1217號判決意旨參照）。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)起訴書犯罪事實欄固載被告於106年1月間，在不詳地點，以2萬元價格販入第二級毒品甲基安非他命2次共3包（分別淨重7.4513公克、14.7875公克、32.2114公克），惟未及販出即為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，且未記載被告於前開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳賢輝既遂之事實，然本院就此部分仍得予以審理，分述如下：

1.被告於本院準備程序時稱：我用兩萬元購入的3包甲基安非他命內從其中拿出一部分出來自己施用，還有賣給陳賢輝1次，我自己用了很多次，次數不記得了；我是分兩次購買毒品，共兩萬元，是跟同一個人買的，地點是在五股的超商前面，路名我不記得，除了陳賢輝以外，沒有再賣給其他人等語（見本院卷第184頁），足見被告以2萬元價格分2次購入第二級毒品甲基安非他命3包，本院爰依此認定被告購入第二級毒品甲基安非他命之地點及價格。另起訴書犯罪事實欄既載被告販入3包第二級毒品甲基安非他命，未及販出即為警查獲，故起訴書所載該3包第二級毒品甲基安非他命，顯不包括被告已出售予證人陳賢輝之該包第二級毒品甲基安非他命重量，先予敘明。

2.起訴書所載被告販入第二級毒品甲基安非他命之數量，固未包含被告販賣予證人陳賢輝之該包第二級毒品甲基安非他命重量，然揆諸被告前開供述，堪認被告原先所購入之第二級毒品甲基安非他命本即包含該包販售予證人陳賢輝之第二級毒品甲基安非他命在內。是該包販售予證人陳賢輝之第二級毒品甲基安非他命，與起訴書所載被告販入第二級毒品甲基安非他命犯行部分，顯有事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院應予審酌。

3.按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告於前開時、地2次販入第二級毒品甲基安非他命之時間分別為106年1月8日、10日，時間相近，販入地點均係在新北市五股區某超商前，且係向同一人販入，毒品種類復均為第二級毒品甲基安非他命，應以接續犯論之。

4.起訴書雖未記載被告販賣第二級毒品甲基安非他命1包予證人陳賢輝之情節，然查：

(1)原審公訴檢察官於107年1月11日原審審理時當庭補充犯罪事實為「106年1月『16日』下午7時許被告李耀宗在新北市金山區金包里街16號慈護宮前將販賣甲基安非他命1小包價值500元販售與陳賢輝」（經審閱證人陳賢輝上開證述內容及核對全案卷證資料，犯罪時間應為106年1月15日19時許，原審公訴檢察官上開補充事實容有未合），並更正起訴書犯罪事實欄第1段第8行所載第3包的淨重「32.2114公克」為「34.2114公克」，及更正起訴書所載法條為「毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪」等語明確（見訴字卷二第383頁）。

(2)參諸本院107年6月14日準備程序時就起訴書原記載之第二級毒品甲基安非他命似乎不包含被告販賣予證人陳賢輝之該包第二級毒品甲基安非他命在內，請在庭之檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官稱：時間應該是相符，被告承認是從取得的3包裡面取出1包賣給陳賢輝應該是可信的，因為起訴時並不明確，只有用扣得的甲基安非他命作為認定等語（見本院卷第184頁）；被告供稱：我用兩萬元購入的3包甲基安非他命內從其中拿出一部分出來自己施用，還有賣給陳賢輝1次等語（見本院卷第184頁）；辯護人亦稱：因為起訴時沒有查獲陳賢輝，所以起訴書是起訴販賣未遂，後來才查獲陳賢輝，所以是同一件事情，應該是在起訴範圍內等語（見本院卷第184頁），均認起訴書所記載之犯罪事實，與被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳賢輝之事，並非二事。

(3)據上，起訴書雖僅記載被告於106年1月間以2萬元價錢，向真實姓名、年籍均不詳之某成年男子販入第二級毒品甲基安非他命2次共計3包（分別淨重7.4513公克、14.7875公克、32.2114公克），並隨身攜帶電子磅秤、藥鏟欲供販售兼自己施用，惟未及販出即為警查獲，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。然因本案起訴時僅以扣得之第二級毒品甲基安非他命作為起訴犯罪事實，嗣於原審審理時知悉被告有從其所販入3包第二級毒品甲基安非他命中分裝出1小包售予證人陳賢輝，原審公訴檢察官乃於原審更正、補充犯罪事實及起訴法條如上，並經原審、本院於審判程序踐行罪名告知程序，無礙於被告訴訟上防禦權及辯護人辯護權。而該包販售予證人陳賢輝之第二級毒品甲基安非他命，與起訴書所載被告販入第二級毒品甲基安非他命部分，顯有事實上一罪關係，業如前述，參諸被告販入上開第二級毒品甲基安非他命後所為售賣予證人陳賢輝之行為，既屬販入後首次賣出行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認販入、賣出此二舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳賢輝之所為，與前開起訴部分有接續犯之關係，亦為起訴效力所及，本院應予審酌。又既遂、未遂為犯罪之樣態，因均適用相同之法條，不涉及罪名之變更，是檢察官就此部分犯行，固以販賣第二級毒品未遂罪起訴，本院審理結果，認應成立販賣第二級毒品既遂罪，自毋庸變更起訴法條（最高法院98年度台上字第3274號、96年度台上字第5365號、第6743號判決意旨參照）。

5.至有關被告上開手機內之案外人陳君天、許翔鈞經警通知到案說明陳稱有向被告購買第二級毒品等節，固據證人張金賢於原審證述在卷，然此部分並未經檢察官載明於起訴書犯罪事實欄，亦無證據證明與本案有事實上或裁判上一罪關係，顯與本案無關，本院無從予以審理，一併說明。

(四)被告前(1)因施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以97年度訴字第144號判決處有期徒刑7月（共3罪）、4月（共3罪），應執行有期徒刑1年2月確定，(2)因施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以97年度訴字第482號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；(3)因施用第一級毒品罪，經原審法院以97年度訴字第807號判決處有期徒刑7月確定；(4)因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第117號判決處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定；(5)因竊盜案件，經原審法院以97年度基簡字第538號簡易判決處有期徒刑5月確定，嗣上開各案件再經原審法院以98年度聲字第107號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱甲群組）。再(1)因施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以97年度訴字第1105號判決處有期徒刑7月（共3罪）、3月（共3罪），應執行有期徒刑1年10月確定；(2)因施用第一級毒品罪，經原審法院以97年度訴字第1620號判決處有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定，嗣該2案件再經原審法院以98年度聲字第108號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙群組）。前開甲、乙群組案件接續執行，於101年1月16日因縮短刑期假釋出監，惟被告於假釋期間再犯施用第一級毒品罪，經原審法院以101年度訴字第852號判決處有期徒刑8月確定，上開假釋並經撤銷而應執行殘刑1年2月16日，此等案件接續執行，於103年11月6日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第82至120頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(五)被告有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。又所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第17條第2項所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。是偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白，仍屬偵查中之自白（最高法院107年度台上字第904號判決意旨參照）。

2.查臺灣基隆地方檢察署檢察官於106年1月17日以被告供述、扣案毒品、手機、電子秤、LINE通訊軟體對話資料等為據，認被告有刑事訴訟法第101條第1項第2款、第3款羈押事由而向原審法院聲請羈押被告，被告於原審羈押訊問時供稱：我承認檢察官聲請的事實，買來後我打算用1,000元1個單位賣出，1單位就是1公克，打算用的代號女生是代表安非他命，1張是代表1,000元等情（按羈押聲請書所載犯罪嫌疑事實為被告意圖販賣而持有第二級毒品），有卷附臺灣基隆地方檢察署檢察官106年1月17日基檢聲押字第6號羈押聲請書、原審法院106年1月17日訊問筆錄等可參（見聲羈字卷第1、18頁反面至第19頁），依上開說明，偵查中檢察官向法院聲請羈押，被告於法官訊問時所為之自白，仍屬偵查中自白，是被告於偵查中實已自白有「意圖販賣而持有第二級毒品」甲基安非他命犯行。再被告前於警詢、檢察官偵查時固否認販賣第二級甲基安非他命犯行，然於警詢、檢察官偵查時均未就被告是否於106年1月15日曾販賣第二級毒品甲基安非他命予「陳賢輝」一事加以詢問、訊問（見偵字卷第4至6頁反面、第35至36頁反面、第45至47頁，偵字卷內所附LINE通訊軟體對話內容照片，均與被告於106年1月15日販賣第二級毒品甲基安非他命與陳賢輝一事無關），迄原審審理時方知悉被告於106年1月15日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳賢輝，是檢察官顯未就被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳賢輝之事加以偵訊，揆諸前開說明，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，被告既於本院自白坦承本案販賣第二級毒品犯行，已合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑，並依法先加後減。

(六)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。次按毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑；是其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。

2.被告雖於警詢供稱：我毒品是向左手（台語發音）在新北市五股區某間統一超商購買，左手正名我不知道，我只知道他住在五股一帶，我不知道正確地址為何，該男子年約40歲上下，身形為中等身材、短髮，都是他主動打電話找我的，他的電話號碼是0000000000號等語（見偵字卷第5頁反面至第6頁），於偵查、原審亦供稱其毒品來源為「左手」等情。惟經本院函詢新北市政府警察局金山分局及臺灣基隆地方檢察署有否因被告供述而查獲其他正犯或共犯，臺灣基隆地方檢察署函覆稱：本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯；新北市政府警察局金山分局亦檢附員警職務報告，函覆稱：「…本案無其他積極事證可用以佐證不詳年籍之男子確有販賣第二級毒品安非他命予李嫌之事實，故無法繼續追查」等語，有臺灣基隆地方檢察署107年6月26日基檢宏業107偵2543字第1079015678號函、新北市政府警察局金山分局107年7月2日新北警金刑字第1073452831號函及檢附職務報告等在卷為憑（見本院卷第202、207至208頁），足見本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(七)被告有刑法第59條規定適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。查被告所為販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第二級毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，行為應予非難，然被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金僅500元，足見被告實際販售出之第二級毒品甲基安非他命數量甚微，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣第二級毒品之大盤或中盤商，因認其販賣毒品行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，本院認倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案販賣第二級毒品犯行，酌減其刑，並依法再遞減之。

四、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定據以論罪科刑，固非無見。然查：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院已對本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳賢輝之犯行坦承不諱，堪認已有悔悟之心，是其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當；(2)再被告有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，且被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最低度刑仍屬情輕法重，均如前述，原審未及引用毒品危害防制條例第17條第2項，亦未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，即有未洽；(3)原判決認本案有多數沒收之情形而援引刑法第40條之2第1項規定，尚有違誤（按刑法第40條之2第1項應係就所犯為數罪，而數罪均有沒收時所為之規定，非係指犯1罪而沒收多項物品之情形，故本案無刑法第40條之2第1項之適用），另原判決贅引刑法第2條第2項，亦稍有微瑕。被告以其坦認犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，且有刑法第59條規定適用為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有前述違誤，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦危害社會治安，所生危害非輕，惟念及被告於本院坦承犯行，犯後態度尚佳，已有悔意，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、販賣第二級毒品甲基安非他命之數量尚少、獲利非鉅，國中畢業之智識程度、入監前做水電，每個月收入至少5、6萬元之生活狀況（見本院卷第188頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收

1.刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

2.又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。

3.經查：

(1)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號11至13所示第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重各詳見附表編號11至13所示），為查獲之第二級毒品，核屬違禁物，除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，包裝前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，均併依前開規定諭知沒收銷燬之。另上開毒品取樣鑑定耗失部分，無庸沒收銷燬，附此敘明。

(2)扣案如附表編號1所示電子秤1個、編號3所示藥鏟1支、編號4所示三星廠牌行動電話1支（含附表編號6所示門號0000000000號SIM卡1張）均為被告所有，且各為被告秤重測量販賣第二級毒品甲基安非他命數量所用之物、供被告聯繫販賣第二級毒品對象所用之物等節，均經被告於原審供陳明確，屬販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

(3)被告為本案販賣第二級毒品犯行，因而取得價金500元，雖未扣案，然此既為被告犯販賣第二級毒品罪所得財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(4)至扣案如附表編號2所示吸食器1支、編號5所示臺灣大哥大SIM卡1張及編號7至10所示之物，均無積極證據可證與本案有關，均不予諭知宣告沒收，一併說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。