臺灣高等法院107年度金上訴字第20號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第20號

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張清立

即被告

何添富

上二人選任辯護人

林威伯律師

上訴人

即被告

陳信志

即被告

王本治

即被告

蔡士明

即被告

黎世鑫

上四人選任辯護人

楊子莊律師

上訴人

即被告

李阿却

即被告

劉明珠

被告

趙苡均

上三人選任辯護人

葉光洲律師

　　　　　　曾明馨律師

上列上訴人因被告證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度金訴字第4號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第10273號、104年度偵字第4761號、105年度偵字第2233號；併辦案號：臺灣南投地方檢察署檢察官106年度偵字第859號、臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第12407號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張清立係香港International Investor & IFA Platform公司（亞洲資訊聯合服務中心，下稱IIIP公司）負責人兼總經理，並在我國設立百福資產管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號7樓之12；民國96年改名藏倉生活事業有限公司，負責人變更為陳信志），且印製名片對外自稱百福資產管理顧問有限公司總經理。陳信志係IIIP公司法人暨國際事業部總經理，且擔任百福資產管理顧問有限公司董事、法人暨國際事業部總經理、國際事業部副總，並印製相關名片對外自稱；復擔任藏倉生活事業有限公司負責人。張清立、陳信志以IIIP公司在臺灣地區代理美國加州Velocity Investment Group,Inc.（下稱美國VIG公司，別名富騰投資集團，負責人為華裔男子Wan Yin-Nan，中譯名：王鷹男，別名：Michael Wang，其年籍不詳）自94年6月5日起陸續發行的「Bio Profit Series」（BPS，下稱百福系列基金）投資不動產抵押貸款債券憑證名義，在臺北、桃園、新竹及苗栗等地區招攬民眾投資，並在各地設立IIIP公司之地區服務中心。王本治原為鴻福國際顧問有限公司（址設臺北市○○區○○路000號6樓之6）負責人，於99年間因違法銷售境外「百福1號」基金，經臺灣臺北地方檢察署以99年度偵字第2051號為緩起訴處分後，即於101年5月1日解散鴻福國際顧問有限公司，並在原址改為IIIP公司臺北服務中心，自稱百福藏倉公司鴻福會館之負責人，復指示各地執行長不再設立顧問公司，均更名為IIIP公司之各地服務中心；其並擔任IIIP公司臺北服務中心（址亦設臺北市○○區○○路000號6樓之6）執行長。李阿却係IIIP公司桃園服務中心（址設桃園市○○路0000巷0之0號3樓）執行長；劉明珠為李阿却之妻。蔡士明係兆福資產管理顧問有限公司負責人，擔任IIIP公司新竹服務中心（址設新竹市○○路000號1樓）執行長；黎世鑫係IIIP公司竹北服務中心（址設新竹縣○○市○○○街000號7樓之1）執行長；何添富係頭份服務中心（址設苗栗縣○○鎮○○路00號）執行長；王家閱（原名王煌明，業經臺灣南投地方法院另案判處罪刑確定）係南投服務中心（址設南投縣○○鎮○○路00號）執行長；陳慶隆為IIIP公司之獨立財務顧問，負責向投資人介紹IIIP公司百福系列基金商品（業經原審另案判處罪刑確定）。

二、張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富、王家閱與陳慶隆等人均明知IIIP公司代理銷售美國VIG公司所發行之「BIO Profit Series I」（為美國高收益不動產抵押債權投資憑證，簡稱：BPS I，下稱「百福1號」，可分為固定配息型6年期與10年期2種【最低投資金額為美金2,5000元，6年期年配息8％，按季配息2％，10年期年配息9％，按季配息2.25％】及期滿領回型【最低投資金額為美金10,000元，6年期期滿領回本息共177％，10年期期滿領回283％】）、「BPS II」（下稱「百福2號」，為期滿領回型，最低投資金額為美金30,000元，10年期滿可領回本息280％）、「BPS III」（下稱百福3號，為固定配息型，最低投資金額為美金30,000元，10年期第3年起年配息13％，按季配息3.25％）、「BPSⅤ」（下稱「百福5號」，為固定配息型，最低投資金額為美金30,000元，10年期年配息6％，按季配息1.5％）等一系列金融商品，皆訂有最低投資金額及投資年限，提供固定年收益率及紅利，其投資標的係購買美國加州、內華達州、佛羅里達州之不動產抵押次順位貸款之債權證券，均係未經我國主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准銷售或已向之申報生效之境外基金，竟基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，自94年間起，未經主管機關核准，張清立、陳信志透過各地區執行長王本治、李阿却（及其妻劉明珠）、蔡士明、黎世鑫、何添富及陳慶隆，以邀請投資人參加IIIP公司各地服務中心舉辦之獨立財務顧問課程、理財規劃等課程之機會，向李盈欣、許慧如、吳姿芳、陳秋梅、簡瑋慶、李壽仁、林建鑫、楊佳諭、陳煥煤、邱勝源、蘇秀蘭、蘇秀媛、籃嘉華、陳雅妮等投資人介紹上開百福系列基金等金融商品，並提供獲利情況之分析意見。嗣投資人填寫基本資料、購買基金種類及金額，並自行匯款至美國威明頓信託銀行（Wilmington TrustCompany、帳戶名稱：BIO Profit Series I,LLC），再由各地服務中心將相關文件送至美國VIG公司，以向美國VIG公司申請購買「百福1號」等百福系列基金；經確認後，美國VIG公司則寄送受益憑證予該投資人；後續贖回或轉換作業，亦由IIIP公司提供服務。另投資人加入後，可至IIIP公司香港總公司參加檢定並取得IIIP公司各地區獨立財務顧問（簡稱：IFA）資格，如成功招攬投資，顧問可向美國VIG公司收取投資金額3％至4.5％不等之顧問費；而IIIP公司各服務中心則可收取投資金額0.5％之服務費，並由美國VIG公司直接將相關獎金及費用匯入渠等設於香港之銀行帳戶內，張清立等人乃以此等方式代理銷售上開境外基金。

三、百福系列基金自94年起開始在國內募集投資後，該投資將在104年陸續到期，而張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富、陳慶隆明知美國VIG公司無能力支付贖回款項，為避免投資人到期前贖回，且明知薩摩亞商「Simply Smart Invesments Ltd.（SSIL）」公司之股票（即對外稱「菲洛思德雲南南山養生養老產業園開發案」之投資標的），及「菲洛思德南山文化苑」之投資契約，係證券交易法所稱之有價證券，竟承前揭違反證券投資信託及顧問法並基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自102年6月起，續向上開投資人簡介宣傳美國VIG公司在大陸地區轉投資設立雲南開發案，並宣稱該開發案已獲大陸地區高層許可且保證高獲利，要求投資人將原百福系列基金投資轉換成薩摩亞商「Simply Smart Invesments Ltd.（SSIL）」公司之股票，到期後可保證領回本息145％（不論何時進場轉換，皆須至105年7月1日申請出場），再向投資人宣傳招募「菲洛思德南山文化苑」投資契約（5年到期保證領回本息175％），並指示投資人將投資款項匯入香港交通銀行英皇道分行之NANSHAN CULTURAL GARDEN（BVI）LTD（帳號：000000-00000000）帳戶內，而以此等方式承銷上開有價證券或為代理買賣。

四、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴暨法務部調查局臺中市調查處移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後移送併案審理以及籃嘉華、陳雅妮訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富犯罪之供述證據，檢察官、被告等及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告張清立（見他1369號影卷一第15頁反面至16頁、偵10273號卷二第117頁、臺中市調處影卷第22至25頁反面、審金訴卷第148頁、金訴卷二第91頁、卷三第139頁、本院卷二第204至208頁）、被告陳信志（見偵10273號卷二第122頁反面、臺中市調處影卷第32至35頁、審金訴卷第148頁、金訴卷一第180頁、卷二第91頁、卷三第178頁反面、卷四第183至183頁反面、本院卷二第204至208頁）、被告王本治（見偵10273號卷二第125頁反面、審金訴卷第148頁、金訴卷一第180頁、卷四第185頁反面、本院卷二第204至208頁）、被告李阿却（見偵10273號卷二第126頁、審金訴卷第149頁、金訴卷二第18頁反面、91頁、卷三第141頁、本院卷二第204至208頁）、被告蔡士明（見偵10273號卷二第130頁反面、臺中市調處影卷第27至31頁、審金訴卷第149頁、金訴卷一第180頁、卷二第91頁反面、卷三第178頁反面、卷四第185頁反面、本院卷二第204至208頁）、被告黎世鑫（見偵10273號卷二第130頁反面、審金訴卷第149頁、金訴卷一第180頁、卷二第91頁反面、卷三第141頁反面、本院卷二第204至208頁）、被告何添富（見偵10273號卷二第134頁、審金訴卷第149頁、金訴卷二第91頁反面、卷三第142頁、本院卷二第204至208頁）於調詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱；被告劉明珠（見審金訴卷第149頁、金訴卷二第18頁反面、91頁反面、卷三第141頁反面、本院卷二第204至208頁）於原審及本院審理時均坦承不諱，且均互核一致。核與證人陳秋梅（見他1369號影卷一第124至127頁反面、偵10273號卷二第50至51、53、191至193頁）、李盈欣（見他1369號影卷一第144至147頁、偵10273號卷二第50至53、184至185頁反面）、邱勝源（見他1369號影卷一第171至174頁反面、偵10273號卷二第55、57至58、191至193頁）、吳姿芳（見他1369號影卷二第52頁至第55頁、偵10273號卷二第58至61、184至185頁反面）、許慧如（見他1369號影卷一第164至167頁反面、10273號卷二第54至56、191至193頁）、林建鑫（見他1369號影卷二第15至18頁反面、北檢偵15306號卷第73至75頁、偵10273號卷二第50至52、184至185頁反面）、簡瑋慶（見他1369號影卷二第29至33頁、北檢偵15306號卷第56至58頁、偵10273號卷二第50至51、53至54、198至200頁反面）、蘇秀娥（見他1369號影卷二第56至59頁、偵10273號卷二第58至60、198至200頁反面）、李壽仁（見他1369號影卷二第1至4頁、偵10273號卷二第54至57、184至185頁反面）、蘇秀蘭（見他1369號影卷二第45至46頁、偵10273號卷二第54至55、57、198至200頁反面）、楊佳諭（見他1369號影卷二第87至89頁反面、北檢偵15306號卷第79至80頁反面、偵10273號卷二第198至200頁反面）、陳煥煤（見偵10273號卷二第58至59、61、191至193頁）、蘇秀媛（見偵10273號卷二第59至60、198至200頁反面）、籃嘉華（見他3440號影卷第39至43頁）、陳雅妮（見他3440號影卷第39至43頁）、證人許吉裕（見南投檢他282號影卷第18至19頁反面、南投檢偵4312號影卷第67至84頁）、簡素禎（見臺中市調處影卷第222至223頁反面、南投檢偵4312號影卷第67至84頁）、林源隆（見臺中市調處影卷第225至227頁反面、南投檢偵4312號影卷第67至84頁）、謝維君（見臺中市調處影卷第229至231頁、南投檢偵4312號影卷第67至84頁）、陳朝象（見臺中市調處影卷第237至238頁反面、南投檢偵4312號影卷第67至84頁）、賴秀桃（見臺中市調處影卷第240至241頁、南投檢偵4312號影卷第67至84頁）、關寶宗（見南投檢他282號影卷第30至34-1頁、南投檢偵4312號影卷第118至134頁）、尹邦靖（見南投檢他282號第68至73頁、南投檢偵4312號影卷第118至134頁）、王家閱（見臺中市調處影卷第6至13頁、南投檢偵4312號影卷第118至134頁）、陳慶隆（見發查25號影卷第8至10頁、偵12407號卷第65至66頁）、賴秋容（見臺中市調處影卷第115頁至第118頁反面、南投檢偵4312號影卷第118至134頁）、李賢仁（見臺中市調處影卷第121至129頁、南投檢偵4312號影卷第118至134頁）、温瑞湧（見臺中市調處影卷第132至137頁、南投檢偵4312號影卷第118至134頁）、邱碧麗（見臺中市調處影卷第143至146頁反面、南投檢偵4312號影卷第118至134頁）、古明貴（見臺中市調處影卷第150至153頁、南投檢偵4312號影卷第118至134頁）、張德玉（見南投檢偵4312號影卷第67至84頁）於調詢、偵查中之證述均相符。復有VelocityInve stment Group,Inc.管理團隊簡介1份《告證1》（見他1369號卷第19頁）、根據美國SEC的起訴書所得之各系列募集資料1份《告證2》（見他1369號卷第20頁）、IIIP亞洲資訊聯合服務中心組織表1紙《告證3》（見他1369號卷第21頁）、用以募集BPS百福系列無擔（保）債券基金之宣傳《告證4》（見他1369號卷第22至69頁）、國際獨立財務顧問專業認證培訓學習護照《告證5》（見他1369號卷第70至73頁）、美國SEC對王鷹男等人起訴書《告證6》（見他1369號卷第74至90頁）、美國法院凍結本件BPS百福系列無擔保債券基金之裁定及VIG公司通知投資人帳凍結之文件《告證7》（見他1369號卷第91至96頁）、雲南南山養生養老產業園開發案投資簡章《告證8》（見他1369號卷第97至98頁）、VIG公司總裁王鷹男給投資者的建議函及SSIL公司對雲南南山養生養老產業進行投資之說明書、轉換辦法之簡章《告證9》（見他1369號卷第99至101頁）、菲洛思德雲南南山養生養老產業園開發案之SSIL特別股投資簡章《告證10》（見他1369號卷第102至103頁）、南山文化苑103年2月18日有關CallOption之說明書1份《告證11》（見他1369號卷第104頁）、IIIP亞洲資訊聯合服務中心通知投資人Steven Ting突然身故之通知書1份《告證12》（見他1369號卷第105頁）、關於轉換及銷售普洱茶之介紹及現狀說明書《告證13》（見他1369號卷第106至108頁）、美國富騰投資集團（即美國VIG公司）投資簡介說明書1份《證據二》（見他1369號影卷一第24至32頁反）、金管會證券期貨局103年4月22日證期（發）字第1030013989號函1份（見他1369號影卷一第33頁）、「BioProfitSeries 1」、「Bio Profit Series」、「BioProfitSeriesⅤ」組合系列說明各1份《證據三》（見他1369號影卷一第72至74頁）、菲洛思德雲南南山養生養老產業園開發案BSP投資人轉換股份簡介說明書1份《證據十二》（見他1369號影卷一第78至79頁）、VELOCITY INVESTMENTGROUP, INC.授與陳秋梅之之Bio Profit Series代理人證書及顧問合約書《證據十九》（見他1369號影卷一第133、139至141頁）、李盈欣之國泰世華商業銀行95年11月23日、100年7月20日、100年3月23日匯出匯款申請書及約定書各1紙《告證15》（見他1369號影卷一第148至149頁）、李盈欣之SIMPLY SMARTINVESTMENTS LIMITED所發行的股份認購證明書、認股合約《證據二二》及已投資資金配息明細說明函（見他1369號影卷一第152至154頁反面）、BIO PROFITSE RIES I LIMITEDLIABILITY COMPANY」（百福1號）認購證明書影本1張《證據四》（見他1369號影卷一第160頁、他1369號影卷二第20至21頁反面、40至40頁反面、123至123頁反面、他1369號影卷三第115頁反面、北檢偵15306號影卷一第152、207至208頁反面、227至227頁反面、北檢偵15306號影卷二第42、43頁、偵10273號卷一第55至83、85頁、臺中市調處影卷第141至142、233、234頁）、李盈欣之百福一號申購書影本及百福五號填表範例表格各1份《證據十八》（見他1369號影卷一第161至162頁反面）、李壽仁之SIMPLY SMARTINVESTMENTS LIMITED所發行的股份認購證明書、認股合約《證據二二》及已投資資金配息明細說明函（見他1369號影卷二第5至10頁）、IIIP總公司組織圖1份《證據九》（見他1369號影卷二第22頁）、BPS百福各系列轉換說明1份（原投資BPS轉換為雲南養生養老專開發投資股權）《證據二一》（見他1369號影卷二第35至35頁反面）、BPS顧問晉升條件及顧問費表1份《證據十七》（見他1369號影卷二第36至36頁反面、39頁反面）、美國VIG公司負責人Michael Wang（原名WANG YIN-NAN，中文名王鷹男）說明書影本1份（其表示公司受到SEC介入調查，必須將投資資產轉出美國，要求BPS百福系列基金投資人將資轉入中國地區養生養老專區開發項目）《證據二十》（見他1369號影卷二第37至37頁反面）、美國VIG公司2013年10月15日、2013年12月6日、2014年3月24日重要訊息公告各1份（證據三十）（見他1369號影卷三第134至136頁）、蘇秀娥之認購雲南養生養老開發投資案認股合約（SUBSCRIP TIONAGREEMENT，即《證據二三》）、NCGL之股份認購證明書各1份（見他1369號影卷二第61至64、67頁）、菲洛思德之南山文化苑Na nshan Cultural Garden簡介說明書《證據二五》（見他1369號影卷二第77至78頁）、美國證券交易委員會（SEC）2013年11月1日網頁公告：美國加州地方法院凍結BPSI、BPS II、BPS III、BPSⅤ在美國加州的房地產投資計劃《證據五》（見他1369號影卷二第124至124頁反面）、Bio Profit Series 1百福1號匯款資料說明《證據六》（見他1369號影卷二第125頁）、投資人登入VIG網站查詢個資料說明書1份《證據七》（見他1369號影二第126頁）、中央銀行外匯局103年4月17日台央外捌字第1030017232號函暨附件94年1月1日起至103年3月31日止之「外匯收入、支出歸戶彙總及明細表」、「國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總及明細表」、「匯往國外匯款人交易資料歸戶彙總及明細表」影本各1份《證據十一》（見他1369號影卷二第141至198頁）、菲洛思德（即美國VIG公司VELOCITY的音譯）金山養生養老產業園區簡介說明書、資產規劃確認書及申購範例表格各1份（新認購南山生養老產業投資，5年到期領回本息175％）《證據十三》（見他1369號影卷二第201至223頁反面）、法務部調查局新竹縣調查站103年5月27日搜索扣押筆錄及扣押物品清單《證據十五》（見他1369號影卷二第225至261頁）、美國高收益不動產投資信託－BPS宣傳文件1份《證據二六》（見他1369號影卷三第98至126頁反面）、BPS贖回流程表及贖回申請各1份《證據二七》（見他1369號影卷三第127至128頁反面）、IIIP公司現狀說明書（BPS百福基金及養老村投資均到凍結，IIIP公司願意提供每片未來價值新臺幣10萬元之普洱茶彌補投資人）《證據二九》（見他1369號影卷三第132至133頁）、中央銀行外匯局103年6月17日台央外捌字第1030026446號函及暨附件101年1月1日起至103年5月31日止之「國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總表」、「匯往國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表」影本各1份《證據三一》（見他1369號影卷三第137至144頁）、被告張清立、陳信志、蔡士明之名片《告證14》（見偵10273號卷一第17至18頁）、吳姿芳之國際獨立財務顧問專業認證培訓學習護照《告證16》（見偵10273號卷一第25至28頁）、VELOCIT YIN VESTMENT GROUP, INC.授與許慧如、蘇秀娥之顧問合約書及許慧如、蘇秀蘭之Bio ProfitSeries代理人證書各1份《告證17》（偵10273號卷一第29至36頁）、吳姿芳存放於IIIP亞洲資訊聯合服務中心有關購買BPS百福系列無擔保債券基金、SSIL股票及NCGL投資之明細資料《告證18》（見偵10273號卷一第37至38頁）、IIIP亞洲資訊聯合服務中心交付吳姿芳有關南山文化院之匯款相關資料《告證19》（見偵10273號卷一第39頁）、金管會104年1月5日金管證投字第1030052812號函影本1份（見偵10273號卷二第223至225頁）、財團法人金融聯合徵信中心網路查詢資料1份（見偵10273號卷二第226至245頁）、REITS不動投資信託基金宣傳資料（見南投檢他282號影卷第20至20頁反面）、許吉裕提出之臺灣銀行96年10月24日、97年12月26日、100年1月31日匯出匯款賣匯水單共3紙（見南投檢他282號影卷第21至21頁反面、23頁）、許吉裕之Nanshan Cultural Garden認購證明書1份及BIO PROFIT SERIES I LIMITED LIABILITY COMPANY所發行的股份認購證明書3份、百福一號投資清單1紙（見南投檢他282號影卷第22、23頁反面至25頁）、臺灣銀行臺中工業區分行104年12月10日中工營密字第10400036811號函暨許吉裕帳戶往來交易明細1份（見南投檢他282號影卷第26至28頁）、投資人等與陳信志、張清立、蔡士明、關寶宗、邱碧麗、陳中和、賴秋容、古明貴、李賢仁、溫瑞湧所簽之協議書1份（見南投檢他282號卷第35至67-1、74至106頁反面）、法務部調查局臺中市調查處105年3月10日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見南投檢他282號影卷第128至131頁）、潤富公司關寶宗等涉嫌違反證券投資信託及顧問法案資金流向暨關係圖2紙（見南投檢他282號影卷第143、245頁）、永豐商業銀行105年4月15日作心詢字第1050413103號函、客戶基本資料表及美元帳戶（帳戶名稱：BioProfit Series I, 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COMPANY所發行的股份認購證明書2份（見南投檢偵4312號影卷第158至159頁）、籃嘉華及陳雅妮之百福2號認購證明書（見他3440號影卷第4至15頁、雲南南山養生養老產業園開發案購入證明書（見他3440號影卷第16至22頁）、籃嘉華與陳慶隆約定書（見他3440號影卷第23頁）、籃嘉華及陳雅妮與被告陳信志、張清立、蔡士明、陳慶隆協議書（見他3440號影卷第24、25頁）在卷可稽。且有如附表編號2、5至9、14至22、24、26、27、30、36、39、43、51、54所示之物扣案可資佐證。足徵被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16條第1項分別定有明文；違反者，應處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5,000萬元以下罰金，同法第107條第2款亦有明文。本法立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反本條文規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，只要有協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款的「從事或代理募集、銷售」境外基金的規範範疇。查本件被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富說服並協助投資人下單購買未經核准或申報生效之境外基金，非僅單純提供分析意見或推介建議，參照前述規定及說明，自應依證券投資信託及顧問法第107條第2款予以處罰。

三、按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，證券交易法第6條定有明文；又按外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，有金管會105年1月30日金管證投字第1050003494號函1份在卷可參（見金訴卷一第26至26頁反面），則被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富向投資人勸誘投資之「雲南開發案」股票，雖係外國公司股票，且未印製股票實體，依證券交易法上開規定仍視為「有價證券」。再按非證券商不得經營證券業務，違反者得處2年以下有期徒刑，證券交易法第44條第1項、第175條第1項設有規定。所謂證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理之業務，同法第15條亦有明文。被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富並非證券商，自不得經營證券買賣之居間或代理業務，惟其等對投資人為邀約或勸誘，而招募出售本件未上市外國公司股票，自屬違反證券交易法第44條第1項之規定而從事有價證券買賣之居間、代理等證券經紀商業務，可堪認定。

四、綜上所述，本案事證明確，被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富前開犯行，均堪認定，均應予依法論科。

五、論罪科刑之理由：

㈠核被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富就事實欄二所為，均係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪；就事實欄三所為，均係違反證券交易法第44條第1項之非法經營證券業務，應依同法第175條第1項論處。起訴書認被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富就事實欄三部分，係違反證券信託及顧問法第16條第1項之規定，而應依證券信託及顧問法第107條第2款規定處罰，經原審於審理時諭知此部分變更起訴法條為違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定處罰，爰依刑事訴訟法第300條之規定，為起訴法條之變更。被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富與另案被告王家閱、陳慶隆等人就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查本件被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富多次銷售百福系列基金及雲南開發案股票之犯行，係基於同一銷售之意圖而為之，本質上具有反覆、延續實施之特質，依社會通念，應屬學理上所稱「集合犯」之概念，應認為包括的一罪。是被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富就事實欄二、三所示之犯行，均僅構成單一之犯罪。再被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富代理銷售境外基金及外國公司股票之行為，自外觀上雖可分割為之二種舉動，然其主觀係出於招募投資之單一意思決定，且均屬同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，由一般第三者加以觀察，亦會認所為係屬一行為，自應認被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富就事實欄二、三所為，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之非法銷售境外基金罪，並依同法第107條第2款論處。

㈢至臺灣南投地方法院檢察署檢察官就被告張清立、陳信志、蔡士明以106年度偵字第859號移送原審併案審理，以及臺灣新竹地方檢察署檢察官就被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富以106年度偵字第12407號移送本院併案審理部分，經核與被告等上開犯行有事實上同一案件之關係，有併辦意旨書及偵查卷宗可參，本院併予審酌如上，附此敘明。

六、撤銷之理由（即未扣案犯罪所得沒收部分）：按被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。次按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，基此，於本件被告就全部提起上訴之情形，本於沒收獨立性，是本院就被告罪刑部分雖駁回上訴（詳後述），仍得就原審關於宣告沒收未妥適部分，另行諭知撤銷。茲分述如下：

㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條第2項、第38條之1第1項及第38條之2第2項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈡又證券投資信託及顧問法是在健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，依該法第16條第1項之規定係任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，其處罰之犯罪行為係在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之行為，而非國外基金公司發行基金及國人參與國外基金之投資行為，本件因犯罪行為所產生之直接犯罪所得即為行為人因從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金所能取得之費用，國人基於投資外國基金而與外國公司成立基金買賣或投資契約所匯出之投資款項，難認係本案的犯罪所得。

㈢被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富等人於偵審時自陳其除身為IIIP投資顧問外，亦均為臺灣百福系列基金之代理人或各地IIIP服務中心之負責人。就其直接招攬投資之投資人，每位投資顧問得依其直接招攬之投資金額取得3%至4.5%之顧問費；又因其代理或協助美國VIG公司於各地服務中心提供投資人相關投資服務時，美國VIG公司或IIIP另依被告等人代理或經營之服務中心協助投資金額0.5%或每月美金5,000元作為被告等代理之管理費用，是上開被告各人實際所收取之款項自屬被告等人之犯罪所得。

㈣被告張清立、陳信志：依其2人於偵審時供稱：被告張清立自94年10月至101年6月（共81個月）以百福公司代為處理百福基金，而被告陳信志自101年7月至102年1月（共7個月）另以藏倉公司代理VIG公司接手協助處理百福系列基金，於其代理期間每月可獲得美金5,000元即投資額0.5%作為辦公室管理費用等情（見臺中市調處影卷第23頁反面、32頁反面、33頁反面、他1369號影卷一第15至16頁、金訴卷三第139頁反面至140頁、金訴卷四第183頁反面至185頁)。則上開管理費即分屬被告張清立、陳信治之犯罪所得。就上開管理費之處分權限，係於其2人分別以百福、藏倉公司代理期間，應屬可分，是依此計算：被告張清立於其代理期間，可獲得約美金405,000元（5,000×81＝405,000）之管理費；被告陳信志則可獲得約美金35,000元（5,000×7＝35,000）之管理費。是被告張清立、陳信志之犯罪所得要無不可分之情形，原審逕認2人對管理費用均具有實際事實上處分權，諭知被告2人就犯罪所得部分連帶沒收云云，顯有誤會。

㈤被告王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富：依卷內現存資料，被告王本治本案所收取投資金額0.5％之管理費為美金1,450元；被告蔡士明本案所收取投資金額0.5％之管理費為美金15,650元；被告黎世鑫本案所收取之投資金額0.5％之管理費為美金5,275元，業據辯護人具狀陳報在卷（見金訴卷四第202至204頁）。被告李阿却、劉明珠夫妻2人曾因推介蘇秀蘭投資美金25,000元，而獲取3%之顧問費即美金750元（25,000×3％＝750），嗣又透過蘇秀蘭、蘇秀娥、蘇秀媛、林建鑫等人之推介合計投資金額共美金168萬元，被告李阿却、劉明珠並因此獲取美金8,400元（1,680,000×0.5％＝8400）之服務費（見金訴卷三第160至163頁），是被告李阿却、劉明珠於本案之犯罪所得為美金9,150元，衡諸其2人係夫妻關係，實質上難以分配明確，其等對於上開犯罪所得均具有事實上之共同處分權。至被告何添富，卷內並無其收取投資金額0.5％服務費之客觀事證，自難認其於本案有何犯罪所得。

㈥至檢察官上訴意旨以除就上開每月美金5000元管理費用外，另請求就被告張清立、陳信志2人依投資總額0.5%之犯罪所得即美金591,613元予以宣告沒收等語。查檢察官所憑無非係以被告陳信志於103年5月27日調查筆錄所述為據，然而，據被告陳信志於原審供稱：「（美國VIG公司是否有把客戶的投資款撥一定的成數給你與張清立？）完全沒有。（但是告訴人說，美國VIG公司會先撥15％至20％留在臺灣，八成的錢才留在美國投資，是否如此？）完全不是事實。（美國VIG公司是否每月給你5,000元美金當成辦公室的行政費？）有，因為原本富騰基金91年就有在臺灣做銷售，那時他們有辦公室，後來我研究一段時間，我覺得不錯，我們自身就投入，我們有很穩定的配息，後來因為VIG公司要把辦公室結束，我們也很擔心自己的投資還是要照顧，所以就說是不是我們可以幫美國VIG公司做一些行政上面的聯繫，美國VIG公司一開始就補貼我們，因為我們那時候營業額也不錯。（時間是何時至何時？）大概94年底至101年左右。（對於張清立前次審理中說是94年至102年，有何意見？）沒有意見。（究竟是94年幾月到102年幾月？）我印象中是94年10月左右到102年1月。（這是按月給付嗎？）是。（該辦公室是你個人的辦公室，還是與張清立共同的辦公室？）我們共同的辦公室。（所以是以辦公室為單位，還是1個人5,000元美金？）以辦公室為單位。（你與張清立之間如何分這筆1個月5,000元的費用？）我們沒有分，因為這是整個辦公室員工、管銷、水電的支出，我們主要還是來自於BPS投資的配息。（是否於每年投資款結算後，你與張清立可以得到前1年度投資款1％的服務費？）沒有。（對於你在調查站稱，主要都是你、張清立直接跟王鷹男接洽，你、張清立隔年可以向美國VIG公司收取前1年度投資金額百分之一當作服務費，而且美國VIG公司會將服務費匯入百福公司在香港匯豐銀行的帳戶，有何意見？）在調查站時很亂，這個1％是當初Michael口頭上說在1％的額度之內可以補貼我們的行政中心，但因為一開始我們的業績不高，所以他就以每個月5,000元的方式來補貼，到了服務中心成立之後，0.5％給各區的服務中心，我跟張清立是拿0.5％，就是原始的那5,000元就變成0.5％，當初調查官說「那你就先這樣講，後續在檢察官偵訊時補正說明」，所以我也有請律師在檢察官偵訊時已經補正說明，其實是1％範圍之內我們拿0.5％。（當時檢察官問你關於1％的事情，你回答說VIG公司是給年度投資金額0.5％的服務費，這些錢在1％額度內，有些是帶投資人去參訪美國的費用，有何意見？）對，就是這一個，我也有請律師補正說明，事實上就是0.5％，當初VIG公司是說在1％範圍之內補貼我們公司的行政費，後來確實有給了所有投資款的0.5％，另外的0.5％是因為我們一開始很頻繁去參訪，所以是用來作為招待這些投資人去參訪的費用，所以我們從頭到尾實拿是0.5％。（你的意思是，曾經拿過1％，但那1％其中的0.5％是作為參訪費用花掉的？）沒有，VIG公司保留0.5％，從頭到尾我們只有拿到0.5％。（你確實也提到，王鷹男在辦說明會，請你們在臺灣處理臺灣的代理銷售，也給你們每個月5,000元美金的辦公費用，有何意見？）沒有意見。（每個月5,000元美金，VIG公司是如何給付？）我們開始做行政的時候，一開始有很多的訓練。（請針對問題回答？）按月付，有時是我們帶行政人員到美國訓練，VIG公司有時會給現金。（前年度投資的0.5％服務費是如何給付？）就是每個月營業額的0.5％。那是誤會，事實上是每個月付，不是1年再付總額的0.5％，因為我們每個月需要有開銷。我們從來沒有年度再拿1個0.5％，VIG公司是每個月給的，因為每個月的業績不一樣」等語（見金訴卷四第183頁反面至185頁），是被告陳信志於原審時已明確供稱其與被告張清立自始代理百福系列基金所得即每月美金5,000元之服務費用報酬，此外，經核卷內復無其他事證足以證明被告張清立、陳信志2人另領取有臺灣地區投資總額0.5%之犯罪所得，檢察官此部分所指，尚屬無據。

㈦末查，被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富於本院審理時已與投資人共52人（詳見附件和解協議書所載），就BPS百福系列基金部分，以新臺幣（下同）3,400萬元達成和解，並已於108年6月6日先行賠償1,400萬元，其餘款項則分別於108年12月6日給付500萬元、109年6月6日給付750萬元、109年12月6日給付750萬元，此有和解協議書、分配表及12紙支票影本在卷可稽（見本院卷二第227至238頁），是被告8人賠償金額顯已逾渠等上開犯罪所得總和即美金471,525元（計算式：405,000+35,000+1,450+15,650+5,275+750+8,400），當認已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本件再諭知沒收被告等上揭犯罪所得，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，即不再就其等未扣案犯罪所得部分宣告沒收或追徵。綜上，檢察官就此部分上訴意旨雖無理由，已如上述，然原判決就被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫之未扣案犯罪所得諭知沒收及追徵部分，既有上開可議之處，本院自應予以撤銷。另扣案如附表編號2、5至9、14至22、24、26、27、30、36、39、43、51、54所示之物，固均與本案有關，業據被告等供陳在卷，惟本院審酌本案犯罪之性質，並無藉由剝奪上開扣案物之所有權以預防或遏止犯罪之必要，認無庸依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，併此敘明。

七、上訴駁回之理由：

㈠原審以被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富犯罪明確，而適用證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項，並各以行為人之責任為基礎，審酌被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富規避主管機關之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，均應予非難；復考量本件銷售境外基金期間及投資款項之犯罪情節；惟念上開被告均坦承犯行之犯後態度，衡以其等素行、犯罪動機、目的、參與犯罪之角色及支配程度、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別就被告張清立量處有期徒刑6月，併科罰金500萬元，有期徒刑如易科罰金，以3千元折算1日，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算；被告陳信志量處有期徒刑6月，併科罰金500萬元，有期徒刑如易科罰金，以3千元折算1日，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算；被告王本治量處有期徒刑5月，併科罰金100萬元，有期徒刑如易科罰金，以2千元折算1日，罰金如易服勞役，以3千元折算1日；被告李阿却量處有期徒刑5月，併科罰金100萬元，有期徒刑如易科罰金，以2千元折算1日，罰金如易服勞役，以3千元折算1日；被告劉明珠量處有期徒刑4月，併科罰金100萬元，有期徒刑如易科罰金，以1千元折算1日，罰金如易服勞役，以3千元折算1日；被告蔡士明量處有期徒刑5月，併科罰金300萬元，有期徒刑如易科罰金，以2千元折算1日，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算；被告黎世鑫量處有期徒刑5月，併科罰金100萬元，有期徒刑如易科罰金，以2千元折算1日，罰金如易服勞役，以3千元折算1日；被告何添富量處有期徒刑5月，併科罰金100萬元，有期徒刑如易科罰金，以2千元折算1日，罰金如易服勞役，以3千元折算1日。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富上訴意旨以被告有積極與投資人協調和解償還，請求從輕量刑云云。檢察官上訴意旨則以被告等銷售金額龐大，投資人數眾多，大多數投資人損失慘重，影響金融秩序甚鉅，原審量刑顯然過輕等語。惟按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而分別為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。再者，被告等所為固有不該，然其等迄本院辯論終結前業已與52位投資人達成和解，雖尚有併辦部分之投資人籃嘉華、陳雅妮未能與被告達成和解（見本院卷205頁），仍可認渠等犯後態度尚稱良好，且為促使渠等於宣判後能確實依照和解條件為履行，本院認原審對被告等所量處之上開均得易科罰金之刑度尚屬適當。從而，被告8人及檢察官此部分之上訴均無理由，應予駁回。

八、緩刑之宣告：被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告王本治曾於99年間，因違反證券投資信託案件，經檢察官緩起訴處分確定），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告8人於本院審理時已與投資人共52人達成和解，有和解協議書、分配表及12紙支票影本附卷可憑（見本院卷二第227至238頁），經衡酌被告8人均坦承犯行，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併分別就被告張清立、陳信志、王本治諭知緩刑各3年，就被告李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富諭知緩刑各2年；並均應依如附件和解協議書所示方式向投資人等（即甲方）支付損害賠償，以啟自新。又上開命被告等應支付投資人損害賠償部分，乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。至併辦部分之投資人籃嘉華、陳雅妮雖未能與被告等於本案宣判前達成和解，然其已提出刑事附帶民事訴訟向被告等求償，尚無礙上開緩刑宣告之基礎，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告趙苡均係同案被告蔡士明之特助，參與招攬投資之事務，與同案被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫、何添富基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，共同銷售前揭百福系列基金。因認被告趙苡均亦違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告趙苡均涉犯上開罪嫌，無非係以下列證據為其主要論據：

㈠「IIIP國際金融研習會」（地點：南投縣杉林溪生活渡假園區）照片（告證21-3）。

㈡100年3月17日至18日投資人至IIIP公司香港總部考察及認證等之行程表及照片（告證29）。

㈢102年8月3日至6日投資人參訪雲南南山養生養老產業園開發案之照片、行程表及「IIIP請所有投資者將BPS轉換為SSIL流程表」（告證31）。

㈣被告蔡士明指示告訴人陳秋梅匯款至其香港匯豐銀行及被告趙苡均之中國信託新竹分行帳戶之資料1份（告證32）。

㈤IIIP新竹區教育訓練中心課程表（告證33）。

四、訊據被告趙苡均固不否認其為IIIP公司新竹服務中心之行政人員乙情，惟堅決否認有何非法銷售境外基金之犯行，辯護人為其辯護稱：被告趙苡均僅為行政人員，從來沒有擔任獨立財務顧問，也沒有下線，也沒有推薦商品，被告趙苡均每月所領得就是被告蔡士明給他的新臺幣28,000的月薪，及IIIP公司新竹服務中心每個月美金300元薪水，如果按照檢察官的邏輯去推，在新竹除了被告趙苡均外，另外還有兩個助理，3人做同樣的事，為何只起訴被告趙苡均，卷內證據無從證明被告趙苡均與本案之共同正犯有主觀犯意聯絡，亦無行為分擔，請鈞院諭知無罪等語。經查：

㈠證人即同案被告蔡士明於原審證稱：被告趙苡均是我的員工，於96年起受僱於兆福公司，為行政助理，業務為收帳等，月薪新臺幣28,000元，自98年至105年間，兼任IIIP公司新竹服務中心之秘書，負責開會通知、帶團去香港、幫忙訂房間、機票等一般行政事務，月薪美金300元，我擔任IIIP公司新竹服務中心負責人，在辦活動及做決策時不會跟被告趙苡均討論，是由我做決定，新竹服務中心所取得的投資金額0.5％之服務費也不會另外分紅給被告趙苡均；被告趙苡均除了領固定薪水及年終獎金外，沒有其他業績制的額外費用等語（見金訴卷二第128至143頁反面），核與被告趙苡均所述一致，堪以採信。而公訴意旨所提告證21-3、告證29、告證33，均僅足以證明被告趙苡均為IIIP公司新竹服務中心員工之事實，此為被告趙苡均所不爭執，另告證31僅足證明被告趙苡均有參加參訪雲南南山養生養老產業園開發案之活動，此亦為被告趙苡均所不否認。

㈡關於告證32部分，被告趙苡均供稱：投資人陳秋梅總共投資3筆，即為金訴卷二被證6、7、8部分（見金訴卷二第237至272頁），告證32是關於被證7部分，被證7申購書日期是押100年2月24日，陳秋梅事先向蔡士明借美金，蔡士明匯款到陳秋梅的香港花旗銀行帳戶，金額至少美金50,000元以上，其後陳秋梅以自己名義從香港花旗銀行匯到美國威明頓信託銀行完成投資，100年2月28日美國威明頓信託銀行收到錢，後來陳秋梅在3月1日、2日就陸陸續續匯美金到蔡士明的香港匯豐銀行帳戶及匯新臺幣到我的中國信託帳戶，因為蔡士明說公司要支付費用，所以就叫陳秋梅匯到我的帳戶等語（見金訴卷四第82頁反面），核與證人陳秋梅於原審證稱：我於100年3月1日匯款美金9,641元至蔡士明香港匯豐銀行帳戶、100年3月2日匯款美金25,324元至蔡士明香港匯豐銀行帳戶、100年3月2日匯款新臺幣450,377元至趙苡均中國信託帳戶，這3筆加起來差不多美金50,000元，我100年2月28日有買一筆BPS I的基金，與匯款日期3月2日差兩天，我在想會不會就是這一筆；我至今沒有向蔡士明、趙苡均討過這筆錢等語大致相符（見金訴卷二第192頁反面至199頁反面），且陳秋梅於庭後亦具狀陳報「卷附陳秋梅匯款予趙苡均及蔡士明之3紙匯款憑證，係蔡士明先行替陳秋梅墊付購買百福系列基金美金50,000元，其後陳秋梅依蔡士明之指示匯還至各該帳戶」等語（見金訴卷二第17頁），並有BPS I新件通知表格、申購書、花旗銀行（香港）有限公司匯款/匯票表格1份在卷可稽，足認被告趙苡均所述屬實。從而，公訴意旨欲以告證32證明被告趙苡均有收取陳秋梅本案之投資款，難認有據。

㈢此外，證人李盈欣於原審證稱：「（當初是透過什麼管道及何人購買百福系列基金？）是黎世鑫、蔡士明、李阿卻。（妳當初從何處拿到購買百福系列基金的申購書？）第1份是黎世鑫準備給我簽的，第2份是趙苡均準備給我簽及傳遞的。（第2份申購書為何是由趙苡均提供給妳？）趙苡均在新竹兆福公司擔任行政助理。（妳將護照、身分證、匯款單等資料交給誰？）趙苡均。（交給趙苡均之後，趙苡均後續作何處理？）趙苡均會幫我把申購書相關資料寄到美國去，寄給美國VIG公司。（是誰帶妳去香港考顧問認證？）蔡士明跟黎世鑫，而趙苡均是負責規劃行程如買機票、訂飯店。（妳有參加100年4月15日至4月17日在杉林溪舉辦的國際金融研習會嗎？）有。（該次在杉林溪舉辦的金融研習會是誰主辦的？）是IIIP公司的陳信志跟張清立舉辦的，還有各區的執行長。（知否趙苡均在該次研習會有負責哪些部分？）跟我們拍照、安排入座的位置、出發前上車或是回來的所有行程。（知否IIIP公司新竹服務中心會有所謂的月例會？）有。（知否月例會多久舉辦一次、舉辦內容為何？）月例會應該是一個月舉辦一次，就是叫我們趕快買BPS，不斷的推銷，有了新的產品出來再推廣。（知否月例會是由何人主持？又由何人負責主講月例會內容？）剛開始月例會是趙苡均會拿著麥克風講一下今天是月例會之類的，開頭講，趙苡均講完，最後就是蔡士明上台講了。（故月例會主要由蔡士明負責主講嗎？）對，重點是蔡士明在講」等語；證人吳姿芳於原審證稱：「（妳當初在新竹服務中心是透過何人買百福系列基金？）李盈欣帶我到東光橋即新竹服務中心這邊去上課，聽完以後接觸到蔡士明他們。（妳需否填寫申購書或相關文件？）申購書我不會填，但是我只要去東光橋即新竹服務中心那邊簽名就可以了，他們都幫我做好了。（新竹服務中心何人已經先幫妳把申購書做好了？）我去就是找趙苡均直接簽名就可以了。（妳是如何跟趙苡均接觸、填寫購買百福系列基金的相關文件？）當初我上課的時候就已經認識蔡士明跟趙苡均在東光橋的新竹服務中心，我決定要買的時候，他們就告訴我會把相關資料準備好，包括匯款的相關單據等等，我只要去做執行跟簽名的動作就可以。（趙苡均準備哪些相關資料給妳填寫或簽名？）相關資料蠻多的、很多張，但簽完名之後都收回去，只有留了匯款銀行的資料給我自己去匯款。（妳提供的資料是交給新竹服務中心的誰？）趙苡均。（知否趙苡均收取這些妳提供的相關資料及要妳填寫的申購書之後，後續要如何處理？）趙苡均說她會寄到美國。（妳曾到香港去取得顧問認證嗎？）對。（該次去香港認證，是誰帶妳去香港做認證的？）趙苡均幫我們買機票還有做所有的行程規劃，趙苡均帶我們去，如果我沒記錯的話，還有順道去香港開戶頭、參訪保險公司。（妳有上過講座嗎？）有。（妳有遇過蔡士明或趙苡均的講座嗎？）蔡士明有，趙苡均通常都是介紹，就是在旁邊。（課程表有分主講人及主持人，有何不同？）我個人感覺主講人就是對主題內容說得很清楚，主持人就是引言跟講大綱，細項部分就是要由講師說得會更明確」等語；證人陳秋梅於原審證稱：「（妳何時透過何管道購買百福系列基金？）99年透過IIIP公司這個平台，就是在新竹市東光路的兆福公司。（妳當初是透過新竹服務中心何人購買百福系列基金？）李盈欣。（有填相關購買基金的申購書嗎？）有。（相關申購書資料妳如何取得？）在IIIP公司新竹辦公室取得，由趙苡均提供填寫。（知否當時趙苡均在新竹服務中心擔任什麼職務，為何由趙苡均提供購買基金的申購書資料給妳？）當初一開始我只知道趙苡均是裡面的行政小姐。（妳有到香港取得顧問認證嗎？）有。（妳跟誰一起去香港取得認證？）百福這邊招攬，是趙苡均帶我們去的，蔡士明也有去。（到香港去取得認證的行程是誰安排的？）趙苡均安排的。（蔡士明也有同行嗎？）有。（IIIP公司新竹服務中心有月例會，妳有參加過嗎？）有。（月例會內容為何？）就是在說明這個基金，他有提到制度、獎金分配方法、如果說加入這個還可以考試，也可以透過這樣的平台除了自己投資之外還可以找自己的親友投資，他們講的就是這些。（月例會由何人主持、主講？）往往是趙苡均主持，主講人是蔡士明。（妳在新竹服務中心總共遇過幾個行政助理？）好像三位，Vicky、趙苡均，還有一個我現在印象模糊，但是人我記得起來」等語；證人李壽仁於原審證稱：「（你當初購買百福一號時，是跟誰接洽？）我記得因為那時候蔡士明說很搶手，後來蔡士明說有一個名額，就叫我直接買，我大概只記得這個。（是誰帶你們去香港考顧問認證？）我記得當時是趙苡均當領隊，同行的人有張清立，我還跟張清立合照過。（你購買百福一號基金除跟蔡士明接洽外，還有跟誰接洽嗎？）黎世鑫也有跟我大概說明。（你在買百福一號時，有跟趙苡均接洽嗎？）趙苡均告訴我怎麼匯款，其他的我不記得，條子是趙苡均交給我的，趙苡均告訴我說匯到哪裡去。（知否趙苡均在新竹服務中心擔任什麼職務？）她坐櫃臺，有聯絡一些，看起來好像是秘書，而且她有時也主持節目，所以其實我搞不太清楚趙苡均真正的定位在哪裡。（主持什麼節目？）有時有一些講習會她會上去主持或當司儀。（新竹服務中心只有趙苡均一位秘書嗎？）我有看過其他幾位新的小姐，不過都待不久。（你除去香港參加顧問認證外，有參加新竹服務中心的月例會嗎？）有幾次說明會我有參加，平常因為我工作比較忙，比較少參加。（新竹服務中心就你有參加過的月例會，是誰主持或主講？）大部分是蔡士明比較多，有時蔡士明會請台北公司的幹部包括張清立或其他幾位下來說明會。（趙苡均也會出席新竹服務中心的月例會嗎？）她幾乎每次都參加。（趙苡均在月例會擔任什麼工作？）她可能擔任秘書、聯絡、總務，如果沒有介紹人、司儀的話，她會擔任。（知否IIIP公司新竹服務中心其他行政助理的英文名字？）我知道有兩位，可是名字我記不清楚。（是否有一位叫Vicky？）有。（是否另外一位叫Judy？）有」等語；證人陳煥煤於原審證稱：（你當初是透過何管道購買到百福系列基金？）朋友介紹，然後由新竹服務中心執行長蔡士明來做說明。（你當初購買百福系列基金時，作業程序是透過誰幫你？）因為我們都不熟，剛開始時因為我太太比較有時間接觸中心，我太太就會請小姐，小姐就會教，像小姐會教說怎麼去匯款，還會弄證件出來叫我去簽名，簽名是說要寄到香港去。（是哪裡的哪位小姐幫你整理好資料？）就是在庭被告Tiffany，就是趙苡均，她先整理好相關資料給我填寫，弄好之後，她說匯款以後，我現在回首是覺得很多案件不是你想怎樣就怎樣，她都有一定的模式和程序在處理。（當初是新竹服務中心趙苡均整理好要購買基金的文件，整理好之後通知你過去簽名，是否如此？）對，還要叫我們自己先去匯款，然後資料齊全了再簽名，簽名完再寄到香港。（那你怎麼知道要匯款到哪個帳戶去？）趙苡均會講，看哪間銀行你們去匯款，有匯款單、水單拿過來，再配合資料。（你有參加新竹服務中心每個月的月例會嗎？）說實在我有時很忙，我太太都有一直邀我去，我有去參加過。（月例會是誰主講、誰主持？）通常剛開始起頭的時候都會由小姐會先介紹一下，有時候會先用power point介紹一下，接者就是新竹服務中心執行長。我講的小姐應該都是趙苡均比較多，因為我是比較晚進來，後來那個小姐來了一、兩個月怎麼都走掉了，來了幾個月又走掉了，很奇怪，就是除了趙苡均之外也有其他小姐，但是其他小姐都做不久就離職了，我印象中就是看過一、兩次就不見了。我講的執行長就是指蔡士明，他有時候也會請臺北、桃園的人過來講一下。（你有參加過100年4月15日至17日在杉林溪舉辦的國際金融研習會嗎？）有，因為我太太那時候都一直鼓勵我要去看看。（研習會是誰主辦的？）因為我們剛進去的，通常不會很注重是誰舉辦的，但我知道當時是擴大慶祝顧問已經超過百將了、就是一百個以上，反正就是陳信志、張清立那三位男人在演戲給我們看，場面讓人很感動就對了。（你在新竹服務中心遇過幾位行政助理？）後來接續來了兩位，一個走掉，後來又來一位，總共三位。（這三位叫什麼名字？）我那時候就不會去記他們的名字，他們都叫英文名字，我沒有去記。（有Tiffany嗎？）有。（有Vicky嗎？）好像有聽過。（有Judy嗎？）有聽過。（你遇到的助理趙苡均，你與趙苡均之間的接洽為何？）頂多就是寫一下切結書、承諾書、簽名，或是寄文件去香港時要簽名。（你有去香港嗎？）有，去考顧問檢定。（蔡士明、趙苡均有去香港嗎？）都有。（趙苡均在裡面分擔什麼工作、扮演什麼角色？）她應該是帶隊，她會安排下一個行程，然後告訴我們」等語；證人邱勝源於原審證稱：「（你透過什麼管道購買百福一號基金？）剛開始是聽黎世鑫的說明會，黎世鑫邀請我去上他們理財的課程，因為黎世鑫跟我是三十幾年好友，所以因為有空，我也是利用晚上充實一些財務知識，才得知有一些境外投資。（你當初購買百福一號有填寫申購書等相關文件嗎？）有。（你是去哪裡、由誰提供資料給你填寫？）申購書是從Tiffany那邊給我們的資訊，如果你要匯款的話，她這邊也會提供匯款單讓大家去匯。（Tiffany是指在庭被告趙苡均嗎？）對。（申購書是你自己完成填寫，還是何人協助你填寫？）我的第一份應該是趙苡均給我書寫的格式，我自己寫、我自己匯款。（你自己的部分是由趙苡均提供申購書給你，然後由你自行填寫內容嗎？）對，因為我比較看不懂英文，趙苡均提供書寫的格式給我，叫我們自己填寫、自己匯款。（你填寫完畢後將申購書交給誰處理？）文書所有程序都弄好以後，就交給趙苡均去處理。（IIIP公司新竹服務中心除趙苡均之外，還有其他員工或行政人員嗎？）後來有增加一個叫Vicky的，但我跟她沒有接觸過。（你有到香港取得顧問認證嗎？）有。（你那次去香港考認證，是誰帶你們去香港取得認證？）那時候新竹帶隊就是蔡士明跟趙苡均。（去香港認證期間，趙苡均負責哪些方面工作？）她負責跟香港、跟其他基金公司接洽。（你有參加過新竹服務中心開的月例會嗎？）月例會是有空我就會去。（誰負責主持、誰負責主講？）一般來講就是蔡士明主持、趙苡均協辦。（協辦內容為何？）我們講那些財報會做電腦檔案，在power point可以秀出來給大家看。（趙苡均去香港是分擔什麼工作？）趙苡均等於是帶隊的隊長，帶大家去參訪保險公司、定期定額的基金，趙苡均也是安排我們吃飯、住宿的問題」等語。由上開證述內容可知，被告趙苡均於IIIP公司新竹服務中心之具體工作內容，不外乎負責準備申購基金文件供投資人簽名、提供指定之匯款帳戶供投資人匯款及掃描、郵寄申購基金文件等文書作業之行政工作，頂多額外負責帶隊至香港參訪及考取顧問資格認證，並於IIIP公司新竹服務中心舉辦之月例會中擔任主持人介紹講者及準備簡報資料，核其所為工作內容，均屬事務性之一般行政庶務，尚非實際說服投資人購買境外基金之核心銷售工作。本件並無證據證明被告趙苡均就百福系列基金之投資款項可抽取任何固定成數之利益，則被告趙苡均每月領取固定薪資受僱於人，依雇主即同案被告蔡士明之指示從事前揭一般性行政工作，難認被告趙苡均係以自己犯罪之意思從事上開工作，亦未見被告趙苡均對於非法銷售境外基金具有何種犯罪支配地位，殊難逕認其與同案被告蔡士明及本案其他被告有何銷售境外基金之共同行為決意。

五、綜上所述，公訴意旨雖認被告趙苡均亦違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，然公訴意旨所指事證及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使法院產生無合理懷疑而認定被告趙苡均有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告趙苡均之認定。是原審以不能證明被告趙苡均有公訴意旨所指之犯罪為由，而諭知其之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：依被告趙苡均、同案被告蔡士明所述，被告趙苡均從開始擔任IIIP公司新竹服務中心的秘書，除了原有兆福公司每月新臺幣28,000元的薪資外，尚有美國VIG公司每月美金300元的薪資及每位顧問每年支付新臺幣1,500元收入，是被告趙苡均顯然實際經手銷售百福系列基金，並因而取得額外的薪資報酬云云。然查，被告趙苡均雖有每月領取固定薪資，然僅係依其雇主即同案被告蔡士明之指示從事前揭一般性行政庶務之工作，難認被告趙苡均與同案被告蔡士明及本案其他被告有何共同犯罪之犯意聯絡及行為分擔，亦無事證足認其有何幫助他人犯罪之故意，自難僅因其有領取固定之薪資報酬即遽認有公訴意旨所指之犯行。且按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，惟本件檢察官所舉之事證僅能證明被告趙苡均有受僱於同案被告蔡士明從事一般性行政庶務工作之事實，然無任何積極證據足認被告有何非法銷售境外基金之犯行。檢察官猶執前揭情詞提起上訴，惟其所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官此部分上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，應予駁回。

六、至臺灣新竹地方檢察署檢察官就被告趙苡均以106年度偵字第12407號移送本院併案審理部分，因本院就被告趙苡均諭知無罪判決，此部分自應退由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官張凱絜提起上訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。

境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。

證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。證券投資信託及顧問法第107 條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。

外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。

證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。

前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175 條違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。

違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定，或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規定者，依前項規定處罰。

違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購者，依第一項規定處罰。