臺灣高等法院108年度上訴字第340號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第340號

上訴人

即被告

邱琮棋

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1042號，中華民國107 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第1825號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱琮棋明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟仍基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年2 月14日某時，在新北市○○區○○路0 段00號2 樓住處內，將海洛因及甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤，以吸食煙霧之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於107 年2月15日22時50分許，在新北市板橋區懷德街127 巷23弄口，因其駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車違規停車形跡可疑而為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因4 包（淨重共計為1.6481公克，驗餘總淨重為1.6464公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重共計為1.3465公克，驗餘總淨重1.3447公克）、分裝勺2 支、玻璃球1 顆等物，並經其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、施用毒品部分之訴追要件：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡查被告邱琮棋（原名邱慶育）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以91年度毒聲字第2676號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於91年9 月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以91年度偵字第15695 號、91年度毒偵字第2951號、91年度毒偵緝字第414 、415 號為不起訴處分確定；又因於91年9 月29日施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第425 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於92年6 月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第2735號為不起訴處分確定；再因於94年9 月16日施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2597號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有上開不起訴處分書、判決及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項所定之施用第一級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1 項、第2 項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2 項之規定依法追訴。

二、證據能力部分：

㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（被告於本院準備程序中均表示對證據能力無意見等語，見本院卷第165 、166 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

三、被告經本院合法送達，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第182 頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實業據被告於偵查、原審及本院準備程序中均坦承不諱（見107 年度毒偵字第1825號偵查卷【下稱毒偵卷】第49頁、原審卷第160 、166 頁、本院卷第165 頁），且其為警所採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類、甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司107 年3 月19日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份附卷可稽（見毒偵卷第31、52頁），並有現場及扣案物品照片10幀在卷可參（見毒偵卷第26至30頁），暨海洛因4 包（總淨重1.6481公克，驗餘總淨重1.6464公克）、甲基安非他命2 包（總淨重1.3465公克，驗餘總淨重1.3447公克）、分裝勺2 支、玻璃球1 顆及注射針筒1 支等物扣案可資佐證。又上開毒品經送鑑定後，確實含有海洛因、甲基安非他命成分乙節，復有臺北榮民總醫院107 年4 月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見原審卷第145 頁）在卷可按，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，同時觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷。

三、累犯加重部分：

㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3942號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，並由本院以99年度上訴字第386 號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4100號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，其中施用第二級毒品部分由本院以99年度上訴字第633 號判決撤銷改判有期徒刑3 月，其餘部分駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第50號判決分別判處有期徒刑10月、5 月，並由本院以99年度上訴字第2738號及最高法院以99年度台上字第6912號依序判決駁回上訴確定，上開三案嗣經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第3178號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定。被告另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第939 號判決判處有期徒刑1 年確定；又因轉讓毒品等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2437號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、7 月、5 月，並由本院以100 年度上訴字第1927號判決駁回上訴確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1794號判決分別判處有期徒刑7 月、11月，並先後由本院以99年度上訴字第2841號判決及最高法院以99年度台上字第6434號依序判決駁回上訴確定，上開三案嗣經本院以100 年度聲字第3821號裁定應執行有期徒刑4 年2 月，抗告後，由最高法院以101 年度台抗字第206 號裁定駁回抗告確定。上開案件接續執行後，於103年11月7 日縮刑假釋出監付保護管束，並於105 年10月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

參、維持部分原判決之理由：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪（依想像競合從一重依施用第一級毒品罪論處），而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行非佳、為高中肄業之智識程度，其經觀察、勒戒及刑事科刑處罰後，竟再為本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦承犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，暨諭知扣案之毒品海洛因、甲基安非他命應沒收銷燬之，扣案被告所有盛裝上開毒品海洛因之包裝袋4 個、分裝勺2 支及玻璃球1 顆為供其犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品罪所用之物，亦應沒收等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：上訴人是毒品管制人口，員警為當地管區，所以員警勤務巡邏時會特別加強。當日晚上於全家便利店前，與員警相遇，因先前同樣毒品案件都是被同一員警查獲，心虛而主動告知警員車上有毒品並自動交出，應符合自首要件，爰請求依自首規定減輕刑期等語。

三、按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號判決意旨參照）。經本院向新北市政府警察局海山分局函查被告有無在員警發現其車上、身上持有毒品前，即主動告知其車上或身上持有毒品，該分局函覆：「本分局員警於107年2 月15日22時50分許在新北市板橋區懷德街127 巷23弄口，經被告邱琮棋自願同意受搜索後，查獲其非法持有毒品，而被告邱琮棋在本分局員警執行搜索前，無主動告知其身上、車上持有毒品。」等節，有新北市政府警察局海山分局108 年3 月27日新北警海刑字第1083582803號函及所附員警職務報告1 份存卷可考（見本院卷第174 頁），是被告既未在警員發覺其犯罪事實前主動告知持有毒品，揆諸前揭說明，即與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，當無違誤，上訴意旨指被告本案應有自首減輕其刑規定之適用，即非有理。

四、綜上所述，被告上訴意旨持前開理由而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、撤銷原判決關於沒收扣案盛裝甲基安非他命包裝袋部分之理由：

一、按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289 號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。現行刑法第40條第2 項、第3 項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455 條之34之立法理由自明，依最高法院22年上字第1058號判例所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收或未予沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。

二、本案被告經扣案者為甲基安非他命2 包，業如前述，原判決於理由欄中亦記載：盛裝上開甲基安非他命之包裝袋「2 個」，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶施用，為被告所有供其持有及施用毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2 項前段規定等語（見原判決理由欄四），然原判決主文欄僅諭知「盛裝上開甲基安非他命之包裝袋壹個」沒收，顯有主文與理由矛盾之違法，雖被告上訴意旨未指摘於此，然原判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分予以撤銷改判。

三、扣案之甲基安非他命包裝袋2 個，為被告所有供其犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，業據其於原審供述甚明（見原審卷第167 頁），本院爰併依刑法第38條第2 項前段規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，刑法第11條、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。