臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃明香 （現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

賴錫卿法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1327號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第6917、6919號，105年度偵字第23965、23966、23967號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、黃明香（綽號小黑）曾有多次毒品前科，其中①於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1223號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年5月28日執行完畢釋放，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3195號、91年度毒偵字第619、1086、1443號為不起訴處分確定；②於91、92年間，多次因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經原審法院以92年度易字第1979號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；③於92年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經該院以92年度訴字第1170號判處有期徒刑7月確定（上開②、③所示之罪所處之刑嗣經同院以93年度聲字第1291號裁定應執行有期徒刑10月確定，自92年11月25日〈即自停止強制戒治所餘戒治期間付保護管束之日起開始執行〉起入監執行，於94年1月31日第1次假釋付保護管束出獄，於94年3月21日縮刑期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論）；④於94年間，因施用毒品案件，經同院以94年度桃簡字第1750號簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於94年12月13日（原審判決誤載為同年月15日）易科罰金執行完畢；⑤於94年間，因幫助施用毒品案件，經同院以95年度訴字第1906號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；⑥於94年間，因施用毒品案件，經同院以95年度桃簡字第258號簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於95年9月28日易科罰金執行完畢；⑦於95年間，因施用及持有毒品案件，經同院以96年度訴字第93號判決各判處有期徒刑9月、7月、4月，應執行刑1年6月確定（上開⑤、⑦所示之罪所處之刑，嗣經同院以96年度聲減字第9874號裁定各減為有期徒刑3月、4月15日、3月15日、2月，應執行有期徒刑1年確定，自97年7月11日起入監執行，指揮書執畢日期98年7月10日）；⑧於96年間，因施用毒品案件，經同院以96年度審訴字第646號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定；⑨於96年間，因施用毒品案件，經同院以96年度審訴字第1673號判決各判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（上開⑧、⑨所示之罪所處之刑，嗣經同院以98年度聲字第2961號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（自98年7月11日起接續執行，指揮書執畢日期100年12月10日）；⑩於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第878號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（自100年12月11日起接續執行，指揮書執畢日期102年4月10日）；

⑪於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2044號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（自102年4月11日起接續執行，指揮書執畢日期103年6月10日）；⑫於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2048號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定（自103年6月11日起接續執行，指揮書執畢日期104年9月10日）；⑬於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2577號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（自104年9月11日起接續執行，指揮書執畢日期105年11月10日）。上開⑩至⑬所示之罪所處之刑，嗣經同院於98年8月21日以98年度聲字第2962號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，自100年12月11日起接續執行，103年2月26日第2次假釋付保護管束出獄，於104年5月26日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（於本案構成累犯，現另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度審訴字第1413號、本院107年度上訴字第1088號判處有期徒刑3年4月，嗣經最高法院以107年度台上字第2817號判決駁回上訴確定，而在監執行中，指揮書執畢日期111年1月14日）。

二、詎黃明香仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得販賣，竟仍為下列行為：

（一）黃明香基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一編號1、3、6所示販賣時間、販賣地點、販賣毒品種類、數量、價金及行為手法，販賣第一級毒品海洛因予吳坤霖，各次販賣毒品所得悉歸黃明香所有。

（二）黃明香與姚筱怡（業經原判決判處罪刑，嗣經本院以106年度上訴字第3054號及最高法院以108年度台上字第3138號判決駁回上訴確定）、黃志鵬（業經原判決判處罪刑確定）基於共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號7所示販賣時間、販賣地點、販賣毒品種類、數量、價金及行為手法，共同販賣第一級毒品海洛因予趙家豪，販賣毒品所得悉歸黃明香所有。

（三）黃明香與黃志鵬基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號5所示販賣時間、販賣地點、販賣毒品種類、數量、價金及行為手法，共同販賣第一級毒品海洛因予詹雅婷，販賣毒品所得悉歸黃明香所有。

（四）黃明香與姚筱怡，基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號2、4所示販賣時間、販賣地點、販賣毒品種類、數量、價金及行為手法共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王逸光，各次販賣毒品所得悉歸黃明香所有。

三、嗣經警循線依法監聽黃明香、姚筱怡所持用如附表一所示之0000000000、0000000000號行動電話門號後查知上情，分別⑴於105年8月8日下午4時許，在新北市○○區○○街000號前，拘提黃明香到案，並在黃明香所駕駛使用，車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得黃明香所有如附表二所示之物；⑵於同日下午4時45分許，在新北市○○區○○路000號前，拘提姚筱怡到案，並扣得姚筱怡所有如附表三所示之物。嗣經黃明香同意後，經警對其採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本院前審（106年度上訴字第3054號）判決後，經最高法院就上訴人即被告黃明香（下稱被告）如附表一編號1至7所示部分撤銷發回更審，其他部分均經駁回上訴而確定，是本案審理範圍僅為上開撤銷發回部分，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱，並經證人即如附表一所示各次販賣毒品之購毒者吳坤霖、王逸光、詹雅婷、趙家豪於警詢、偵查中分別證述綦詳，被告如附表一編號2、4、5、7部分，復據證人即共犯姚筱怡、黃志鵬於警詢、偵查及原審中分別證述在卷。此外，並有如附表一各編號備註欄所示通訊監察譯文、如附表二、三所示搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、如附表二編號1、2備註欄所示鑑定書附卷可稽，及被告所有扣案如附表二編號1、2、5、7至9所示之物，共犯姚筱怡所有扣案如附表三編號2所示之物可資佐證，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，屬實可採。被告如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均堪認定。

（二）另就：

1.如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行部分，被告雖供稱係以（新臺幣）4500元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖，惟該次交易被告係與證人吳坤霖約定以5000元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖，而吳坤霖於交易時僅有給付購毒價金4500元，尚欠500元未付，業經證人吳坤霖證述在卷（證據卷頁出處詳附表一編號1備註欄所示），是被告該次販賣毒品犯罪所得僅有4500元（原審判決誤認就被告該次販賣毒品所得為5000元而諭知沒收，容有誤會）。

2.如附表一編號3所示販賣第一級毒品犯行部分，被告雖供稱係以4500元之價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖，惟該次交易被告係以5000元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖，交易時吳坤霖並給付購毒價金5000元，業經證人吳坤霖證述在卷（證據卷頁出處詳附表一編號3備註欄所示），參以被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，亦係與證人吳坤霖約定以5000元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖，業如前述，如附表一編號5、6所示販賣第一級毒品海洛因犯行0.45公克第一級毒品海洛因要價2500元，交易數量及價格，均為如附表一編號1、3所示販賣0.9公克第一級毒品海洛因要價5000元之2分之1等情，應以證人吳坤霖證述符實可採，堪認該次交易被告係以5000元價格販賣0.9公克第一級毒品海洛因予證人吳坤霖。

3.如附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行部分，被告供稱：其係以2500元之價格販賣0.45公克第一級毒品海洛因予證人詹雅婷等語在卷，核與證人即共犯黃志鵬所證述：該次交易價格為2500元之情相符。同前所述如附表一編號5、6所示販賣第一級毒品海洛因犯行0.45公克第一級毒品海洛因均要價2500元，堪認證人詹雅婷於偵查中證稱該次毒品交易價格為3000元等語係誤記，應以被告及共犯黃志鵬所供述、證述屬實可採，堪認該次交易係以2500元價格販賣0.45公克第一級毒品海洛因予證人詹雅婷。

（三）按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別定有明文，是販賣第一級、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級、第二級毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第一級毒品、第二級毒品犯行。準此，被告坦承其附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行牟利，堪認其均確有從中賺取買賣差價牟利之意圖，且客觀上亦確有從中獲利之事實。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等規定。

（二）核被告如附表一編號1、3、5至7所示各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號2、4所示所為，均係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如附表一各編號所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行前後，持有其所販賣之毒品之低度行為，應均分別為其嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與共犯姚筱怡就如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行間；被告與共犯黃志鵬就如附表一編號5所示販賣第一毒品犯行間；被告與共犯姚筱怡、黃志鵬就如附表一編號7所示販賣第一級毒品犯行間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯如附表一編號1至7所示各次犯行間，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重、減輕：

1.被告有事實欄一所示科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所為前案之犯罪類型多係違反毒品危害防制條例案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪質同為違反毒品危害防制條例案件、所侵害法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認被告構成累犯之犯罪紀錄原即含施用毒品罪，於出監後1年餘變本加厲而涉犯本案罪質更重、危害性更高之販毒第一級、第二級毒品犯行，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激、犯罪所生之損害及助其重返社會並兼顧社會防衛，有加重其刑以收警惕之效之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

2.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決意旨參照）。經查：

⑴被告就附表一編號1至5、7所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，分別於警詢、偵查、原審及本院中均自白，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑵被告就附表一編號6所示販賣第一級毒品犯行，雖於警詢中供稱：這通電話我沒有印象等語（見毒偵6919號卷第63頁），於偵查中供稱：這次我不太清楚，有點忘記等語（見毒偵6919號卷第42頁）。惟其於同次偵查中檢察官就附表一所示各次販賣第一級毒品犯行為概括性訊問時，即供稱：「（上述有交易成功的部分，涉及販賣第一級毒品，是否承認？）承認。」等語在卷（見毒偵6919號卷第43頁），並於原審及本院中均自白承認有此部分販賣毒品犯行等情，就被告上開警詢、偵查中供述之真意，自應為有利於被告黃明香之認定，認其有就附表一編號6所示販賣第一級毒品犯行部分自白，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑶上開減輕其刑部分與前揭累犯加重其刑之部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

3.被告及辯護人主張其供出毒品來源係綽號「小花」之温百合，經警因而查獲，就附表一各編號所示犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟查：

⑴被告於上開時、地為警查獲後，固有供出其毒品來源係向真實姓名、年籍均不詳綽號「小花」之女子購買，「小花」行動電話門號為0000000000號等語，並提供其與該綽號「小花」成年女子於105年8月3日18時46分之第1通簡訊對話內容、於105年8月6日6時26分之第2通簡訊對話內容予警方，有被告之105年8月9日第2次警詢筆錄上開2通簡訊對話內容之手機螢幕畫面翻拍照片（見毒偵6919號卷第20頁反面、29頁正反面）、新北市政府警察局刑事警察大隊106年2月22日新北警刑一字第1063488189號函暨函覆0000000000號綽號「小花」譯文資料（見原審卷一第150至152頁）各1份附卷可稽。被告嗣於其另案涉犯違反毒品危害防制條例案件，於106年1月5日及106年6月1日警詢中提出上開本案附於原審卷（見原審卷一第151至152頁）之新北市政府警察局刑事警察大隊106年2月22日新北警刑一字第1063488189號函暨函覆0000000000號綽號「小花」譯文資料，向另案承辦警員供稱：其所涉該案之毒品來源亦供稱係綽號「小花」之成年女子，並供出「小花」真實姓名為温百合，有被告黃明香之106年1月5日及106年6月1日警詢筆錄及0000000000號綽號「小花」譯文資料在卷可稽（見原審卷二第212至213、218至219頁；同本院上訴卷第483至484、512至513頁），並經警循線查獲温百合到案，亦有臺北市政府警察局大安分局106年7月17日北市警安分刑字第10633482600號函暨函覆之移送温百合之刑事案件報告書在卷可按（見原審卷二第198至203頁），復據證人即承辦警員沈育呈於本院中證述無訛（見本院上訴卷第455至456頁），此部分之事實，固堪認定。

⑵然核諸被告於本案警詢中所提出其與綽號「小花」之温百合間之上開2通簡訊對話內容手機螢幕畫面翻拍照片之通話時間，及新北市政府警察局刑事警察大隊106年2月22日新北警刑一字第1063488189號函暨函覆0000000000號綽號「小花」譯文資料之通話時間，係分別在105年8月3日18時46分、同年月6日6時26分之手機螢幕畫面翻拍照片（見毒偵6919號卷第29頁正反面），均在被告如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之「後」，被告如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行毒品來源，要無向温百合購得之可能；且温百合因被告供述因而為警查獲涉犯毒品危害防制條例罪嫌，經臺北市政府警察局大安分局106年7月17日北市警安分刑字第10633482600號函暨函覆之移送刑事案件報告書移送偵辦之行為時間，為105年7月12日至同年12月31日，均係在被告如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之後，此酌諸上開函暨函覆之刑事案件報告書（見原審卷二第200至201頁）即明，並經被告於另案警詢中供述在卷（見原審卷二第218至219頁）。次查，被告指述温百合所涉販賣毒品予伊之情事，經檢察官調查，認除被告指稱而無法明確證述各次購買時間、地點、種類、數量外，尚難僅憑温百合有收受被告匯款即認其係販賣第一級、第二級毒品，亦查無其他簡訊或監聽譯文等事證可認温百合涉有販毒予被告之行為，經臺灣新北地檢署檢察官108年度偵緝字第2758號為不起訴處分，該署未因被告之供述查獲毒品來源或其他正犯或共犯，有臺灣新北地方檢察署109年6月2日新北檢德樂108偵緝2758字第1090054056號函暨檢附該署檢察官108年度偵緝字第2758號不起訴處分書在卷可參（見本院更一卷第80至83頁），是被告指稱如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之毒品來源係向温百合購買，經警因而查獲來源為溫百合云云，要無可採，自難認被告如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之毒品來源係向温百合，而與其本案如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行間有何相當因果關係。

⑶至證人即共犯黃志鵬於本院中證稱：我有在105年5至6月在我泰山住處看過被告與溫百合交易毒品，被告向溫百合買，大概2、3次，安非他命、海洛因，數量、價錢我不知道，太久了記不起來，通常被告過來時，才會跟我說等下誰要來，譬如溫百合要過來，被告到我家前就已經聯絡好了，只是在我家進行交易，我只看到溫百合到我家把毒品給被告，他們之間是買賣還是合資，我不清楚等語（見本院更一卷第187至194頁），而證人溫百合於原審中證稱：我是合資一起購買毒品等語（見原審卷二第96頁），是共犯黃志鵬對於被告與溫百合間之交易毒品數量、價格及型態一無所知，縱被告於105年6月1日至17日間有匯款予溫百合之明細紀錄，亦不足作為溫百合販賣毒品予被告之佐證，故難謂被告如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品之來源確為溫百合。職此，被告如附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用。被告及辯護人此部分所辯，均無可採。至被告聲請傳喚證人江東穎以證明其係向溫百合購毒云云，惟證人江東穎業經本院傳拘無著，有本院送達證書、109年9月14日院彥刑孝109上更一91字第1090108163號函、刑事報到單在卷可憑（見本院更一卷第173、183、207、225頁），本件事證已明，自無再予調查之必要。

4.被告如附表一編號1、3、5至7所示販賣第一級毒品海洛因犯行，衡係一時貪圖利益致罹重罪，而其各次販賣之毒品海洛因數量、所賺利益均尚非鉅，與販毒大盤毒梟所獲鉅利，相去甚遠，再者其販毒區域、對象有限，危害非大，依罪刑比例原則，其此部分所犯罪刑要屬情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就附表一編號1、3、5至7所示販賣第一級毒品犯行部分予以減輕，並依刑法第70條規定，就被告此部分犯行遞減輕之。至被告如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，衡諸其數量非微，且已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，斟酌其罪刑比例尚無過重，爰不再予依刑法第59條規定遞減。

三、撤銷改判及科刑審酌部分（即被告如附表一編號1、2、4所示部分）：

（一）原審認被告所犯如附表一編號1、2、4所示部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，實際係向吳坤霖收4500元，吳坤霖尚欠500元未付，業如前述，被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行之犯罪所得為4500元，原審誤認本次犯行之犯罪所得為5000元，併予諭知沒收及追徵，容有違誤；⑵扣案如附表三編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係共犯姚筱怡所有供其與被告共犯附表一編號2、4所示販賣第二級毒品聯絡工具之用，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告如附表一編號2、4所示犯行罪刑項下諭知沒收，原審漏未於被告如附表一編號2、4所示犯行罪刑項下諭知沒收扣案如附表三編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），於法亦有未合。被告上訴意旨就其如附表一編號1、2、4所示犯行，主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，指摘原判決不當云云，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決附表一編號1、2、4所示部分暨所定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌酌被告犯罪之動機、目的、手段、如附表一編號1所示販賣第一級毒品及如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品之數量、價格，販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺及自警偵詢時起迄於本院審理時止，均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

（二）沒收部分：刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；又刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。準此，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：

1.被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行時，向吳坤霖所收取之4500元購毒價金，係其該次販賣第一級毒品之犯罪所得，核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，在其如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至吳坤霖尚欠被告500元購毒價金部分，因非被告實際所得，即無從諭知沒收，附此敘明（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。

2.扣案如附表二編號9所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其附表一編號1所示販賣第一級毒品聯絡工具之用，業經被告供認在卷，且有如附表一編號1所示通訊監察譯文在卷可稽（卷頁出處均詳如附表一編號1備註欄所示），亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

3.按因犯罪所得之物，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有罪責原則之適用，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，基於個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之（最高法院104年度台上字第3241號、第3245號、第3433號判決意旨參照）。準此，被告與共犯姚筱怡共同為如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行時，雖係共犯姚筱怡向王逸光收取購毒價金各1萬2千元，然共犯姚筱怡嗣係將各次購毒款項全數交由被告收取，業經被告坦認在卷（見毒偵6919號卷第43頁），並經共犯姚筱怡供述：渠因如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行向王逸光所收取之購毒價金，係全數持交被告收受，渠未從中獲利等語無訛（見毒偵6917號卷第31、32頁），就共犯姚筱怡而言，實際上無犯罪所得。是被告因如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得各1萬2元，核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告如附表一編號2、4所示販賣第二級毒品犯行罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.扣案如附表三編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係共犯姚筱怡所有供其與被告共同犯附表一編號2、4所示販賣第二級毒品聯絡工具之用，業經共犯姚筱怡供述在卷，且有如附表一編號2、4所示通訊監察譯文在卷可稽（卷頁出處均詳如附表一編號2、4備註欄所示），亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告如附表一編號2、4所示犯行罪刑項下諭知沒收。

5.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。準此，扣案如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因10包、如附表二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命6包，係被告所有，分別供其販賣及施用所餘之毒品，且包裝袋無法與毒品完全析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，將該扣案驗餘如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及包裝袋，分別於其犯罪情節較重之販賣各毒品罪之最後一次犯行即如附表一編號7所示犯行罪刑項下，以及如附表一編號4所示犯行罪刑項下諭知宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號5、7、8所示之分裝袋20只、電子磅秤1台、提撥器2支等物，係被告所有供販賣毒品所用之物，亦依同條例第19條第1項規定，於其犯罪情節較重之販賣第一級毒品最後一次犯行即如附表一編號7所示犯行罪刑項下諭知沒收，附此敘明。

6.至其餘扣案如附表二所示之物，及如附表三編號1、3所示之物，均不能證明與被告如附表一編號1、2、4所示犯行有關，爰不予在被告如附表一編號1、2、4所示犯行罪刑項下宣告沒收，併此敘明。

四、上訴駁回部分（即被告如附表一編號3、5至7所示部分）：原審審理結果，認被告所犯如附表一編號3、5至7所示之罪事證明確，予以論罪科刑，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照），茲原判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌各項情狀，並說明就如附表一編號3、5至7所示犯罪所得，及如附表二、三所示各該扣案物應分別在被告如附表一編號3、5至7所示犯行罪刑項下諭知沒收之理由，就被告如附表一編號3、5至7所示犯行所量處之刑度，又無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，核無不當而構成應撤銷之事由（雖原判決於被告如附表一編號3、5至7所示犯行罪刑項下，就各該次犯行未扣案之犯罪所得諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額時，僅諭知「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，漏載「或不宜執行沒收時」，應予補充，然此與判決本旨不生影響，爰不予撤銷改判，附此敘明）。被告上訴意旨主張如附表一編號3、5至7所示犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕，原審漏未減輕云云，指摘原判決違誤，惟其並不符合該項減刑條件，業如上述，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。至毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定業經修正施行，業如前述，原審雖未及審酌比較新舊法，然因法律適用之結果並無不同，對判決結果不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，並不構成撤銷之原因，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、修正後毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官　鄭水銓

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。