臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

胡耀瑋

選任辯護人

黃馨雯律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第551號，中華民國110年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第1354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡耀瑋明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命（Ketamine）、甲苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣而持有，於民國108年5月間，自友人鄭凱升（已歿）處取得附表編號1至3所示之含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮之δ圖案毒品咖啡包170包、第三級毒品愷他命27包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之迷彩圖案毒品咖啡包86包（重量、純質淨重如附表編號1至3備註欄所載，下合稱本案毒品），並萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，擬俟機將所持有之本案毒品販賣予他人。嗣於108年12月25日凌晨2時20分許，在臺北市○○區○○街0號5樓F室林俊傑（另經臺灣士林地方檢察署為不起訴處分）租屋處，為警持臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號搜索票進行搜索，扣得如附表所示之物，而於尚未著手販賣之際，為警查知上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、附表所示扣案物及其衍生證物之證據能力：

㈠本件附表所示扣案物，係前經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）向臺灣士林地方法院聲請核發搜索票，搜索票上載受搜索人為「林俊傑」，搜索有效期間為「108年12月24日18：00起至108年12月25日24：00時止」，搜索範圍欄為「處所：臺北市○○區○○街0號5樓F室、身體：提領車手及現場在場人之身體、物件：提領車手之使用車輛（普重機，車號000－000）、提領車手及在場人的智慧型手機等、電磁紀錄：提領車手及在場人之智慧型手機、電腦等電磁紀錄及智慧型手機、電腦內的數為資料」，應扣押物欄「一、有關詐欺案之犯罪所用及犯罪所得等相關證物。二、其他應行扣押之違禁物品。」，並於注意事項欄十一記載「其他指示事項：准許夜間搜索」等情，有臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號搜索票附卷可佐（見偵卷第47頁）。又本件員警執行搜索之時間為108年12月25日凌晨2時20分起至同日凌晨4時止，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、108年日出日沒時刻表在卷足稽（見偵卷第49-53頁、本院卷第175-176頁），而本件員警持上開搜索票至現場，適林俊傑、林睿紳在場即進行搜索，扣得附表所示之物等情，業據證人即執行搜索員警李宜庭、鄭傑壬於原審審理時證述明確（見訴字卷第112-115、128-132頁），是員警係持搜索票在夜間進行搜索無訛。

㈡就進行夜間搜索之原因言：按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有明文。是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第1項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。卷查：

1.李宜庭證稱：本件搜索該址是為了找另一名車手，相關人員都不說該名車手的身分、姓名，員警僅持有影像、知道該車手長相，且車手僅有半夜會回去搜索票所載處所，因為事先知道有急迫性，所以在聲請書中特意聲請夜間搜索，而當日在現場因被告與該名車手同時返回，大同分局員警持有拘票，在受搜索處所該處樓下就把車手拘走了，但是擔心車手一被拘走，受搜索處所尚有其他人在，就會有滅證行為，所以持票進行同步搜索等語（見訴字卷第122-123頁），核與本件聲請搜索即臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號卷宗內附大同分局搜索票聲請書、大同分局建成所偵辦詐欺罪偵查報告、執行搜索票偵查報告所載：經擴大調閱提領車手相關監視器影像畫面可知，車手領款後，最終於凌晨返回本件受搜索處所，再經員警於108年12月21、22日調閱監視器蒐證，查知提領車手頻繁出入受搜索處所，進出時均攜帶日常用品進入或垃圾出門，且該址夜間出入人員眾多複雜，研判車手亦有居住該處，甚或該處為詐欺集團指揮提領車手交付詐騙款項處所，且藏放有詐欺案件相關證物、有其他可資指認詐欺集團成員之事證，故聲請准予夜間搜索、並搜索其他「在場人員」身體、手機、智慧型手機內數位資訊，而員警於108年12月25日凌晨2時50分許在臺北市○○區○○街0號前，見「提領車手」陳家豪突然出現，因事發突然，隨即上前表明員警身分、搜索票後，就先進行搜索陳家豪之身體、手機、手機內數位資訊，並同步進行搜索搜索票內記載處所、在場人，相關詐欺案件並於108年12月25日移送臺灣士林地方檢察署勇股偵辦，毒品部分則由新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）同日移送臺灣士林地方檢察署偵辦等情一致，並有前開卷宗、偵查報告（見訴字卷第175-182、197頁）、監視器調閱影像（見訴字卷第191頁）大同分局110年9月29日北市警同分刑字第1103032462號函暨附件110年9月29日執行搜索職務報告（見本院卷第213-215頁）、前開臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號搜索票注意事事項欄十一記載「其他指示事項：准許夜間搜索」在卷可查。是可認本件聲請搜索之對象固非上訴人即被告胡耀瑋（下稱被告），而係頻繁出入、甚至可能居住○○市○○區○○街0號5樓F室內之「詐欺集團車手」，並且有相當理由可認該址內存放有詐欺集團之相關證據存在、而有他人（至少有承租人林俊傑）同時居住該處所內可隨時處分前開應受扣押物品，是為保全前開詐欺集團證據，而有同步搜索之必要，此情於本件聲請搜索之時，承辦員警即已知悉本件有進行夜間搜索之必要性事實，而於聲請書中載明進行夜間搜索急迫性要件之研判分析，並經原承辦核發搜索票之法院肯認該夜間搜索之急迫性。而員警於取得搜索票後，實際執票進行搜索之際，突生於非受搜索處所偶遇詐欺集團車手之情狀，為免拘捕車手時受有其他因素干擾，基於安全考量先行進行逮捕車手，為免受搜索處所內之他人知悉車手狀況後進行滅證，而生保全應扣押物品之必要，有於夜間同步搜索之急迫性，是此以非執行搜索公務人員產生之突生事由而致之急迫情形，與刑事訴訟法第146條第1項但書規定之「有急迫之情形」要件相符，則本件員警持臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號搜索票於夜間搜索臺北市○○區○○街0號5樓F室並無違反夜間搜索之相關限制規定。辯護人以：本件車手業經拘捕離開，搜索業已執行完畢，並無搜索受搜索處所之必要，而無急迫性云云，顯係忽略本件搜索票中尚有其他受搜索處所、身體、物件、電磁紀錄中仍存有應扣押物品存在之事實，自不可採。

2.辯護人固質疑：李宜庭、鄭傑壬已證稱搜索進行時並未告知有關夜間搜索之權利、並未取得現場人明示之夜間搜索同意，縱開門人林睿紳曾經表示同意，但林睿紳並非受搜索處所之實際承租人，實無同意權，檢察官雖於偵查中試圖補正，惟林睿紳、林俊傑僅表示係「配合搜索」，並非明示同意「夜間搜索」，故本件為未經明示同意之夜間搜索，且卷內亦無任何夜間搜索同意書，故為違法之夜間搜索云云。然經勘驗大同分局檢送之現場搜索檔案畫面，結果：林俊傑曾加以詢問有關搜索票內案由欄所載之事項（顯示員警就進行搜索時確已出示搜索票予林俊傑），而員警此時特別告知「現在為夜間」，但法院已核准加蓋准許夜間搜索之內容後，林俊傑更積極表明「OK」，過程平和、並無任何抗拒搜索等情，有本院110年12月9日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第317、318、277頁），是員警已明確告知受搜索人本件係屬夜間搜索，雖未特別告知有拒絕夜間搜索之權利，但受搜索人林俊傑已表明「OK」，而有明示同意之意。且林俊傑於偵查中證稱：該處平常是我一人獨居，林睿紳、胡耀瑋偶爾會來找我，並在此過夜，警察到場時我跟林睿紳在房間內，警察來出示搜索票，請我們配合，我們就同意配合讓警察入內搜索等語（見偵卷第203頁），林睿紳亦稱：本案處所是林俊傑的住處，是我幫警察開門的，我以為是林俊傑的朋友要來找他，我就幫忙開門，警察就表明身分出示搜索票，請我們配合，我們就同意讓警察入內搜索等語（見偵卷第207頁），李宜庭更證稱：我們當時是敲門按電鈴，沒有用強制力，林睿紳當下沒有什麼防備就直接開門，林俊傑在裡面，有同意我們進入房內，我們出示搜索票後，他們有同意搜索，因為是夜間，我確定有跟他們講等語（見訴字卷第114-115頁），是員警雖未告知林俊傑有「拒絕同意夜間搜索之權利」，但已告知本件屬夜間搜索之情形，而林俊傑為一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，理解或意識到搜索之意思及效果，於可以自我決定選擇同意或拒絕之情形下，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意，已具有實質之效力，故林俊傑於無任何受強制力、意思決定壓制之情形下，已積極表示「OK」，且於搜索完成之偵查中，對於夜間搜索、拒絕權等情狀明瞭後，亦無任何反對之意思表示，則本件就員警未主動告知可拒絕夜間搜索之部分或有瑕疵，然仍可認業已取得受搜索人對於夜間搜索情形之明示同意，且該同意並不以書面存在為必要。退萬步言，刑事訴訟法第146條第1項但書有關夜間搜索例外情形之要件「得住居人、看守人或或可其代表之人承諾」、「急迫性」二要件，僅擇一成立即可，並非需二者並存，縱就取得在場人明示同意上或存有部分瑕疵，因業已具備急迫性之要件，亦無礙本件夜間搜索屬合法之夜間搜索，併此敘明。故辯護人此部分之抗辯，亦無可採。

3.至辯護人另質疑大同分局及新莊分局檢送之本件搜索錄音錄影並不連續、未包含搜索時進門前之片段、不包含搜索扣押時之部分，且有經剪接之嫌，無從確認警方搜索前是否告知林俊傑夜間搜索之權利、得其承諾，而再度聲請本院調閱本次搜索之完整錄音錄影等情（見本院卷第356、365頁）。因本件108年12月25日之相關搜索錄音錄影，業經本院向大同分局及新莊分局調取函覆在卷，有新莊分局110年9月27日新北警莊刑字第1104046253號函、大同分局110年9月29日北市警同分刑字第1103032462號函暨附件光碟在卷可稽（見本院卷203、213頁、及卷內袋存光碟），而本件拘捕車手陳家豪事發突然，實難苛責員警「此部分未及錄影」，況亦無何進行搜索需「全程錄影」之規定，是本件卷存之錄影雖屬片段、且未含拘捕陳家豪之部分，與常情並無相違。辯護人僅因員警檢送過院之錄影不合預期，即指摘檢送過院之錄影經「剪輯」、「非屬完整」，均為臆測，實屬無據。況本件夜間搜索係基於「急迫性」之需，縱未取得在場人之同意，亦屬合法之夜間搜索，業如前述，則辯護人請求本院再以同一內容、再行函查大同分局、新莊分局確認是否獲得承諾乙節，已無調查之必要，應予駁回。

㈢就扣押附表所示客體之法律依據言：

1.搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。

2.本件大同分局聲請搜索檢附之偵辦案件偵查報告二偵查作為⑺業已載明：於查訪過程中經新莊分局丹鳳派出所偵查陳鵬宇販賣第二級毒品咖啡包案件中得知，監視器影像顯示陳鵬宇販賣之毒品咖啡包係於臺北市○○區○○街0號前向不詳男子（綽號「劉德華 傳播娛樂」）拿取，而該不詳男子同時亦進出臺北市○○區○○街0號5樓F室（即本件受搜索處所），三分析研判⑵中有關欲查明之證物亦包含：「其他違禁物」，更於聲請書中應扣押之物欄載明「其他應行扣押之違禁物品」，檢附之聲請證據亦包含有關「劉德華 傳播娛樂」交付毒品咖啡包過程之內容等陳鵬宇108年10月18日警詢、陳鵬宇上手交付毒品之監視器影像畫面、提及現場進出人身上有「類似塑膠味道」筆錄等情，此有大同分局搜索票聲請書、建成所偵辦案件偵查報告、監視器調閱影像、陳鵬宇筆錄、張銀賀筆錄（見訴字卷第175-196頁）在卷可稽，而本件臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號搜索票應扣押物欄中亦已載明「二、其他應行扣押之違禁物品」乙節，此有前開搜索票在卷可佐。是本件有關「劉德華 傳播娛樂」持有毒品咖啡包之犯罪事實、聲請搜索扣押有關毒品危害防制條例所禁止持有之毒品違禁物，本即在原聲請範圍內，經由法官審查後簽發搜索票、並載明於本件搜索票之應扣押物欄中，實符合法官保留原則，且執行搜索之情形亦未逾越搜索之範圍。雖本件聲請書之案由欄中未詳敘全部犯罪案由，而僅記載「詐欺」、未詳載為「詐欺等」（即後漏載「等」字），然因聲請書中主要應經法官審核之犯罪嫌疑、應搜索處所、應扣押物品等均已詳明，就法官保留原則並無實質影響，且因搜索票中應扣押物欄業已載明尚有「違禁物」，亦不致使見票者就應扣押物有所誤認。辯護人恍置大同分局搜索聲請書、搜索票之記載於不顧，執以：毒品危害防制條例案件並未聲請法院核發搜索票，屬另案搜索云云，顯與事實不符。

3.辯護人再以：本件係大同分局偵辦之詐欺案件與新莊分局偵辦之毒品案件二者併案聲請，為刑事訴訟法所無之「合併聲請搜索票」之規定，故為違法搜索云云。惟聲請搜索，依據刑事訴訟法第122條之規定「（第1項）對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。（第2項）對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」，係以有「相當理由可信」有犯罪嫌疑存在為要件，本無「單一搜索票僅得以單一人之單一犯罪事實、單一犯罪法條」之限制，更無何「限制併案」之說。雖李宜庭、鄭傑壬均以：大同分局發現詐欺事證、新莊分局發現毒品事證，合併由大同分局請票、新莊分局並會同搜索，因為案由是詐欺，所以由大同分局主辦、新莊分局協辦等語（見訴字卷第112、136-138頁），使用偵搜實務上所稱「併案」之說法，然此係偵查機關為免受搜索處所、受搜索人短時間內受多次搜索，就隱私權、財產權、居住權等基本權之遭受多次干預，故而合併於一次執行，實為最小侵害之手段，並無不當。是本件執行員警於搜索前向法院具明數個有相當理由可信之犯罪嫌疑、及應扣押物，向法院聲請搜索票，並經法院准許、載明於搜索票內，仍與法官保留原則、搜索令狀主義無違，辯護人所辯，顯就法律規定有所誤會。

4.至辯護人以：本件為另案搜索、扣押，但不符合「一目瞭然」原則，故屬違法搜索云云，因本件搜索、扣押均已經

2條所指實施搜索或扣押時，發見之另案應扣押之物，或學理上所謂「另案扣押」，業如前述，是自無再贅行探討本件搜索是否「一目瞭然」原則之必要，附此敘明。

㈣就搜索扣押筆錄中未明確勾選夜間搜索之急迫性、承諾要件、搜索票中案由欄漏未記載「等」字，對於證據能力之影響言：

1.按刑事訴訟法第146條第2項規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力（最高法院96年度台上字第1038號刑事判決意旨參照）。本件搜索扣押筆錄並未記載有關夜間搜索之事由等情，有上開搜索扣押筆錄在卷可查（見偵卷第49-52頁），然本案有得夜間搜索之事由，情況急迫，殊有把握時效即時實施搜索之必要，故員警於夜間實施搜索，實有急迫之情事，而此一急迫情事並不因員警有無將急迫情形記載於搜索筆錄、搜索扣押筆錄而有不同，且員警係合法搜索前揭處所，業如前述，故員警未於搜索筆錄、搜索扣押筆錄記載於夜間搜索之事由，應係一時疏漏。本件搜索係員警取得法院核發之搜索票、於搜索票之有效期間內執行搜索，且執行搜索時發生急迫性事由，更已取得受搜索處所實際管領人即林俊傑之同意，故雖搜索扣押筆錄中未為註記「夜間搜索之原因」，要難據此逕行否定搜索、扣押行為之合法性，核先敘明。

2.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。是就有關上開搜索扣押筆錄中未明確勾選夜間搜索之急迫性、承諾要件、搜索票中案由欄漏未記載「等」字之執行瑕疵，自應依前開說明為檢視。經查：

⑴就案由欄漏載「等」字言，因搜索聲請書中主要應經法官審核之犯罪嫌疑、應搜索處所、應扣押物品等均已詳明，就法官保留原則並無實質影響，且因搜索票中應扣押物欄業已載明尚有「違禁物」，亦不致使檢閱搜索票者就應扣押物有所誤認，而就令狀明確性原則無違，是以其違背法定程序時（即製作偵查報告時）之狀況雖非不得已，此「等」字未及載明應屬一般漏載、筆誤，就違背法定程序之程度輕微、並無明顯違背法定程序之主觀意圖。

⑵就搜索扣押筆錄漏行勾選言：李宜庭證稱：搜索扣押筆錄是我做的，因為他們同意搜索，當下我可能忘記勾「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急迫之情形者」那項，除非他們擺明不讓我們搜索，我們才會刻意去勾選，或許這是我們辦案上漏勾了，因為我們想說他都自願同意搜索了，就沒有必要刻意提夜間搜索等語（訴字卷第123-124頁），而本件執行搜索員警執行搜索前確已依法聲請搜索票，而員警事前均以調取監視器結果據實附入聲請卷宗、進行研判，而以具有急迫性為由，積極向法院聲請「夜間搜索」，並經法院肯認其研判之夜間搜索事實具有急迫性存在，而特別註記准許夜間搜索，執行時並特別就客觀上注意具備前載之夜間搜索例外之二但書要件等情，業如前述，是員警就勾選書類上或有疏漏，然就本件客觀上已具備夜間搜索之要件均無影響，執行搜索員警主觀上亦知悉就夜間搜索需取得之急迫性、承諾等要件，是其違背法定程序時（即製作搜索扣押筆錄時）之狀況雖非不得已，然就違背法定程序之程度輕微、並無明顯違背法定程序之主觀意圖。

⑶就本件之搜索言並未進行違法搜索，相對於被告持有如附表所示大量第三級毒品對社會公益之危害、犯罪所生之危險，其程序違法未改變證物型態而影響證物之可信性，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果並無影響，偵審人員依法定程序，本即有發現該證據之必然性等相參，本件公共利益之維護顯然優於被告個人權益之保障，經依法權衡結果，依刑事訴訟法第158條之4規定，應認本案違反程序而取得之證物（即附表所示毒品）及其衍生之證據，均有證據能力。

二、被告於警詢、偵訊之自白

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院107年度台上字第3704號判決意旨參照）。

㈡辯護人辯護略以：警察針對同一問題，重複詢問直到獲致滿意的答覆為止，甚至於未獲得該答覆前，仍以各種方式表示已查獲相關證據，而語帶威脅要求被告更改回答，侵害被告意思表示自由之人性尊嚴，該自白無證據能力，偵查中基於警詢之不正訊問所造成的延續影響，因此無證據能力等語。惟：

1.經法院勘驗108年12月25日被告警詢光碟，結果：警察於對話過程中語氣和緩，被告於警察詢問後均先沉默後方回答，被告回答時聲音自然，無異狀感，於被告回答後均可聽聞打字聲，有110年1月8日勘驗筆錄存卷可查（訴字卷第65-66頁），又觀被告於同日（即108年12月25日）偵查筆錄（偵卷第211-215頁），被告已否認有何意圖販賣而持有本案毒品、亦否認扣案手機中之微信對話為其所為，並就檢察官所詢問之開放性問題，均能清楚回答細節，堪認被告於108年12月25日被告就警員詢問其開放性之問題時，能清楚回答，並無明顯提藥狀態、意識不清或僅回答「有跟沒有」或「是跟不是」之情事。雖於108年12月25日警詢中，被告就員警初次詢問扣案毒品、手機用途時，被告係稱「自己施用、沒有要賣」，然其後員警稱：「我先跟你說啦，你還是要老實講，因為我，你手機的有些截圖已經做好了。而且你手機的有些訊息，我們已經還原了。雖然你刪掉，我們再插進來也能還原，但我們已經有部分了，我不跟你、等一下才問，我直接跟你講。你懂我意思嗎？你的有些對話紀錄截圖，時間、地點，還有一些我們還原出來的，只是還沒做，今天來不及了。我只是先做幾個比較重點、比較明確、比較快的而已。你懂我意思嗎。那你有要改嗎？還是你要繼續這樣說？這樣說？」，被告立即改稱：毒品、手機均係用以販賣等情，亦有前開原審勘驗筆錄在卷可稽（見訴字卷第65頁），而輔以本件員警於初始移送案件併陳之偵查卷宗包含之被告手機畫面截圖，其中確實已包含由被告坦承使用之手機WECHAT ID為「劉德華 傳播娛樂」與「嘉」、「waine」、「豪豪」等有關「酒」、「PP」、是否外送等之詢問等對話擷圖（見偵卷第105-130頁），則可認員警並無任何以虛偽內容詐騙被告，是警員固表示已在被告手機發現可疑對話並準備還原已刪除之部分，惟次數僅有一次，並業已具體指出實際被告陳述內容與所得證據不符之處、參以員警詢問之和緩語氣、態度相輔，員警並無任何反覆質問或使用其他不正詢訊之方法，更無辯護人所指：「語帶威脅要求被告更改回答」之情形，故被告於108年12月25日警訊所稱內容確係出於任意性。辯護人無視於前開勘驗結果，為被告所辯顯不可採。

2.至就被告於109年1月21日偵查中之自白，被告自承：因為我認為前面我都認了，後面就是要這樣認下去，所以我才會這樣講等語（見本院卷第371頁），然被告該次偵查中之自白距前次108年12月25日警詢相隔已近一月，自難認有何「受警詢不正訊問」之延續影響，復以被告於108年12月25日之偵查詢問亦早已否認犯行，更無何被告所稱「前面我都認了」之情形，是堪認被告於109年1月21日偵查中之自白同具有任意性。

3.況且，於原審審理時被告已稱其所述實在，辯護人對被告之陳述亦表示無意見（見訴字卷第149頁），故以被告前開警詢、偵查中之陳述，均具有任意性，且經核與事實相符（詳如後述）。依前揭法律規定，即得作為證據。辯護人及被告執上詞爭執被告自白之證據能力，自非可採。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人迄本件辯論終結前均表示同意作為證據方法而不予爭執，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。

四、另除上開一所示之非供述證據證據外，其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地取得扣案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包、愷他命而持有等事實，於本院調查、審理時固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：我沒有要賣的意思，當初鄭凱升用這些毒品來抵償欠我的新臺幣（下同）2萬元的債務，我因為要開趴才帶這些毒品出門，後來員警不相信這麼大的量是我自己要吃的，所以才會在地檢署坦承有想要賣云云。經查：

㈠被告於前揭時地取得扣案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包、愷他命而持有並為警搜索扣押等事實，業據被告所不爭執（見訴字卷第58-59頁），並有臺灣士林地方法院108年度聲搜字第913號搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。且扣案如附表編號1至3所示之物品，經送臺北榮民總醫院、內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀鑑定結果分別檢出第三級毒品愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮等成分（詳如附表編號1至3所示）等情，有臺北榮民總醫院109年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、109年3月13日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年4月24日刑鑑字第1090002288號鑑定書各1份、查獲照片24張等存卷可稽（偵卷第47-53頁、第81-103頁、第131-142頁、第299-303頁、第331-332頁），此部分事實，首堪認定。

㈡被告持有第三級毒品之意圖：

1.被告業於警訊、偵查中自承毒品係欲供販賣乙節：

(1)於108年12月25日警詢時供稱：本案毒品是我的，拿來賣的，手機拿來聯絡人等語，更稱：「（問：手機是拿來聯絡販賣用嗎？這手機跟販...跟你這些違法的行為，是拿來聯絡販賣毒品用嗎？）對。我們以『酒』、『PP』代稱毒品咖啡包，音符圖案的是『酒』，迷彩圖案的是『PP』，『言』代稱毒品愷他命。（問：警方提供通訊軟體WECHAT《下稱Wechat》聊天對話紀錄，是否為你與買家對話聯繫兜售毒品之相關訊息？）是」（見偵卷第30-32頁），然其後於同日之偵訊中，被告隨即又再否認有販賣之意（見偵卷第213頁），足見被告該次坦認，並無何因前已自白其後偵訊而不得已承認之情。

(2)於109年1月21日偵查中陳稱：是一個已經過世的朋友鄭凱升欠我錢，他在108年5月多給我這些東西，我本來把這些毒品放著，但剛好我母親住院住在加護病房，我拿這些毒品出來本來打算要賣，但就被抓了等語，更稱：「（問：對於意圖販賣而持有上開扣案毒品的犯行是否坦承犯行？）我坦承」（見偵卷第233頁）。

(3)參以被告於前開訊問時業為24歲之成年人，且自承：國中即開始於社會歷練工作等情（見審訴字卷第60頁），且曾有毒品危害防制條例案件之前科，此有本院被告前案紀錄表存卷可參（見訴字卷第11-20頁），則被告對於販毒之構成要件、法定重刑、自白對於偵審之影響等，實有清楚認識，更無虛應檢警、率然冒認販毒意圖之理，是被告上開坦認具有相當之可信度。

2.復被告遭扣案之毒品咖啡包數量170包、86包，愷他命亦達27包，數量甚高、包裝完整，價值非低，已難想像鄭凱升僅因積欠「2萬元」即提供大量毒品以為抵償。況被告於警詢時供承僅施用愷他命，於偵查中方稱：於扣案前1、2星期前另有施用毒品咖啡包等情（見偵卷第32-33頁、第213頁），則依被告前開所述，其主要施用之毒品為愷他命，並非毒品咖啡包，況就本案毒品所扣得數量言之，被告獨自一人應無可能於短期內施用完畢。又倘如被告辯稱係為供己施用，縱係為舉行派對，亦僅需攜帶該次施用量即可，何需將全部毒品均行攜出，徒增遭查獲之風險？甚至隨意放置在他人承租處而獨自離去？況證人林睿紳證稱：當日被告進來是要放東西，要離開時跟我借車，警察來搜索時，被告就開車要來還我等語（見偵字卷第207頁），被告亦另自承：搜索當日剛好過去找林俊傑、林睿紳，過去一下子就要走等語（見偵字卷第233頁），是該日並無何「開趴」之舉，益徵被告所稱「自用」、「開趴」等節均不可採，而可認被告取得本案毒品後，另有販賣營利之意圖，應非單純持有供施用而已。

3.再於108年12月25日為警搜索時，扣得之附表編號4所示之手機，業經被告自承：手機自108年10月底就開始使用（見偵字卷第31頁），且手機內截圖對話內容均有回話之使用中狀態（見偵字卷第105-115、347-350頁）可認，該手機為被告使用之手機。細查前開手機中Wechat對話：①於108年12月24日，暱稱「Bear」之人詢問「好東西？」，被告即以暱稱「劉德華 傳播娛樂」回覆「哈密瓜」，暱稱「Bear」再詢問「綠色？」、「紅色」，被告即回以「迷彩」等語；②暱稱「waine」之人於108年12月25日傳訊「一位小姐四杯酒」、「多久會到」等語，被告則以語音回覆；③暱稱「豪豪」之人於同日傳訊「兄弟幫個忙南京西PP2瓶900啦」、「拜託都拿那麼多次了」等語；④暱稱「嘉嘉」之人於同日傳訊「想在那一杯酒怕你一杯不送」、「你快到了密我」等語，被告則回以貼圖，有手機翻拍畫面、新莊分局109年3月30日數位證物勘察報告存卷可按（見偵卷第127-128頁、第130頁、第349-350頁），可見被告確有提供代稱「迷彩」、「酒」、「PP」等物以換取對價。而被告坦認該手機於查扣前為其使用半年，並看過前開對話（見偵卷第215頁、訴字卷第148頁），是其於偵查中辯稱前開對話並非其所為等節（見偵卷第215頁），自屬無據。又扣案之現金係以3個信封分裝，信封上分別寫有「音」、「言」、「P」等文字，扣案含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包、含有甲苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包之包裝分別為迷彩、音符圖案，有照片4張附卷可參（見偵卷第85-87頁、第93頁），就上開信封所載文字意義，經被告於警詢、偵查中陳稱：「酒」、「PP」代稱毒品咖啡包，音符圖案的是「酒」，迷彩圖案的是「PP」，「言」代稱毒品愷他命等語（見偵卷第31頁、第215頁），則依被告所述之第三級毒品代號及前開Wechat對話紀錄，可徵被告應有以不詳方式使暱稱「Bear」、「waine」、「豪豪」、「嘉嘉」等人知悉其持有本案毒品且可供販售。復證人陳鵬宇亦證稱：Wechat暱稱「劉德華 傳播娛樂」的人給我毒品咖啡包，要我幫忙他找找看毒品買家等語（見訴字卷第183-185頁），核與被告持有、前開附表編號4手機中Wechat對話紀錄中顯示之暱稱「劉德華 傳播娛樂」相符。是可認被告係基於販售之意圖而持有本案毒品。

4.按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。次按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院106年度台上字第1292號判決意旨參照）。又販賣毒品之階段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、販賣未遂及販賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係，亦有意圖販賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之情形。惟於行為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明有販出，然如持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；僅於販賣之犯意亦難以認定時，始屬單純之非法持有毒品罪（最高法院102年度台上字第1613號刑事判決意旨參照）。末按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。而持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，依據經驗法則判斷之。是以，被告於警詢、偵查中已自白意圖販賣而持有第三級毒品，輔以所扣案之本案毒品數量非微、並已分裝可隨時伺機售出，又被告與暱稱「Bear」、「waine」、「豪豪」、「嘉嘉」等人並曾談論提供第三級毒品之對話，堪認被告持有本案毒品，主觀上確有販賣以營利之意圖。被告辯稱取得本案毒品都是自己要施用等語，顯非可採。

5.又依前開Wechat對話紀錄，尚無法認定被告有無與暱稱「Bear」、「waine」、「豪豪」、「嘉嘉」等人有為議價之行為，亦無證據證明其等就毒品之數量、價格已有默契，即難認被告已著手販賣第二級毒品，自應認被告未及著手於販賣犯行實行之際，即為警查獲。

㈢綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為（此部分已為意圖販賣而持有第三級毒品所吸收，不另為新舊法修正之比較），應為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告以一繼續持有行為同時持有同級但不同種之第三級毒品，應僅論以一個意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈣刑之加重事由

1.按犯未經許可，持有毒品之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯，核先敘明。

2.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。

3.查被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以108年度士簡字第179號判處有期徒刑1月確定（先於108年10月10日執行完畢），⑵毀損等案件，經臺灣士林地方法院以108年度簡字第136號判處有期徒刑3月確定，⑶傷害案件，經臺灣士林地方法院以108年度士簡字第107號判處有期徒刑6月確定，上開⑴、⑵、⑶案，經合併定應執行有期徒刑8月又15日確定，有前開被告前案紀錄表附卷可稽，而本件被告之行為既在⑴案執行完畢後5年內，揆諸前開說明，已構成累犯。

4.審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，復於本案違反毒品危害防制條例之罪，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤刑之減輕事由

1.無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。被告於本案稱扣案之毒品均係「已過世朋友鄭凱升」為清償欠款所交付等情（見偵字卷第233頁），是就本件並無因被告之供述而得發動偵查之其他正犯、或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。

2.無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之販賣意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實（最高法院103年度台上字第919號、102年度台上字第1298號、101年度台上字第4888號、101年度台上字第4319號判決參照）。本件被告雖於偵查中業已坦承意圖販賣而持有扣案毒品之犯行（見偵字卷第233頁），然於歷次審理中始終否認有營利之販賣意圖，難認其已就意圖販賣而持有毒品之構成要件事實有所自白，即與上揭減輕其刑規定之要件不合。辯護人此部分之主張，自難採擇。

3.無刑法第59條之適用：

⑴辯護人雖以：被告自小家境拮据，國中開始就半工半讀，畢業後因家中無力負擔學費而未繼續升學，先後從事數項工作貼補家用及幫忙繳納父母之貸款，惟於107年後父親因中風而退休，母親則患有糖尿病，家中更陷入經濟困境，僅存的房子都因欠款而賣掉，被告為填補家庭生活、醫藥費用而誤入歧途，請依刑法第59條規定，減輕其刑云云。

⑵惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑3年，而販賣第三級毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是意圖販賣而持有第三級毒品之最低刑度較其該行為對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且被告亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為本案犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，辯護人所舉上情，本院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，仍無解於行為時之惡性，即無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，從而，辯護人此部分所辯，尚難遽採。

參、駁回上訴之理由

一、原審引用毒品危害防制條例第5條第3項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，業如前述，詎其仍不知警惕，取得總量非微之本案毒品而持有之，伺機販賣他人以牟利，無視於上開毒品泛濫將對他人身心健康與社會治安產生深遠之負面影響，誠值非難，又被告原於偵查中坦承犯行，於審理時否認之態度，持有本案毒品時間約半年，兼衡其自述之犯罪動機、目的、具有國中肄業之教育程度、未婚、於行為時母親因病住院，現已過世、父親無聯絡、於服刑前從事餐飲業、月收入約2萬元、需負擔家計之生活家庭狀況（見訴字卷第144-145頁、第149-150頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年；另就沒收部分說明①扣案附表編號4所示之手機，為供被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，②又扣案如附表編號1至3所示之物，均係被告為本件意圖販賣而持有第三級毒品犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至鑑驗用罄之第三級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收，③其餘扣案之手機3支為林俊傑、林睿紳所有，扣案附表編號5所示之現金10萬4,700元雖為被告所有，然無證據足資證明與被告本案犯行具有直接關連性，爰不予宣告沒收；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨略以：

㈠本件為違法之夜間搜索：夜間搜索需取得明示承諾且記載於筆錄（刑事訴訟法第146條第1、2項），然筆錄均無有關夜間搜索之記載，且證人李宜庭所證為「李俊傑看到搜索票就讓我們進去搜」，並無提及任何夜間搜索之同意，證人鄭傑壬甚至不知有夜間搜索同意之情。而本件房屋租賃人為林俊傑、開門者為林睿紳，林睿紳開門同意，亦屬無同意權人之同意。至林俊傑於偵查中所稱「同意搜索」亦非就「夜間」之同意，檢察官於搜索後之偵查中所為之訊問，亦難為瑕疵之補正。扣案物為違法之另案扣押：依據最高法院109年度台上字第259號判決認定，搜索人員如有預見可能發現另案證據，對之扣押並不具有急迫性，仍應先經法院審查始能進行扣押，且此扣押需具備目視之一目瞭然法則。本件於請票之初員警即已預見有毒品犯罪事實，業經李宜庭、鄭傑壬證述明確，卻未以此請票，是有關毒品證物之扣押顯有違法。

㈡被告於警詢之自白係經員警重複訊問所得，違反刑事訴訟法第100條之2準用第98條之規定，而不具任意性，故依據刑事訴訟法第156條第1項規定、最高法院106年度台上字第3561號判決意旨，無證據能力。

㈢量刑過重：

1.刑法第59條規定之適用：被告自小家境拮据，國中開始就半工半讀，畢業後因家中無力負擔學費而未繼續升學，先後從事數項工作貼補家用及幫忙繳納父母之貸款，惟於107年後父親因中風而退休，母親則患有糖尿病，家中更陷入經濟困境，僅存的房子都因欠款而賣掉，被告為填補家庭生活、醫藥費用而誤入歧途，請依刑法第59條規定，減輕其刑。

2.又被告於108年12月25日警詢、偵查中均坦承毒品咖啡包、愷他命為其所有之物，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

三、惟查：

㈠94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告為貪圖利益而持有前揭毒品，質量並非輕微，且其為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第三級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，難認另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫可言。而辯護人所指「被告因經濟困境而誤入歧途」云云，然於本件搜索同時扣案、被告自承其所有之現金業已高達10萬4,700元，且本件扣案毒品價值不斐，為「他人欠款後之清償」，實難認被告有何「陷入經濟困境」。況且，其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，並無何即使科以該最低刑度仍嫌過重之情形，業如前述，認無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，是被告此部分上訴為無理由。

㈡另按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。原判決已以被告之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，量處有期徒刑4年，已屬從輕量刑。被告徒以前詞主張原審量刑過重，請求再予輕判云云，難認有據。

㈢至被告就搜索、警詢自白證據能力之爭執，要係對原審業已詳敘之事項重為爭執，且經本院補充如上，其此部分之上訴，亦無理由。

四、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。