臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡炳勇 （現於法務部○○○○○○○○○○○執行）

選任辯護人

李國盛律師（法扶律師）

上訴人

即被告

李育維

（現於法務部○○○○○○○○○○○執行）選任辯護人

吳柏儀律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第778號，中華民國109年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5608號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡炳勇、李育維均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：

㈠蔡炳勇、李育維共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國108年8月13日晚間10時14分許，徐文慶以其所持有之門號0000000000號行動電話與蔡炳勇之0000000000號行動電話（如附表編號2所示）聯繫，相約由蔡炳勇以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1.8公克予徐文慶。嗣於108年8月14日下午4時11分許，由李育維依約前往新北市中和區圓通路305巷旁，將上開數量之海洛因交付徐文慶，並向徐文慶收取現金6,000元而完成交易，李育維隨後將上開款項如數交予蔡炳勇。

㈡蔡炳勇、李育維共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於108年8月27日晚間7時53分前某時許，洪志偉以不詳門號之行動電話與蔡炳勇聯繫，相約以1,500元之價格，由蔡炳勇販賣第一級毒品海洛因0.45公克予洪志偉，嗣洪志偉於108年8月27日晚間7時53分許，依約前往新北市○○區○○街00號2樓之李育維住處，將現金1,500元交付李育維，李育維隨後將上開款項如數交予蔡炳勇，向蔡炳勇拿取海洛因0.45公克，於翌（28）日下午5時28分許，在海山捷運站附近，將上開重量之海洛因交予洪志偉而完成交易。

㈢蔡炳勇、李育維共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於108年8月30日晚間8時5分許，洪文讚以其所持用之0000000000號行動電話與李育維持用之0000000000號行動電話聯繫，相約以7,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1.8公克予洪文讚，由李育維向蔡炳勇拿取海洛因1.8公克後，於108年8月31日凌晨0時45分許，在臺北市中山區民權東路3段39巷「兄弟貿易行」附近，將上開重量之海洛因交予洪文讚，向洪文讚收取現金7,000元，李育維隨後將上開款項如數交予蔡炳勇而完成交易。

㈣蔡炳勇、李育維共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於108年8月31日晚間8時50分許，洪文讚以其所持用之0000000000號行動電話與李育維持用之0000000000號行動電話聯繫，相約以3,000元之價格（起訴書誤載為7,000元，應予更正）販賣第一級毒品海洛因0.9公克（起訴誤載為1.8公克，應予更正）予洪文讚，由李育維向蔡炳勇拿取海洛因0.9公克後，於108年9月1日下午3時44分許，在新北市板橋區龍興路95巷內，將上開重量之海洛因交予洪文讚，向洪文讚收取現金3,000元，李育維隨後將上開款項如數交予蔡炳勇而完成交易。

㈤蔡炳勇、李育維共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於108年8月27日晚間7時53分前某時許，宋慈敏以所持用之0000000000號行動電話與李育維持用之0000000000號行動電話聯繫，相約以500元之價格，將不詳重量之海洛因1包販賣予宋慈敏，由李育維向蔡炳勇拿取上開重量不詳之海洛因1包後，於108年9月2日上午11時58分許，在新北市○○區○○路0段000巷000弄0號5樓，將上開海洛因1包交予宋慈敏，向宋慈敏收取現金500元，李育維隨後將上開款項如數交予蔡炳勇而完成交易。

㈥蔡炳勇、李育維共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於108年9月8日晚間8時許，楊德貴以00-00000000號電話與蔡炳勇聯繫，相約以800元（起訴書誤載為1,000元，應予更正）之價格，販賣第一級毒品海洛因0.1公克予楊德貴，嗣於108年9月8日晚間8時許後某時，李育維依約前往新北市土城區明德路附近路邊，將上開重量之海洛因交付楊德貴，向楊德貴收取現金800元，李育維隨後將上開款項如數交予蔡炳勇而完成交易。

㈦蔡炳勇、李育維共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於108年9月9日上午5時44分許，宋慈敏以所持用之0000000000號行動電話與李育維持用之0000000000號行動電話聯繫，相約以1,000元之價格，將不詳重量之海洛因（起訴書誤載為甲基安非他命，應予更正）1包販賣予宋慈敏，嗣於108年9月9日上午6時55分許，由李育維帶宋慈敏前往新北市土城區明德路之友人住處，由蔡炳勇將上開重量不詳之海洛因1包交付宋慈敏，並向宋慈敏收取現金1,000元而完成交易。

㈧蔡炳勇基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年6月28日上午4時21分許，楊德貴以所持用之0000000000號行動電話與蔡炳勇持用之0000000000號行動電話（如附表編號2所示）聯繫，相約以1,000元之價格，由蔡炳勇將第一級毒品海洛因0.2公克販賣予楊德貴，嗣於108年6月28日上午4時21分後某時許，蔡炳勇依約前往新北市板橋區中正路附近路邊，將上開重量之海洛因交付楊德貴，並向楊德貴收取現金1,000元而完成交易。

㈨蔡炳勇基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月29日下午4時33分許，洪志偉以所持用之0000000000號行動電話與蔡炳勇持用之0000000000號行動電話聯繫，相約以500元之價格，將海洛因0.05公克販賣予洪志偉，嗣蔡炳勇於108年7月29日晚間11時52分許，依約前往新北市○○區○○街00號2樓，將上開重量之海洛因交付洪志偉，向洪志偉收取現金500元而完成交易。

㈩蔡炳勇基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年8月5日下午3時30分許，洪志偉以所持用之0000000000號行動電話與蔡炳勇持用之0000000000號行動電話聯繫，相約以500元之價格，將海洛因0.05公克之海洛因販賣予洪志偉，嗣蔡炳勇於108年8月5日晚間9時7分許，依約前往新北市○○區○○街00號2樓，將上開重量之海洛因交付洪志偉，向洪志偉收取現金500元而完成交易。蔡炳勇基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年8月6日上午7時5分前某時許，楊德貴以所持用之0000000000號行動電話與蔡炳勇持用之0000000000號行動電話聯繫，相約以1,000元之價格，將海洛因0.2公克販賣予楊德貴，嗣蔡炳勇於108年8月6日晚間9時21分許，依約前往新北市板橋區中正路附近路邊，將上開重量之海洛因交付楊德貴，向楊德貴收取現金1,000元而完成交易。蔡炳勇基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年8月13日晚間10時14分許，徐文慶以所持用之0000000000號行動電話與蔡炳勇持用之0000000000號行動電話聯繫，相約以1,500元之價格，將海洛因0.45公克販賣予徐文慶，嗣蔡炳勇於108年8月14日凌晨2時25分許，依約前往新北市中和區圓通路305巷旁，將上開重量之海洛因交付徐文慶，向徐文慶收取現金1,500元而完成交易。李育維基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年8月31日凌晨3時12分至同日凌晨3時56分許，以所持用之0000000000號行動電話與洪文讚持用之0000000000號行動電話聯繫，約定以7,000元價格將海洛因1.8公克販賣予洪文讚，並相約在臺北市中山區民權東路3 段39巷「兄弟貿易行」附近某處交易，雙方於同日凌晨3時56分許在上址見面後，李育維即依約交付1.8公克之海洛因1包予洪文讚，並向洪文讚收取7,000元之價金，而完成交易。李育維基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同年9月5日（起訴書誤載為108年9月4日，應予更正）下午2時8分許，以所持用之0000000000號行動電話與宋慈敏持用之0000000000號行動電話聯繫，並相約在新北市新莊區中正路838巷附近之統一超商前見面，李育維將0.5公克之海洛因1包交付宋慈敏，未收取對價而無償轉讓之。

二、嗣經警於108年9月25日晚間7時40分許，前往新北市○○區○○路000號3樓停車場，拘提李育維到案，並逮捕另案通緝中之蔡炳勇，扣得如附表各編號所示之物，而悉上情。

三、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署國道公路警察局偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告蔡炳勇、李育維之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告蔡炳勇、李育維及其等之辯護人表示同意有證據能力（本院卷第232至237頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至被告蔡炳勇之辯護人抗辯同案被告李育維之警詢供述無證據能力部分，此部分未據本院引為被告蔡炳勇有罪之認定，爰不贅述證據能力之有無，併此敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告蔡炳勇、李育維於警詢、偵查、原審及本院就：事實一、㈠至㈦被告蔡炳勇、李育維共同販賣第一級毒品海洛因，事實一、㈧至被告蔡炳勇販賣第一級毒品海洛因，事實一、被告李育維販賣第一級毒品海洛因，事實一、被告李育維轉讓第一級毒品海洛因等犯行，均已坦承不諱（偵字第5608號卷一第11至17、51至59、308至311頁，偵字第5608號卷二第176至179、262至266頁，原審訴字卷一第187至192、241至247頁，原審訴字卷二第81頁，本院卷第477至479頁），核與證人徐文慶、洪志偉、洪文讚、楊德貴、宋慈敏所述向被告蔡炳勇、李育維聯繫購買毒品海洛因之情節，及證人宋慈敏所證自被告李育維處無償取得海洛因之情形相符（偵字5608號卷一第89至99、108至117、122至127、132至135、136至151、156至163頁，偵字第5608號卷二第168至171、194至199、279至284頁，原審訴字卷二第62至70頁），復有臺灣新北地方法院108年度聲監續字第654號、108年度聲監續字第807號通訊監察書暨電話附表、被蔡炳勇所持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與被告李育維所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照片共12張等件在卷足憑（偵字第5608號卷一第174至192、194 至236、238至244、260至263、268至270頁，偵字第5608號卷二第35至37頁），並有如附表編號1至5、8至9所示物品扣案可佐。足認被告蔡炳勇、李育維上開認罪自白與事實相符，堪予採憑。

二、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。查被告蔡炳勇於原審供稱：伊交付給李育維之毒品，李育維有稀釋，要不然他自己怎麼吃等語（原審卷二第84頁）；而被告李育維於偵訊時亦供稱：「阿扁」（按指蔡炳勇）沒空送海洛因給徐文慶，叫伊去送；「阿扁」住在伊那邊，伊沒有收他房租，後來他沒有住在伊那邊後，伊就幫忙他把毒品送去給朋友等語（偵字第5608號卷二第177、264至266頁），由事實一、㈠至所示與購毒者進行毒品買賣之方式，均是議定交易價金與毒品數量後，由被告李育維出面或被告蔡炳勇親自送至約定地點，倘無利可圖，何須親自將毒品送至約定地點？況蔡炳勇購入毒品後再單獨或與李育維共同販賣，及李育維取得毒品後販賣，均可由交付予購毒者之毒品重量或純度，甚至價金差額獲利，足認被告蔡炳勇、李育維各就所犯事實一、㈠至所示販賣第一級品海洛因或共同販賣第一級毒品海洛因之犯行具有營利之意圖甚明。

三、從而，被告蔡炳勇、李育維共同販賣第一級毒品海洛因，被告蔡炳勇販賣第一級毒品海洛因、及被告李育維販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因等犯行，事證均臻明確，應依法論科。

參、論罪：

一、按被告蔡炳勇、李育維行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行。毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。經比較結果，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用上開被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，亦即，須於「歷次」審判中均自白，始得減輕其刑，是比較新舊法結果，修正後之規定較不利於被告蔡炳勇、李育維，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有或轉讓他人。核被告蔡炳勇、李育維就事實一、㈠至㈦部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告蔡炳勇就事實一、㈧至部分，亦係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告李育維就事實一、部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實一、部分，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告蔡炳勇、李育維就前開犯行而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告蔡炳勇、李育維就事實一、㈠至㈦部分之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。

三、起訴書就事實一、㈤、㈦部分（按即起訴書犯罪事實二、、部分，即附表編號12、13），雖記載被告蔡炳勇、李育維係共同販賣第二級毒品甲基安非他命予宋慈敏，就事實一、部分（按即起訴書犯罪事實二、部分），亦記載被告李育維係無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予宋慈敏，然此部分業據公訴蒞庭檢察官依據證人宋慈敏於原審證言及被告蔡炳勇、李育維之供述（原審卷二第66至67、69至70頁），而就事實一、㈤、㈦部分更正起訴法條為修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就事實一、部分，更正起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（原審卷二第72頁）。經核此部分起訴書犯罪事實欄所載之犯罪時間、地點、方法，以及適用法律有關事項之記載，將第一級毒品海洛因誤載為第二級毒品甲基安非他命，核屬無礙於辨別起訴犯罪事實同一性之明顯錯誤，應逕予更正而為審判，併此說明。

四、被告蔡炳勇就上開所犯事實一、㈠至各罪，被告李育維就上開所犯事實一、㈠至㈦、至各罪，各屬犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。

五、關於累犯之說明：

㈠被告蔡炳勇前：①於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第108號判決分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以97年度上訴字第1785號判決駁回上訴而確定；②又於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1626號判決判處有期徒刑10月確定；

③再於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1627號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；④另於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3849號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⑤復於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2716號判決判處有期徒刑7月確定；⑥又於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3019號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以97年度上訴字第4797號判決駁回上訴而告確定；⑦復於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4709號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑧繼於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4573號判決判處有期徒刑8月確定，上開①至⑥所示罪刑經本院以98年度抗字第221號裁定定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，而⑦、⑧所示罪刑則經原審法院以98年度聲字第1591號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，前揭應執行刑經接續執行後，於101年7月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟其後遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑10月又8日；⑨再於101年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第7206號判決各判處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑11月確定；⑩另於101年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度易字第369號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以102年度上易字第2302號判決駁回上訴而確定；⑩又於101年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第869號判決判處有期徒刑8月確定；⑫復於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第182號判決判處有期徒刑10月，上訴後，迭經本院、最高法院分別以103年度上訴字第77號、103年度台上字第1170號判決駁回上訴而確定，上開⑨至⑪所示罪刑經原審法院以102年度聲字第5128號裁定定應執行有期徒刑2年確定，並與前開⑫所示罪刑及前揭經撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑10月又8日接續執行，嗣於105年10月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於105年11月18日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第95至137頁）。

㈡被告李育維前：①於104年間因竊盜案件，經原審法院以104年度審易字第1215號判處有期徒刑4月，上訴後，經本院以104年度上易字第1879號判決駁回上訴而確定；②又於104年間因施用毒品、公共危險案件，經原審法院以104年度交簡字第5078號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；③再於105年間因竊盜案件，經原審法院以105年度審簡字第455號判處有期徒刑3月確定；④另於105年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第5254號判處有期徒刑6月確定；嗣上開①至③所示之罪刑，經原審法院以105年度聲字第3520號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，並與前揭④所示罪刑接續執行後，於106年11月6日縮刑期滿執行完畢，再接續執行另案拘役80日後，於107年1月19日執畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第139至178頁）。

㈢被告蔡炳勇、李育維於上開有期徒刑執行完畢後，均5年內故意再犯本件均有期徒刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1 項所定之累犯要件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告蔡炳勇、李育維前案之犯罪類型與罪質、侵害法益類型，認被告2人對於刑罰之反應力低落，且惡性較為重大，爰就被告蔡炳勇、李育維所犯各罪之法定刑死刑、無期徒刑以外部分，予以加重其刑。

六、有關毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。

㈡查被告李育維於108年10月2日警詢時，就事實一、㈢、㈣部分，供出係與被告蔡炳勇共同販賣海洛因予洪文讚，並由其負責交付毒品及收受款項，警方因而循線調查，於108年10月15日就此部分之販賣毒品情節詢問被告蔡炳勇而查獲此部分犯行，有上開警詢筆錄在卷足憑（偵字第5608號卷一第35至38、74至79頁）。對照卷附被告李育維與洪文讚之通訊監察譯文，並未提及蔡炳勇或其綽號（阿炳、阿扁），可認警方對於被告李育維所持用之0000000000號實施通訊監察時，尚未知悉被告蔡炳勇參與事實一、㈢、㈣部分之犯行，而係因被告李育維之供述而查獲，是就被告李育維所犯事實一、㈢、㈣部分之販賣第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並就法定刑死刑、無期徒刑以外部分，先加後減之。

㈢至被告李育維就事實一、㈠、㈡、㈤、㈥、㈦部分，雖亦供出毒品海洛因是由被告蔡炳勇提供，惟警方前已對於被告蔡炳勇所持用之0000000000、0000000000號行動電話進行通訊監察（偵字第5608號卷一第194至204、206至210、222至27、228至236頁），而掌握被告蔡炳勇就事實一、㈠、㈤、㈥、㈦部分之販賣毒品犯行；另事實一、㈡部分，則經證人洪志偉於108年10月1日警詢時即已供出向被告蔡炳勇、李育維購買毒品海洛因之經過（偵字第5608號卷一第108至115頁），是均無從認定係因被告李育維之供述因而查獲被告蔡炳勇此部分販賣毒品犯行，依照上開說明，就事實一、㈠、㈡、㈤、㈥、㈦部分犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此說明。

七、有關毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103年度台上字第4607號判決見解參照）。查：被告蔡炳勇、李育維於偵查、原審及本院，就事實一、㈠至之販賣第一級毒品犯行，均已自白犯罪，被告李育維就事實一、之轉讓第一級毒品犯行，亦於偵查、原審及本院自白犯罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告蔡炳勇所犯事實一、㈠至部分減輕其刑，並就法定刑死刑、無期徒刑以外部分依法先加後減之；另就被告李育維所犯事實一、㈠、㈡、㈤、㈥、㈦、、部分減輕其刑，事實一、㈢、㈣部分之犯行部分，遞予減輕其刑，並與前開加重事由，除法定刑死刑、無期徒刑以外部分，先加後減之。

八、有關刑法第59條適用之說明：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

㈡查被告蔡炳勇就事實一、㈠至㈦部分，被告李育維就事實一、㈠至㈡、㈤至㈦部分之共同販賣第一級毒品犯行，對象為徐文慶、洪志偉、洪文讚、楊德貴、宋慈敏，交易毒品數量均在2公克以內，並非甚鉅；又被告蔡炳勇就事實一、㈧至之販賣第一級毒品犯行，對象為徐文慶、洪志偉、楊德貴，價金僅500元至1500元不等；而被告李育維就事實一、部分之販賣第一級毒品犯行，對象僅洪文讚1人，數量亦在2公克以內，是以被告蔡炳勇、李育維上開販賣毒品海洛因之情節，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販，乃有顯著差異，縱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，仍有縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而均有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰就被告蔡炳勇、李育維所犯上開各次販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定予以酌減其刑，並與前開加重事由，就法定刑死刑、無期徒刑不得加重部分外，予以先加後遞減之。

㈢至就被告李育維事實一、㈢、㈣販賣第一級毒品犯行部分，依前述規定先加後減並遞減其刑後，係得處有期徒刑5年1月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，故此部分無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予指明。

肆、駁回上訴之理由：

一、原判決本於相同認定，以被告蔡炳勇、李育維犯罪事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，認：⑴被告蔡炳勇、李育維就事實一、㈠至㈦部分，係共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，量處被告蔡炳勇有期徒刑8年1月（2罪）、7年9月（3罪）、7年11月、7年8月，量處被告李育維有期徒刑8年、7年8月（2罪）、5年6月、5年4月、7年7月（2罪）；⑵被告蔡炳勇就事實一、㈧至部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑7年9月(3罪）、有期徒刑7年8月（2罪）；⑶被告李育維就事實一、、部分，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，各量處有期徒刑8年1月、有期徒刑8月；⑷就被告蔡炳勇上開各罪宣告刑，諭知應執行有期徒刑13年8月，就被告李育維上開各罪宣告刑，諭知應執行有期徒刑11年4月。就沒收部分，則說明：⑴扣案如附表編號1至5所示之物，係被告蔡炳勇所有供販賣毒品所用，扣案如附表編號8、9所示之物，為被告李育維所有，供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；⑵被告蔡炳勇、李育維就事實一、㈠至㈦共同販賣毒品犯行，所得價金均由被告蔡炳勇取得，是各次所得價金，為被告蔡炳勇之犯罪所得，雖未據扣案，應於被告蔡炳勇之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶被告蔡炳勇就事實一、㈧至販賣毒品犯行，被告李育維就事實一、販賣毒品犯行，所得之價金各為其等之犯罪所得，雖未據扣案，應分別於被告蔡炳勇、被告李育維之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

⑷附表編號6之針筒14支，為被告蔡炳勇所有，然無證據證明與本案販賣毒品犯罪有關，附表編號10之行動電話為被告李育維所有，亦無證據證明與其本案各次犯行有關，均不予宣告沒收；附表編號7之毒品海洛因，係被告蔡炳勇自己施用所剩，與其本案販賣第一級毒品犯行無關，亦不於本案宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法俱無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

二、被告李育維上訴主張就事實一、部分，已供出共犯為被告蔡炳勇，就事實一、㈠至㈡、㈤至㈦部分，亦有供出被告蔡炳勇為共犯，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云，然就上開各罪，其中事實一、部分應對被告蔡炳勇為無罪諭知（詳見後述），而事實一、㈠至㈡、㈤至㈦部分部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業經本院認定如前，被告李育維以此指摘原判決不當，自非有據。至被告蔡炳勇、李育維均以量刑及定應執行刑過重云云指摘原判決不當部分，按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告蔡炳勇、李育維本案犯行，已審酌被告2人無視毒品之禁制法令而為本案犯行，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，暨被告蔡炳勇、李育維各次販賣毒品之種類、數量，與被告李育維轉讓毒品之情節，均坦承犯行之犯後態度，與素行、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當之情形。而就定應執行刑部分，原審已審酌被告蔡炳勇、李育維所犯各罪罪質之重複性與整體可非難性，所定應執行刑，亦無不當。被告蔡炳勇、李育維以前詞指摘原判決不當，並非有據。

三、從而，被告蔡炳勇、李育維之上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨（即起訴書犯罪事實一、㈩有關被告蔡炳勇部分）略以：被告李育維於108年8月31日凌晨3時56分許，以門號0000000000號行動電話，與洪文讚所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第一級毒品海洛因之合意，遂由被告李育維先向被告蔡炳勇取得重量約1.8公克之第一級毒品海洛因後，復由被告李育維於臺北市中山區民權東路3段39巷「兄弟貿易行」附近，將約1.8公克之第一級毒品海洛因交付予洪文讚，並由洪文讚交付現金7,000元予被告李育維，再由被告李育維將該筆現金轉交予被告蔡炳勇，而完成販賣第一級毒品交易，因認被告蔡炳勇就此部分與被告李育維涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪嫌（被告李育維此部分單獨犯販賣第一級毒品罪，經本院於事實一、認定如前述）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告蔡炳勇涉有上開與被告李育維共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以同案被告李育維之供述、證人洪文讚之證言及卷附通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告蔡炳勇堅詞否認參與被告李育維此部分販賣第一級毒品予洪文讚之犯行，辯稱：此部分是被告李育維自行將海洛因販賣予洪文讚，伊並不知情等語。經查：

㈠證人洪文讚於偵訊時證稱：伊於108年8月31日3時56分許，在臺北市中山區民權東路3段39巷兄弟貿易行附近，有以7,000元向李育維購買1.8公克海洛因，當時是一手交錢一手交貨，是直接向李育維買，伊不知道李育維的毒品是跟誰拿的等語（偵字第5608號卷二第281頁）。佐以洪文讚持用之0000000000號行動電話與被告李育維持用之0000000000號行動電話於108年8月31日凌晨之通訊監察譯文觀之，該日凌晨2時37分06秒，洪文讚先電聯被告李育維抱怨稱：「機掰，打了一陣子，都沒辦法止」，被告李育維答稱：「哪有可能，都一樣的」，洪文讚再稱：「洗的太誇張了吧」，被告李育維稱：「這我就不知道了」等語；嗣於同日凌晨2時40分21秒，被告李育維即主動聯繫洪文讚：「我吃的跟你拿的是一樣的啊」、「還是你有喝美沙酮還是吃舌下，我的是可以的，用了馬上有」，洪文讚仍稱：「止都沒有止啊，阿你在幹嘛」，被告李育維答稱：「在朋友這邊聊天啊」、「你再試看看啦」等語；於同日凌晨3時12分許，洪文讚再聯繫被告李育維稱：「可能不夠，我等下過去找你」，被告李育維答稱：「等一下我打給你」，洪文讚再稱：「快點，我還要去大市」，被告李育維再回稱：「我問一下，等下打給你」等語；同日凌晨3時14分，被告李育維對洪文讚稱：「剛才見面那邊」，洪文讚答稱：「臺北喔，好啦」，被告李育維再稱：「阿要找仙草喔」，洪文讚稱「喔」等；同日凌晨3時21分，洪文讚再聯繫被告李育維稱：「剛那邊，阿東西不就都一樣」，被告李育維強調：「不一樣啦」；同日凌晨3時56分許，洪文讚即通知被告李育維：「到了」等語（偵字第5608號卷二第108至109頁編號172至177之通訊監察譯文），不僅對話中並未如同洪文讚前於108年8月31日凌晨0時45分由被告蔡炳勇、李育維共同販賣毒品海洛因時，係由被告李育維及蔡炳勇分工與洪文讚聯繫，此觀之卷附通訊監察譯文即明（偵字第5608號卷二第107頁），且洪文讚甫向被告李育維抱怨前於凌晨0時45分購得之海洛因「止都沒有止」，並以「剛那邊、阿東西不就都一樣」等語，詢問被告李育維是否會交付同批海洛因，被告李育維即強調「不一樣啦」等語，加以被告李育維於原審證稱：「仙草」是伊小名，通訊監察譯文中提到「要找仙草喔」，是問洪文讚是否要找伊等語（原審卷二第310頁），可見被告李育維此次與洪文讚之海洛因買賣交易，乃自行與洪文讚約定交易，並未以與被告蔡炳勇分工之方式為之。是由上開洪文讚之證言，及卷附通訊監察譯文內容，均無從據為不利於被告蔡炳勇之認定。

㈡雖被告李育維於偵訊時供稱： 108年8月31日0時45分許，洪文讚有要向伊買海洛因，伊馬上向「阿扁」（按指被告蔡炳勇）說要半個，洪文讚說他到了，伊就打給「阿扁」，「阿扁」就拿海洛因給伊，伊就送去給洪文讚，收了錢馬上給「阿扁」，之後同一天伊離開兄弟貿易行後，洪文讚打給伊說品質不好，伊表示不知道，東西不是伊弄的，同日3時56分在同一地點，洪文讚又向伊買海洛因1.8公克7000元，錢伊也是交給「阿扁」，伊有跟「阿扁」說人家嫌品質不好，現在又要買一次，是一手交錢一手交貨，「阿扁」當時就在兄弟貿易行那邊，他當時是在找朋友等語（偵字第5608號卷二第264頁），然對照被告李育維於警詢時所述，洪文讚向伊表示購得的海洛因品質不好，就再打一次給伊，表示還要再買海洛因，當時伊與蔡炳勇還在兄弟貿易行，就跟洪文讚約在上一次見面的地點，洪文讚便過來再買一次毒品等語（偵字第5608號卷第218頁），被告李育維就其於108年8月31日凌晨3時56分許與洪文讚交易毒品海洛因時，是否與蔡炳勇同在兄弟貿易行一節，前後所述不一，則被告李育維是否有與蔡炳勇分工完成此次交易，實非無疑。況被告李育維於原審改稱：因為洪文讚前一次購買的毒品數量不夠，金額是6000元，第2次交易金額是8000元，金額平均來是7000元，第一次交易時錢不夠、東西不夠等語（原審卷二第315頁），與前於警詢、偵查時所供洪文讚第2次係另行購買7000元、1.8公克之海洛因一情，亦有出入，自不能逕憑共同被告李育維有上開瑕疵之供述認定被告蔡炳勇確有參與被告李育維此次販賣毒品海洛因予洪文讚之犯行。

㈢綜上，由檢察官所舉證人洪文讚之證言、同案被告李育維之供述及卷內通訊監察譯文，均無法證明被告蔡炳勇就被告李育維於108年8月31日凌晨3時56分許以7000元之價格販賣毒品海洛因1.8公克予洪文讚之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，自不能僅以被告李育維上開片面指述，即認定被告蔡炳勇亦涉有此部分犯罪。是既然不能證明被告蔡炳勇參與此部分犯行，自應就此部分為被告蔡炳勇無罪之諭知。

四、至檢察官、被告李育維及其辯護人固均聲請傳喚證人洪文讚，惟證人洪文讚經本院合法傳喚未到庭並經拘提無著，有本院送達證書、拘票在卷可憑，是認此部分調查證據之聲請，有不能調查之情。而被告李育維及其辯護人聲請再次拘提證人洪文讚，核無調查必要，併此敘明。

五、駁回上訴之理由：

㈠原審就公訴意旨此部分所指，以不能證明被告犯罪，諭知被告蔡炳勇無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨以：被告李育維指述108年8月31日凌晨3時56分許之交易，係向被告蔡炳勇取得海洛因交付洪文讚，取得之款項亦是交予蔡炳勇，而被告李育維在通訊監察譯文中有向洪文讚稱「我問一下，等下打給你」等語，可見對於該次交易並無決定權限，而需問過蔡炳勇始能進行，指摘原判決未予審酌，所為無罪之諭知乃有不當云云。惟上開被告李育維與洪文讚之通訊監察譯文中，被告李育維雖稱「我問一下，等下打給你」等語，然旋即回電告知洪文讚交易地點是在「剛才見面那邊」，並向洪文讚強調「阿要找仙草喔」，顯與前次被告蔡炳勇參與交易時之聯繫方式不同，且被告李育維亦向洪文讚稱此次交易之毒品與前次「不一樣啦」，均如前述，可見被告李育維前後不一之供述，與前開通訊監察譯文內容，均不足認定被告蔡炳勇涉有此部分販賣第一級毒品犯行。

㈡檢察官執前詞指摘原判決此部分無罪之諭知為不當，自非有據。本院因認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官林承翰、被告蔡炳勇、李育維均提起上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。