臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳威鈞

選任辯護人

駱鵬年法扶律師

被告

黃志強

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

被告

葉瑞鵬

指定辯護人

黃志傑律師

被告

陳雋

指定辯護人

黃國政律師

被告

余文志

指定辯護人

林詠御律師

上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度重訴字第6號，中華民國111年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第818、4838號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○於民國111年1月4日因年滿20歲與丙○○、甲○○、庚○、己○○（下合稱戊○○等5人）等人於同日2時許，前往新竹市○區○○路0段000號之笑傲江湖KTV317號包廂內舉行慶生活動，於同日7時2分許，遇正欲從同處323號包廂離開之董少鈞因不明原因，推門進入317號包廂內，戊○○等5人因認董少鈞此舉破壞其等慶生活動氣氛而心生不滿，明知317號包廂外走道為公眾得出入之他人營業場所空間，如聚集3人以上實行強暴行為，將造成前往該營業處所之不特定消費者之危害、恐懼不安或有遭波及之可能，導致危害於公眾安寧、社會安全，戊○○竟擔任首謀，並與丙○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴及傷害之犯意聯絡；甲○○、庚○、己○○共同基於在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴及傷害之犯意聯絡，由己○○率先徒手將董少鈞推出317號包廂外走道，並徒手揮打董少鈞；丙○○則持足供兇器使用之酒瓶衝出317號包廂外走道，朝董少鈞揮擲酒瓶後，轉身與董少鈞另名同行友人辛○○在走道及大廳間來回互毆（辛○○於偵查中已撤回傷害告訴）；戊○○於丙○○身後走出317號包廂外走道，持足供兇器使用之折疊刀1把（金屬材質、質地堅硬、刀鋒尖銳，總重量252.5公克，刀刃長10公分、最寬處2公分，刀柄長15公分、最寬處3公分）往董少鈞背部刺擊2刀；庚○見狀走出317號包廂外走道查看，見董少鈞往其站立處傾倒時，徒手推董少鈞胸口，致董少鈞身體復往反方向傾倒，戊○○再接續持折疊刀往董少鈞背部刺擊1刀，董少鈞因此受有（一）左腋後側，距足底135-136公分，長2.4公分，穿過肩部軟組織至左肺尖壁層肋膜下之利器傷，（二）第8胸椎左側，距足底134-135公分，長2.3公分，穿至胸椎肋骨關節之利器傷，（三）第3腰椎，距足底110-111公分，長4公分，距體中線4公分，混合穿刺及切割，經腰大肌進入腹腔之利器傷。戊○○嗣由庚○與在場身分不詳之女子拉回317號包廂內，庚○復站立317號包廂門口，出腳踹辛○○；甲○○走至317號包廂外走道查看，與在場身分不詳之女子將丙○○推回317號包廂內。戊○○復持折疊刀走出317號包廂衝向董少鈞，經庚○與江勳祿攔阻，並由江勳祿將戊○○手中折疊刀取下放回317號包廂桌上，戊○○方返回317號包廂內。董少鈞此時已因受有前揭傷勢而體力不支倚靠走道牆面蹲下，丙○○仍承前揭傷害之犯意聯絡，再度走至317號包廂外走道面向蹲在地上之董少鈞，以右腳踹其頭部，致其頭皮左顳頂受有約1.5公分大小出血之傷害。此時戊○○因認其慶生活動遭董少鈞打擾，甚為不滿，一時盛怒之下，明知人體背部為重要部位，其內有心臟、肺臟等重要臟器，亦有主要動脈血管流通匯集，構造甚為脆弱，為生命賴以維繫之要害部位，可預見倘以金屬材質、質地堅硬之利刃猛力刺擊，極可能造成心肺維生臟器嚴重受損、動脈血管割裂引發大量出血，足以置人於死，仍猶以縱生死亡結果亦不違背其本意，竟不顧江勳祿前已將其持有折疊刀取下，基於逾越原有傷害犯意聯絡之範圍，出於一己個別獨立之意思，單獨昇高為殺人之不確定故意，於友人業已勸阻其返回317號包廂後，再取回置於桌上之折疊刀衝出包廂至走道，朝已蹲在走道牆邊之董少鈞背部第8胸椎左側，距足底134-135公分處，猛力刺擊1刀，該刀直入董少鈞之胸腔，致其左肺上葉背側臟層肋膜表淺切割傷，刀尖穿刺胸主動脈，造成快速出血，戊○○因力道猛烈使整把刀刃卡入董少鈞身體內無法自行拔出，甲○○遂承前揭之共同傷害犯意聯絡，出手協助拔出該把折疊刀交還戊○○，戊○○等5人隨即逃離笑傲江湖KTV。嗣董少鈞雖經送醫，終因左胸背部銳器傷，致主動脈穿刺造成失血性休克，於111年1月4日9時16分許不治死亡。

二、案經董少鈞之父親乙○○告訴、新竹市警察局第一分局報告及臺灣新竹地方檢察署檢察官相驗簽分偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，被告丙○○於原審已就檢察官起訴所引用其以外之人於審判外陳述之證據能力並未爭執，復於本院審判中經合法傳喚，無正當理由不到庭，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵；另檢察官、上訴人即被告戊○○、甲○○、庚○、己○○及其等辯護人均同意作為證據而並未爭執，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）傷害及妨害秩序部分：被告丙○○於本院審理經合法傳喚無正當理由不到庭，據其所涉共同傷害及加重妨害秩序部分之事實，業據被告丙○○於原審坦承不諱；訊據被告戊○○就其所涉共同傷害及加重妨害秩序部分之事實，被告甲○○、庚○、己○○就其等所涉共同傷害及普通妨害秩序部分之事實均坦承不諱（見原審重訴卷2第233至235、294、298、306、311頁，本院卷一第220、221頁，本院卷二第32、134、136頁），核與證人朱芳妤於警詢及偵查中之證述（見原審重訴卷2第219至222頁，相卷第44至46頁）、證人辛○○於警詢、偵查及原審中之證述（見相卷第54至56、66、73至75頁，偵4838卷1第62頁、原審重訴卷2第241至249頁）、證人江勳祿於警詢及原審理中之證述（見偵4838卷1第43至45頁，原審重訴卷2第237至240頁）、證人林詩涵、尹筱青、田育昇、徐偉傑於警詢中之證述（見偵4838卷1第46至47、50至51頁，偵818卷1第249之1、231至234頁）大致相符，並有笑傲江湖KTV317號包廂前走道監視錄影光碟1片（見偵818卷1後存放袋內，粉色碟面，註記「1/4D0000-0000」，檔名「00000000_07h00m_ch14_944x480x5.m4v」）、笑傲江湖KTV317號包廂前走道監視錄影畫面翻拍照片（含說明）26張（見偵818卷1第25至31頁）、案發後員警獲報到場拍攝笑傲江湖KTV317號包廂外走道及包廂內照片8張（見相卷第12至15頁）、員警在醫院拍攝被害人董少鈞傷勢照片12張（見相卷第16至21頁）、員警初步調閱笑傲江湖KTV317號包廂外走道監視錄影畫面截圖8張（見相卷第22至25頁）、員警於案發後之111年1月4日7時15分許在笑傲江湖KTV盤查嫌疑人之密錄器影像截圖3張（見相卷第26至26之1頁）、案發後員警到場採證照片20張（見相卷第27至36頁）、被害人傷勢照片4張（見相卷第37至40頁），及新竹市警察局第一分局111年6月29日竹市警一分偵字第1110015646號函暨檢附新竹市警察局鑑識科案件編號111001號刑案現場勘察報告1份（見原審重訴卷2第17至25頁），其詳如下：⑴新竹市警察局第一分局轄內「董少鈞死亡案」現場勘察報告1份（見原審重訴卷2第27至44頁）、⑵採證照片201張（見原審重訴卷2第45至145頁）、⑶新竹市警察局現場證物清單7紙（見原審重訴卷2第147至153頁）、⑷勘察採證同意書2紙、新竹市警察局第一分局勘察採證同意書5紙（見原審重訴卷2第155至167頁）、⑸新竹市警察局支援刑案現場傳真專用單2紙、刑事案件證物採驗紀錄表1紙（見原審重訴卷2第169至172頁）、⑹內政部警政署刑事警察局111年2月21日刑生字第1110005428號鑑定書1份（見原審重訴卷2第173至176頁），及丁○○（被告庚○之父親，新竹市○○路0段000巷00弄0號〈被告庚○居所〉）新竹市警察局第一分局111年1月4日勘察採證同意書1紙（見偵818卷1第17頁）、被告戊○○之新竹市警察局第一分局111年1月4日扣押筆錄1份及扣押物品目錄表1紙（見偵818卷1第18至20頁反面）、同案被告王彥程（新竹市北區經國路與凌雲街口）之自願受搜索同意書1紙、新竹市警察局第一分局111年1月4日搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表各1份、扣押物品收據1紙（見偵818卷1第187至191頁）、員警起獲兇刀及採證照片6張（見偵818卷1第32至33頁）、警製扣案被告戊○○（Telegram暱稱「威鈞」、「小紅棍」）、同案被告王彥程（Telegram暱稱「雙花紅棍」）、被告庚○（Telegram暱稱「檳榔王」）、被告丙○○（Telegram暱稱「博士」）、被告甲○○（Telegram暱稱「宰笵朴」）等人持用手機內Telegram通訊軟體「義合會」群組或彼此聯繫之對話紀錄說明1紙暨截圖共62張（見偵818卷1第34至49頁）、國軍桃園總醫院新竹分院附設民眾診療服務處111年1月4日診斷證明書1紙（見相卷第9頁）、國軍桃園總醫院新竹分院急診病歷0份（見相卷第93至99頁）、檢察官勘驗屍體筆錄1紙（見相卷第41頁）、臺灣新竹地方檢察署檢驗報告書1份（見相卷第76至80頁反面）、相驗照片共54張（見相卷第81至87頁）、解剖筆錄1紙（見相卷第88頁）、臺灣新竹地方檢察署111年1月6日竹檢永甲字第1110104-2C號相驗屍體證明書1紙（見相卷第91頁〈解剖鑑定中〉）、法務部法醫研究所111年3月10日法醫理字第11100002590號函暨檢附法醫研究所（111）醫鑑字第1111100040號解剖報告書暨鑑定報告書1份（見相卷第104至108頁反面）、臺灣新竹地方檢察署111年4月25日竹檢永甲字第1110104-2C號相驗屍體證明書1紙（見相卷第113頁〈依據法醫研究所鑑定報告書開立〉）、原審準備程序就笑傲江湖KTV317號包廂前走道監視錄影檔案之勘驗筆錄1份（見原審重訴卷1第306至310、340至345、369至433頁）、原審審判程序就扣案折疊刀之勘驗筆錄1紙（見原審重訴卷2第275頁）在卷可佐，足認被告戊○○等5人此部分前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。

（二）殺人部分：訊據被告戊○○固坦認於上開時、地，持扣案折疊刀朝被害人刺擊共4刀，致被害人傷重不治死亡等情，惟矢口否認有何殺人犯行，僅坦認傷害致死犯行，並辯稱：被害人進包廂內發酒瘋並出手毆打我，我持刀只是要嚇阻他，我要刺第4刀的時候，只是想給被害人一個教訓，我當時是酒醉意識不清，我承認有攻擊被害人，但沒有故意要殺被害人云云。辯護人辯稱：被告戊○○與被害人案發前素不相識，復無任何仇恨及糾紛，持折疊刀並無攻擊被害人之頭部或頸部等致命部位，且於行為時亦無說出任何要致被害人於死之言語，又被告戊○○持折疊刀刺向被害人背部後，業經證人林詩涵請服務生打電話叫救護車，證人辛○○亦知悉被害人有受傷及送醫，斯時被害人並未死亡等情，故被告戊○○只是單純要教訓被害人，並無殺人之故意云云。惟查：

1.被告戊○○於原審及本院坦認事實欄所載客觀事發經過，並有前揭證據資料及扣案折疊刀1把為證，堪以認定。

2.被告戊○○持扣案折疊刀向被害人刺擊前3刀可認僅為傷害犯意，惟刺擊第4刀已逾越原有傷害之犯意聯絡範圍，出於一己個別獨立之意思，單獨昇高轉化為殺人之犯意：

⑴依原審準備程序就笑傲江湖KTV317號包廂前走道監視錄影檔案之勘驗結果及其截圖（見原審重訴卷1第307至309、341至344、369至433頁），可知被害人及其友人即證人辛○○原先站立317號包廂門口，被害人自行推門進入317號包廂後不久，旋遭被告己○○徒手推出並揮打，被告丙○○則手持酒瓶朝被害人揮擲，被告戊○○接連持折疊刀衝出朝被害人刺擊，其等形成2人與3人間，人數相當之肢體衝突，由於彼此身軀因推擠或拉扯而不斷移動，且衝突過程畫面遭左側鏡面門遮蔽，無法確認被告戊○○持刀鎖定被害人之部位，或由被害人受力之身體姿勢推知被告戊○○持刀刺擊力道，故被告戊○○辯稱其於斯時出於傷害之犯意，只是要給被害人一個教訓等語，於其刺擊被害人前3刀部分，應屬可信。

⑵按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。衡酌殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持刀械攻擊之情形，就行為人所使用刀械種類、其攻擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與否之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、攻擊時間、位置，佐以其所執刀械種類暨行為後之情狀等予以綜合論斷。查扣案之折疊刀經原審當庭勘驗結果：金屬材質、質地堅硬、刀鋒尖銳、總重量252.5公克、刀刃長10公分、最寬處2公分、刀柄長15公分、最寬處3公分等節，有勘驗筆錄1紙附卷可參（見原審重訴卷2第275頁），顯然為足以致人死傷的兇器無訛。而人體背部內有心臟、肺臟等重要臟器，亦有主要動脈血管流通匯集，構造甚為脆弱，自為生命賴以維繫之要害部位，可預見倘以金屬材質、質地堅硬之利刃猛力刺擊，亟可能造成心肺維生臟器嚴重受損、動脈血管割裂引發大量出血，將足以置人於死，乃眾所皆知之事，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，審酌被告戊○○與被害人素不相識，亦無仇恨，固無殺人之直接故意，惟其為具有正常智識之成年人，且佐以被告戊○○於原審亦坦認知悉持扣案折疊刀刺到人體會造成死亡結果發生等語（見原審重訴卷2第285頁），足認被告戊○○可預見如持扣案折疊刀往被害人要害部位猛力刺擊，亟可能使其發生死亡結果。

⑶被告戊○○於刺擊被害人3刀後，原持有折疊刀已遭證人江勳祿徒手取下放回包廂內桌上，業據證人江勳祿於原審證述明確（見原審重訴卷2第237至240頁），核與原審勘驗結果相符，而被害人受被告戊○○先前刺擊3刀及被告丙○○、己○○之傷害行為後，顯已體力不支而蹲在走道牆邊，毫無任何攻擊或刺激被告戊○○之行為，此有前揭原審勘驗筆錄及截圖為證，參以被告戊○○所處317號包廂內尚有其他人數上之優勢，衝突場面早已獲得其等控制，被告戊○○既經友人勸阻返回包廂，卻猶以縱生死亡結果亦不違背其本意，執意再度取置於包廂桌上之折疊刀衝出包廂至走道，面對蹲在地上之被害人，高舉右手，朝被害人背部猛力刺擊，被害人因此受力不支，向前雙膝跪地、雙手撐地，被告戊○○自行無法拔出折疊刀等情，均有前揭原審勘驗筆錄及截圖為憑，可見被告戊○○該次刺擊之力道猛烈，以致折疊刀無法自行拔出。依該折疊刀直入被害人胸腔，致其左肺上葉背側臟層肋膜表淺切割傷，刀尖穿刺胸主動脈，造成快速出血，難以搶救，最終因失血性休克而死亡等節，有前揭解剖報告書暨鑑定報告書1份在卷可參（見相卷第104至108頁反面），被告明知人體背部內有心臟、肺臟等重要臟器，並有主要動脈血管流通匯集，為生命賴以維繫之重要部位，其竟持利刃猛力刺擊，並因而造成肺臟受損、動脈血管割裂引發大量出血，足證被告戊○○再度衝出包廂至走道刺擊第4刀時，主觀上已由原傷害犯意層升轉化為對被害人具有殺人之不確定故意甚明，其第4次持該折疊刀刺擊被害人背部與被害人死亡結果間，具相當因果關係。

⑷至被告戊○○及辯護人所辯，其斯時僅有傷害犯意云云，惟查：

①被告戊○○於被害人蹲在走道牆邊時，其業經友人勸阻返回包廂，竟執意再度取置於包廂桌上之折疊刀衝出包廂朝蹲在地上之被害人背部，猛力刺擊，除了使被害人身體明顯往前傾外，被告戊○○自己也無法將刀拔出，可見其力道之大，絕非僅止於傷害行為。況且，被告戊○○前已持折疊刀刺傷被害人達3刀，被害人幾乎奄奄一息蹲在走道牆邊，被告戊○○所為傷害手段應已達教訓目的。

②被告戊○○雖與被害人素不相識，無深仇大恨，然被告戊○○是該慶生活動的壽星，面對被害人無預警闖入打擾，被害人已無反抗能力蹲在走道牆邊，其前開傷害手段應已達教訓目的，其亦已經友人勸阻返回包廂，竟於折疊刀經他人取下放回317包廂後，再度取刀衝出包廂猛烈向蹲在地上之被害人刺擊第4刀，力道大至無法自行拔出，其個人係因一時憤起，而逾越原傷害之犯意，提昇至殺人犯意而為第4刀刺擊行為，有前揭證據為憑，自不能徒以雙方素無仇隙或被告戊○○無確切故意殺人動機，遽此推論其斯時非基於殺人之不確定故意而為。

③觀諸被告丙○○於警詢供稱：我看到被害人直接開門進我們包廂，戊○○大吼問他要找誰，我也幫腔問被害人找誰？他都沒有講話，戊○○就衝過去打他等語（見偵818卷1第55頁反面）；被告甲○○於警詢供稱：被害人進來時，戊○○、丙○○問他做什麼？他完全不理會一直看，他們就氣上來衝出去打他等語（見偵818卷1第99頁反面），於原審準備程序供稱：被害人進來317號包廂，沒有講話，也沒有任何動作等語（見原審重訴卷1第340頁）；證人尹筱青於警詢陳稱：當時被害人從323號包廂要離場時，看到他喝酒醉並大喊哪間包廂這麼大聲，就聽著聲音走到317號包廂前並踹門，317號包廂就的人就衝出來打被害人等語（見偵818卷1第248頁反面）；再參以被害人經法務部法醫研究所法醫師進行解剖鑑定，認其當時因酒精與藥物作用，雙手上未留下防禦傷一節，有前揭編號22所示解剖報告書暨鑑定報告書1份為證（見相卷第108頁反面），復無其他證據足資佐證被害人進入317包廂有何挑釁之言行，故被告戊○○辯稱其遭被害人出手毆打才因此反擊云云，不可採信。

④本院審酌據被告戊○○數次進出317包廂，其原欲刺擊第4刀前業經友人阻攔並將折疊刀取下，且已返回317包廂，竟又拿取已置回包廂桌上之折疊刀衝出317包廂至走道對被害人為第4刀刺殺之作為，且被告戊○○於原審亦坦認知悉持扣案折疊刀刺到人體會造成死亡結果發生等語（見原審重訴卷2第285頁），可徵被告戊○○斯時應仍具有相當認知、判斷、辨識之能力，並明確知悉其行為具有不法性，其基於自主意識而對被害人為第4刀刺殺犯行，亦能權衡其不法行為所致結果，是被告戊○○對被害人為第4刀刺殺時之精神狀態仍屬意識清醒，不存在法律或犯罪事實認識錯誤之情形，就辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，尚難逕論有顯著減低之情事，核無刑法第19條第2項之適用。被告戊○○主張其當時是酒醉意識不清云云，即無可採。

⑤觀諸證人林詩涵固於警詢陳稱：我只有看到被害人躺在地上，旁邊有血跡，我有請服務生打電話叫救護車等語（見偵4838卷1第47頁），證人辛○○固於警詢陳稱：被害人傷勢嚴重有流血，被害人送醫了等語（見偵4838卷1第59頁反面），惟此係被告戊○○對被害人為第4刀刺殺後，他人對被害人之救護，並非被告戊○○授意而為，核與被告戊○○對於被害人為第4刀刺殺之時具有殺人之不確定故意無涉，尚難以被害人經他人送醫即得作為有利被告戊○○之認定。辯護人以被害人業經證人林詩涵請服務生打電話叫救護車、證人辛○○亦知悉被害人有受傷及送醫，斯時被害人並未死亡等情，主張被告並無殺人之故意云云，並不足採。

3.公訴意旨雖認被告丙○○、甲○○、庚○、己○○（下稱被告丙○○等4人）應與被告戊○○成立殺人罪之共同正犯等語，惟查：

⑴按共同正犯間，僅在犯意聯絡範圍內，就他共犯實施之行為，共同負責；若共犯所為，已逾越彼此間原犯意聯絡之範圍，該共犯逾越犯意聯絡範圍之行為，即難令他共犯同負其責（最高法院98年度台上字第4036號、96年度台上字第7566號、93年度台上字第690號判決意旨參照）。又共同正犯因具有犯意聯絡及行為分擔，固須就其等犯罪之全部結果共同負責。然如犯罪結果，並非在原來犯意聯絡之範圍內，而係其中部分人員變更原定犯意，遂行更為嚴重之犯罪行為者，就此變更犯意後之行為和結果，若與原來犯意聯絡之行為欠缺因果關係，祇能由具有此後犯意聯絡之行為人自行或共同負責，而先前僅具輕罪行為犯意聯絡之共同正犯並不及之。

⑵依被告戊○○於原審證稱：在場之人沒人知道我隨身攜帶扣案折疊刀，我把刀放在右邊褲子口袋，我也沒跟人說有帶刀防身習慣等語（見原審重訴卷2第249至257、301頁），核與原審前揭勘驗扣案折疊刀之體積大小係可放入一般褲子口袋一節相符，再參以本案案發過程，自始係由被告戊○○持折疊刀刺擊被害人共4刀，最後提昇殺人犯意為第4刀之致命刀時，被告戊○○原欲持刀刺擊被害人第4刀時，業經友人勸阻並取下折疊刀放置回包廂桌上，顯見其同行之友人並無繼續傷害被害人之犯意，惟依勘驗結果可知，被告戊○○已返回包廂後數十秒再獨自一人衝出包廂持已經友人取下之置於桌上之折疊刀，刺擊蹲在走道地上之被害人，其所為顯已逾越渠等原犯意聯絡之範圍，觀諸卷內尚無證據顯示被告丙○○等4人有為任何殺人之主觀或客觀之助力，被告丙○○等4人之犯意聯絡範圍應係為被告戊○○出氣、教訓被害人，衡情尚無存在強烈動機要攻擊被害人而置其於死地，自難以被告戊○○之突發行為而認被告丙○○等4人明知或可得預見被告戊○○於前3刀之第1波衝突結束，已返回包廂且所持折疊刀業經證人江勳祿取走後，仍起意取回折疊刀再刺擊第4刀而殺死被害人。

⑶被告甲○○於案發衝突過程並無對被害人或證人辛○○為任何出手或出腳等攻擊行為，有前揭原審勘驗筆錄為憑，直至被告戊○○提昇至殺人犯意而刺擊被害人第4刀後，該折疊刀卡住無法拔出，被告甲○○縱有協助拔刀之客觀行為，然依前揭編號22所示解剖報告書暨鑑定報告書所載，被害人係胸主動脈遭穿刺造成快速失血難以搶救而致死，並無認定被告甲○○拔刀行為乃造成被害人死亡或加速其死亡之原因（見相卷第104至108頁反面），佐以被告甲○○堅決否認此舉係出於要置被害人於死地之意思，綜合其整體行為情狀，尚難認定被告甲○○有何殺人之主觀犯意及客觀行為，其所為應係止於傷害之犯意聯絡及行為分擔。

4.被告丙○○等4人不另構成刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪：

⑴按刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，以實行傷害犯罪之行為人，對於被害人發生死亡之加重結果，在客觀上有預見之可能，並須行為人所實行之傷害行為本身隱藏特有之危險，而與被害人死亡結果之間具有相當因果關係，且對該加重結果，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生有過失，始足當之。倘被害人發生死亡之結果，係中途介入他人臨時起意之殺害行為所導致者，其傷害行為與死亡結果間並無相當因果關係存在；且實行傷害犯罪之行為人對於他人臨時起意之殺害行為，客觀上不可能預見，又對於加重結果之發生無任何過失，即難令行為人對此加重結果負責。換言之，倘原傷害行為人就該第3人殺人所生之死亡結果，事出偶然，客觀上尚非其所能預見，其傷害犯行對於被害人死亡結果之發生，並無相當性及必然性之關係存在，自不得論以傷害致人於死罪之加重結果犯，亦即，同一被害人之死亡結果，殊無既令殺人行為者負殺人罪責，又使其他傷害行為人，另成立傷害致人於死罪之餘地。

⑵被告戊○○第4刀係其自行逾越渠等原犯意聯絡之範圍而單獨個別刺擊被害人胸背部左側，直入被害人左肺上葉背側臟層肋膜表淺，穿刺主動脈造成快速失血，為其致死之原因，業如前述，故被害人之死亡結果顯非被告丙○○等4人實行傷害行為所致，自與被告丙○○等4人就事實欄所載各自傷害分工行為，無相當因果關係，揆諸前揭說明，自不能責令被告丙○○等4人負傷害致人於死罪責。

（三）綜上所述，被告丙○○於原審任意性自白、被告甲○○、庚○、己○○於本院審理中任意性自白，核與事實相符，本案事證已臻明確，被告戊○○之殺人及加重妨害秩序犯行，被告丙○○之傷害及加重妨害秩序犯行，被告甲○○、庚○、己○○之傷害及普通妨害秩序犯行，均堪以認定，應分別依法論科。

二、論罪：

（一）核被告戊○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1 項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀及下手實施強暴罪及刑法第271條第1項之殺人罪。被告戊○○原係基於傷害之犯意傷害被害人，惟於傷害行為之實行中，昇高為殺人之不確定故意，刺擊第4刀，下手實行對被害人之殺人行為，其傷害犯行應為較重之殺人犯行所吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告戊○○係以直接故意犯殺人犯行，容有誤會。

（二）核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1 項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪及刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告丙○○所犯係刑法第271條第1項之殺人罪及刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪，尚有未洽，業如上述，然此社會基本事實同一，且經本院於審理時告知前揭論罪罪名，以利檢察官、被告丙○○之辯護人於本院審理中為實質辯論，無礙其訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告丙○○分別持酒瓶、伸腳下踹被害人之數個舉動，係基於單一之傷害犯意，於時間、空間緊密相連之環境下所為之接續行為，合為包括之一行為評價較合理，應論以接續犯。

（三）核被告甲○○、庚○、己○○所為，均係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪及刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告甲○○、庚○、己○○所犯係刑法第271條第1項之殺人罪，尚有未洽，業如前述，然此社會基本事實同一，且經本院於審理時告知前揭論罪罪名，以利檢察官、被告甲○○、庚○、己○○及其等辯護人於本院審理中為實質辯論，無礙其訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

（四）被告戊○○、丙○○就加重妨害秩序部分犯行；被告甲○○、庚○、己○○就普通妨害秩序部分犯行；被告丙○○等4人就傷害部分犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均應論以共同正犯。

（五）被告戊○○等5人，分別以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，被告戊○○從一重論以刑法第271條第1項之殺人罪；被告丙○○從一重論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪；被告甲○○、庚○、己○○均從一重論以刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪。

（六）刑之加重：

1.被告庚○於110年間，因公共危險案件，經原審法院以110年度竹交簡字第352號判決處有期徒刑3月確定，於110年9月15日徒刑易科罰金執行完畢；被告己○○⑴於106年間，因公共危險案件，經原審法院以106年度竹交簡字第691號判決處有期徒刑4月確定，⑵復於同年間，因相同案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以106年度桃交簡字第1933號判決處有期徒刑3月確定，上開二案件經桃園地院以106年度聲字第4437號裁定定其應執行有期徒刑6月確定，於107年3月13日徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表2份在卷可參，足認被告庚○、己○○於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。是被告庚○、己○○前開執行完畢之公共危險案件等前案，與本案所犯共同傷害、普通妨害秩序犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行完畢後5年內重複為同一罪質之犯罪，難認被告庚○、己○○對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告庚○、己○○之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.被告丙○○所涉加重妨害秩序部分，考量其在公眾得出入之場所，恣意持酒瓶朝被害人揮擲，嗣後意猶未盡又出腳朝被害人頭部下踹，核其犯罪情節難認輕微，爰依刑法第150條第2項規定加重其刑。

三、撤銷改判及科刑審酌部分(即被告戊○○部分)：

(一)原審認被告戊○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告戊○○對於被害人為第4刀刺殺之時雖預見可能造成死亡之結果發生，惟猶以縱生死亡結果亦不違背其本意，符合不確定故意之構成要件，原審認其係基於直接故意而為，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘被告戊○○對被害人家屬無任何道歉、認錯，復未與告訴人達成和解，原審未審酌上情，難認已充分評價其罪責而使罪刑相當等語，及被告戊○○上訴意旨猶執陳詞否認殺人犯行，主張係傷害致人於死，請求從輕量刑云云，均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告戊○○部分予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告戊○○與被害人素無宿怨，僅因被害人誤闖包廂，在無積極證據足認被害人有何言語挑釁或肢體攻擊行為下，其竟以前揭傷害之分工方式宣洩不滿，欠缺尊重他人身體權之意識，又無視其所在包廂外走道為公眾得出入之場所，如在該處聚集3人以上發生肢體衝突，將造成他人之危害、恐懼不安，影響社會秩序，且被告戊○○於友人勸阻已返回包廂後，竟昇高犯意為殺人之不確定故意，在被害人已體力不支，蹲在走道牆邊狀態下，再度持折疊刀刺擊被害人背部第4刀，下手力道猛烈，直入被害人左肺，造成穿刺主動脈快速失血，手段殘暴、行為偏差，致被害人死亡結果發生，永遠無法挽回其生命，被害人家屬蒙受喪親之痛，其所生危害甚鉅，亦嚴重破壞社會治安，且於審理期間仍辯稱係被害人先動手云云，企圖來合理正當化自己持刀刺擊被害人的行為，未見深切檢討己非，毫無悔悟之心，推諉卸責之犯後態度不佳，另考量被告戊○○雖同意賠償告訴人新臺幣（下同）350萬元，惟賠償金額給付方式因雙方未有共識，致無法達成和解，迄今亦未給付任何賠償之情形，兼衡被告戊○○自陳稱國中畢業之智識程度、未婚、無子女、入監前做工、家中尚有祖父母及父母、父親中風、家中經濟來源係母親（洗碗工）之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(二)沒收：扣案之折疊刀1把，為被告戊○○所有，且係供本案犯罪所用之物，業據被告戊○○供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。本案其餘扣案物，難認為犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。

四、上訴駁回：原審審理結果，認被告丙○○所犯罪證明確而適用刑法第150條第2項第1款、第1項後段、第277條第1項規定，及認被告甲○○、庚○、己○○所犯罪證明確而適用刑法第150條第1項後段、第277條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○等4人均與被害人素無宿怨，僅因被害人誤闖包廂，在別無積極證據足認被害人有何言語挑釁或肢體攻擊行為下，其等竟選擇以前揭傷害之分工方式宣洩不滿，欠缺尊重他人身體權之意識，又無視其等所在包廂外走道為公眾得出入之場所，如在該處聚集3人以上發生肢體衝突，將造成他人之危害、恐懼不安，影響社會秩序，再考量⑴被告丙○○先持足供兇器使用之酒瓶砸被害人，嗣於被害人蹲在走道牆邊時，出腳下踹其頭部，迄今未能賠償分文或真誠道歉，實際所為傷害手段非輕微，於原審坦認加重妨害秩序及傷害犯行，兼衡其陳稱國中畢業之智識程度、未婚、育有2名未成年子女、擔任板模工、平均月入3至5萬元之家庭經濟狀況，⑵被告甲○○協助被告戊○○將插在被害人背部上之折疊刀拔出交還被告戊○○之分工情節，另於衝突過程中尚有攔阻被告丙○○，防止衝突擴大，對於所為犯行均坦承認罪，並於本院審理期間與告訴人以新臺幣50萬元達成調解，有本院民事庭112年度刑上移調字第280號調解筆錄附卷可佐（見本院卷一第391至392頁），且確實按期履行調解內容之分期款項，業經告訴代理人陳述明確，並有本院公務電話查詢紀錄表及轉帳紀錄附卷可參（見本院卷二第149-151頁），惟其於100年間另涉與被告戊○○等人犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經臺灣新竹地方法院以112年度訴緝字第12號判處有期徒刑6月，仍不知悔悟，於111年復涉犯本案，有該判決在卷可參，及其陳稱高中肄業之智識程度、已婚、育有1名2歲子女、從事組組合屋工作、平均月入5萬餘元之家庭經濟狀況等一切情狀，⑶被告庚○除在旁觀看被告己○○、丙○○、戊○○傷害被害人外，於被害人身體往其傾倒時，復出手推被害人，讓被告戊○○持刀刺擊第3刀，另出腳踢與被害人同行之證人辛○○等犯罪情節，惟念及被告庚○與證人江勳祿嗣有勸阻被告戊○○之作為，避免衝突擴大，於原審坦認普通妨害秩序及傷害犯行之態度尚可，兼衡其陳稱高中畢業之智識程度、未婚、育有1名2歲子女、從事販賣家電工作、平均月入3萬5000元之家庭經濟狀況，⑷被告己○○率先徒手毆打被害人，而自始徒手、未持任何兇器傷害被害人，行為尚知節制，於原審坦認普通妨害秩序及傷害犯行之態度尚可，兼衡其陳稱高中畢業之智識程度、未婚、育有1名5歲子女、從事鋁門窗工作、平均月入4萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，認被告丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑1年6月，及被告甲○○、庚○、己○○均係犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處法定刑最低刑度有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準，另本案除折疊刀外其餘扣案物，難認為犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收，均核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告丙○○、甲○○、庚○、己○○3人所犯上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨主張本案應論被告丙○○、甲○○、庚○、己○○4人為共同殺人罪，係對原審依職權所為之證據取捨及心證裁量為不同之評價，重為爭辯，尚難認有理由，應予以駁回。

五、本案112年7月6日審判程序傳票，於112年5月23日送達至被告丙○○上開住所，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之受僱人即珍珠堡大廈管理委員會警衛室蓋章收受，有本院送達證書在卷可參（見本院卷一第367頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馮品捷提起公訴，檢察官劉晏如提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條第1項、第2項第1款在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。中華民國刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。