臺灣高等法院103年度重上更㈠字第155號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　103年度重上更㈠字第155號

上訴人

林陳智雲

上訴人

陳春鳳

上訴人

張陳春蓮

上訴人

陳雪嬌

共同訴訟代理人

謝秉錡律師

共同訴訟代理人

吳旭洲律師

共同訴訟代理人

林譽恆律師

共同訴訟代理人

追加原告 陳國明

共同訴訟代理人

王陳秋霞

共同訴訟代理人

陳國輝

共同訴訟代理人

陳貴芬

共同訴訟代理人

陳貴芳

共同訴訟代理人

陳李美春

共同訴訟代理人

陳建宗

共同訴訟代理人

陳建宏

共同訴訟代理人

陳建呈

共同訴訟代理人

陳姿樺

共同訴訟代理人

上二名共同

共同訴訟代理人

陳明欽律師

複代理人

盧婉榕律師

複代理人

追加原告 陳彥瑋

複代理人

陳彥宇

複代理人

陳彥琳

複代理人

兼上三名

法定代理人

王淑如

被上訴人

葉汶霞

被上訴人

楊永升

被上訴人

李國雄

共同訴訟代理人

黃盈舜律師

　　　　　　莊國明律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月14日臺灣新北地方法院95年度重附民字第12號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並經本院刑事庭以100年度重附民上更字第2號裁定移送前來，復為訴之追加及訴之變更，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按附帶民事訴訟，須因犯罪而受損害之人，始得提起，刑事訴訟法第487條第1項雖有明文，惟刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，故原告於移送後為訴之變更、追加，是否合法，自應依民事訴訟法之規定予以審查。又訴之追加，係利用原訴訟程序所為之起訴，故為追加時，固須有原訴訟程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後，即發生訴訟拘束之效力，而能獨立存在（最高法院91年台抗字第212號判例參照）。且於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款及第5款分別定有明文。

㈠上訴人林陳智雲、陳春鳳、張陳春蓮、陳雪嬌（下合稱上訴人）於民國（下同）95年3月15日以被上訴人葉汶霞、楊永升、李國雄（下合稱被上訴人，如單指其一即以姓名稱之）（上訴人已確認陳國明非被上訴人，嗣聲請追加陳國明為原告，見本院卷㈠第224頁，卷㈢第119頁）與陳得源（即其等之先父）間無買賣如附表一之㈠所示3筆土地（下稱Ａ地）及如附表二之㈠編號1、5所示2筆土地（下稱Ｂ地，與Ａ地合稱系爭土地）之真意，虛偽成立買賣契約並移轉所有權，其等為陳得源之部分繼承人，依民法第1148條及第767條規定（於本院不再依民法第767條為請求）提起附帶民事訴訟〔見臺灣板橋地方法院（已改為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）95年度重附民字第12號影印卷第9-15頁）〕，經該院以95年度重附民字第12號刑事附帶民事訴訟判決（下稱附民判決）駁回上訴人之訴，上訴人對刑事判決及附民判決提起上訴，表示其等係依侵權行為規定就系爭土地提起附帶民事訴訟，並聲明：「⒊葉汶霞應將坐落改制前臺北縣三重市（下省略臺北縣○○市○○○○段00000號之土地（如附表二之㈥編號3-1），持分萬分之833共有權利之所有權及坐落於同段569-2（如附表二之㈥編號3-2）持分萬分之1992共有權利之所有權登記塗銷，返還所有權予原告暨訴外人陳得源之其他繼承人；⒋葉汶霞應將坐落於三民段546地號之土地（如附表一之㈡編號1），持分萬分之2727共有權利，及坐落於同段547地號之土地（如附表一之㈡編號2，分割前之547地號），持分萬分之2727共有權利之所有權登記塗銷，返還所有權予原告暨陳得源之其他繼承人；⒌楊永升應將坐落於三重市○○○段00000號土地（如附表二之㈥編號3-2），持分萬分之1992之所有權登記塗銷，返還所有權予原告暨訴外人陳得源之其他繼承人；⒍李國雄應將坐落於三重市○○○段00000號之土地（如附表二之㈥編號3-2），持分萬分之1992之所有權登記塗銷，返還所有權予原告暨陳得源之其他繼承人。（其餘聲明與本件無關，均予省略）」〔見本院96年度重附民上字第28號卷影印卷（下稱附民上字卷）第1頁背面-第19頁、第20頁背面-第23頁背面〕，仍經本院96年度重附民上字第28號附民判決駁回上訴（本院刑事庭於該審移送本院民事庭部分非本件審理範圍，見附民上字卷第34頁背面-第36頁背面）。上訴人復對刑事及附民二審判決提起上訴，最高法院以100年度台上字第1308號刑事判決及100年度台附字第11號附民判決撤銷發回後（其餘上訴遭駁回部分與本件無關），本院刑事庭以100年度重上更㈠字第48號刑事判決認定陳國明、葉汶霞共同連續犯使公務員登載不實罪，楊永升、李國雄共同犯使公務員登載不實罪，並以100年度重附民上更字第2號附民判決將上開⒊至⒍項聲明予以撤銷，再以附民裁定將上訴人以上開⒊至⒍項所提附帶民事訴訟移送本院民事庭（即本件，見附民上更字卷第1-49頁、第58頁）。

⒈上訴人於104年4月1日以部分土地已經被上訴人移轉他人為由，追加依民法第179條規定請求葉汶霞返還轉售土地所受之利益，並變更聲明（見本院卷㈠第178、180-181頁）；繼於104年4月27日主張被上訴人於89年間以偽造文書方式竊取陳得源（90年12月30日死亡）所有系爭土地，依民法第87條第1項前段規定，買賣及移轉所有權登記行為均屬無效，再追加依民法第831條準用第828條第3項及第113條規定，請求回復各該土地予陳得源之全體繼承人，並先後於104年4月27日、同年6月16日變更聲明（除請求葉汶霞給付3,381萬3,931元本息部分外，其餘請求與如下⒊所確認之上訴聲明相同，見本院卷㈠第178、180-181、187-189頁背面、第200頁背面、第202-203頁、第223頁背面）。

⒉再於105年3月4日主張系爭土地本應由陳得源之全體繼承人即上訴人及陳國明、王陳秋霞、陳國輝、陳貴芬、陳貴芳、陳李春美、陳建宏、陳建宗、陳建呈、陳姿樺、陳彥瑋、陳彥宇、陳彥琳、王淑如（陳國明以次14人合稱陳國明等14人，如單指其一即各以姓名稱之）繼承，但因被上訴人之不法行為，致未能繼承取得各該土地所有權，基於公同共有債權，聲請追加陳國明等14人為原告（見本院卷㈢第119-132頁）。本院於105年4月29日依上訴人之聲請，以裁定命陳國明等14人於裁定送達後10日內追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴，而陳國明等14人經合法送達後（見本院卷㈢第176-177、183-193頁），陳國明、王陳秋霞、陳國輝、陳貴芬、陳貴芳雖提起抗告（見本院卷㈢第197-202頁），但已經最高法院於105年8月24日以105年度台抗字第549號裁定駁回抗告確定（見本院卷㈢第226-229頁），其等5人以外之繼承人則未於10日內自行追加為原告，依民事訴訟法第56條之1第1項之規定，陳國明等14人視為已與上訴人一同起訴，並逕列為追加原告（下就陳國明等14人合稱追加原告，如單指其一即各以姓名稱之）（至陳國明雖亦為刑事案件被告，由於其為陳得源繼承人，並不影響追加原告之身分）。

⒊復於105年10月13日主張因被上訴人將部分土地出賣移轉他人，被上訴人受有買賣價金之利益，而其等及追加原告受有回復原狀不能之損害，依民法第215條規定變更聲明（見本院卷㈢第233頁背面），並於105年11月8日確認上訴聲明：「⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分：①葉汶霞就坐落三民段546地號土地（如附表一之㈡編號2）之所有權（應有部分萬分之910），於89年5月8日以買賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷；②葉汶霞就坐落三民段547、547-1地號土地（如附表一之㈢編號2、2-1）之所有權（應有部分均為萬分之910），於89年5月8日以買賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷；③葉汶霞就坐落福德北段569-2地號土地（如附表二之㈥編號3-2）之所有權（應有部分萬分之1992），於89年6月22日以買賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷；④楊永升就坐落福德北段569-2地號土地（如附表二之㈥編號3-2）之所有權（應有部分萬分之1992），於89年6月22日以買賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷；⑤李國雄就坐落福德北段569-2地號土地（如附表二之㈥編號3-2）之所有權（應有部分萬分之1992），於89年6月22日以買賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷；⑶葉汶霞應給付上訴人及追加原告3,380萬9,737元，及自104年4月27日訴之變更暨訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑷第⑶項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈣第3頁背面-第4頁）。

㈡依上所述，上訴人於本院96年度重附民上字第28號刑事附民程序主張依民法第184條第1項規定請求回復原狀（見本院卷㈠第226頁背面），嗣於本院本於陳得源與被上訴人通謀虛偽買賣系爭土地之同一基礎事實，追加依民法第831條準用第828條第3項、第113條及第179條規定請求塗銷系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，並就原請求被上訴人塗銷登記卻已出賣移轉他人之土地，變更訴之聲明，除依上開規定為請求，另依民法第215條規定請求回復原狀不能之金錢給付（即返還轉售土地所獲取之價金），其後又追加陳得源之其餘繼承人即陳國明等14人為原告（如前㈠⒊所述），並確認本件請求之範圍如上㈠⒊所述之聲明，被上訴人雖不予同意，惟上訴人追加請求權基礎、追加當事人，及變更為金錢給付，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款規定並無不合，均應准許之。故縱被上訴人上開經刑事判決認定之使公務員登載不實行為，僅損及地政機關地籍資料之正確性，依刑事訴訟法第487條第1項規定，上訴人對被上訴人提起之附帶民事訴訟因陳得源非犯罪被害人而不合法，且以陳得源之部分繼承人為原告，但揆之首揭說明，上訴人既於經裁定駁回前為訴訟標的之追加及當事人之追加，並繳納裁判費（見本院卷㈣第157頁正背面、第0頁、第159頁），仍應認其追加及變更為合法，且無當事人適格欠缺之情事（最高法院104年度第3次民事庭會議決議㈠參照）。又上開關於不能回復原狀而為訴之變更既屬合法，變更前之請求視為撤回，僅就變更之新訴為裁判（最高法院71台上3746號判例參照），均先予敘明。

二、追加原告陳國明、王陳秋霞、陳國輝、陳貴芬、陳貴芳、陳李美春、陳建宗、陳建宏、陳彥瑋、陳彥宇、陳彥琳、王淑如經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人及追加原告陳建呈、陳姿樺主張：附表一之㈠所示3筆土地（即Ａ地）所有權（應有部分各萬分之4634）及附表二之㈠編號1、5所示2筆土地（即Ｂ地）（應有部分均為全部）原為陳得源所有，陳得源於90年12月30日死亡，系爭土地（即Ａ、Ｂ地）即屬遺產而為全體繼承人公同共有。詎葉汶霞、被上訴人與陳得源明知無買賣系爭土地之真意，先後於89年3月20日及同年5月5日通謀虛偽成立以2,600萬元買賣Ａ地之不動產買賣契約（下稱Ａ地契約），及以7,500萬元買賣Ｂ地之土地買賣契約（下稱Ｂ地契約），並於89年4月8日以買賣為原因將Ａ地所有權（各筆土地應有部分均各萬分之4634）移轉登記予葉汶霞，於89年6月3日將Ｂ地所有權移轉登記予葉汶霞、楊永升及李國雄（各筆土地應有部分均各3分之1），各該買賣之債權行為與物權行為均屬無效，伊等及追加原告為陳得源之全體繼承人，自得請求塗銷系爭土地所有權之移轉登記以回復原狀。又Ａ地與Ｂ地已因重測而改編地號，其後又有分割及合併，葉汶霞明知上開所有權移轉應屬無效，仍將重測後之546、547、547-1地號土地（如附表一之㈢編號1、2、2-1）部分應有部分移轉他人，致該3筆土地應有部分均僅餘萬分之910，被上訴人亦將重測後569-1地號土地（如附表二之㈥編號3-1）應有部分全數移轉他人，僅餘569-2地號土地（如附表二之㈥編號3-2，被上訴人之應有部分為各萬分之1992），就移轉他人部分顯無法返還，被上訴人應賠償相當於變賣價額之損害或不當得利3,380萬9,737元（Ａ地：3,350萬5,507元＋Ｂ地：30萬4,230元）。爰依民法第184條第1項規定，請求塗銷系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記，並於本院追加依民法第831條準用第828條第3項、第113條、第179條之規定擇一請求塗銷所有權移轉登記，並就原請求被上訴人塗銷登記卻已出賣移轉他人之土地，依民法第215條規定變更聲明，請求回復原狀不能之金錢賠償或不當得利〔原起訴之聲明及於本院確認之聲明：如壹、程序方面之一、㈠，及附表三所示〕。

二、陳國明陳述略以：陳得源生前與伊攜手打拼家族建設公司事業，然九二一大地震後，建設業景氣慘澹，又逢政府宣布實施新的容積率政策，經陳得源多方接觸始覓得買主，系爭土地之買賣及移轉登記行為絕非虛偽。

三、被上訴人則以：葉汶霞向陳得源購買Ａ地係屬真正，並已給付價金，並非虛偽；伊等向陳得源買受Ｂ地係向陳國明借貸金錢支付價金，俟合建完成房屋售出後再擇期結算償還借款，亦無通謀虛偽情事。且Ａ地與他人合建之房屋於88年12月間即已完工，並移轉應有部分予承購戶，移轉Ｂ地所有權時陳得源之意識清楚，且自己掌管財產，確有同意將系爭土地所有權移轉登記之意思，自無移轉登記之物權行為因通謀虛偽為意思表示而無效可言。況買受人有無資力及價金是否給付，與買賣契約是否有效成立並無必然關係，不得憑此即臆測買賣為不實。且縱屬通謀虛偽，上訴人就Ｂ地部分土地移轉他人請求之金錢給付，並非30萬4,230元，應以陳得源移轉時之價值計算，且應扣除建築成本。此外，葉汶霞已按Ａ地契約給付2,600萬元價金，伊等亦給付購買Ｂ地價金7,500萬元，如Ａ地契約及Ｂ地契約並未成立，陳得源即無法律上原因取得上開價金錢，而應如數返還，葉汶霞自得與上訴人金錢請求部分為抵銷等語，資為抗辯。

四、新北地院以95年度重附民字第12號附民判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，嗣經本院刑事庭以100年度重附民上更字第2號附民裁定將上訴人所提附帶民事訴訟移送本院民事庭（即本件，如壹、程序方面之一所述）。上訴人於本院為上訴、追加及變更聲明：如壹、程序方面之

一、㈠⒊；被上訴人則答辯聲明：㈠上訴、追加及變更之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、查，附表一之㈠所示3筆土地（即Ａ地）所有權（各筆土地應有部分均為萬分之4634）及附表二之㈠編號1、5所示2筆土地（即Ｂ地）（應有部分均為全部）原為陳得源所有，陳得源與葉汶霞於89年3月20日簽訂以2,600萬元買賣Ａ地之Ａ地契約，另與被上訴人於89年5月5日簽訂以7,500萬元買賣Ｂ地之Ｂ地契約，並於89年4月8日及同年6月3日以買賣為原因，將Ａ地所有權（各筆土地應有部分均為萬分之4634）移轉登記予葉汶霞，將Ｂ地所有權移轉登記予葉汶霞、楊永升及李國雄（各筆土地應有部分均各3分之1），陳得源及被上訴人之上開行為，經本院100年度重上更㈠字第48號刑事判決葉汶霞犯共同連續使公務員登載不實罪，楊永升及李國雄犯共同使公務員登載不實罪（陳得源之子陳國明亦經判決犯共同連續使公務員登載不實罪），雖提起第三審上訴，仍經最高法院於104年11月11日以104年度台上字第3406號刑事判決駁回上訴確定，陳得源則於90年12月30日死亡，上訴人及追加原告為陳得源之全體繼承人，僅陳貴芳、陳貴芬、陳國輝向法院聲報限定繼承等情，有各該刑事判決、繼承系統表、戶籍謄本及新北地院家事法庭105年4月22日新北院霞家科春字第003827、003839號函可稽（見本院卷㈠第6-49頁，本院㈢第17-19、125-132、152-167、172-173頁），且經本院調卷查明，堪信為真實。

六、上訴人主張系爭土地原為陳得源所有，雖與葉汶霞於89年3月20日成立Ａ地契約，另與被上訴人於89年5月5日成立Ｂ地契約，並先後於89年4月8日及同年6月3日以買賣為原因，將Ａ地所有權（各筆土地應有部分均為萬分之4634）移轉登記予葉汶霞，將Ｂ地所有權移轉登記予葉汶霞、楊永升及李國雄（各筆土地應有部分均各3分之1），惟並無買賣之真意，乃通謀虛偽之意思表示，各該買賣之債權行為與物權行為均屬無效，其等與追加原告為陳得源之全體繼承人，自得請求塗銷上開土地之所有權移轉登記以回復原狀，並得就無法回復原狀部分請求金錢賠償等情，為被上訴人所否認，是本件所應審酌者為：㈠葉汶霞與陳得源買賣Ａ地及被上訴人與陳得源買賣Ｂ地之債權行為及物權行為，是否係通謀虛偽意思表示？㈡如是，上訴人及追加原告依民法第831條準用第828條第3項、第113條、第179條、第215條規定，請求被上訴人塗銷所有權移轉登記並就不能回復原狀部分為金錢給付，有無理由？茲析述如下：

㈠葉汶霞與陳得源買賣Ａ地及被上訴人與陳得源買賣Ｂ地之債權行為及物權行為，是否係通謀虛偽意思表示？

⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項固定有明文。惟所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421號判例參照），第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例）。又刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院69年台上字第2674號、49年台上字第929號判例參照）。另證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院105年度台上字第1805號判決參照）。

⒉Ａ地部分：

⑴查，Ａ地契約約定葉汶霞應於89年3月20日、3月28日、4月8日各給付陳得源800萬元、1,000萬元、800萬元（合計2,600萬元）之購地價款（見本院卷㈢第49頁Ａ地契約第2條約定），葉汶霞均依約於應繳款日當日自其安泰銀行三重分行0000000000000號帳戶（下稱葉汶霞安泰銀行帳戶）提領等額款項存入陳得源之安泰銀行三重分行00000000000000號帳戶（下稱陳得源安泰銀行帳戶），為上訴人所不否認，堪信為真正。惟依臺灣板橋地方法院檢察署（已改為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官偵查被上訴人涉犯偽造文書等罪嫌時囑託之威立聯合會計師事務所陳子民會計師所作成之查核報告書（下稱系爭查核報告）、相關存入取款憑條、安泰銀行93年7月26日安重字第244號函附楊永升、李國雄、葉汶霞開戶資料及自開戶日起至函定日期之存提明細附於新北地檢署94年度偵續字第281號及94年度偵續字第74號偵查卷（下分稱為偵續281卷、偵續74卷）可稽，及證人即上開查核會計師陳子民於偵查中所證：「…前段怎麼樣流進來，原因是什麼，我們不知道，資金給了誰，我們也不知道。我們根據帳戶裡面的流入及流出作判斷這交易是異常的」（見本院卷㈡第108頁偵續74卷94年8月9日訊問筆錄），可知：（以下①至⑩所述之帳戶均為安泰銀行三重分行帳戶）①89年3月13日訴外人李紹宗帳戶提款20萬元、陳得源帳戶提款120萬元、葉汶霞帳戶存入140萬元、②89年3月15日陳得源帳戶提款60萬元、葉汶霞帳戶存入100萬元、③89年3月16日李紹宗帳戶提款30萬元、陳得源帳戶提款70萬元、葉汶霞帳戶存入100萬元、④89年3月17日陳得源帳戶提款60萬元、李紹宗帳戶提款30萬元、葉汶霞帳戶存入90萬元、⑤89年3月20日葉汶霞帳戶存入130萬元、轉匯款800萬元至陳得源帳戶、陳得源帳戶再提款50萬元、⑥89年3月22日陳得源帳戶提款80萬元、葉汶霞帳戶存入130萬元、⑦89年3月23日陳得源帳戶提款70萬元、陳國明帳戶提款60萬元、葉汶霞帳戶存入130萬元、⑧89年3月27日陳得源帳戶提款100萬元、陳國明帳戶提款100萬元、李紹宗帳戶存入70萬元、葉汶霞帳戶存入130萬元、⑨89年3月28日葉汶霞帳戶存入120萬元、葉汶霞帳戶轉匯款1,000萬元至陳得源帳戶內、陳得源帳戶內再提款140萬元、李紹宗帳戶存入20萬元、⑩89年4月8日陳得源帳戶提款120萬元、李國雄帳戶存入50萬元、葉汶霞帳戶轉匯款800萬元至陳得源帳戶〔見臺灣板橋地方法院（已改為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）93年度訴字第1672號民事判決、附於新北地院94年度訴字第2249號刑事卷（下稱刑事一審卷）㈠第139頁），本院卷㈡第36-51、93-102、106頁〕，均屬同一櫃台連續作業（交易序號連續）、時間緊接，且均係在葉汶霞依Ａ地契約分期繳款之時間前發生（89年3月20日、3月28日、4月8日），足認陳得源、陳國明、李紹宗（陳國明之妻陳李蕊使用）以上開方式輾轉匯款進入葉汶霞安泰銀行帳戶，作為葉汶霞繳款予陳得源之資金來源（陳得源帳戶以同一櫃台連續作業轉入葉汶霞安泰銀行帳戶之款項達630萬元之譜，陳國明、李紹宗安泰銀行帳戶轉入款項亦有170萬元），明顯悖於出賣人僅收取價金而無義務支付買賣價金之交易常情，陳得源與葉汶霞間買賣Ａ地之情是否真正，實難僅憑葉汶霞依Ａ地契約約定付款即為論斷。

⑵又陳國明於刑事一審中供稱：葉汶霞買的那筆土地（Ａ地）已經造好了，且已經賣出一半了，所以才會寫依現狀交地等語（見刑事一審卷㈡第213頁）；Ａ地於89年4月8日移轉登記予葉汶霞之前，陳得源已另移轉少量應有部分（1萬分之34、1萬分之192、1萬分之207、1萬分之241）予訴外人張俊傑、王政平、翁雅賢、林豔雪、歐若綺、楊麗雲、楊義翔等人，於89年4月8日移轉Ａ地所有權（應有部分均為萬分之4634）之同日又移轉少量應有部分（萬分之226）予訴外人張贊釧，於89年4月8日葉汶霞取得Ａ地所有權後，迄至97年2月25日止，另將少量應有部分分次移轉予訴外人邱顯堂、郭月梅、陳梁玉花、陳勝三、蔡明宏、黃嬌蘭、游輝星等人，致葉汶霞所有Ａ地於97年2月25日時應有部分僅餘萬分之910〔見本院100年度重上更㈠第48號卷（下稱刑事更一卷）

㈤第95-149頁、新北地檢104年度偵字第16322號卷（下稱偵16322卷）第35-42頁土地登記申請書及土地登記謄本〕，足見陳得源所有之Ａ地於移轉登記予葉汶霞前，已經與陳國明所經營之中基建設股份有限公司（下稱中基公司）合建完成，正處在由陳得源依合建契約及買賣契約移轉Ａ地少部分應有部分予公寓大廈承購戶及因此取得合建分售款項之時期，衡情當無於此際逕自將所餘及尚待依約移轉與其他承購戶之Ａ地作價販賣移轉予葉汶霞，使葉汶霞僅以2,600萬元之代價（如前所述，其中又有部分金額係陳得源、陳國明、李紹宗帳戶轉入）即得參與合建分售款項分配之理，陳得源與葉汶霞間究有無買賣Ａ地之真意，亦有疑義。

⑶另參以財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）遺產稅核定通知書、北區國稅局復查決定書及90年度遺產稅復查決定應補稅額更正註銷單（見本院卷㈡第61-72頁），及證人即北區國稅局審二科承辦人員丁英真於本院94年度上字第789號確認買賣契約無效事件之95年2月20日準備程序及刑事一審中證述：葉汶霞以公告現值之價格向陳得源購入土地（包括系爭土地），卻以市價售出，且都以安泰銀行之帳戶支付價金，但支付前都有現金存入其帳戶，同時陳得源之帳戶也會提領現金，比較葉汶霞之資產，在買賣後，其存款反而增加，因此推定各該土地之買賣為陳得源生前財產之規劃，土地其實還是陳得源之遺產等語（見本院卷㈡第73頁背面-第74頁、第85頁），陳得源上開Ａ地之買賣，既經北區國稅局認定為非真實之買賣，該地屬於陳得源遺產，更徵陳得源與葉汶霞間無買賣及移轉Ａ地所有權之真意。是上訴人主張買賣Ａ地之債權行為與物權行為均係陳得源與葉汶霞通謀虛偽為之等語，確非無據。

⑷葉汶霞雖辯稱Ａ地契約係根據買賣雙方之陳述而填載，價金亦按該契約約定之日期給付，難謂買賣有虛偽之情，購地資金來源縱有異常，僅約買賣價款4分之1，不得據此認定買賣係屬虛偽。且葉汶霞資金雄厚，與夫婿蔡正諒擁有不動產數十餘筆，足證其確有資力，係以伊自有資金購買Ａ土地云云，並以引用證人即受任處理Ａ地買賣手續之代書李文堯於偵查中之證言、Ａ地契約、被上訴人存摺及安泰銀行存款當期交易明細表等件為證（見本院卷㈢第41-52、57-90頁）。但由系爭查核報告可知，存入葉汶霞安泰銀行帳戶之資金來源，除陳得源外，尚有陳國明及李紹宗等人，且渠等間之資金往來異常頻繁，並均屬同一櫃台連續作業，倘陳得源確有出售Ａ地予葉汶霞之真意，豈有先由陳得源、陳國明及李紹宗之安泰銀行帳戶分別將高額資金存入葉汶霞安泰銀行帳戶再由葉汶霞以此資為本錢購買Ａ地之理？又葉汶霞對於其安泰銀行帳戶支付陳得源Ａ地買賣價金之款項來源始終未能明確交代，徒以資金豐沛為辯，顯不足取。且葉汶霞若果真資力充裕，其於購買Ａ地及之後另向陳得源購買Ｂ地時，竟未利用其夫婿蔡正諒之不動產向銀行貸款，於購買Ｂ地時更向陳國明借款因應（如後⒊所述），與其所辯資金雄厚相悖，亦難信取。

⒊Ｂ地部分：

⑴Ｂ地契約約定被上訴人應於89年5月5日、5月19日、6月19日、7月19日各給付陳得源1,500萬元、3,000萬元、1,500萬元、1,500萬元（見本院卷㈢第53頁），被上訴人亦均依約於繳款日當日自其安泰銀行帳戶提領等額款項（葉汶霞、楊永升、李國雄各存入3分之1）存入陳得源之安泰銀行帳戶，亦為不爭之情，且有系爭查核報告足參。惟觀之被上訴人84至89年綜合所得稅結算申報書（附於偵續74卷六第1449、0000-0000、0000-0000、0000-0000頁），其等歷年綜合所得稅申報金額有限，是否有能力以7,500萬元購買Ｂ地，令人懷疑。雖被上訴人於偵查中辯稱其等購買Ｂ地之資金，係向陳國明借得（見本院卷㈡第77-78頁偵續74卷94年8月2日答辯㈡狀），陳國明亦稱貸與被上訴人之款項，是其個人或直接交付收自客戶之票據、現金，或領自其個人或配偶陳李蕊帳戶之現金（見本院卷㈡第89-90頁偵16322卷92年7月7日陳報狀、本院卷㈣第68-88頁銀行帳務支出明細及陳國明、陳李蕊存摺影本，本院卷㈣第49頁背面-第52頁刑事一審審判筆錄）。惟陳國明上開陳報狀所附銀行帳務支出明細，陳國明、陳李蕊於88年12月22日至89年7月7日期間，陸續出借被上訴人共2,737萬7,000元（見本院卷㈡第90頁），非但早於Ｂ地契約所載89年5月5日締約日期（見本院卷㈢第56頁），亦早於楊永升、李國雄及葉汶霞在安泰銀行三重分行開戶以購買土地之89年4月17日、同年2月29日、同年2月29日（見本院卷㈡第86頁證人丁英真於刑事一審之證言，本院卷㈢第57-58、64-65、71-72頁存摺影本），與被上訴人陳稱：約89年3、4、5月份才向陳國明商談借款事宜等語（見刑事一審卷㈧第48、53頁），互核又不相符；觀諸被上訴人陳報之歸還陳國明款項情形，係於92年5月2日、11月10日、94年8月30日、95年8月31日各匯款600萬元、500萬元、400萬元、400萬元至陳國明帳戶充為本金償還，另於92年12月26日、94年12月26日、95年8月31日各匯款142萬5,000元、95萬元、134萬1,400元至陳國明帳戶充為利息（見刑事二審更一卷㈦第246-266頁，本院卷㈣第89-112頁），既非如其等所稱以合建售屋所得逐筆匯還陳國明，亦無按期支付借款利息，所指利息總額與所述年息5%之利率（見本院卷㈣第52頁陳國明於刑事一審之證言）復不一致。則被上訴人抗辯購買Ｂ地之資金係向陳國明所借云云，亦有疑義。且矧如被上訴人所言購買Ｂ地資金係以向陳國明借款充之，陳國明之借款條件又極度優渥（有售屋所得始需還款，利息僅為年利率5%），則依被上訴人於刑事案件所稱至97年10月28日止，已因出售Ｂ地取得9,700萬元之款項，而僅需支付陳國明6,814萬9,200元即已清償完畢（見刑事二審更一卷㈦第264-266頁），不啻無庸承擔任何風險，買空賣空即可淨得2,885萬0,800元之利潤，陳國明為陳得源之子，竟自甘擔任鉅額款項之借款人，任令被上訴人坐收龐大利潤，而非由陳國明逕自向陳得源購買Ｂ地，陳得源與被上訴人間就Ｂ地之買賣，實違常情，難遽信為真。雖被上訴人以陳國明與陳李蕊92至95年度綜合所得稅結算申報書及退還中詮建設土地押金明細（見本院卷㈣第113-118頁），抗辯陳國明既將被上訴人給付之利息列為利息收入，且中詮公司已退還合建押金，足證陳國明確貸與金錢以購買Ｂ地云云。但陳國明據以申報利息所得之明細表及退還押金之明細表，非惟上訴人已否認真正（見本院卷㈣第89、101、107、108、158頁），且陳國明於刑事一審審判期日證稱被上訴人與其均為中基公司股東，合夥多次生意（見本院卷㈣第51頁背面），縱陳國明曾貸與被上訴人金錢並申報利息所得，亦難遽認與本件相關，被上訴人此項抗辯仍無可取。

⑵另依系爭查核報告顯示陳得源安泰銀行帳戶交易之（以下①至④所述之帳戶均為安泰銀行三重分行帳戶）：①型態一之㈡89年5月16日陳國明帳戶提款50萬元、陳得源帳戶提款90萬元、陳李蕊帳戶提款110萬元、楊永升帳戶存入130萬元、李國雄帳戶存入120萬元、②89年5月20日陳國明帳戶提款30萬元、陳得源帳戶提款120萬元、楊永升帳戶存入80萬元、李國雄帳戶存入70萬元、③型態四之⑵89年4月5日陳得源帳戶提款70萬元、葉汶霞帳戶存入100萬元、李國雄帳戶存入100萬元（以上均為同一櫃台連續作業）、④型態五，89年2月3日陳得源提款2,500萬元作可轉讓定期存單，除1,500萬元可轉讓定期存單於89年3月4日到期存入陳得源帳戶外，另1,000萬元以100萬元10張可轉讓定期存單續存，於89年5月5日到期，再各以200萬元之本金利息存入陳李蕊、李紹宗、楊永升、李國雄、葉汶霞帳戶等情（見本院卷㈡第38頁背面、第39頁背面），在Ｂ地契約約定於89年5月5日、5月19日、6月19日、7月19日付款日（如⑴所述，應分別支付1,500萬元、3,000萬元、1,500萬元、1,500萬元）前，既有來自陳得源安泰銀行帳戶轉入之款項，被上訴人買受Ｂ地所支付之價金，自堪認確有部分資金係自陳得源安泰銀行帳戶流入。而證人即北區國稅局承辦人員楊玉芬於偵查中證述流入被上訴人安泰銀行帳戶之金額並不一定全為陳得源帳戶流出之金額，可能也有包括陳國明等人之資金等語，雖據被上訴人提出訊問筆錄為證（見本院卷㈡第100頁背面），惟證人楊玉芬係證述：「我們是以帳戶資金流向來看，陳得源帳戶資金先流向陳國明、陳李蕊、李紹宗等人帳戶再轉入葉汶霞三人（即被上訴人）帳戶，做為下一次付款之資金。…因為他們（指陳得源、陳國明、陳李蕊、李紹宗）的資金都混在一起移轉，但大部分金額是從陳得源轉帳戶出來」（見本院卷㈡第100頁正背面），足認被上訴人用以支付Ｂ地價金之資金有部分源自陳得源帳戶。陳得源既為Ｂ地出賣人，卻自付部分價金，與一般買賣之常情顯有出入，有無與被上訴人買賣Ｂ地並移轉所有權之真意，自仍有疑義。

⑶再參以被上訴人於刑事第一審所陳：（楊永升）我們合建分售的我們都會提供一個戶頭給中詮建設股份有限公司（下稱中詮公司，陳國明為負責人），撥款也是從這個帳戶出去、伊於89年4月在安泰三重分行開戶，目的是要購買陳得源這塊土地，這個帳戶都是中詮公司在用等語（刑事一審卷㈡第216頁、卷㈨第48頁）；（李國雄）在安泰三重分行開戶為了蓋房子用，帳戶都給公司用（刑事一審卷㈨第51頁）；（葉汶霞）在安泰三重分行開戶為了買三重市重陽路的那筆土地、存摺放在公司等語（刑事一審卷㈨第54頁），開立前開安泰銀行三重分行帳戶既基於購買Ｂ地之目的，理當由被上訴人管理使用，被上訴人竟一致表示帳戶置於中詮公司並由該公司使用，顯見各該帳戶之開立及資金之轉入與轉出僅在於製造支付Ｂ地價金之資金流向，此徵之證人丁英真於刑事一審證述：Ｂ地和中詮公司合建案，在陳得源過世時，還沒有完工，89年5月5日陳得源將Ｂ地賣給楊永升、李國雄及葉汶霞，在葉汶霞、李國雄開戶當日，陳國明自安泰三重分行提領15萬及12萬元，葉汶霞、李國雄帳戶分別存入10萬元，89年4月15日自陳得源、李紹宗帳戶提領130萬元及20萬元，分別存入葉汶霞帳戶100萬元、楊永升帳戶50萬元，我們針對這部分發文給他們三人，他們回覆說是業務需要在安泰三重分行開戶，主張他們資金來源是從哪些帳戶，但是都沒有檢附相關資料，我們以葉汶霞、楊永升、李國雄三人的利息所得來換算他們所擁有之資金，並無能力購買前揭土地，被上訴人製造購地資金等語（見本院卷㈡第86頁），更足明之。是上訴人主張買賣Ｂ地之債權行為與物權行為均係陳得源與被上訴人通謀虛偽為之等語，亦非無據。

⑷被上訴人抗辯系爭查核報告乃臆測之詞，並不足採，而陳國明出於協助其父親陳得源及被上訴人事業之進行，始貸與被上訴人買受Ｂ地資金，Ｂ地買賣並無違背情理云云。查，證人陳子民會計師於偵查中固證述本件只查核陳得源安泰銀行帳戶資金之進出，至於進出之原因、何人提存、所提資金流向，均未查核，惟細繹其證言（見本院卷㈢第93-98頁），僅在於說明其個人並無實質調查權限，只有資金中段資料，尚欠缺資金前段與後段之資料，自不得依此遽認系爭查核報告為不可採。況陳國明借貸金錢支付買賣Ｂ地價金細節，明顯悖於一般金錢借貸與買賣價金等情節，被上訴人為購買Ｂ地在安泰銀行三重分行所開立帳戶又交由中詮公司使用，均經本院認定如前，被上訴人既未實際管領各該帳戶，又未能清楚說明並舉證資金來源，自難期對各該帳戶款項之匯進與匯出係出於己意而為，由是更徵其等無買賣Ｂ地之意思。被上訴人所辯，顯無可取。

⑸被上訴人又抗辯陳得源本提供Ｂ地與陳國明所提供土地與中基公司合建，嗣因出售Ｂ地予被上訴人，中基公司又將合建權利讓與中詮公司，陳得源、陳國明、被上訴人、中基公司及中詮公司遂於89年6月30日簽訂土地合建契約書補充協議（下稱合建補充協議），足見陳得源確有出賣Ｂ地之真意，被上訴人亦有應買該地之真意云云，並以土地合建契約書、證人即代書李文堯之偵查訊問筆錄及刑事一審審判筆錄、證人即擬訂合建補充協議之林坤瀛之偵查訊問筆錄等件為證（見本院卷㈣第41-67頁）。惟證人李文堯僅就簽訂買賣契約之過程為證言，就買賣價金則證稱：資金我沒有參與。他們雙方當場說，要直接到銀行」（見本院卷㈣第46頁背面），證人林坤瀛亦僅證述：「陳得源告訴我他將他的持分賣給李國雄等三人」（見本院卷㈣第67頁背面），並未證及Ｂ地契約締約及價金給付之經過，自難依其等2人之證言而為Ｂ地之買賣確為真正之推論。至合建補充協議，既在Ｂ地所有權完成移轉登記後簽訂，可見是因Ｂ地所有權人名義變更而為，無非基於完成合建事務之目的，亦難執以為被上訴人所辯可採之認定。

⑹被上訴人復辯稱如虛偽買賣Ｂ地，合意陳得源死亡時仍留有多筆遺產，而未為相同之處理，又何以任由其等收取土地價款，足見陳得源確有買賣Ｂ地之真意，其等有應買之真意云云。惟依被上訴人所提91年9月30日遺產稅申報書（見本院卷㈣134-136頁），陳得源所遺留之不動產多為道路用地，與本件為合建土地可取得分售款項之價值截然不同，遭課徵之贈與稅額亦有差異，自不因陳得源生前未移轉上開申報書所載不動產，即反推本件之買賣為真實。被上訴人執此為辯，亦不可取。

⒋被上訴人另以物權無因性，抗辯移轉Ａ地及Ｂ地所有權之物權行為並非通謀虛偽之意思表示云云。查，當事人透過債權行為（如買賣、贈與）及物權行為（如移轉所有權登記）而完成其交易行為者，該債權行為成為物權行為之原因，基於物權行為之無因性，該債權行為於物權行為完成後，即自物權行為中抽離，物權行為之效力，尚不因債權行為（原因行為）不存在、撤銷或無效而受影響，惟物權行為本身亦有不成立、無效或撤銷之事由外，自非不得依民法第113條或第179條規定請求救濟。陳得源迄至Ｂ地契約成立之89年4月8日時之意思能力正常，並且親自掌管自己財產，確實有同意將Ａ地之所有權移轉登記予葉汶霞，同意將Ｂ地所有權移轉登記予被上訴人，雖經本院刑事庭認定明確（見本院100年度重上更㈠字第48號刑事判決第17-19頁㈩⒈⒉）。惟析繹該判決內容，僅在闡述系爭所有權之移轉登記係徵得陳得源之同意後為之，並未構成偽造私文書〔包括Ａ地及Ｂ地契約（即俗稱之私契）、申請Ａ地及Ｂ地所有權移轉登記之不動產買賣契約（即俗稱之公契）〕之犯罪，葉汶霞及被上訴人明知無買賣Ａ地及Ｂ地之真意，仍辦理Ａ地及Ｂ地所有權移轉登記，已犯使公務員登載不實罪之認定，既未經推翻，適足證明陳得源與葉汶霞及被上訴人移轉Ａ地及Ｂ地所有權，係故意為不符真意之意思表示。至97年度台上字第1082號裁定及本院臺南分院96年度上字第196號判決（見本院卷㈢第279-284頁），則在爭執移轉所有權之原因法律關係為何，與本件買賣雙方並無買賣之真意，亦當然無意由Ａ地契約及Ｂ地契約所載買受人實際取得各該買賣標的物所有權等情節有別，上開判決不得比附援引，被上訴人所辯，亦無可取。

⒌依上，葉汶霞及被上訴人雖分別依Ａ地及Ｂ地契約如數給付價金，惟其等就Ａ地及Ｂ地之買賣明顯悖於交易常情，又乏據可證其等有購買各該土地之資力，被上訴人因陳得源以買賣為原因移轉Ａ地及Ｂ地所有權登記而犯使公務員登載不實罪，復如前五、所述，上訴人主張陳得源與葉汶霞、被上訴人明知無買賣Ａ地、Ｂ地之真意，故意為不符真意之表示，買賣Ａ地、Ｂ地之債權行為與物權行為均屬通謀虛偽等語，應屬有據。

㈡上訴人及追加原告依民法第831條準用第828條第3項、第113條、第179條、第215條規定，請求被上訴人塗銷所有權移轉登記並就不能回復原狀部分為金錢給付，有無理由？

⒈按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。民法第113條及第179條分別定有明文；而繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，亦為民法第1151條所明定。又公同共有債權人請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，其行使應依民法第831條規定「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」，準用民法第828條第3項規定「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」（最高法院104年度第3次民事庭會議決議㈠參照）。

⒉本件上訴人主張陳得源與葉汶霞及被上訴人間明知無買賣Ａ地及Ｂ地之真意，竟通謀虛偽以買賣之意思表示，先後於89年3月20日及同年5月5日通謀虛偽成立Ａ地契約及Ｂ地契約，並於89年4月8日以買賣為原因將Ａ地所有權（應有部分各萬分之4634）移轉登記予葉汶霞，於89年6月3日將Ｂ地所有權移轉登記予被上訴人（葉汶霞、楊永升及李國雄應有部分各3分之1），前開買賣Ａ地及Ｂ地之債權行為及物權行為，均為通謀虛偽意思表示，既如前述，依民法第87條前段及第113條規定，各該債權及物權行為自屬無效，葉汶霞及被上訴人有塗銷各該土地所有權移轉登記以回復原狀之義務。惟陳國明否認各該土地之買賣為虛偽（參前所述刑事確定判決），陳得源所遺之上開回復原狀債權即尚未經全體繼承人協議分割，依民法第1151條、第831條準用第828條第3項規定，葉汶霞及被上訴人即應對上訴人及追加原告履行之。

⑴Ａ地（即三重埔段長泰小段266-23地號、過圳小段1-18地號及大竹圍小段243-22地號）因重測改編為三民段546、547、545地號（如附表一之㈡，545地號非本件起訴範圍），547地號土地亦於91年4月12日分割增加547-1地號（如附表一之㈢編號2、2-1），被上訴人自91年11月起陸續將546、547、547-1地號土地應有部分移轉他人，該三筆土地之應有部分僅餘各1萬分之910（見附表一之備註1、2）；Ｂ地（即三重埔大竹圍小段63-2及64-19地號）因重測改編為福德北段578、570地號（如附表二之㈡編號1、5），至92年1月9日止，因分割及合併等原因改編為569-1、569-2、571地號（被上訴人就569-1、569-2地號之應有部分各1萬分之1992，如附表二之㈥編號3-3，571地號非本件起訴範圍，於茲不論），被上訴人陸續移轉569-1、569-2地號所有權，92年1月間僅餘569-2地號土地應有部分1萬分之1992（見附表二之備註2）。故上訴人及追加原告依民法第831條準用第828條第3項、第113條規定，請求葉汶霞將三民段546地號，及547、547-1地號土地（應有部分均為1萬分之910），於89年5月8日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷，請求葉汶霞、楊永升及李國雄分別將福德北段569-2地號土地（應有部分各1萬分之1992），於89年6月22日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷以回復原狀（各該土地已重測及分割，於茲列新地號，方便地政機關轉載），於法有據，應有理由。

⑵又上訴人於本件原請求葉汶霞塗銷Ａ地（即重測後之546、547、547-1地號土地應有部分各1萬分之2727），及請求被上訴人塗銷Ｂ地（即569-1地號土地應有分各1萬分之833、569-2地號土地應有部分各1萬分之1992）之所有權移轉登記，但葉汶霞及被上訴人登記為上開土地所有權人後，即陸續以買賣之原因移轉所有權予合建承購戶，Ａ地僅各餘應有部分1萬分之910，Ｂ地又僅餘569-2地號土地（應有部分各1萬分之1992），業如前述，可見葉汶霞就Ａ地各1萬分之1817應有部分，及被上訴人就Ｂ地之569-1地號土地各3分之1應有部分之所有權，均已不能回復原狀，自應返還所獲取如下所示之轉售價額：

①上訴人按邱顯堂、郭月梅、梁莉臻購買Ａ地應有部分之價金換算Ａ地（即附表一之㈢546、547、547-1、545地號土地，見本院卷㈠第205頁）每萬分之1應有部分之均價，進而計算葉汶霞獲得546、547地號土地之價額合計3,350萬5,507元（即728萬8,575元＋2,621萬6,932元，計算式見本院卷㈢第123頁正背面），被上訴人對該計算公式及數據，並無意見（見本院卷㈢第234頁）。

②上訴人以Ｂ地（不含569-2地號土地）經中詮公司興建集合式住宅及停車位出售之價金，換算Ｂ地每萬分之1應有部分之均價，並計算569-1地號之轉售價額為30萬4,230元（見本院卷㈢第234頁、第124頁正背面），被上訴人既稱：「對於上訴人金錢給付部分的計算方式及數額雖無意見，但不同意此項請求，也無理由」（本院卷㈢第234頁），葉汶霞就Ｂ地轉售價額為30萬4,230元（見本院卷㈢第234頁），應已為自認。嗣被上訴人以中詮公司105年10月24日105年中詮字第102401號函（見本院卷㈢第285頁），改稱Ｂ地價額應為29萬7,016元，又稱尚應扣除履行合建案出售土地所支出之費用且僅限於陳得源移轉時之土地價值云云（見本院卷㈢第277頁，本院卷㈣第19頁背面、第38頁背面），但前開函文僅載：「依本大樓所劃設全部平面、機械與機坑車位，包括已銷售與未銷售買賣價金之詳細情況為估算，本大樓車位總銷售金額為7,795萬元」，就土地與建築成本之比例，又僅提出網路新聞為證（見本院卷㈣第137-140頁），並無其他證據可佐所稱成本之具體數額，難認被上訴人已合法撤銷自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，被上訴人應受上開自認之拘束。

③再者，上訴人主張轉售Ａ地及Ｂ地部分土地等事，葉汶霞僅迭次辯以Ａ地之買賣非虛偽，被上訴人亦稱Ｂ地合建完成之土地價金由其等收取等語（見本院卷㈢第36-37頁），故上訴人及追加原告依民法第831條準用第828條第3項、第179條規定，請求葉汶霞返還3,380萬9,737元（即3,350萬5,507元＋30萬元4,230元），亦屬有理。

⒊雖被上訴人抗辯Ａ地及Ｂ地契約如未成立，陳得源即無法律上之原因取得葉汶霞及被上訴人分別給付之2,600萬元及7,500萬元，葉汶霞自得依此不當得利債權與上訴人請求返還之3,380萬9,737元為抵銷云云。惟葉汶霞及被上訴人與陳得源間並無買賣Ａ地及Ｂ地之真意，既如前述，價金之給付無非應付所有權移轉登記而製造之資金流向，自難認陳得源因之受有利益，被上訴人以對陳得源之不當得利債權為抵銷，自屬無據，殊難採之。又上訴人及追加原告之請求，既有理由，其餘請求權依據即無審究必要，附此敘明。

七、從而，上訴人依民法第831條準用第828條第3項、第113條規定，請求葉汶霞應將三民段546、547、547-1地號土地（應有部分均為1萬分之910），於89年5月8日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，請求葉汶霞、楊永升及李國雄應分別將福德北段569-2地號土地（應有部分各1萬分之1992），於89年6月22日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。原法院駁回上訴人之請求，尚有未洽，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。上訴人依民法第831條準用第828條第3項、第179條規定，於本院為訴之變更，請求葉汶霞給付3,380萬9,737元，及自104年4月27日訴之變更暨訴之追加狀繕本送達翌日（即104年4月30日，見本院卷㈠200頁背面）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，亦應准許，併依兩造聲請為附條件之准、免假執行宣告。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴、追加及變更之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

本件訴訟標的價額為新臺幣（下同）4,135萬2,452元（見本院卷㈣第157頁背面）。

楊永升及李國雄：569-2地號土地（應有部分各1萬分之1992）於起訴時之公告地價各為新臺幣100萬2,442元，其等2人應共同負擔5%之訴訟費用〔即1,002,442×2÷4,1352,452≒0.048〕。