臺灣高等法院104年度重上字第320號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第320號

上訴人

林玉霜

上訴人

姜英傑

上訴人

林忠志

上訴人

林凱若

上訴人

林文玲

共同訴訟代理人

王聖舜律師

上訴人

林錦儀

訴訟代理人

林合民律師

複代理人

黃雅琪律師

複代理人

王政凱律師

上訴人

陳科竹

訴訟代理人

林正隆律師

訴訟代理人

廖芳萱律師

複代理人

葉俞懋律師

被上訴人

徐廣成

訴訟代理人

林翰榕律師

被上訴人

陳淞溉

被上訴人

黃張摘

被上訴人

黃進福

被上訴人

黃進祿

被上訴人

黃秀霞

共同訴訟代理人

柏有為律師

　　　　　　施旻孝律師

　　　　　　林邦彥律師

上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年12月29日臺灣基隆地方法院102年度重訴字第20號判決各自提起上訴，上訴人林玉霜等並為訴之變更、追加，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲（下稱林玉霜等4人）、姜英傑（與林玉霜等4人合稱林玉霜等5人）備位之訴原聲明：⑴被上訴人徐廣成應將如附表一所示土地（下稱乙土地）、附表二所示土地（下稱甲土地，與乙土地合稱系爭土地），於民國94年2月15日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額新臺幣（下同）6,000萬元、債權額比例1/3之抵押權設定登記塗銷，返還登記予姜英傑。⑵對造上訴人陳科竹應將系爭土地於93年9月29日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6,000萬元、債權額比例1/3之抵押權設定登記塗銷，返還登記予姜英傑。⑶對造上訴人林錦儀應將系爭土地於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6,000萬元、債權額比例1/3之抵押權設定登記塗銷，回復登記予姜英傑。⑷陳科竹應將甲土地於93年9月29日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1,100萬元、債權額比例1/3之抵押權設定登記塗銷，返還登記予姜英傑。⑸林錦儀應將甲土地於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1,100萬元、債權額比例2/3之抵押權設定登記塗銷，回復登記予姜英傑。⑹陳科竹應將甲土地於93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2,820萬元、債權額比例1/3之抵押權設定登記塗銷，回復登記予林錦儀。⑺林錦儀應將甲土地於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2,820萬元、債權額比例2/3之抵押權設定登記塗銷，回復登記予林玉霜等4人，及於上開第⑹項抵押權設定登記塗銷後，將甲土地於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2,820萬元、債權額比例1/3之抵押權設定登記塗銷，回復登記予林玉霜等4人。⑻林錦儀應給付姜英傑1億2,511萬3,170元，及自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑼林錦儀應給付林玉霜等5人8,539萬9,405元，及自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於第二審程序，變更上開第⑴至⑸項聲明部分，變更為：⑴徐廣成應將系爭土地於94年2月15日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6,000萬元、債權額比例1/3之抵押權移轉登記予姜英傑。⑵陳科竹應將系爭土地於93年9月29日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6,000萬元、債權額比例1/3之抵押權移轉登記予姜英傑。⑶林錦儀應將系爭土地於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6,000萬元、債權額比例1/3之抵押權移轉登記予姜英傑。⑷陳科竹應將甲土地於93年9月29日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1,100萬元、債權額比例1/3之抵押權移轉登記予姜英傑。⑸林錦儀應將甲土地於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1,100萬元、債權額比例2/3之抵押權移轉登記予姜英傑（見本院卷㈢第153頁反面）。林玉霜等5人並對林錦儀追加依民法第767條第2項、第179條、第259條規定，對陳科竹追加依民法第183條規定請求（見本院卷㈣第20頁反面）。核其變更、追加之訴與原訴之主要爭點相同，證據資料具有同一性，堪認請求之基礎事實同一，依首揭規定，應予准許。

二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。姜英傑、林忠志、林凱若、林文玲於本件訴訟繫屬後，將渠等對林錦儀之滯納金債權讓與林玉霜，並通知林錦儀，有債權讓與契約書、存證信函可稽（見本院卷㈠第138至141頁），林玉霜就此部分聲請承當訴訟（見同上卷第137頁），林錦儀陳明不同意由林玉霜承當訴訟（見同上卷第198頁反面），是林玉霜此部分之聲請，於法不合，不生承當訴訟之效力，惟上開債權讓與行為，於本件訴訟無影響。

貳、實體部分：

一、林玉霜等5人主張：訴外人林忠一將其所有甲土地應有部分，以林玉霜等4人為債權人於86年7月24日設定本金最高限額2,820萬元之抵押權（下稱甲抵押權）；訴外人蔡玉珠將其所有系爭土地應有部分，於91年5月31日以姜英傑為債權人，為擔保訴外人吳冠霆之6,000萬元本票債務設定普通抵押權（下稱乙抵押權）；訴外人林世忠將其所有甲土地應有部分，於同日設定以姜英傑為債權人，為擔保吳冠霆之本票債務之普通抵押權（下稱丙抵押權，與甲、乙抵押權合稱系爭抵押權）。嗣林錦儀概括授權其配偶吳國龍，由其同意並授權訴外人鄭筑文（原名陳錦枝）、葉海萍（下合稱葉海萍等2人）以林錦儀名義，於93年3月間與姜英傑就乙抵押權及其債權6,000萬元為讓與標的簽訂債權讓與契約書，約定債權讓與總價款為2,182萬1,100元（下稱乙讓與契約），並於93年3月9日與伊就甲土地之抵押權（含甲、乙、丙抵押權就甲土地部分抵押權）及其債權（含林玉霜等4人各300萬元，姜英傑1,100萬元、6,000萬元）為讓與標的簽訂債權讓與契約書，約定債權讓與總價款為1,488萬6,400元（下稱甲讓與契約，與乙讓與契約合稱系爭讓與契約）。詎林錦儀未依約給付價金予伊，竟於93年3月23日辦畢系爭抵押權移轉登記，復於同年5月6日將乙抵押權其中債權比例1/3移轉登記予被上訴人黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞（下稱黃張摘等4人）之被繼承人黃榮華，黃榮華又於同年11月8日將該部分抵押權移轉登記予被上訴人陳淞溉，陳淞溉於94年2月15日將該部分抵押權移轉登記予被上訴人徐廣成；林錦儀又於93年9月29日移轉乙抵押權其中債權比例1/3、於同日移轉丙抵押權其中債權比例1/3予陳科竹；於同年10月18日將甲抵押權其中債權比例1/3移轉登記予陳科竹。伊催告林錦儀履行系爭讓與契約，林錦儀仍未遵期履行，伊已依系爭讓與契約第4條約定，請求林錦儀給付乙讓與契約部分1億2,511萬3,170元及甲讓與契約部分8,539萬8,768元之滯納金，並解除系爭讓與契約，則林錦儀對伊負有回復原狀義務，自應塗銷其抵押權登記。又甲抵押權所擔保之債權業已確定，其抵押權與債權分離而為讓與，甲抵押權之讓與自不生效力；縱認甲抵押權擔保之債權尚未確定，惟林錦儀並未繼受甲抵押權所從屬之基礎法律關係，則林錦儀受讓甲抵押權再讓與之行為因欠缺從屬性而無效，陳科竹就甲抵押權亦無善意受讓之可能。乙、丙抵押權所擔保之本票債權並未移轉，乙、丙抵押權移轉登記予林錦儀及後續之移轉登記行為，均欠缺從屬性，且移轉登記行為係通謀虛偽，亦屬無效。姜英傑為保全債權自得代位林錦儀、黃榮華、陳科竹、陳松溉行使民法第179條、第767條第2項所定權利。爰依系爭讓與契約第4條約定，請求林錦儀給付姜英傑、林玉霜等5人依序1億2,511萬3,170元、8,539萬8,768元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，並先位之訴依民法第179條、第259條、第767條第2項規定，及代位林錦儀、陳科竹、黃張摘等4人、陳淞溉行使民法第179條、第767條第2項之權利，請求林錦儀、陳科竹、黃張摘等4人、陳淞溉及徐廣成（下合稱林錦儀等8人）各自塗銷上開抵押權讓與登記，將甲抵押權回復登記予林玉霜等4人，將乙、丙抵押權回復登記予姜英傑；備位之訴依第179條、第183條、第259條、第767條第2項規定，請求林錦儀、陳科竹塗銷各自甲抵押權移轉登記，回復登記予林玉霜等4人，徐廣成、陳科竹、林錦儀將所登記乙、丙抵押權移轉登記予姜英傑。

二、林錦儀則以：伊無授權葉海萍等2人簽訂系爭讓與契約及移轉系爭抵押權予陳科竹，且系爭土地存在借名登記關係，系爭抵押權均係為保護財產而虛偽設定之抵押權，抵押權從屬之債權均不存在，系爭讓與契約係以不存在之本票債權及無效抵押權作為標的，應屬無效。況林玉霜等5人係與葉海萍簽訂債權讓與契約，藉由抵押權讓與方式達到相當於讓與土地所有權之效果，係通謀虛偽所為意思表示，自屬無效，伊無從受讓系爭抵押權，亦無庸給付滯納金。縱認系爭讓與契約有效存在，林玉霜等5人並未依約促使系爭土地撤銷查封，乙讓與契約依約自動解除。林玉霜等5人未交付吳冠霆、林忠一所簽發之本票，第2期款尚未屆清償期，且葉海萍等2人已全數給付乙讓與契約之第2期款，及甲讓與契約第2期款中之198萬7,800元，伊不負給付滯納金義務。又縱認伊有給付滯納金之義務，惟伊已為一部履行，且伊於93年3月間即受讓系爭抵押權，林玉霜等5人至101年11月30日始請求第2、3期價金，使滯納金請求權發生並擴大，自屬與有過失，上訴人得依民法第217條、第251條、第252條規定，請求酌減滯納金。林玉霜等5人未依約履行其給付義務，卻向伊請求鉅額滯納金，顯已構成權利濫用，並違反誠信原則。另系爭抵押權係屬虛偽設定而無效，林玉霜等5人自未受損害，亦無從基於抵押權人地位請求伊塗銷或移轉系爭抵押權；陳科竹則以：系爭債權讓與契約合法有效，林錦儀將甲抵押權其中1/3之擔保債權及最高限額抵押權移轉登記予伊，伊為信賴登記之善意第三人，應受保護，且系爭土地於91年11年7日已遭查封，原擔保債權業已確定，且隨同移轉予伊，並無抵押權與擔保債權分離之情形。況伊曾於93年6月至9月間匯款7,800萬元予葉海萍，林錦儀將系爭抵押權移轉登記予伊並非無償，亦非通謀虛偽所為；徐廣成則以：林玉霜等5人不能證明系爭抵押權移轉登記係基於通謀虛偽意思表示或無償讓與，其主張自無理由，且伊屬信賴不動產登記之善意第三人，應受不動產物權登記之保護；陳淞溉及黃張摘等4人則以：林玉霜等5人不能證明系爭抵押權移轉登記係基於通謀虛偽或無償讓與。林錦儀已自認系爭抵押權所擔保之債權確實有效存在，不容其任意撤銷。伊係信賴不動產登記之善意第三人，應受不動產物權登記之保護等語，資為抗辯。

三、原審判命林錦儀給付姜英傑1億2,510萬3,170元、給付林玉霜等5人8,539萬8,768元，及均自102年8月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並就備位之訴部分，判命林錦儀、陳科竹將其就甲抵押權債權額比例依序2/3、1/3部分設定登記塗銷，各自回復登記予林玉霜等4人，並駁回林玉霜等5人其餘之訴。林玉霜等5人、林錦儀、陳科竹不服，各自提起上訴，姜英傑並為訴之變更，林玉霜等5人為訴之追加，林玉霜等5人聲明：㈠原判決不利林玉霜等5人部分廢棄。

㈡先位聲明：⑴徐廣成、陳淞溉，及黃張摘等4人於辦理繼承登記後，應依序將其就乙抵押權債權額比例1/3部分讓與登記塗銷，回復登記予林錦儀；陳科竹應將其就乙抵押權債權額比例1/3部分讓與登記塗銷，回復登記予林錦儀；林錦儀再將乙抵押權讓與登記塗銷，回復登記予姜英傑。⑵陳科竹應將其就丙抵押權債權額比例1/3部分讓與登記塗銷，回復登記予林錦儀；林錦儀再將丙抵押權讓與登記塗銷，回復登記予姜英傑。⑶陳科竹應將其就甲抵押權債權額比例1/3部分之讓與登記塗銷，回復登記予林錦儀；林錦儀再將甲抵押權讓與登記塗銷，回復登記予林玉霜等4人。㈢備位聲明：⑴徐廣成、陳科竹、林錦儀應將其就乙抵押權債權額比例各1/3部分移轉登記予姜英傑。⑵陳科竹、林錦儀應將其就丙抵押權債權額比例依序1/3、2/3部分移轉登記予姜英傑。

㈣林錦儀、陳科竹之上訴駁回。林錦儀、陳科竹聲明：㈠原判決不利林錦儀、陳科竹部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林玉霜等5人於第一審之訴駁回。㈢林玉霜等5人之上訴、變更及追加之訴均駁回。徐廣成、陳淞溉及黃張摘等4人聲明：林玉霜等5人之上訴、變更及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠林玉霜等4人及林忠一為兄弟姊妹，姜英傑為林文玲之配偶，訴外人許慧芳為林忠志之配偶，林世忠、訴外人林義忠為林玉霜等4人之堂兄弟，蔡玉珠為林義忠之配偶（見本院卷㈡第162、176、201頁）。

㈡乙土地（下以各筆地號表示）所有權應有部分，以買賣為原因，於下列時間登記蔡玉珠為所有人（見本院卷㈠第31頁、卷㈡第111至132、141頁）：

⒈223-7、242-2、254-1、255-2、255-3、255-4、498-9、504-2地號土地登記時間為76年12月11日，原所有人為訴外人裕隆倉儲股份有限公司（下稱裕隆倉儲公司）。

⒉224-1、505地號土地登記時間為76年8月11日，原所有人為訴外人楊風田、楊金火。

⒊240地號土地登記時間為76年8月11日，原所有人為楊金火。

⒋504-3、504-4地號土地登記時間為77年2月15日，原所有人為裕隆倉儲公司。

㈢甲土地（下以各筆地號表示）於下列時間登記為蔡玉珠、林世忠、林忠一共有（見本院卷㈠第31頁背面、卷㈡第111至132、141頁）：

⒈399-1、512地號土地以買賣為登記原因，登記時間為78年3月15日，原所有人為訴外人汪松平。

⒉400-2、403地號土地以買賣為登記原因，登記時間為78年3月15日，原所有人為訴外人汪陳照美。

⒊400-4地號土地於79年9月27日分割自400-2地號土地。

㈣吳冠霆簽發發票日89年5月31日、票號CH771988號、票面金額6,000萬元之本票，及發票日90年4月30日、票號CH000000號、票面金額1,100萬元之本票各1紙，均由姜英傑持有，交由林玉霜保管；林忠一簽發發票日86年7月20日、到期日89年7月20日、票號0000000號、票面金額2,350萬元之本票1紙，由林玉霜等4人共同持有（見原審卷㈠第265、266頁，本院卷㈡第66頁）。

㈤林忠一所有甲土地應有部分，於86年7月20日設定以林玉霜等4人為債權人，擔保權利價值本金最高限額2,820萬元之甲抵押權；蔡玉珠所有系爭土地應有部分於91年5月31日設定以姜英傑為債權人，擔保債權額6,000萬元，債務人為吳冠霆之乙抵押權；林世忠所有甲土地應有部分，於同日設定以姜英傑為債權人，擔保債權額1,100萬元，債務人為吳冠霆之丙抵押權（見原審卷㈠第20至55、188至228、232至251頁、卷㈡第174至178、200至201、221至228頁，本院卷㈠第31頁、卷㈡第8至27、93至96頁）。

㈥系爭土地於91年11月7日遭查封登記，於100年3月30日經塗銷查封登記（見原審卷㈠第20至55頁）。

㈦林錦儀之配偶吳國龍於93年3月10日與葉海萍簽訂合作投資契約書，葉海萍以林錦儀之名義簽訂下列債權讓與契約（見原審卷㈠第114、119至129頁）：

⒈93年3月間與姜英傑就乙土地之抵押權及其債權6,000萬元為讓與標的簽訂乙讓與契約，約定債權讓與總價款為2,182萬1,100元（見原審卷㈠第185至187頁，本院卷㈠第70至72頁）。

⒉93年3月9日與林玉霜等5人就甲土地之抵押權及其債權即林玉霜等4人各為300萬元（另以手寫加註「貳仟叁佰伍拾萬元」），姜英傑為1,100萬元、6,000萬元為讓與標的簽訂甲讓與契約，約定讓與總價為1,488萬6,400元（見原審卷㈠第229至231頁，本院卷㈠第73至75頁）。

㈧甲讓與契約第4條約定：「付款期限：⒈第一次付款：本約簽訂之同時，甲方（林錦儀）應給付乙方（林玉霜等5人）壹佰肆拾捌萬元整（總價款百分之十）。⒉第二次付款：乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含林忠一簽發貳仟參佰伍拾萬元本票、吳冠霆簽發一千一百萬元、六千萬元本票），甲方再支付柒佰肆拾肆萬元整（總價百分之五十）予乙方。3.第三次付款：於過戶完成三日內，甲方再支付伍佰玖拾陸萬陸仟肆佰元整予乙方。」；第6條約定：「甲方全部或一部未能依本約所定期限辦理各項手續或支付價款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清予甲方」；第10條第4款約定：「林忠一、吳冠霆所簽本票僅得執行抵押權標的」（見本院卷㈠第73、74頁）。

㈨乙讓與契約第4條約定：「付款期限：⒈第一次付款：本約簽訂之同時，甲方（林錦儀）應給付乙方（即姜英傑）貳佰壹拾捌萬元整（總價款百分之十）。⒉第二次付款：乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含吳冠霆簽發六千萬元本票），甲方再支付壹仟零玖拾壹萬元整予乙方。⒊第三次付款：於過戶完成三日內，甲方再支付捌佰柒拾參萬壹仟壹佰元整（總價百分之四十）予乙方。」；第6條約定：「……⒉甲方全部或一部未能依本約所定期限辦理各項手續或支付價款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清予甲方。如經乙方通知限期繳納，仍未能完全履行時，乙方得解除本契約，並沒收甲方已繳款作為違約賠償。」；第10條約定：「……⒋雙方應先促使富邦銀行撤封，費用由乙方負擔。六個月內如無法撤封，亦未得甲方同意延期，本契約自動解除。林玉霜應無息退還已收價金。⒌撤封後乙方應促使蔡玉珠將土地信託予甲方，蔡玉珠所欠稅金由乙方負擔。」（見本院卷㈠第70、71頁）。

㈩系爭抵押權於93年3月23日變更登記權利人為林錦儀，嗣再變更登記如下（見原審卷㈠第20至55頁、卷㈡第137至140、184、185、244、245頁）：

⒈甲抵押權部分：林錦儀於93年10月18日將甲抵押權其中債權比例1/3移轉登記予陳科竹（見原審卷㈠第15、41至55頁、卷㈡第229至246頁）。

⒉乙抵押權部分：

⑴林錦儀於93年5月6日將乙抵押權債權比例1/3移轉登記予黃張摘等4人之被繼承人黃榮華，黃榮華於93年11月8日將該部分抵押權移轉登記予陳淞溉；陳淞溉再於94年2月15日將該部分抵押權移轉登記予上訴人徐廣成（見原審卷㈠第13、20至40、162至165頁、卷㈡第92至99、101至104、117至120頁）。

⑵林錦儀於93年9月29日將乙抵押權債權比例1/3移轉登記予陳科竹（見原審卷㈠第13、20至40頁、卷㈡第141至157頁）。

⒊丙抵押權部分：林錦儀於93年9月29日將丙抵押權債權比例1/3移轉登記予陳科竹（見原審卷㈠第14、41至55頁、卷㈡第179至185頁）。鄭筑文於93年3月31日簽發票號FA0000000號、票面金額50萬元及票號FA0000000號、票面金額15萬元，付款人均為新北市淡水區農會之支票2紙，由林錦儀背書，經訴外人林宇揚存入其在國泰世華商業銀行永和分行所開設帳號000000000000號之帳戶，依序於93年4月19日、同年月22日兌現（見本院卷㈢第3、12、29頁）。鄭筑文簽發如附表三所示支票，經存入姜英傑在瑞興商業銀行股份有限公司景美分行所開設帳號0000000000000號帳戶中兌現（見本院卷㈢第4、5、12、29至34頁）。陳淞溉以黃榮華之名義，於93年5月3日與林錦儀簽訂土地買賣契約書，約定以1億元購買包含系爭土地在內共40筆土地，權利範圍為該契約附表所示土地應有部分1/3。林錦儀於同日簽發票號324790號、票面金額1億元之本票予黃榮華（由陳淞溉簽收）。陳淞溉並以黃榮華之名義，分別於93年5月3日匯款1,000萬元、同年月4日匯款4,000萬元、同年月10日匯款5,000萬元至林錦儀在安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）所開設帳號00000000000000號帳戶（見原審卷㈠第132至138頁）。陳科竹於如附表四所列時間匯款至葉海萍在臺北國際商業銀行（下稱臺北商銀，已合併為永豐商業銀行股份有限公司）所開設帳號0000000000000號帳戶，金額共7,800萬元（見本院卷㈢第68至77頁）。葉海萍簽發如附表五所示支票，並經存入姜英傑在安泰銀行景美分行所開設帳號00000000000000號帳戶兌現（見本院卷㈢第13、42至44、121、122頁）。葉海萍、鄭筑文於93年12月13日共同簽發票號CH294984號、到期日為94年12月13日、票面金額1億元之本票予吳國龍（見原審卷㈠第131頁）。林玉霜等5人於101年11月30日寄發存證信函催告林錦儀於10日內給付系爭讓與契約所約定價款1,340萬6,400元，並表示逾期不履行即解除契約，林錦儀屆期並未給付（見原審卷㈠第56至65頁）。林玉霜於104年1月20日與姜英傑簽訂債權讓與契約書，約定姜英傑將對林錦儀依乙讓與契約所生之滯納金債權本息至少1億2,511萬3,807元，及自102年8月31日起至林錦儀清償之日止，按年息5％計算之利息，無償讓與林玉霜；林玉霜另於同日與姜英傑、林凱若、林忠志、林文玲簽訂債權讓與契約書，約定姜英傑、林凱若、林忠志、林文玲將對林錦儀依甲讓與契約而生之滯納金債權本息至少6,831萬9,015元，及自102年8月31日起至林錦儀清償之日止，按年息5％計算之利息，無償讓與林玉霜。林玉霜就上開債權讓與事由，於104年2月間以士林後港郵局第28號存證信函通知林錦儀（見本院卷㈠第138至141頁）。

五、本院得心證之理由：

㈠系爭讓與契約對林錦儀發生效力：按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。查林玉霜等5人主張林錦儀授權葉海萍等2人與伊簽訂系爭讓與契約等語，據林錦儀在原審陳稱：伊配偶吳國龍與葉海萍等2人約定以伊名義與地主或抵押權人簽立債權讓與契約，買受之權利均登記在伊名下，葉海萍等2人依約於93年3月23日將向林玉霜等5人買受之系爭抵押權辦理移轉登記予伊，林玉霜等5人將抵押權設定公契用印交付時予伊時，伊已付款60％，伊與黃榮華、陳淞溉有讓與抵押債權及移轉抵押權之真意等語（見原審卷㈠第114至116頁），林錦儀已自認其係授權由吳國龍代理與葉海萍等2人約定以林錦儀名義與林玉霜等5人簽訂系爭讓與契約，並將取得之抵押權及抵押債權讓與黃榮華、陳淞溉，應認葉海萍等2人係有權代理林錦儀，系爭讓與契約之效力及於林錦儀。林錦儀於第二審程序否認有授權葉海萍等2人及系爭讓與契約上伊印文之真正，並抗辯葉海萍等2人為無權代理，伊拒絕承認等語，惟其未獲被上訴人同意撤銷自認，亦不能舉證證明所自認者與事實不符，自不生撤銷自認之效果，參以林錦儀另案起訴主張伊與林玉霜等5人有系爭讓與契約關係存在，林玉霜等5人違約，請求林玉霜等5人給付違約金等情，亦有臺灣臺北地方法院104年度重訴字第369號民事起訴狀可稽（見本院卷㈠第188至194頁），益見林錦儀承認葉海萍等2人以其名義與林玉霜等5人所簽訂系爭讓與契約之效力，是其此部分抗辯，要無可取。

㈡系爭讓與契約中甲讓與契約關於約定讓與甲抵押權及其擔保債權部分為有效，其餘部分無效：

⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條定有明文。又債權讓與係準物權行為，於債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於受讓人，讓與人讓與之債權不存在時，屬標的不能，類推適用民法第246條第1項規定，其債權讓與契約應為無效，債權讓與契約之受讓人不能因讓與而取得債權。

⒉林玉霜等5人主張伊等與林錦儀間有系爭讓與契約存在，為林錦儀所否認，並抗辯：林玉霜等5人無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭讓與契約應屬無效等語。經查：

⑴乙讓與契約約定姜英傑將債權讓與林錦儀，讓與標的為乙抵押權中關於乙土地部分及其債權（見原審卷㈠第16、17頁）；甲讓與契約約定林玉霜等4人將債權讓與林錦儀，讓與標的為甲土地之抵押權（含甲、乙、丙抵押權部分）及其債權（見同上卷第18、19頁），係合意以系爭抵押權所擔保之債權及抵押權為讓與標的。

⑵林錦儀抗辯林玉霜等5人已自認渠等與葉海萍係通謀虛偽簽訂系爭讓與契約等語，然為林玉霜等5人所否認。查林玉霜等5人雖具狀陳稱：葉海萍等人原意係購買土地所有權，因土地遭法院查封，故以購買債權、抵押權方式為之等語（見本院卷㈡第92頁）；證人景熙炎亦證稱：系爭土地屬於林氏家族，登記在他人名下，林玉霜等5人為了安全起見在土地上設定抵押權，準備要讓與抵押權處分這些土地等語（見原審卷㈢第27、28頁），然縱林錦儀、吳國龍及葉海萍之原意係欲購買系爭土地所有權，因土地遭查封而改以購買抵押權及抵押債權方式交易，亦係依當時土地權利狀況所為之合意，不能推認系爭讓與契約係通謀虛偽所簽訂，林玉霜等5人就此並未自認，林錦儀執此抗辯，難謂可取。

⑶按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，倘僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，經登記機關准為抵押權設定登記者，自仍應承認其效力。查林忠一以所有甲土地應有部分，於86年7月20日設定登記甲抵押權，其抵押權登記雖未載明擔保債權所由生之法律關係，然既經辦畢登記，即應承認其效力。林玉霜等4人主張：甲土地於83年間經林氏家族協議由林玉霜等4人及林忠一所屬之四房分得，因登記在林忠一名下，為保全林玉霜等4人之權益，林忠一同意簽發本票予林玉霜等4人並設定甲抵押權，甲抵押權所擔保者為本票債權，本票之原因關係為擔保土地之所有權返還及所衍生之債務不履行損害賠償，甲讓與契約約定之讓與文件為林忠一簽發之本票，伊等未將本票交付林錦儀，自不生債權讓與之效力等語（見本院卷㈠第177頁、卷㈢第156、159頁），即主張甲抵押權所擔保債權為對林忠一之本票債權，而該本票則係擔保土地所有權返還及債務不履行之損害賠償。甲抵押權之設定登記相關資料，因逾保存年限，已銷毀，有基隆市安樂地政事務所函可稽（見本院卷㈡第7頁），林錦儀雖聲請詢問證人林忠一，然林忠一為林玉霜等4人之兄弟，係2親等旁系血親，有戶口名簿可稽（見同上卷第162頁），林忠一到庭已拒絕證言，核與民事訴訟法第307條第1項第1款並無不合。又甲抵押權登記之債務人及設定義務人均為林忠一，權利存續期間為不定期限，權利價值為本金最高限額2,820萬元，有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第232至251頁），該抵押權既已完成登記，且林玉霜等4人持有林忠一所簽發發票日為86年7月20日，到期日為89年7月20日，金額為2,350萬元之本票1紙，亦為兩造所不爭執，且有本票可稽（見同上卷第266頁），堪認林玉霜等4人主張上開本票債權為甲抵押權所擔保之債權，為可採信。縱林玉霜等4人對於林忠一之上開本票追索權，已罹於時效消滅，然其債權仍屬存在，非不得為讓與之標的，林錦儀抗辯林玉霜等4人之票據債權已罹於消滅時效，無從將該票據債權讓與伊云云，並非可採。又甲讓與契約既經林玉霜等5人及林錦儀合意簽訂，自已意思表示合致，林玉霜等5人主張抵押權及債權讓與之合意應分別發生於抵押權讓與公契用印及交付本票之時，故甲讓與契約約定之本票債權讓與準物權行為尚未合意云云，要無可取。

⑷蔡玉珠所有系爭土地應有部分於91年5月31日設定登記乙抵押權，姜英傑及吳冠霆、蔡玉珠於抵押權設定契約書記載：債務人為吳冠霆、義務人為蔡玉珠，擔保權利總價值為6,000萬元，權利存續期限自91年5月28日至121年5月27日，「申請登記以外之約定事項」欄記載「本抵押權之擔保範圍包括債務人、義務人對權利人現在（包括過去所負係在尚未清償）及將來所負之各項借款、票據、保證損害賠償等以及其他一切債務」，並畫線刪去原有「義務人」之記載（見本院卷㈡第19、20頁）；林世忠以所有甲土地應有部分於91年5月31日設定登記丙抵押權，姜英傑及吳冠霆、林世忠於丙抵押權設定契約書記載：債務人為吳冠霆、義務人為林世忠，擔保權利總價值為1,100萬元，權利存續期限自91年5月28日至121年5月27日，「申請登記以外之約定事項」欄記載「本抵押權之擔保範圍包括債務人、義務人對權利人現在（包括過去所負係在尚未清償）及將來所負之各項借款、票據、保證損害賠償等以及其他一切債務」，並畫線刪去原有「義務人」之記載（見同上卷第10、11頁），為兩造所不爭執。姜英傑主張：乙、丙抵押權係為擔保本票債權，抵押債權之移轉應交付本票始生讓與之效力等語（見本院卷㈠第144頁、卷㈢第161頁），並提出吳冠霆所簽發金額各1,100萬元、6,000萬元之本票為證（見原審卷㈠第266頁）。查姜英傑雖執有吳冠霆所簽發上開本票，惟證人吳冠霆證稱：當初大武崙的土地及家族分產，要把一部分土地分給林玉霜這一房，因為土地增值稅太高，沒有辦法辦理過戶，所以林玉霜要求把她這一房分到的土地拿去設定抵押權，蔡玉珠、林世忠不願意當債權人（應為債務人之誤）開本票，林玉霜請伊開本票去做抵押權設定，以保全日後取得土地，開票的目的是擔保土地以後會過給林玉霜，林玉霜要求伊開票給姜英傑，伊與姜英傑沒有債權債務關係，伊不應該付票款，因為伊是出借名義，是幫忙性質，他們如何處理我不清楚，亦未受委託，就是出借名義來保全林玉霜的土地等語（見本院卷㈡第156至159頁）；證人蔡玉珠證稱：大武崙的土地是用公產購買，借用伊名義登記，後來由林玉霜那一房抽籤抽到，他們有來要辦設定，伊就配合，伊全權交由伊之配偶林義忠處理，伊不知登記給誰，與吳冠霆不認識，沒有擔保吳冠霆債務的意思，亦未擔保林世忠、林忠一之債務，林玉霜等人未向伊要求過戶土地或請求賠償6,000萬元等語（見本院卷㈡第201至203頁）；證人林世忠亦證稱：伊家族有三大房，伊為其中一房子孫，伊父親林耀德與其他兩房以家族資金購買土地登記在伊名下，伊父親代表五房開會處理，依分產協議，大武崙段的土地分給四房即林忠志他們那一房，因為與四房間配合有不同意見，所以沒有辦妥過戶，伊與吳冠霆並不認識，伊並無以甲土地為吳冠霆對姜英傑所負債務擔保的意思，伊與四房彼此沒有請求損害賠償等語（見本院卷㈡第176至178頁）；證人景熙炎證稱：伊是林玉霜等5人這方委託的律師，林錦儀委託的是葉海萍，雙方總共簽十來個契約，林玉霜等5人這邊土地可以移轉的部分，就用買賣的方式移轉給林錦儀等人，系爭土地是連在一起，一大片的土地，但都不是登記在林玉霜等5人名下，伊記得當時是被假扣押的狀態，他們家族這些事務都是由林玉霜出面處理，整個土地是屬於家族的，但登記在他人名下，為了安全起見設定抵押權，林玉霜等5人要讓與抵押權處分這些土地，林玉霜等5人與林錦儀就是這樣的交易，債權憑證的本票是抵押權債務人林忠一、吳冠霆所簽發等語（見原審卷㈢第27、28頁）；且姜英傑亦陳稱：系爭土地於83年間經林氏家族協議由林玉霜等4人及林忠一所屬之四房分得等語（見本院卷㈢第155、156頁），足認系爭土地係林氏家族借名登記在證人蔡玉珠、林世忠及林忠一名下，證人蔡玉珠就相關事務均授權由其配偶林義忠處理，證人林世忠部分則為其父林耀德處理，嗣因家族分產，由林玉霜等4人所屬之四房分得系爭土地，林玉霜等4人為確保將來所有權移轉，欲設定抵押權以為擔保，惟證人蔡玉珠、林世忠不同意簽發本票為債務人，遂由林玉霜請託證人吳冠霆擔任名義上之債務人，並簽發本票擔保證人蔡玉珠、林世忠履行移轉土地所有權之義務，俾便設定抵押權，姜英傑為林文玲之配偶，並非林玉霜所屬四房之成員，證人蔡玉珠、林世忠對姜英傑不負移轉土地所有權之義務，證人吳冠霆與姜英傑間無債權債務關係存在，證人吳冠霆所擔保者，亦非證人蔡玉珠、林世忠對姜英傑所負之債務，且乙、丙抵押權設定時，系爭土地尚未遭查封，林玉霜等4人所屬之四房對於證人蔡玉珠、林世忠並無債務不履行之損害賠償債權，證人吳冠霆簽發本票擔保之債權不存在，證人吳冠霆對姜英傑不負票據債務，乙、丙抵押權擔保之債權亦不存在，姜英傑以系爭讓與契約約定讓與林錦儀之債權標的不存在，揆之前揭說明，系爭讓與契約關於此部分應屬無效。林玉霜等5人雖主張姜英傑為四房之代表等語，然此與證人吳冠霆、蔡玉珠、林世忠所為上開證述不符，且姜英傑縱為林氏家族四房之代表，亦不因此對蔡玉珠、林世忠取得權利，姜英傑不因此對證人吳冠霆有票據之原因債權，仍不能認為姜英傑有此部分債權存在而得讓與林錦儀。

⒊按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。查系爭讓與契約中甲、乙讓與契約係個別簽訂，乙讓與契約無效，不影響甲讓與契約之效力，而甲讓與契約中，關於乙、丙抵押權及擔保債權之讓與部分雖屬無效，但甲抵押權與乙、丙抵押權及擔保債權之權利義務各別，互不影響，甲讓與契約未為特別約定，於交易習慣上亦無應同歸無效之原因，自應認甲讓與契約關於甲抵押權及其擔保債權之讓與部分，仍屬有效。

㈢林錦儀讓與系爭抵押權予黃榮華、陳科竹非通謀虛偽行為：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。林玉霜等5人主張林錦儀與黃榮華、陳科竹間抵押權讓與並無對價，係通謀虛偽所為等語，為陳科竹、黃張摘等4人所否認，自應由林玉霜等5人就此事實負舉證責任。林錦儀雖抗辯伊不知抵押權移轉予陳科竹、黃榮華等人之情形等語，然林錦儀於原審陳稱：伊與黃榮華、陳科竹有抵押債權及抵押權移轉之真意等語（見原審卷第115、116頁），且林錦儀於申請抵押權移轉登記時，亦在土地登記申請書、土地他項權利移轉契約書上蓋用印文，並提供印鑑證明書，有申請登記資料可稽（見原審卷㈡第126至163、179至190、229至246頁），足認林錦儀與陳科竹、黃榮華係合意辦理抵押權移轉登記。林玉霜等5人就此不能舉證以實其說，已無可採，且林錦儀已經提出其與黃榮華簽訂之土地買賣協議書、林錦儀所簽發本票、存款當期交易明細表等為證（見原審卷㈠第132至138頁），顯示黃榮華由陳淞溉代理與林錦儀於93年5月3日簽訂土地買賣協議，約定黃榮華向林錦儀購買包括系爭土地在內之土地應有部分1/3，並以共同購買，或設定抵押權、讓與抵押權後，拍賣抵押權方式取得所有權，黃榮華於同年月3日、4日及10日匯款、轉帳共1億元予林錦儀，林錦儀亦簽發同額之本票交付黃榮華，難認渠等間係通謀虛偽移轉抵押權。林玉霜等5人執此主張，要非可採。

㈣林玉霜等5人不得請求林錦儀給付滯納金：

⒈甲讓與契約關於讓與甲抵押權及其債權部分：查甲讓與契約記載林玉霜等5人就甲土地之抵押權及其債權即林玉霜等4人之債權各300萬元，姜英傑為1,100萬元、6,000萬元讓與林錦儀，並以手寫在林玉霜等4人部分加註「貳仟叁佰伍拾萬元」，第4條約定：「付款期限：⒈第一次付款：本約簽訂之同時，甲方（林錦儀）應給付乙方（林玉霜等5人）壹佰肆拾捌萬元整（總價款百分之十）。⒉第二次付款：乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含林忠一簽發貳仟參佰伍拾萬元本票、吳冠霆簽發一千一百萬元、六千萬元本票），甲方再支付柒佰肆拾肆萬元整（總價百分之五十）予乙方。3.第三次付款：於過戶完成三日內，甲方再支付伍佰玖拾陸萬陸仟肆佰元整予乙方。」；第6條約定：「甲方全部或一部未能依本約所定期限辦理各項手續或支付價款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清予甲方。」，而甲抵押權係擔保林玉霜等4人對林忠一之債權，姜英傑非抵押債權人，林玉霜等4人持有林忠一所簽發面額2,350萬元之本票，林錦儀簽約後，已經給付上開約定之第1期款等情，為兩造所不爭執，且有甲讓與契約、本票、他項權利證明書、土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第229至231、233至251、266頁，本院卷㈡第93至96頁），而林玉霜等5人主張系爭讓與契約約定讓與林錦儀之債權總額為9,450萬元（見原審卷㈠第6頁），足認此部分約定讓與之標的為林玉霜等4人對林忠一之2,350萬元債權（計算式：00000000-00000000-00000000＝00000000）及甲抵押權，林錦儀依甲讓與契約第4條第2款、第3款約定，應於林玉霜等4人於抵押權讓與公契用印及交付林忠一所簽發之本票時，給付林玉霜等4人第2期款，嗣並完成抵押權移轉登記後，再給付第3期款，惟林玉霜等4人自認甲抵押權所擔保者為本票債權，伊等未將林忠一簽發之本票交付林錦儀，甲抵押權從屬之基礎法律關係並未移轉予林錦儀等語（見原審卷㈠第9頁，本院卷㈡第65頁），並提出本票正本經本院當庭勘驗無誤（見本院卷㈡第66頁），證人景熙炎亦證稱：伊為林玉霜等5人委託的律師，負責保管本票，伊已將本票返還林玉霜等語（見原審卷㈢第27、28頁），足認證人景熙炎係為林玉霜等4人保管本票，嗣後已將該本票交還林玉霜等4人，並未將林忠一簽發之本票交付林錦儀。而債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，為準物權契約，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，惟債權之移轉於法律上需以一定之要式或要物為生效要件者，於該要式未完成或物未交付前，仍不能認為債權已經移轉於相對人。又無記名本票之票據權利，依票據法第124條準用第30條第1項後段規定，因交付而發生轉讓之效力，甲抵押權雖經辦理移轉登記予林錦儀，但林玉霜等4人並未交付林忠一所簽發之本票予林錦儀，林錦儀不能取得對林忠一之票據債權，依約亦無先給付林玉霜等4人第2期、第3期價款之義務，林玉霜等4人主張林錦儀未依約付款而違約，其得依甲讓與契約第6條約定，請求林錦儀給付滯納金云云，自屬無據。

⒉系爭讓與契約關於讓與乙、丙抵押權及其債權部分：查系爭讓與契約有關於此部分係屬無效，已如前述，姜英傑自不得依此無效之契約約定，請求林錦儀給付滯納金。

㈤林玉霜等4人得請求陳科竹、林錦儀塗銷甲抵押權，姜英傑不得請求林錦儀等8人塗銷乙、丙抵押權：

⒈林錦儀抗辯蔡玉珠、林世忠及林忠一設定系爭抵押權予林玉霜等5人，係為保全財產而通謀虛偽設定登記，應屬無效等語，為林玉霜等5人所否認。查系爭土地係林氏家族借名登記在蔡玉珠、林世忠及林忠一名下，並經家族協議由林玉霜等4人及林忠一所屬四房分得，為擔保將來所有權移轉不履行之損害賠償而設定系爭抵押權，業如前述，依證人蔡玉珠、林世忠、吳冠霆、景熙炎上開證述，亦不能認為係通謀虛偽設定抵押權，林錦儀不能舉證以實其說，其執此抗辯，即非可採。

⒉按普通抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。又按最高限額抵押權所擔保之債權，在權利存續期限內，包括訂約時已發生及將來陸續所發生之債權，在約定限額範圍內者，均為抵押權效力所及。又96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之12第1項關於最高限額抵押權所擔保之原債權確定之規定，依民法物權編施行法第17條固規定於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，惟此係指於新法施行後存在或發生之確定原因，於施行前設定之最高限額抵押權亦適用而發生債權確定之效力，並非溯及過去之事實適用新法發生確定債權之效果。而於新法施行前，最高限額抵押權固應以決算期或存續期間之約定為確定債權之時點。然最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院78年度第17次民事庭會議決議意旨參照），最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同，應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與。查林忠一以其名下甲土地應有部分為林玉霜等4人設定之甲抵押權，為最高限額抵押權，以擔保林玉霜等4人對林忠一之本票債權，林忠一並簽發票面金額2,350萬元之本票交付林玉霜等4人，擔保其對於林玉霜等4人移轉土地所有權債務不履行之損害賠償，是林玉霜等4人與林忠一間就甲抵押權有擔保之基礎原因即本票票據關係存在。而甲抵押權登記之存續期間為「不定期限」，雖無決算期之約定，但甲土地已於91年11月7日遭查封，有異動索引、臺灣基隆地方法院函可稽（見原審卷㈠第20至55頁、卷㈡第125、159頁），且林玉霜等4人於93年3月1日曾申請取得甲土地之土地登記謄本，其上記載甲土地於91年11月7日經債權人富邦商業銀行股份有限公司聲請執行查封登記（見原審卷㈠第232至251頁），足認林玉霜等4人於甲讓與契約簽訂前，已知悉甲土地經查封之事實，甲抵押權擔保之債權即告確定，渠等嗣後雖將甲抵押權移轉登記予林錦儀，但未將林忠一所簽發之本票交付林錦儀，林錦儀並未取得抵押債權，林錦儀嗣後將部分抵押權讓與陳科竹，亦未交付林忠一簽發之本票，其抵押權讓與自不生效力。陳科竹抗辯本票僅為債權證明文件，伊已一併受讓抵押權及抵押債權，並未欠缺從屬性云云，尚非可採。

⒊按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，真正權利人只許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求。次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利（第1項）；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響（第2項），民法第759條之1定有明文。上開第1項為貫徹登記之效力而規定之推定力，真正權利人僅得以對登記名義人主張登記原因係無效或得撤銷，並依法定程序塗銷登記，始得推翻，在此之前，登記名義人即為該不動產物權之權利人。又為保護信賴登記而依法律行為為物權變動登記之善意第三人，同條第2項復規定善意第三人之權益，不因原登記物權之不實而受影響，以維交易安全。惟若第三人之登記另有其他無效之原因，自仍不能取得權利。是抵押權所擔保之債權如不存在，則第三人無從受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，抵押權擔保之債權如未與抵押權一併移轉，第三人因抵押權欠缺從屬性，亦不能取得抵押權，此與土地法第43條登記有絕對效力之規定無涉，第三人不因受移轉最高限額抵押權而當然取得擔保債權。查林玉霜等4人雖將甲抵押權移轉登記予林錦儀，然林錦儀未受讓取得對林忠一之票據債權，林錦儀再將甲抵押權1/3之權利移轉登記予陳科竹，均不生抵押權移轉之效力，林錦儀及陳科竹不能取得甲抵押權，係因欠缺抵押權之從屬性，陳科竹抗辯伊受善意信賴登記之保護，林玉霜等4人不得請求伊塗銷抵押權云云，並非可採。

⒋按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，上開規定，依同條第2項規定，於其他物權準用之，是最高限額抵押權得準用上開規定。查林玉霜等4人為甲抵押權之抵押權人，渠等與林錦儀、林錦儀與陳科竹間所為抵押權移轉均不生效力，林玉霜等4人仍為甲抵押權之抵押權人，林錦儀及陳科竹現登記為甲抵押權之抵押權人，已妨害林玉霜等4人之抵押權，林玉霜等4人自得依前揭規定，請求陳科竹、林錦儀塗銷甲抵押權移轉登記，以回復渠等之抵押權登記。

⒌乙、丙抵押權為普通抵押權，姜英傑對蔡玉珠、林世忠無抵押債權，其抵押權不能成立，已如前述，則姜英傑不因抵押權登記之形式取得乙、丙抵押權，自不得行使民法第767條第2項規定之權利，其主張依該項規定，請求林錦儀、陳科竹、黃張摘等4人、陳淞溉及徐廣成塗銷乙、丙抵押權移轉登記，洵非可採。

⒍按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第254條、第259條第1款定有明文。又債權契約解除後，物權契約並非當然消滅，移轉物權之一方，不得訴請塗銷移轉登記，僅得請求為所有權移轉登記，以為回復原狀。查林錦儀並未違約逾期給付價金，已如前述，姜英傑自不能據以解除契約，其解除系爭讓與契約為不合法，尚不生契約解除之效力，其對林錦儀無請求回復原狀之權利。至林錦儀等8人之內部關係是否為通謀虛偽、契約有無解除，均與姜英傑無涉。姜英傑主張林錦儀給付遲延，伊已解除契約，林錦儀等人間就乙、丙抵押權之移轉登記均為通謀虛偽，林錦儀與黃榮華、陳淞溉間土地買賣契約已經解除等情，先位之訴依民法第259條規定，請求林錦儀塗銷乙、丙抵押權移轉登記，並代位林錦儀、陳科竹、黃張摘等4人、陳淞溉行使民法第179條、第767條第2項規定之權利，請求陳科竹、黃張摘等4人、陳淞溉、徐廣成塗銷乙、丙抵押權移轉登記，亦無可取。

㈥姜英傑得請求林錦儀移轉登記乙、丙抵押權債權額比例依序1/3、2/3部分，不得請求陳科竹、黃張摘等4人、陳淞溉、徐廣成塗銷或移轉登記乙、丙抵押權：

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，民法第179條、第182條第1項分別定有明文。又不動產抵押權為民法所定之物權，其登記縱有無效或不成立之原因，致不能取得該權利，然既有登記權利存在之外觀，仍屬法律上之利益，縱該抵押權設定登記有自始無效或不成立之原因，如經辦畢移轉登記，原登記人及受讓登記之人雖均不能取得抵押權，然受讓登記之人既享有登記之利益，原登記人自得依不當得利之法律關係，請求移轉登記以返還該利益，然不得請求塗銷登記。

⒉查系爭讓與契約關於讓與乙、丙抵押權及其債權部分無效，且乙、丙抵押權因無擔保之債權存在，乃欠缺從屬性而不能成立，已如前述，姜英傑固不能取得乙、丙抵押權，然林錦儀就其受移轉登記為乙、丙抵押權之抵押權人部分，仍屬受有利益，且因上述債權讓與契約無效而無法律上之原因，依前揭說明，姜英傑得依民法第179條規定，請求林錦儀返還所受利益，惟姜英傑先位之訴請求林錦儀塗銷乙、丙抵押權移轉登記，於法不合，不應准許；其備位之訴，請求林錦儀移轉登記乙、丙抵押權債權額比例依序1/3、2/3部分，即無不合，應予准許。

⒊按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任，民法第87條第1項本文、第183條固分別定有明文。惟主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，或轉得人係無償受讓取得應返還之利益者，應負舉證責任。姜英傑主張林錦儀、陳科竹、黃榮華、陳淞溉及徐廣成相互間移轉乙、丙抵押權係通謀虛偽等語，為林錦儀等8人所否認，姜英傑不能舉證證明林錦儀、陳科竹、黃榮華、陳淞溉及徐廣成移轉登記乙、丙抵押權係通謀虛偽，且依上揭說明，姜英傑不得依民法第179條規定，請求陳科竹、陳淞溉、黃張摘等4人、徐廣成塗銷抵押權移轉登記，是姜英傑先位之訴依民法第179條規定，請求陳科竹、黃張摘等4人於辦理繼承登記後、陳淞溉及徐廣成塗銷抵押權移轉登記，於法不合，不應准許。又姜英傑主張林錦儀、陳科竹、黃榮華、陳淞溉及徐廣成相互間移轉乙、丙抵押權係無償行為等語，為林錦儀等8人所否認，姜英傑不能舉證證明林錦儀、陳科竹、黃榮華、陳淞溉及徐廣成移轉登記乙、丙抵押權係無償行為，況陳淞溉係以黃榮華之名義，於93年5月3日與林錦儀簽訂土地買賣契約書，約定以1億元購買包含系爭土地在內共40筆土地，權利範圍為該契約附表所示土地應有部分1/3，林錦儀於同日簽發票號324790號、面額1億元之本票予黃榮華（由陳淞溉簽收），陳淞溉並以黃榮華之名義，分別於93年5月3日匯款1,000萬元、同年月4日匯款4,000萬元、同年月10日匯款5,000萬元至林錦儀在安泰銀行所開設之帳戶，陳科竹亦於如附表四所列時間匯款至葉海萍在臺北商銀所開設帳戶，金額共7,800萬元等情，為兩造所不爭執，且有土地買賣協議書、本票、存款當期交易明細表、葉海萍存摺可稽（見原審卷㈠第132至138頁，本院卷㈢第69至77頁），姜英傑雖主張黃榮華匯款與林錦儀後已經鄭筑文匯回予陳淞溉、黃榮華等語，然未舉證以實其說，其空言主張徐廣成、陳科竹受讓移轉登記乙、丙抵押權係無償行為，是姜英傑備位之訴依第183條規定，請求陳科竹、徐廣成移轉登記乙、丙抵押權，亦無可取。

六、綜上所述，林玉霜等4人先位之訴，依民法第767條第2項規定，請求林錦儀、陳科竹塗銷甲抵押權移轉登記，及姜英傑備位之訴，依民法第179條規定，請求林錦儀移轉登記乙、丙抵押權債權額比例依序1/3、2/3部分，洵屬有據，應予准許；林玉霜等5人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分所為林玉霜等5人敗訴之判決，自有未洽，林玉霜等5人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許，又就林玉霜等4人之請求，原審依備位之訴為林玉霜等4人勝訴之判決，本院既認其先位之訴為有理由，爰將此部分廢棄；就上開不應准許部分，原審為林錦儀敗訴之判決（即命林錦儀給付滯納金部分），林錦儀上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，亦應准許；就上開不應准許部分，原審為姜英傑敗訴之判決，核無不合，姜英傑上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為訴之變更、追加，均無理由，應予駁回。至林玉霜等4人先位之訴請求林錦儀、陳科竹塗銷甲抵押權登記，本院既認為有理由，自毋庸再就其備位之訴加以論斷，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，上訴人林玉霜、林忠志、林凱若、林文玲之上訴為有理由，上訴人林錦儀之上訴為一部有理由，上訴人姜英傑之上訴、變更、追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第81條第2款、第85條第1項後段，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。