臺灣高雄地方法院105年度訴字第751號

台灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第751號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡長慶

指定辯護人

郭泰煌律師

被告

洪天晃 （另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

賴俊佑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第26855號、105年度偵字第10952號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡長慶（綽號「鬍鬚」）前因施用毒品案件，經本院以100年度審訴字第894號判決處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院以101年度審訴字第1067號判決處有期徒刑1年確定（下稱乙案）。上開甲、乙案所處之刑接續執行，於民國102年11月8日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於102年11月19日保護管束期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢論。洪天晃（綽號「天共」）前因施用毒品案件，經本院先後以101年度審訴字第568號、101年度審訴字第2914號判決分別判處有期徒刑9月、9月確定，上開2罪所處之刑接續執行，於102年9月13日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於102年11月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢論。詎蔡長慶、洪天晃均不知悔改，而為下列行為。

二、蔡長慶明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於104年11月3日某時許，以不詳方式，先與丁○○（綽號「黑仔」）達成買賣第一級毒品海洛因之合意後，雙方前往高雄市新興區林森一路與大同一路統一超商（下稱上開地點）前，由丁○○先行交付新臺幣9,000元予蔡長慶收受，向蔡長慶購買第一級毒品海洛因約半錢，並約定隔日（即同年月4日）中午時段在同一地點由蔡長慶再行交付毒品。嗣丁○○於104年11月4日12時30分許，在高雄市苓雅區凱旋醫院急診室前，為警查獲持有第一級毒品海洛因22包（合計毛重7.4公克），並帶回警局製作筆錄（丁○○所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第26855號、104年度毒偵字第5593號為不起訴處分確定；所犯施用第一級毒品罪部分，經本院以105年度審訴字第895號判處有期徒刑10月確定）。嗣蔡長慶於104年11月4日12時29分12秒、12時32分45秒、12時33分44秒，先後3次以所持門號0000000000行動電話（下稱A手機）撥打丁○○所持門號0000000000行動電話（下稱B手機）連繫上述毒品交易事宜，均未接通，惟丁○○所持B手機上來電顯示有「老大鬍鬚0000000000」等字，經警方詢問後，丁○○始稱「鬍鬚」為其購買毒品之上游，並表示願意配合警方追查毒品來源，遂於同日13時29分15秒，以B手機回撥A手機予蔡長慶，告知其將前往上開地點，由蔡長慶交付毒品予丁○○，後丁○○即由警方陪同前往上開地點埋伏等候。惟蔡長慶當天因須前往位於高雄市○○區○○路000號之高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）就診，而無法依約定時間親自前往上開地點與丁○○交易毒品，遂於同日13時後某時許，將A手機及海洛因1包交付予就上述買賣毒品乙節並不知情之洪天晃，請其前往上開地點轉交毒品予丁○○。洪天晃亦明知蔡長慶所交付者係第一級毒品海洛因，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，答應前往轉交毒品予丁○○。嗣丁○○與警方到達現場後蔡長慶尚未到場，乃由丁○○於14時11分4秒以B手機撥打蔡長慶所持用另門號0000000000行動電話（下稱C手機）表示其已抵達上開地點。蔡長慶乃告知丁○○其去醫院就診無法到場，但會請洪天晃前去轉交毒品。蔡長慶隨即於同日14時14分許，以所持C手機撥打洪天晃當天持用之A手機，告知丁○○已到上開地點一情。洪天晃嗣於同日14時30分許抵達上開地點，警方立即上前攔查，當場在其身上扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重3.75公克，驗後淨重3.73公克）、A手機1支及黏貼毒品用膠帶1個而未遂，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依上開規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。查被告蔡長慶、洪天晃及渠等辯護人雖均主張證人丁○○於警詢之陳述無證據能力云云（院卷第68、93頁）。然則，關於證人丁○○向被告蔡長慶購買毒品之事實，其於本院審理時係改稱2人為合資購買毒品云云（院卷第243頁背面），與警詢時所證述係伊向被告蔡長慶購買毒品之情顯有不同，故其於警詢時陳述，實為證明本件被告犯罪事實存否所必要。又參之丁○○於警詢陳述之內容及過程，因距本案案發時點較近，且其係就親身經歷予以描述，尚能回答所述各情，並於該警詢筆錄上簽名等外在環境加以觀察，足認丁○○警詢時之陳述係出於自己之真意，復審酌並無其他積極證據足資證明製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，此觀諸其於偵查中供稱：警方沒有對我不正訊問，都是我自己的意思回答等語（見偵一卷第28頁正背面）自明。足證其陳述為親身知覺、體驗之過程，並係出於自由意識而為，顯具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，是依前揭規定，證人丁○○於警詢時之陳述自具有證據能力。

二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人丁○○於偵查中受檢察官訊問時，均以證人身分應訊而有具結，復無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，依前開說明，其於偵查中之證述應有證據能力。故被告洪天晃及其辯護人主張證人丁○○於104年11月4日所為第一次偵訊之證述無證據能力云云（院卷第93頁），即不可採。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除前揭所述外，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均不爭執其證據能力（院卷第68、93頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告蔡長慶固坦承有於104年11月4日委託洪天晃前往上開地點交付第一級毒品海洛因1包予丁○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：伊和丁○○於104年11月3日相約隔天要一起去台南合資購買海洛因，丁○○當晚已交付9,000元予伊，4日當天丁○○說要照顧母親無法同去，伊才自己前去台南買海洛因。事發當天就是伊請甲○○將所購買海洛因屬於丁○○的部分交付予丁○○等語（院卷第64頁）。經查：

(一)蔡長慶於104年11月3日某時許在上開地點，由丁○○交付9,000元予蔡長慶收受，並約定隔日（4日）中午時段在同一地點由蔡長慶交付第一級毒品海洛因予丁○○。嗣丁○○於104年11月4日12時30分許，在凱旋醫院急診室前，為警查獲持有第一級毒品海洛因22包（合計毛重7.4公克），並帶回警局製作筆錄（丁○○所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第26855號、104年度毒偵字第5593號為不起訴處分確定；所犯施用第一級毒品罪部分，經本院以105年度審訴字第895號判處有期徒刑10月確定）。又蔡長慶於104年11月4日12時29分12秒、12時32分45秒、12時33分44秒，先後3次以所持A手機撥打丁○○所持B手機，均未接通，惟丁○○所持B手機上來電顯示有「老大鬍鬚0000000000」等字，經警方詢問後，丁○○始稱「鬍鬚」為其購買毒品之上游，並表示願意配合警方追查毒品來源，遂於同日13時29分15秒，以B手機回撥A手機予蔡長慶，約定要去上開地點找蔡長慶，後丁○○即由警方陪同前往上開地點埋伏等候。又蔡長慶當天因前往高雄長庚醫院就診而未能前往上開地點與丁○○見面，遂於同日13時後某時許，將A手機及海洛因1包交付予洪天晃，請其前往上開地點將毒品轉交予丁○○。洪天晃明知蔡長慶所交付者係第一級毒品海洛因，仍答應前往轉交毒品予丁○○。嗣丁○○與警方到達現場後不見蔡長慶到場，乃由丁○○於14時11分4秒以B手機撥打蔡長慶所持用另支C手機表示其已抵達現場，蔡長慶乃告知丁○○其去醫院就診無法到場但會請洪天晃前去轉交毒品，並隨即於同日14時14分許，以所持C手機撥打洪天晃當天持用之A手機，告知丁○○已到現場一情。洪天晃嗣於同日14時30分許抵達現場，警方立即上前攔查，當場在其身上扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重3.75公克，驗後淨重3.73公克）、A手機1支及黏貼毒品用膠帶1個等情，業據證人丁○○、證人即承辦員警丙○○分別於警詢、偵查中證述在卷（院卷第1-8頁；偵一卷第28-30、71-84頁；偵一卷第104-105頁），並有高雄市政府警察局左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙高雄市政府警察局左營分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表（丁○○部分）、高雄市政府警察局左營分局新莊派出所搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表（洪天晃部分）各1份、高雄市政府警察局左營分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表2紙、丁○○扣押物照片共8張、B手機通話紀錄翻拍照片8張、現場蒐證照片共10張、洪天晃之扣押物照片6張、左營分局新莊派出所104年12月31日職務報告1紙、A手機、B手機、C手機門號通聯記錄各1份、扣押物（海洛英毛重3.9公克）照片1張、法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月4日調科壹字第00000000000號、105年2月4日調科壹字第10523002940號鑑定書各1份在卷可供憑參（警卷第9-10、18-19、21-23、26-29、33-34、39-47頁；偵一卷第34、39-58、112、114、115-119頁；偵二卷第12頁），復為被告蔡長慶、洪天晃於審理中所不爭，故上述事實應可認定。

(二)被告蔡長慶雖以前揭情詞置辯，惟查：

⒈蔡長慶綽號「鬍鬚」，丁○○曾向其購買毒品5、6次，每次均購買9,000元之第一級毒品海洛因，其交易模式幾乎都是蔡長慶以所持A手機或C手機，撥打丁○○所持B手機，詢問丁○○是否要去上開地點，意思就是代表問丁○○是否要購買海洛因，丁○○如果說要去，即表示丁○○有錢要購買海洛因之意，反之丁○○則很少主動打電話予蔡長慶；又蔡長慶經常都是中午時段打電話詢問丁○○是否要購買海洛因，但雙方為了怕遭警方監聽及查緝，電話中均不會直接談及購買海洛因等言語，只要丁○○表示要去找蔡長慶，就代表丁○○要購買海洛因乙情，業據證人丁○○於警詢初供及第一次偵訊中證述綦詳（警卷第1-8頁；偵一卷第28-30頁）。再參以丁○○於事發當天在凱旋醫院前被警方查獲持有海洛因22包而被帶回警局製作筆錄後，經員警發現其所持B手機之未接來電有3通顯示有「老大鬍鬚0000000000」等字，經警方詢問後，丁○○始稱「鬍鬚」為其購買毒品之上游，並表示願意配合警方追查毒品來源，遂於同日13時29分15秒，在員警面前以B手機回撥A手機予蔡長慶時，僅問對方有沒有空，並約定在上開地點見面等語，就將電話掛了，並未多說其他言語，或買賣毒品等話，丁○○向警方表示這樣就可以了，乃由警方帶同丁○○前往上開地點埋伏等候乙情，復據證人丙○○於偵查中結證明確在卷（偵一卷第104-105頁）；嗣警方於上開地點果然查獲洪天晃受蔡長慶委託持海洛因1包前來現場欲交付毒品予丁○○，已如前述。衡情，苟丁○○所言雙方係循先前的交易慣例及默契並非事實，警方當不致於在渠等對話未提及任何有關交付毒品之隻字片語下，即如此巧合可循上述線索而於上開時地查獲被告洪天晃及其欲交付予丁○○之扣案毒品。又被告洪天晃確係受被告蔡長慶之委託而前來上開地點交付毒品予丁○○乙情，復據被告甲○○供承在案（院卷第87-89頁），且為被告蔡長慶所是認（院卷第64頁）。準此，證人丁○○所證述其與被告蔡長慶間之毒品交易模式及慣例，即非子虛。故被告蔡長慶與丁○○間確有第一級毒品海洛因之交易乙情，已堪認定。

⒉至於被告蔡長慶與丁○○間之毒品交易，究係販賣或合資購買乙節，查被告蔡長慶雖辯稱：伊與丁○○是合資購毒，再由伊前往台南買毒之後，分配一半毒品給丁○○云云（院卷第64頁）。然而，參酌雙方之交易模式，均由被告蔡長慶打電話連絡丁○○，詢問丁○○是否要購買海洛因，苟丁○○表示願意購買海洛因，即會前往上開地點將購毒價金9,000元交付予蔡長慶，並由蔡長慶交付等同於9,000元價值之第一級毒品海洛因予丁○○而進行交易；事發當天警方從洪天晃身上所查扣之海洛因1包（含袋毛重3.9公克）即是丁○○固定向蔡長慶購買9,000元海洛因之數量等情，業據證人丁○○於警詢及第一次偵訊時分別證述綦詳（警卷第4-6頁；偵一卷第28- 30頁）；再參以偵查中丁○○曾向檢察官當庭陳稱：警詢筆錄均實在，筆錄伊都有看過才簽名，警方對伊並無不正訊問，伊都是照自己意思而回答等語（偵一卷第28頁正、背面）。由是可證丁○○上開警詢所供應係出於其自由意思，並無不正取供且與事實相符之情，已堪認定。因此證人丁○○審理中改稱：警詢筆錄不是伊作的，警察怎麼問伊就照警察的意思去回答，至於為何第一次偵訊筆錄所說與警詢時相同，乃因當時伊藥癮發作云云（院卷第244-245頁），即難採信。復審酌丁○○交付9,000元之後，蔡長慶自己是否真的會如實共同出資9,000元一起合買毒品，事實上丁○○並未看到亦不知情，且後續購毒事宜均由蔡長慶自己連繫，丁○○不會過問，本件丁○○亦未陪同一起前往購毒等情，業據證人丁○○於偵查中證述在卷（偵一卷第81-82頁）。故證人丁○○於審理中作證時翻異前詞改稱：伊沒有向被告蔡長慶買過海洛因，伊都是和被告蔡長慶一起合資購買云云（院卷第243背面頁），已非無疑。再參以被告戊○○於104年11月3日、4日間其所持用A手機、C手機之行動電話基地台之位置均在高雄地區，而未在台南地區乙情，並有上開行動電話之通聯紀錄在卷可稽（偵一卷第44-58、115-119頁），且被告蔡長慶亦無法提出其所稱購毒上游之年籍相關資料供本院調查，由是足證，被告蔡長慶上開所辯，即非事實，委難採信。準此，被告蔡長慶確係販賣第一級毒品海洛因予丁○○乙節，洵堪認定。

⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。再按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。經查，海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，此為公眾週知之事，而被告蔡長慶前有施用第一級毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，故其對於持有、施用或販賣第一級毒品海洛因之刑責輕重自無不知之理。而被告蔡長慶與證人丁○○僅係一般朋友關係，雙方並無特殊情誼乙節，此經被告蔡長慶於偵訊時自承在卷，從而，被告戊○○竟甘冒受重罰之風險，持有相當數量之海洛因後委由被告洪天晃交付予丁○○，而僅向其收受相當毒品價格之款項，卻置自己於隨時遭查緝販賣海洛因之不利處境，其目的卻僅為以原價而與丁○○合資購買海洛因，顯與常理有違。是被告蔡長慶所辯係與丁○○合資購買毒品云云，顯非可採。準此，被告蔡長慶販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應可認定。

(三)按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、90年臺上字第4237號判決意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪（最高法院95年度台上字第6744號判決意旨參照）。經查，本案毒品買受人即藥腳丁○○向警方表示願供出毒品來源，並同意配合警方查緝，而經其向被告蔡長慶持用之電話聯繫，並經證人丁○○陳稱其與被告蔡長慶只要用電話聯繫就是在聯絡購毒事宜，再由承辦員警於上揭時間至渠等相約地點埋伏，嗣被告洪天晃依被告蔡長慶指示至現場面交時依約出現，員警即上前查獲被告洪天晃，並循線查獲被告蔡長慶乙節，業經本院認定如前。而蔡長慶於104年11月3日某時許在上開地點，業經丁○○交付9,000元予蔡長慶收受，並約定隔日（4日）中午時段在同一地點由蔡長慶交付第一級毒品海洛因予丁○○，復據被告蔡長慶及證人丁○○分別供陳在案（偵一卷第81頁；院卷第64頁）。再參被告蔡長慶於104年11月3日12時29分12秒、12時32分45秒、12時33分44秒，雖先後3次以所持A手機撥打丁○○所持B手機，均未接通，係丁○○於同日13時29分15秒，以B手機回撥A手機予蔡長慶，2人始相互通話，業據證人丁○○證述前，並有通聯紀錄在卷可參。惟被告蔡長慶早於當天13時許，即已將A手機及海洛因1包交付予洪天晃，請其前往上開地點轉交毒品予丁○○乙情，復據被告洪天晃於警詢、偵訊中供述綦（警卷第13頁；偵一卷第32頁背面）。由是足證被告蔡長慶在本次丁○○與之聯絡前，其與丁○○早於前一日即3日原即已達成買賣海洛因之合意無疑，且揆諸前開說明，被告蔡長慶之行為僅止為未遂階段，至為顯然。換言之，被告蔡長慶並非因員警安排丁○○佯稱購買海洛因交易，始形成販賣海洛因之犯意，因此，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受「陷害教唆」始為之者，迥然有別，故本案應屬合法之「誘捕偵查」，附此敘明。

(四)被告蔡長慶之辯護人辯護要旨謂：被告蔡長慶所為本件之行為不能發生犯罪（販賣海洛因）之結果（交貨、收款營利），又無危險（交貨後發生實際毒害），依刑法第26條規定，應屬不罰，難謂所犯係販賣第一級毒品未遂罪名云云。惟查：

⒈按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。換言之，除實行行為客觀上因完全欠缺足以動搖一般社會大眾之主觀安全感，而毫無危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧（最高法院98年度台上字第5197號、97台上字第2824號判決意旨可供參照）。

⒉經查，本件警方係先查獲丁○○持有毒品，並循線查獲被告蔡長慶有與丁○○交易毒品之事，始與丁○○一同前往上開地點埋伏，惟被告蔡長慶早於當天13時許，即已將A手機及海洛因1包交付予洪天晃，請其前往上開地點轉交毒品予丁○○，並電話告知丁○○其已轉託洪天晃前往現場交付毒品，嗣洪天晃抵達現場後尚未交付毒品予丁○○即遭警方逮捕乙情，已如前述。是本件被告洪天晃之犯行雖遭警方監控，故其犯行達到既遂或未遂之程度固取決於警方發動逮捕行動之時機，然客觀而言，其行為並非本質上不能達到既遂，亦有發生犯罪結果之可能，故仍具有危險性；且被告蔡長慶、洪天晃主觀上均無將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，進而實行客觀上不具危險性行為之情形，揆諸上開說明，本件實不符上述「不能未遂犯」之要件，故應無前揭刑法第26條規定之適用，是辯護人前揭所辯，要非可採。

(五)綜上所述，本件事證明確，被告蔡長慶犯行，已堪認定，應依法論科。

二、訊據洪天晃則坦承有於上開時間接受蔡長慶之託前往上開地點轉交第一級毒品海洛因1包予丁○○之事實，惟堅決否認有何共同販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：蔡長慶只說要其轉交海洛因1包予丁○○，但未說明原因，伊亦不知蔡長慶是販賣海洛因予丁○○等語（院卷第87-89頁）。經查：

(一)按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。申言之，倘檢察官其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。同理，倘檢察官其所提出之證據，不足為被告重罪之積極證明，而僅足以認定成立輕罪時，本於罪疑惟輕之法理，自難認成立重罪而應以輕罪論罪科刑。

(二)被告洪天晃於事發當天確有受被告蔡長慶之委託，持海洛因1包前往上開地點欲交付予丁○○之事實，已如前述。惟查，被告蔡長慶交付毒品與被告洪天晃之時並未向其說明伊是販賣或是與丁○○合資購毒乙情，業經被告蔡長慶於偵訊中陳述甚明（偵一卷第41-42頁）；又丁○○原本以為當天被告蔡長慶會親自前來，嗣與警方到達現場後因不見蔡長慶到場，丁○○乃以電話連絡蔡長慶後，方知蔡長慶要去醫院就診無法到場，而委請洪天晃前往轉交毒品乙情，復經證人丁○○證述明確（警卷第5-6頁）。準此，被告蔡長慶顯因當天要前往高雄長庚醫院就醫，始「臨時」委託被告洪天晃代其前往轉交毒品予丁○○甚明。再參以丁○○之前沒有看過洪天晃，對其不是很有印象，且洪天晃之前沒有拿過海洛因給丁○○，至於洪天晃有無與蔡長慶共同販賣海洛因，丁○○並不知情，亦不知其二人之關係為何等情，復據證人丁○○於偵查及本院審理時證述明確（偵一卷第84頁；院卷第245頁背面）。益證，被告洪天晃所稱：本件是伊第一次替蔡長慶轉交毒品給他人，伊不知道蔡長慶有在販賣第一級毒品海洛因等語，應堪認定。再參以被告洪天晃與蔡長慶是從小認識的鄰居，二人有長久的情誼，加以被告蔡長慶年紀較大，家人會提供其生活費，而無須工作，其經濟狀況尚佳（他二卷第42頁），故被告蔡長慶乃有無償提供海洛因予被告洪天晃施用之情，此經被告洪天晃陳述在卷（警卷第14頁；偵一卷第32頁）。由是足證，本件被告洪天晃接受被告蔡長慶委託代為轉交海洛因予丁○○純屬偶然且為臨時性質，對於被告蔡長慶何以交付海洛因予丁○○之原因毫無所悉，自難僅依其偶然交付毒品之事實而課予重責。準此，尚難僅憑被告洪天晃有代被告蔡長慶轉交毒品予丁○○之情，即遽認被告洪天晃對於被告蔡長慶係販賣海洛因予丁○○以營利乙事必然知悉。

(三)承上，本件依卷內證據資料，尚不足以認定被告洪天晃果有與被告蔡長慶共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，揆諸上開說明，本於罪疑惟輕之法理，被告洪天晃上述行為自難認定成立販賣第一級毒品罪，而應以轉讓第一級毒品罪論處。又被告洪天晃事發當天一至上開地點，未及交付毒品予丁○○即已遭警方攔查及逮捕，並當場在其身上扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重3.75公克，驗後淨重3.73公克）、A手機1支及黏貼毒品用膠帶1個等情，業經本院認定如前，從而被告洪天晃業已著手於轉讓第一級毒品海洛因而尚未既遂，應論以轉讓第一級毒品未遂罪，併予指明。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告洪天晃犯行，已堪認定，亦應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告蔡長慶所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，被告蔡長慶持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告蔡長慶已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑第25條第2項規定減輕其刑。核被告洪天晃所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品未遂罪，其持有毒品之低度行為，同為轉讓毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。再被告洪天晃已著手於轉讓行為之實行而不遂，為未遂犯，亦應依刑第25條第2項規定減輕其刑。公訴人認被告洪天晃亦係共同犯販賣第一級毒品未遂罪，容有誤會，惟其持有第一級毒品海洛因之基本社會事實同一，且本院於審判程序業已當庭告知被告洪天晃轉讓第一級毒品未遂罪之罪名，並請檢、辯及被告針對此部分進行攻防在案（院卷第246頁背面），故無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告蔡長慶、洪天晃均有前開事實欄所述曾受有期徒刑宣告及執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)被告洪天晃符合偵、審中自白減刑之要件：按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告洪天晃對於其受被告蔡長慶之委託前往上開地點欲轉交海洛因1包予丁○○乙情，迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，雖其自始否認有共同販賣第一級毒品未遂罪之情，然既經本院認定其所為僅成立轉讓第一級毒品未遂罪，則其就轉讓第一級毒品未遂部分，要難謂無上揭偵、審中自白之情形，從而，被告洪天晃應有上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

(三)被告蔡長慶應依刑法第59條酌減其刑：查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當符合比例原則。準此，本件被告蔡長慶之販毒所得僅9,000元，且行為尚未既遂，已如前述，是被告販賣毒品數量及所得均非甚鉅，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非巨大，堪認其等販賣第一級毒品犯罪情節尚屬輕微，縱依未遂犯規定減輕其刑後，其所處之刑與其犯罪情節相較，仍有情輕法重客觀上仍非無無可憫恕之情，遂依刑法第59條規定再予減輕其刑。

(四)又被告蔡長慶、洪天晃均分別有上開刑之加重及減輕事由（被告蔡長慶、洪天晃均有累犯加重及如後述減刑事由），應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之；又被告蔡長慶、洪天晃均有如後述2種以上刑之減輕事由（被告蔡長慶有未遂犯減刑及刑法第59條酌減其刑事由；被告洪天晃有未遂犯減刑及偵審中自白減刑事由），應依刑法第70條規定遞減其刑。

(五)爰審酌被告蔡長慶為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，竟販售第一級毒品海洛因牟利，危害社會風氣及治安並殘害國民身心健康均非輕；被告洪天晃亦明知所轉交者係第一級毒品海洛因，猶為無償之轉讓行為，亦助長毒品和犯罪之散播，均應受相當之刑事非難。且考量被告蔡長慶猶飾詞狡辯，企圖逃避刑責，未見悔意，犯後態度不佳；被告洪天晃尚知坦承犯行，表示悔意，態度良好，及本件毒品交易之數量及金額，兼衡渠等犯罪之動機、目的及手段況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告洪天晃所犯之罪，因其法定刑為7年以下有期徒刑，縱經宣告6個月以下有期徒刑，仍無刑法第41條諭知得易科罰金標準之適用，附此敘明。

四、沒收部分

(一)沒收法律適用之說明

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。

⒉又為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項上開規定，毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。至原第19條第1項則擴大沒收範圍，使犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無「抵償」規定，且「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

⒊再刑法關於原物沒收，第38條修正後係規定：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」故關於已扣案物部分，即得直接「原物沒收」，自不生追徵其價額之問題。關於犯罪所得之沒收，則新增第38條之1規定：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第二項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第四項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第五項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。又新增第38條之2規定：「（第一項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。（第二項）宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

⒋是綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於本案販賣第一級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至於販賣第一級毒品所得部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，自應依修正後刑法第11條前段規定，而適用修正後刑法「沒收」章之相關規定，即刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」及同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」要之，在毒品案件中關於扣案毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條；至於其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。

⒌又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月30日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。

(二)經查：

⒈扣案之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重3.75公克，驗後淨重3.73公克），經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月4日調科壹字第10523002950號鑑定書在卷可稽（偵一卷第114頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定，與無法與該等毒品析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬。

⒉扣案之NOKIA手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告蔡長慶交付予被告洪天晃作為本件連繫之用，業據被告蔡長慶、洪天晃供承在卷，並有上開通聯紀錄在卷可憑，堪認係供被告蔡長慶犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

⒊按販賣毒品所得之財物，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問（最高法院104年度台上字第2105號判決意旨參照），故販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告蔡長慶與丁○○係以9,000元為代價進行毒品交易，本件案發前丁○○業已交付上開金額予被告蔡長慶收受乙節，業經被告蔡長慶、證人丁○○供述在案，故上開9,000元已歸被告蔡長慶所有，而屬被告蔡長慶之犯罪所得，即堪認定；從而，該犯罪所得9,000元應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之。又因該款項並未扣案，為免將來無法沒收致令被告蔡長慶反因犯罪有所收益，併依同法條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至扣案之黏貼毒品用膠帶1個，為被告洪天晃用以固定毒品以方便攜帶至上開地點而將毒品交付予丁○○所用之物，復據被告洪天晃陳述在卷，惟本院考量其客觀上市場價值低微，且於本案而言欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第59條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。