臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

郭義龍

指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第13787號），並經該署檢察官移請併案審理（104年度偵字第18774號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、郭義龍（綽號「阿義」、「瘦仔」）素行不佳，前曾犯違反毒品危害防制條例、恐嚇、藏匿人犯、竊盜、詐欺等罪，其中前因恐嚇、施用毒品及販賣第二級毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院以94年度易字第59號、臺灣新北地方法院以94年度簡上字第156號及臺灣高等法院以94年度上訴字第3116號判決各處有期徒刑1年6月、5月及3年8月確定，上開所犯之恐嚇罪及施用第二級毒品案件再經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第803號分別減刑為9月、2月15日，並與不應減刑之販賣第二級毒品罪所處有期徒刑3年8月，合併定其應執行刑為有期徒刑4年6月確定，於民國（下同）97年9月25日假釋出監付保護管束，並於98年8月2日因保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢；復因詐欺、藏匿人犯、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院及本院分別以99年度簡字第1906號、99年度易字第3638號判處有期徒刑3月、2月，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第3號判處有期徒刑7月，經本院分別以99年度豐簡字第585號、99年度易字第649號判處有期徒刑4月、6月確定，嗣經裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並於100年11月21日縮短刑期執行完畢出監，詎仍不知悔改。

二、郭義龍明知海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，以其持用其所購買之外勞卡之門號0916－169714、0975－145527號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之工具，由附表一所示之人持其行動電話與郭義龍上開行動電話聯絡，談妥交易時間、地點後，分別於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，販賣並交付議定數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人，並向其等分別收取如附表一所示之價金，以此方式分別販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予附表一所示之人。嗣於104年5月26日，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票及本院所核發之搜索票在郭義龍位於臺中市○○區○○路0段000號2樓202號房之住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克）、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克）、郭義龍所有並用以秤量前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3台、前揭之郭義龍所有並用以販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用以聯絡購毒者之外勞卡之門號0916－169714、0975－145527號行動電話2具，及其餘與本案無關之行動電話3具等物。

三、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。

二、又卷附之統一超商股份有限公司回覆之通聯調閱資料（13787號偵卷頁42-43）等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

三、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，本院104年度聲搜字第1292號搜索票影本、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月29日中檢秀仁104偵13787字第077507號函暨檢附104年度保管字第2988號、104年度安保字第446號、104年度毒保字第475號扣押物品等資料，即本院104年度院保字第1138號、104年度院安保字第265號扣押物品清單（0000000000號警卷頁65-74、13787號偵卷頁28-36、頁63-67、頁83-88、0000000000號警卷頁12-13、頁17-17反面、頁19、頁22-23、頁29-30、頁34-36反面、頁38 -44、18774號偵卷頁22-23、頁27-30、本院卷頁40-41、頁44、頁65-68、頁80-81、頁83、本院卷頁37-53）、蔡思維勘察採證同意書、台中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表（13787號偵卷頁38-39）、林朝應勘察採證同意書、台中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號真實姓名對照表（13787號偵卷頁68-69）、陳福堆採尿同意書、台中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表（13787號偵卷頁90-91）、本院電話紀錄表（本件並未因被告之供述而查獲毒品上游，本院卷頁31）、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月28日中檢秀仁104偵13787字第076735號函（本件並未因被告之供述而查獲毒品上游，本院卷頁32）等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。

四、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附衛生福利部草屯療養院之鑑定書（證明被告持有毒品之事實。另草療鑑字第000000000號為23包甲基安非他命之檢驗，草療鑑字第000000000號為抽樣檢驗純質淨重。）、法務部調查局毒品鑑定書（扣案送驗粉末3包經檢驗均含第一級毒品海洛因成份，18774號偵卷頁32、本院卷頁78）等，均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該公司及調查局進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。

五、通訊監察譯文：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。又按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院100年度台上字第2217號、99年度台上字第1147號、第3265號、第5378號刑事判決意旨參照）。卷查本院104年度聲監字第682號、104年度聲監續字第982號等通訊監察書影本及通聯譯文（13787號偵卷132-133、0000000000號警卷頁10-11）、0000-000000、0000-000000號電話通聯紀錄表、該門號手機播出（已撥接）前10通照片（0000000000號警卷頁81-84、0000000000號警卷頁8-8反面、頁10-11、頁15-15反面、頁21、頁25-27、頁32-32反面、頁49-50反面）、0000-000000號電話通聯紀錄表、該門號手機播出（已撥接）前10通照片（13787號偵卷頁40-41）、0000-000000、00-00000000號電話通聯紀錄表、該門號手機播出（已撥接）前10通照片（13787號偵卷頁70-71）、0000-000000號電話通聯紀錄表、該門號手機播出（已撥接）前10通照片、電話使用者個人資料、通聯譯文（13787號偵卷頁92-98）等，係依本院所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告等上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書影本等在卷可稽，其監聽錄音蒐證程序自屬合法，本院復於審理時就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值。又被告及其辯護人亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，是該行動電話通訊監察譯文自有證據能力。

六、另扣案之被告郭義龍所持有之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克）、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克）、被告郭義龍所有並用以秤量前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3台、前揭之被告郭義龍所有並用以販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用以聯絡購毒者之外勞卡之門號0916－169714、0975－145527號行動電話2具等物，均係被告為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附查獲照片均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

七、被告郭義龍就本案於警詢、偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。

貳、實體認定之依據：

一、上揭犯罪事實，業據被告郭義龍於警詢及偵、審時，坦承不諱，核與證人蔡思維、林朝應、陳福堆、陳昭男、陳景煌（0000000000號警卷頁11-21、頁23-32、頁34-40、頁42-53、頁55-63、13787號偵卷頁20-27、頁49-51、頁52-62、頁76-78、頁79-82、頁103-121、0000000000號警卷頁12-38）分別於警詢、偵查中之證述情節大致相符（可資證明：有在附表一所示之時間、地點向被告郭義龍購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實。），復有前揭被告郭義龍遭扣案之被告郭義龍所持有之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克）、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克）、被告郭義龍所有並用以秤量前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3台、前揭之被告郭義龍所有並用以販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用以聯絡購毒者之外勞卡之門號0916－169714、0975－145527號行動電話2具等物，及統一超商股份有限公司回覆之通聯調閱資料（13787號偵卷頁42-43）、本院104年度聲搜字第1292號搜索票影本、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月29日中檢秀仁104偵13787字第077507號函暨檢附104年度保管字第2988號、104年度安保字第446號、104年度毒保字第475號扣押物品等資料，即本院104年度院保字第1138號、104年度院安保字第265號扣押物品清單（0000000000號警卷頁65-74、13787號偵卷頁28-36、頁63-67、頁83-88、0000000000號警卷頁12-13、頁17-17反面、頁19、頁22-23、頁29-30、頁34-36反面、頁38-44、18774號偵卷頁22-23、頁27-30、本院卷頁40-41、頁44、頁65-68、頁80-81、頁83、本院卷頁37-53）、蔡思維勘察採證同意書、台中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表（13787號偵卷頁38-39）、林朝應勘察採證同意書、台中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號真實姓名對照表（13787號偵卷頁68-69）、陳福堆採尿同意書、台中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表（13787號偵卷頁90-91）、衛生福利部草屯療養院之鑑定書（證明被告郭義龍持有毒品之事實。另草療鑑字第000000000號為23包第二級毒品甲基安非他命之檢驗，草療鑑字第000000000號為抽樣檢驗純質淨重，確係第二級毒品甲基安非他命驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克）、法務部調查局毒品鑑定書（扣案送驗粉末3包經檢驗均含第一級毒品海洛因成份，第一級毒品海洛因3包，合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克，18774號偵卷頁32、本院卷頁78）、本院104年度聲監字第682號、104年度聲監續字第982號等通訊監察書影本及通聯譯文（13787號偵卷132-133、0000000000號警卷頁10-11）、0000-000000、0000-000000號電話通聯紀錄表、該門號手機播出（已撥接）前10通照片（0000000000號警卷頁81-84、000000000 0號警卷頁8-8反面、頁10-11、頁15-15反面、頁21、頁25-2 7、頁32-32反面、頁49-50反面）、0000-000000號電話通聯紀錄表、該門號手機播出（已撥接）前10通照片（13787號偵卷頁40-41）、0000-000000、00-00000000號電話通聯紀錄表、該門號手機播出（已撥接）前10通照片（13787號偵卷頁70-71）、0000-000000號電話通聯紀錄表、該門號手機播出（已撥接）前10通照片、電話使用者個人資料、通聯譯文（13787號偵卷頁92-98）等在卷足資佐證，足認被告郭義龍自白，核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告郭義龍違反毒品危害防制條例等犯行均洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告郭義龍竟仍意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，是核被告郭義龍所為犯罪事實二即附表一編號1至4所示之犯行部分，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪；所為犯罪事實實二即附表一編號5、6所示之犯行部分，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告郭義龍分別因販賣而分別持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命（其中被告郭義龍因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命23包，驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克，係觸犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪）之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。次按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。被告上開各4次販賣第一級毒品海洛因及2次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告郭義龍所犯上開4次販賣第一級毒品海洛因及2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，均應予分論併罰。又被告郭義龍前曾犯恐嚇、施用毒品及販賣第二級毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院以94年度易字第59號、臺灣新北地方法院以94年度簡上字第156號及臺灣高等法院以94年度上訴字第3116號判決各處有期徒刑1年6月、5月及3年8月確定，上開所犯之恐嚇罪及施用第二級毒品案件再經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第803號分別減刑為9月、2月15日，並與不應減刑之販賣第二級毒品罪所處有期徒刑3年8月，合併定其應執行刑為有期徒刑4年6月確定，於97年9月25日假釋出監付保護管束，並於98年8月2日因保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢；復因詐欺、藏匿人犯、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院及本院分別以99年度簡字第1906號、99年度易字第363 8號判處有期徒刑3月、2月，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第3號判處有期徒刑7月，經本院分別以99年度豐簡字第585號、99年度易字第649號判處有期徒刑4月、6月確定，嗣經裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並於100年11月21日縮短刑期執行完畢出監，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開之罪，均為累犯，應均依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑（僅加重法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，仍不得加重其刑）。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而，本案被告郭義龍上開販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告郭義龍於偵審中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告郭義龍所犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數雖有4次，惟各次所得僅各為區區1000元、3000元或5000元，均係小額交易，其販賣第一級毒品海洛因之時間均非屬長期，所販賣之數量及獲取之利益均非龐大，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，於偵審中皆坦認犯行，犯後態度尚可，其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，縱依前揭偵審自白予以減刑後，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，被告上開4次販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，均酌量遞予減輕其刑（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅遞予減輕其刑）。而刑有加重及減輕者，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。被告郭義龍觸犯上開犯罪事實欄之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，並未因其供出毒品來源，因而查獲其上手之「楊宜芳」、「阿吉」、「東東」等情，此有本院電話紀錄表（本件並未因被告之供述而查獲毒品上游，本院卷頁31）、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月28日中檢秀仁104偵13787字第076735號函（本件並未因被告之供述而查獲毒品上游，本院卷頁32）等在卷可參，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告郭義龍明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、重量、販賣所得利益、犯罪目的、動機、被告品行不佳、智識程度，被告坦承罪行，頗具悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照）。是本案扣案之被告郭義龍所有欲供犯販賣第一級毒品海洛因所用之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克），確為第一級毒品海洛因，詳如前述，且係被告分裝後供販賣之用，依前揭說明，均係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在為警查扣被告最後一次販賣第一級毒品即在如附表二編號4之該主文項下予以宣告沒收銷燬之。而被告郭義龍所有欲供犯販賣第二級毒品甲基安非他命所用之第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克），確為第二級毒品甲基安非他命，詳如前述，且係被告分裝後供販賣之用，依前揭說明，均係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，自應在如附表二編號6之該主文項下予以宣告沒收銷燬之。至包裝上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等毒品之包裝袋，依其外觀該外袋與毒品於物理外觀上附合而難以析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品等既均屬違禁物，其外包裝袋自亦應同予以沒收銷燬之，附此敘明。而鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，併予敘明。再按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號刑事判決意旨參照）。亦即毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號刑事判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。乃刑法第38第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。而該條文雖係採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度臺上字第305號刑事判決要旨參照）。而販賣毒品案件，就犯罪所得之計算部分，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算知被告販賣毒品所獲利潤之數額，因此，本案僅能就卷內現有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣毒品所得。查：本件被告郭義龍前揭犯罪事實欄二所示犯行個別販賣第一、二級毒品所得之財物，均詳如前揭犯罪事實欄二所示之金額，雖均未經扣案，然均係被告郭義龍前揭犯罪事實欄二所示犯行個別販賣第一、二級毒品所得之財物，係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表二編號1至6所示之各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。被告郭義龍所有供犯販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3台等物，均係被告郭義龍所有並用以秤量前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，而均係用來供被告郭義龍前揭犯罪事實欄二所示犯行個別販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之物，均詳如前述，業據被告郭義龍供述明確在卷，為被告郭義龍供犯罪所用之物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦均應各在如附表二編號1至6所示個別販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之該主文項下予以宣告沒收之。而前開沒收之物，因均已扣案，自無不能沒收之情形，自勿庸再予宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或再諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附予敘明。查國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人經向行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。扣案之電話號碼分別為0916－169714、0975－145527號行動電話共2支（含sim卡2張），係被告郭義龍向朋友購買之外勞卡，雖非以被告郭義龍名義申辦，惟實際上屬於被告郭義龍所有，且亦係被告郭義龍所有分別用來聯繫販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡工具之用等情，亦據被告郭義龍供述明確在卷（見本院104年7月21日訊問筆錄），各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表二編號1至6所示之各該主文項下宣告沒收。至於扣案之其餘與本案無關之行動電話3具等物，並無積極證據證明與被告郭義龍前揭販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡工具有關等情，亦據被告郭義龍供述在卷，自無從予以宣告沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 簡源希