臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

高耀國

選任辯護人

羅閎逸律師

選任辯護人

蘇仙宜律師

選任辯護人

楊宇倢律師

選任辯護人

金湘惟律師（民國112年12月1日解除委任）

選任辯護人

陳瑞斌律師（民國113年4月12日解除委任）

上訴人

即被告

馮淑茹

選任辯護人

蘇靜怡律師

上訴人

即被告

曾沛淳

選任辯護人

謝明智律師

選任辯護人

曾偉哲律師

被告

周惠貞

選任辯護人

李依玲律師

被告

黃美鳳

被告

林富美

上2人選任辯護人

許視㨗律師

被告

謝秋珍

選任辯護人

謝英吉律師

被告

劉玉菁

選任辯護人

葉雅婷律師

被告

江松遠

選任辯護人

吳宜星律師

被告

鄭肅妮

選任辯護人

許富雄律師

被告

郭錦雀

選任辯護人

廖本揚律師

被告

簡美玲

被告

董惠娟

被告

賴世偉

上3人選任辯護人

羅婉秦律師

被告

賴諺鈴

選任辯護人

何宛屏律師

被告

蔡湘旻

選任辯護人

何志恆律師

被告

蕭奕貞

選任辯護人

吳亞澂律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金重訴字第2275號中華民國112年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18623號、107年度偵字第29281、32081號、108年度偵字第3786、28379、33426號、109年度偵字第6438、16899號；移送併辦案號：同署110年度偵字第1286號、臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7401號），提起上訴，暨移送本院併辦（臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第35648號、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第55726號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０１、Ａ０２為夫妻，Ａ０１自民國94年起成立SMART資產管理團隊(下稱「SMART團隊」，未設立公司登記)，Ａ０２則自95年6月起辭去工作後，協助Ａ０１經營「SMART團隊」，其等並以Ａ０１名下所有臺中市○○區○○路0段000號4樓之2、4樓之6及Ａ０２名下所有臺中市○○區○○路0段000號4樓之4處所作為「SMART團隊」之臺中地區營業處所及說明會場所；另以Ａ０１名下所有之臺南市○○區○○路00號16樓之3、17樓之4、17樓之5處所作為「SMART團隊」之臺南地區營業所及說明會場所。Ａ０１另僱用Ａ０３(原名曾珮琪）擔任「SMART團隊」會計，負責統計「SMART團隊」招攬之借款金額、利息、佣金(或稱車馬費、服務費、代理費)及獎金（如推薦奬金、組織奬金等）發放等記帳事宜。

二、Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３均知悉除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，其等非屬合法登記許可之銀行業者，竟共同基於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，自94年間起（Ａ０２則自95年6月起）迄107年10月1日查獲時止，由Ａ０１負責統籌業務，Ａ０２負責簽發支票給付予借款者約定之利息、歸還到期本金等財務事項，Ａ０３則負責統計「SMART團隊」之貸與人、出借金額及佣金、奬金發放等記帳事宜。其等乃透過借款推薦、介紹不特定之親朋好友至臺中市○○區○○路0段000號4樓之2、4樓之4、4樓之6及臺南市○○區○○路00號16樓之3、17樓之4、17樓之5之營業處所，由Ａ０１召開說明會之方式對外向貸與人、其等介紹之不特定之親朋好友宣稱「SMART團隊」係經營外匯保證金交易等投資項目，獲利豐碩，足以支付穩定利息、佣金及奬金等情，招攬不特定人借款予「SMART團隊」，以操作外匯保證金之投資名義，對外向不特定多數民眾進行招攬而收受款項。俟至少有包含附表一所示之人及丁慧英、王沛寧、王美斐、甘幸弘、朱瑾瑄、吳和鈞、吳志豪、李永裕、周孫良、周惠婷、林孟緯、林傻宏、林麗美、邱月華、邱繼華、洪奉德、洪碧惠、洪鳳蘭、洪瓊月、紀昱瑋、胡淩粧、徐東樟、徐桂美、張森林、曹秀娥、許銀亮、曾美蓮、曾資玉、游麗娟、黃千嘉、董浚棖、董浚粻、董湘鈞、廖俊柔、廖蕙妙、Ｏ４６、謝金春（以上37人為起訴書附件五未列於本判決附表一者）、Ａ０７、Ａ０８（以上2人為起訴書附表一未列於本判決附表一者）先後借款給Ａ０１經營之「SMART團隊」，而轉匯款項至Ａ０２之玉山銀行帳號00000000000000號、Ａ０１之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶、合作金庫商業銀行朝馬分行（下稱合庫朝馬分行）帳號00000000000000號帳戶及台中及商業銀行西台中分行（下稱台中商銀西台中分行）帳號000000000000號帳戶内，並將匯款證明傳真到臺中市○○區○○路○0段000號4樓之6營業處所，由會計Ａ０３掃描建檔作為記帳之用，Ａ０３並以Ａ０２及較早認識Ａ０１之投資貸與人（即貸與款項之人，下同）Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３為首而區分組別。Ａ０１於收受上開投資借款後，即將部分資金以本人名義匯款至「群益」、「盛寶」、「FXCM」及「FOREX」等外匯保證金交易平臺，或以Ａ０２名義匯款至「FXDD」外匯保證金交易平臺進行交易，交易所得獲利、剩餘資金用來給付借款投資人到期要求給付之本息，或以「拿新還舊」方式發放本金、利息、佣金及獎金。另Ａ０１、Ａ０２為規避與投資人簽訂投資合約而遭查緝，除要求投資人對外宣稱該等款項往來係金錢借貸關係外，並由Ａ０２開立Ａ０１申設於台中商銀西台中分行及玉山銀行台中分行等帳戶之支票或本票，交由介紹或推薦投資之人轉交予其他投資人作為投資款項之擔保，嗣投資期滿後，由各該投資人持該等到期支票自行前往金融機構存入帳戶兌現，或由Ａ０２準備款項於帳戶內，再由Ａ０３領取或向Ａ０１拿取現金後交給持票前來換取現金之投資貸與人。

㈠Ａ０１推出「SMART定息代理制度」投資方案，以每單位新臺幣(下同)10萬元，投資金額無上限，投資周期為13個月的倍數，投資期滿後除領回全部本金外，保證可領回與本金顯不相當之利息。Ａ０１更制定佣金、奬金等獎勵制度，如「SMART團隊」會員成功招攬其他下線會員參與借款投資，即可依招攬之下線會員所借款投資之金額，獲得該金額1%至7%不等之佣金報酬，或該金額0.5%至1%不等之組織獎金，以此鼓勵會員招攬下線以吸收資金；「SMART團隊」投資方案利息及佣金、奬金等獎勵制度如下：

⒈利息部分：

①自95、96年間起，投資方案分成「兩年期(26個月)」、「一年期(13個月)」及「半年期(7個月)」3種，到期後「兩年期(26個月)」給付利息11%(換算年息約為10.15%)、「一年期(13個月)」給付利息10%(換算年息約為9.23%)「半年期(7個月)」給付3%(換算年息約為5.14%)。

②100年起，約定「兩年期(26個月)」給付利息10%(換算年息約為9.23%)、「一年期(13個月)」給付利息9%(換算年息約為8.30%)、「半年期(7個月)」給付3%(換算年息約5.14%)。

③102年起增加「三年期(39個月)」方案，並約定給付利息11%(換算年息約為10.15%)。

④103年起，約定「三年期(39個月)」給付利息10%(換算年息約為9.23%)、「兩年期(26個月)」給付利息9%(換算年息約為8.30%)、「一年期(13個月)」給付利息8%(換算年息約為7.38%)，並取消「半年期(7個月)」方案。

⑤105年起，取消「三年期(39個月)」方案，約定「兩年期(26個月)」給付利息8%(換算年息約為7.38%)、「一年期(13個月)」給付利息7%(換算年息約為6.46%)。

⑥106年中迄107年10月1日查獲時止，約定「兩年期(26個月)」給付利息7%(換算年息約為6.46%)、「一年期(13個月)」給付利息6%(換算年息約為5.53%)。

⒉佣金、奬金等額外紅利部分：

①95、96年間起，依照招攬借款投資金額高低級距而有所不同，「兩年期(26個月)」代理費(即「定息佣金月報表」上的佣金)是1%至7%不等，後續調降為1%至6%不等，106年初又調降為1%至5%不等；「一年期(13個月)」則是1%至3%不等。

②自103、104年間增設「組織獎金」，分別有0.5%或1%兩種方案，由Ａ０１訂定一個基準(查獲時係600萬元)，各組別在基準之下可以領取投資金額的0.5%，在基準以上則可以領到投資金額的1%。

㈡Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３所經營之「SMART團隊」藉由上開保證給付顯與原本顯不相當之高額利息與紅利方式，總計收受如附表二（實際投資貸與人如前所述，附表二之「投資人」欄並非對應金額之實際投資貸與人）所示之借款金額51億5564萬元，支付投資貸與人利息總計3億8890萬9800元，支付佣金、奬金等紅利總計3億493萬6700元（起訴書計算之金額核有違誤，應予更正）。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力本判決以下所引用上訴人即被告Ａ０１（下稱被告Ａ０１）、Ａ０２（下稱被告Ａ０２）、Ａ０３（下稱被告Ａ０３）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３及其等辯護人或同意具證據能力（本院卷3第87至122頁），或未爭執其證據能力（本院卷5第296至351頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，認均有證據能力。又非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。至辯護人雖否認證人A1未經具結之警詢筆錄之證據能力（本院卷3第89頁），然本判決並未引用此部分證據，自無論敘其證據能力有無之必要。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實之客觀事實，業據被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３於原審坦承不諱（原審卷7第143頁），並於本院大致坦承（本院卷3第72至79頁、本院卷5第359、360頁），被告Ａ０１並於偵訊中稱：（問：是否承認違反銀行法第29、29之1條、125條之非銀行經營收受存款業務罪嫌？）調查人員及調查的書面及客觀的事實我都接受、承認，若法官認為這樣適用法令，我就認罪等語（18623號卷3第305、306頁），核與告訴人Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８等人指訴情節大致相符，並經證人Ｊ５２、Ｋ０９、Ｌ６８、Ｂ０２、Ｅ１４、Ｊ２３、Ｉ５０於警詢中，證人Ｆ１６、曾資玉、Ｋ５１、胡凌粧、Ｉ３８、Ａ０９、Ｌ００７、嚴江山、Ａ１０於警詢及偵查中，證人鐘大入於偵查中，及證人即同案被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８於警詢、偵查中及本院審理時證述在卷，且有如附件所示證據在卷可佐，此部分事實，應可認定。關於本案投資貸與人人數部分，被告Ａ０１主張應以取得支付命令之債權人即本判決附表一為據（本院卷3第124頁、本院卷3第367至395頁），蒞庭檢察官對此亦表示無意見（本院卷3第124頁），再經核對後，起訴書附件五未列於本判決附表一者有丁慧英、王沛寧、王美斐、甘幸弘、朱瑾瑄、吳和鈞、吳志豪、李永裕、周孫良、周惠婷、林孟緯、林傻宏、林麗美、邱月華、邱繼華、洪奉德、洪碧惠、洪鳳蘭、洪瓊月、紀昱瑋、胡淩粧、徐東樟、徐桂美、張森林、曹秀娥、許銀亮、曾美蓮、曾資玉、游麗娟、黃千嘉、董浚棖、董浚粻、董湘鈞、廖俊柔、廖蕙妙、Ｏ４６、謝金春；另起訴書附表一未列於本判決附表一者有Ａ０７、Ａ０８，是本院認本案借款給Ａ０１經營之「SMART團隊」者，至少包含附表一所示之人、丁慧英、王沛寧、王美斐、甘幸弘、朱瑾瑄、吳和鈞、吳志豪、李永裕、周孫良、周惠婷、林孟緯、林傻宏、林麗美、邱月華、邱繼華、洪奉德、洪碧惠、洪鳳蘭、洪瓊月、紀昱瑋、胡淩粧、徐東樟、徐桂美、張森林、曹秀娥、許銀亮、曾美蓮、曾資玉、游麗娟、黃千嘉、董浚棖、董浚粻、董湘鈞、廖俊柔、廖蕙妙、Ｏ４６、謝金春、Ａ０７、Ａ０８。

㈡關於投資貸與人換取現金部分，係由被告Ａ０３作成表格後拿給Ａ０１，再由Ａ０１將現金交給要會現金的投資參與人乙節，業據被告Ａ０３於本院、偵訊中供述在卷（本院卷3第77頁、18623號卷4第91頁）；又證人Ｋ５１於警詢中亦證稱：（問：你如何收取投資本金及利息？）一開始我是將支票存入我合作金庫南興分行的帳戶中，後來拿取本票時，我就拿本票去臺中市河南路上的工作室跟Ａ０３換現金等語（18623號卷3第411頁）；且被告Ａ０２於警詢即陳稱：SMART團隊是我先生Ａ０１設立的，我們都稱他「高經理」，他負責投資外匯保證金買賣獲利等事宜，我則負責該團隊向朋友借款及自有資金登帳及票據開立，Ａ０３則負責外匯水單及提領款項等銀行業務…我會將該本票或支票交給借款人收執，並影印票據留存並記載借款人姓名、借款金額、借款方式、票據到期本金及利息，另外也會在製作「客戶票據明細表」作記錄，當每月各借款人借款票據到期前，我會在當月準備利息及本金款項，請Ａ０３至銀行提款後再發放，確認借款金額歸還後，我拿回各借款人持有的本票或支票就會注銷作廢掉，或者有些借款人持有的支票到期後會到銀行兌現等語（18623號卷3第136頁及反面），可知投資貸與人係向被告Ａ０３換取現金，此部分起訴書記載係向Ａ０１、Ａ０２換取現金（起訴書第5頁倒數第3、4行），尚有誤會。

㈢起訴意旨雖載敘：被告Ａ０２自104年起至107年10月1日止，招攬10人，招攬借款金額8560萬元等語。且此部分無非係以起訴書附件一「淑茹組」組別資料（即原判決附表一、二之「淑茹組」）為據。然被告Ａ０２歷次供述並未坦承其有招攬起訴書附件一「淑茹」組別項下之投資貸與人，且同案被告Ａ０３於警詢、偵查中並證稱：賴瑞娟（即Ｏ４４）、Ｂ０９及Ｂ９３是「SMART團隊」的投資人，他們沒有協助「SMART團隊」行政工作，也沒有支領「SMART團隊」薪水；「SMART團隊」的成員僅Ａ０１、Ａ０２及我3人；「SMART團隊到職表」應該都是與Ａ０１認識的人，到職日就是表示該等投資人開始投資的時間點，他們都沒有支領「SMART團隊」的薪水，僅再有推薦其他人投資「SMART團隊」時才能支領前述佣金，至於有無分組競賽我不清楚，但我有接受Ａ０１指示製作年度總目標及「隔年佣金」，上面確實是有分組，組別是我劃分的，都是以第1個推薦人的名字做為該組的組別；會有「惠貞組」等共11組是我自己分的，「惠貞組」就是透過惠貞認識高經理的人，我全部算在「惠貞組」下，去計算這個月總共業績是多少；以「惠貞組」為例，Ｊ２３透過惠貞認識高經理，惠貞是推薦人，Ｊ２３是報件人，若有人透過Ｊ２３認識高經理，這個人也算在「惠貞組」底下，但推薦人是Ｊ２３，只有Ｊ２３有資格領這人借款後的組織獎金跟推薦獎金，惠貞不能領，帳是我做的，我的認知只有一層，沒有二層的問題；「惠貞組」等11個組別，我是以比較早認識高經理的那一群人來作分組，之後這群人所介紹或認識的新成員，就會掛在這群人的名下，「SMART團隊」就是依照這個表格來統計業績及發放獎金；月報表以Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ０２、Ｏ４１、郭綿雀及Ｂ９３等人名字來做為組別名稱，是我製作的，「SMART團隊」並沒有給這些人任何職稱，分組是由我來分的，這樣我才可以知道借錢給高經理的人是透過何人介紹進來的；有些新成員是小組成員介紹，而非組長介紹加入，我會將新加入的成員加到介紹人的組別内；這些小組長都沒有薪水，有業績才會有獎金，「SMART團隊」中只有我每個月固定領取2萬3000元薪水等語（29281卷1第11至13頁、第86至87頁、18623卷4第6頁正反面、第8頁）；於本院供稱：分組別跟計算佣金沒有關係，佣金是投資人本人可以領取的金額，獎金是該投資人如果是該人所介紹的而借款，該介紹的人才可以依規定領取獎金，原判決附表一編號1-11各組所列的投資人並不一定都是「姓名」欄之人所介紹的，該「姓名」欄之人不一定會因各該投資人有借款而領取獎金等語（本院卷3第76頁），益難認「淑茹組」項下所列之投資貸與人為被告Ａ０２所招攬，檢察官起訴書前揭所載，難認有據，惟與有罪部分為集合犯之實質上一罪關係（詳後述），此部分不另為無罪之諭知。另起訴意旨雖記載本案收取投資貸與人資金總計為51億5494萬元元，然實際金額為51億5564萬元，支付投資貸與人利息總計3億8890萬9800元，支付佣金、奬金等紅利總計3億493萬6700元，爰予更正。

㈣被告Ａ０１雖於本院否認召開說明會（本院卷3第74頁、本院卷5第359頁），然此部分除據其於原審供承在卷外，綜觀其於警詢中陳稱：SMART資產管理團隊是我們交流團隊的名稱，我是負責講解理財趨勢、國際趨勢、無店鋪傳直銷商品的優缺點，會來聽我講解的人大部分都是認識的朋友，以及我朋友所認識的朋友，所以有些人我認識，有些人我不認識（18623號卷2第63頁反面）…（問：提示扣押物編號1-3外匯投資簡報11本「SMART團隊定息通關戰鬥營」、「增員戰鬥營」、「25%風險承擔」、「行銷利器」資料各1份，所示資料作何用途？）内容都是我講的，由我手寫，之後交給Ａ０３整理為電子檔（18623號卷2第64頁反面至65頁）…提示之行事曆上所記載的内容某些是我講的（18623號卷2第66頁）等語；於偵訊中供稱：（問：「行銷利器」第31頁「外幣理財三種方式」，其中有「自行開戶」、「行間交易」及「整合資金」，在「整合資金」中有手寫「前二種方式告訴我們就是，如果你有能力就能自己操作，如果沒辦法，就只能集合大家力量一起入門「私人銀行」、委任專業經理人替代操作交易，賺取雖然不高，但「穩定的獲利」，是否即你在SMART團隊講授給業務員的内容?「整合資金」是否即為你前述招攬不特定人投資外匯保證金的方式？）這是我在聚會裡面所講解的，由Ａ０３製作的，但這不是我的原意，所以我手寫的字是要求Ａ０３在文字上幫我調整，我認為修改後的文字比較能表達私人銀行的概念，私人銀行就是指我的外匯交易平台，我要說明你們借款去做什麼事，我借款是要去做外匯保證金交易，（問：你的外幣理財方式資料中，針對整合資金，1年期，滿13個月全領6%加本金，2年期，滿13個月先領8%，26個月再領8%加本金，這也是你在河南路大樓的聚會中向業務員講解的借款配息内容？）這是我跟他們分享我會用議價的方式談借款利息，Ａ０３再幫我記錄的文字，但我認為要修改，才會有手寫文字（18623號卷2第119至120頁）；於警詢中供稱：我在工作室內部講解，講解的内容金錢的意義與功能，3大方向抗通澎、提昇自己退休生活、透過穩定的利息可以產生72法則的複利效應，我都是一直講這些觀念，透過我的老朋友，他們也會再去找新的合作夥伴（經營者），一起投資，因此工作室内我在講課時，也會有新合作夥伴（經營者）參加，除了理財觀念之外，也會有借資投資方案（18623號卷3第257頁及反面）等語，亦可知被告Ａ０１確有經由交流方式達說明會功能以解說使參與者願意投資貸與款項甚明。且Ａ０２於警詢中亦稱：（提示扣押物編號2-23，說明會流程及獎勵辦法影本資料1份，所示資料由何人主持說明會？該說明會何時何地舉辦及用途為何？）我們每週二或四會由我先生Ａ０１在臺中市○○區○○路0段000號4樓之2主持說明會、SMARTS定息代理制度獎勵說明…我只知道我先生Ａ０１每週三都會下臺南主持理財說明等語（18623號卷2第138頁及反面），益徵被告Ａ０１於本院否認上情，並無可採。

㈤銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，指不具有特定對象，可得隨時增加者而言。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。又經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，故對金融機構均採行必要之監理措施，俾免因聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義等不一而足之方式，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃銀行法第29條之1之立法本旨，以杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因非以營業實績賺取利潤、未充實公司資本，終致投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資，影響層面深淺不同，其規範之犯罪，限於以「多數人或不特定之人」，乃側重於遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院112年度台上字第1296號、110年度台上字第2171號刑事判決意旨參照）。另銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符（最高法院112年度台上字第5480號、110年度台上字第2171號刑事判決意旨參照）。依本院所認定，參與本案投資貸與方案之人已逾900人以上，且以透過對已參與投資貸與人及其親友之不特定人以說明會方式說明投資貸與方案方式招攬，自屬向不特定多數人吸收資金。又除犯罪事實欄所載貸款利息已高於當時期間五大銀行定期存款固定年利率一般均不到2%（原審卷4第293至301頁表一至表五所示之國內五大行庫定期存款固定利率資料）外，被告Ａ０１更制定佣金、奬金等獎勵制度，如「SMART團隊」會員成功招攬其他下線會員參與投資借款，即可依招攬之下線會員所投資之金額，獲得該投資金額1%至7%不等之佣金報酬及0.5%至1%之組織獎金方式鼓勵會員招攬下線以吸收資金，故借款年息，加計佣金或奬金等額外紅利，顯屬與原本顯不相當之利息與紅利，對於參與借款之投資人而言，實屬穩賺不賠，並有高額獲利可期，已足使上開多數人、不特定人受被告Ａ０１及其所屬「SMART團隊」提供之優厚報酬所吸引，而容易交付款項或貸放資金予被告Ａ０１及其所屬「SMART團隊」，誘使一般人爭相投入資金參與其中，此觀諸被告Ａ０１供稱：當時的借款人認為利息比銀行高，所以就續借給我等語（18623號卷3第255頁）；證人Ｂ０２於警詢中證稱：（問：為何願意投資SMART資產管理團隊所招攬的外匯保證金交易？）因為這投資門檻比較低，而且也比銀行存款利率更高，所以我們才會願意投資（18623號卷1第153頁）；證人Ｅ１４於警詢中證稱：(問：何以願意在2、3年間密集借款給Ａ０１？）我想要獲取比銀行利息更高的獲利，因為Ａ０１能提供給我比銀行好的利率（18623號卷1第166頁）；證人Ｊ２３於警詢中證稱：因為Ａ０１的利息比銀行定存高（18623號卷1第173)；證人Ｉ５０於警詢中證稱：（問：你為何願意投資或借款與Ａ０１？）因為Ａ０１給我的利息比銀行跟保險業的投資報酬率高（18623號卷1第181頁）；證人Ｋ５１於警詢中證稱：（問：為何願意投資smart團隊，借錢給Ａ０１？）因為Ａ０１給的利息比銀行定存高，也比保險預定利率高(18623號卷3第413頁）；證人胡凌粧於警詢中證稱：（問：你為何願意借款給smart團隊或Ａ０１？）因為Ａ０１的利息比銀行定存高，而且又固定給(18623號卷2第302頁及反面），益可佐證。是被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３共同經營SMART團隊，向不特定多數人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營應以「收受存款論」之業務，直接、間接招募本案投資貸與人人提供資金，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。

㈥共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院112年度台上字第2161號判決參照）。本案由Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３共同參與各自分擔行為，雖非每一階段犯行各自均有參與，惟依前揭說明，已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，應認其等為共同正犯。

㈦就被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３辯解及其等辯護人辯護之說明：

⒈被告Ａ０１於本院準備程序否認有非銀行經營收受存款業務之犯意，於本院審理時則稱：被告Ａ０１從沒有做過說明會，是真的以向投資貸與人借款方式，也確實在做外匯交易保證金，給投資貸與人的年息大概5%到6%，被告Ａ０１不知道本案行為違反銀行法，如確有違反銀行法，也願意承擔這個罪責等語。被告Ａ０１及辯護人並具狀略稱：

⑴被告Ａ０１對於起訴書所載有向不特定多數人借款之客觀事實均承認，然而被告Ａ０１主觀上認為此僅為一般民間向多數人借款之消費借貸法律關係，且被告Ａ０１均按時還款，並未遲延，並不知有違反銀行法之規定。另被害人包括像Ｋ０９父子、Ｉ７０、Ｌ３５、Ｆ３５、Ｋ８４、Ｍ６８、李佩璇等人，他們其實跟Ａ０１本身有深厚的交情，也是在了解Ａ０１自己有在做外匯保證金相關的投資，也有跟他請教這些投資方面的專業領域財經知識，在他們自行的判斷，蠻多被害人甚至都寫道他們經過超過一年以上的觀察時間，認為Ａ０１的投資有其專業在，所以他們經過自己的評估之後才願意將自己的錢借給Ａ０１，如果是這樣子的事實，是否要用適用銀行法29條之1規定。

⑵被告Ａ０１收受借款之金額並未高達起訴書所載之51億5494萬元，關於該等借款行為所涉利息、收受借款金額等計算之方式、結論，以及該等借款行為是否該當違反銀行法第29條第1項、第29條之1及第125條罪責，有商榷之餘地：①起訴書雖稱被告Ａ０１實際經營之「SMART團隊」招攬起訴書附表一之告訴人Ａ０４等6人及附件5之丁慧英等220位投資人，收受款項高達51億餘元，然而本案有部分借款人於到期後，並未取回本金，而係再將同一筆資金存放於「SMART團隊」，繼續領取利息，借款人僅有原始第一筆借款金額出借，並無數筆不同之借款金額出借，並無再次處分其財產之行為，自不得將同一筆資金重複計算；被告Ａ０１所借款項，雖有半年期、一年期、兩年期及三年期之方式，然其中參有許多債權人係僅有一次投入本金之出借行為後，即未再取回本金而持續領取利息之情況。此等情事，與同一債權人分數次投入不同本金之情，仍屬不同，而應為不同之評價對待。蓋以一次借款取得本金之行為，被告Ａ０１所吸收之資金即為該本金，而該債權人所出借之本金，不論事後已返還或將來應返還，因該本金已有計入，起訴書將所有半年期、一年期、兩年期及三年期之本金金額，全數算入吸收存款之犯罪所得認定，將相同本金之所有期數不分情況重複計入，乃重複評價而忽略事實上借款運作之情況，故犯罪所得應以借款人財產之總額損失計算。②一般借款人僅能依約請求給付利息，並無法領取代理費（佣金）、組織獎金或推薦獎金，故起訴書認定被告Ａ０１給付利息為8.5%至18%，應有違誤：起訴書對於利息與紅利之算法，除以借款方案可領取之年利息5.5%至10%外，另加計業務人員提供勞務或其他服務之類似對價關係（即佣金與組織獎金），方有8.5%至18%之結論。然多數一般借款人實際可獲得之利息，歷年最高僅實僅有9.23%而已（95、96年間，13個月給付利息10%，換算即為年利率9.23%)，此方為被告Ａ０１基於本金而實際上支付給借款人之利息利率，亦是評量被告Ａ０１所承諾報酬成數是否顯不相當之年利息數額依據。在計算被告Ａ０１約定或給付予債權人報酬之利率時，不應將被告Ａ０１給付予業務人員之佣金、業績獎金等列入計算該筆佣金、業績獎金係屬業務人員就債權人提供資金前後所需提供勞務或其他服務之類似對價關係，而非為債權人提供資金之對價。亦即應將佣金、業績獎金扣除後，以計算被告Ａ０１獲得之本金，再用以計算被告Ａ０１基於本金而實際上支付給債權人報酬之利率，如此方可正確評量被告Ａ０１所承諾報酬成數是否顯不相當，並評價是否與銀行法規範所欲保障之法益相違。而所謂代理費，係指業務員介紹他人借款給被告Ａ０１後，業務員可依級距領取借款金額2%至7%或1%至5%不等的費用（早期是2%至7%，現在是1%至5%)，組織獎金則是達到業續才能領，且需常常出席才能領取，是代理費、組織獎金或推薦獎金之領取對象、條件，與一般借款人並不相同，一般借款人僅能依約請求給付利息，並無法領取代理費（佣金）、組織獎金或推薦獎金，故代理費、組織獎金或推薦獎金，顯非貸與金錢對價之利息，自不得算入借款人所得請求之利息範圍内。③被告Ａ０１與借款人約定給付之利息，依起訴書所載，由早期95、96年起之借款26個月之利率11%、借款13個月之利率10%，分別換算年息10%、9.2%，迄至案發即106年中迄107年10月1日止之借款26個月之利率7%、借款13個月之利率6%，分別換算為年息6.4%、5.5%，利息已逐年遞減，細究被告Ａ０１借款數十年期間並非不分情況單一利率，有數次調降利率，迄至106、107年間之利率更僅為6.5至7.5%，與最高法院110年台上字第2171號判決所維持臺灣高等法院109年度金上重訴字第12號判決就銀行法第29條之1關於「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件，以年化報酬率10%作為認定標準相符，甚至並未更高。另其與我國其他投資或商品市場交易之利率相較，亦未見顯著高出其他投資商品。況且，我國上市櫃股票最近15年以來現金殖利率平均最高為9.43%，平均現金殖利率6%以上者，高達100家公司，兩相比較，年息10%至5.5%尚不足使社會大眾受到吸引而投入金錢，被告Ａ０１所提供之借款條件應均不符合銀行法第29條之1「與本金顯不相當」之要件。另約定佣金、獎金等額外紅利部分，既係招攬民眾所得之額外勞務獎勵，自非約定借款可得之利息，而不得計入上述年息6%至8%合併計算。被告Ａ０１基於主觀上信任己身對於境外交易之操作能力，足以負擔該借款所約定之利息，並確實有操作獲利而在十多年來未曾有積欠利息之情。佐以前述被告Ａ０１調降利率之舉，足知被告Ａ０１確係考量其所借款之長期、短期資金用途，並以其己身投資報酬率之客觀情況，而依當時之狀況調整憑判其所得負擔之利息水平。再者，被告Ａ０１於檢警搜索扣押凍結資金前亦未有因利率過高不堪負荷而造成債權人虧損之情，足認其並無本金與利息顯不相當之情況。原判決對於被告所提關於臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第12號審查意見參考民間互助會之標準亦隻字未提，顯有論證上之違誤。

⑶被告Ａ０１於偵查、原審中一再表明願意承擔之態度，並於偵查中自願全力配合將國内群益證券操作平台現款結算，另國外外匯操作平台SAX0(盛寶）、FOREX(嘉盛）、FXCM、FXDD之現款亦結算全數匯回被告Ａ０１、Ａ０２名下經檢察官報請扣押之銀行帳戶内。再者，被告Ａ０１、Ａ０２名下之動產、不動產業已全數經檢察官報請扣押在案，並無移轉、隱匿名下財產之情。而實際上於本案107年10月1日台中、台南執行同步搜索前，被告Ａ０１亦無何等移轉、隱匿名下財產之情事，甚至所有商借款項亦均如期償還並無延誤，故此前並無造成任何債權人之損失，並於偵查階段即盡力協助被害人向法院申請核發支付命，僅因被告Ａ０１名下財產已遭全數扣押而未能實際償還被害人，被告Ａ０１之情狀已足應與他案事主為不同之對待與評價。另被告Ａ０１已與告訴人Ａ０７、Ａ０９（部分債權由Ｂ５７移轉而來），及債權人張嘉芸(部分債權由Ｋ０８、Ｋ１０移轉而來)於達成和解，另於告訴人Ａ０８所提民事求償事件中已認諾告訴人Ａ０８之債權並有承擔之事實行為，且就該判決未提起上訴而經確定（即臺灣臺中地方法院110年度訴字第169號民事判決），可證被告Ａ０１並無脫免債務之舉，於犯後態度良好，更益徵其與一般司法案件中涉犯銀行法之被告多有惡意坑殺被害人、否認債權存在等情不同。況檢察官於起訴書中明確記載請對被告Ａ０１「從輕量處適當之刑」，佐以被告Ａ０１本案雖所涉規模甚大，然於遭他人檢舉前並無造成任何債權人之損失，且被告Ａ０１對於銀行法之規定並不知悉，上情種種均已足引起社會上一般人之同情，資堪憫恕。是原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，於法自有未合。

⑷原判決關於犯罪所得沒收部分，以其附表六之「請求金額」欄與其附表七「本利和」欄所示金額計算，然何處有重複之處？計算方式為何？攸關被告Ａ０１本案犯行犯罪所得之計算，復影響應沒收及追徵犯罪所得金額之認定，自應詳為調查究明，方為適法，乃原審未予釐清明瞭被告Ａ０１犯罪所得總額為何，即遽為判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。又債權人聲請核發支付命令請求給付金額總計2,026,544,152元，犯罪所得數額自應以支付命令請求給付之金額2,026,544,152元作為計算之基礎。且原判決以「本利和」計算沒收金額，然其中利息乃被告Ａ０１允諾支出之金額，並非因犯罪所獲得之金額，是原判決就沒收部分之計算自有違誤。

⒉被告Ａ０２於本院準備程序否認有非銀行經營收受存款業務之犯意，被告Ａ０２及辯護人並具狀略稱：⑴被告Ａ０２坦承有起訴書所載，協助被告Ａ０１開立其借款之還款及利息票據之客觀行為，倘認本件成立銀行法第29第1項、第29條之1及第125條罪責，被告Ａ０２願認罪。⑵被告Ａ０２直至100年以後，Ａ０１才聘用外籍看護，協助被告Ａ０２照顧公婆，然亦須由被告Ａ０２每日接送子女上下課、帶公婆就醫及回診、買菜等等，直至公公於104年8月21日離世、婆婆於106年12月28日逝世，子女亦至北部就業，被告Ａ０２始有餘力得至SMART團隊位於臺中市河南路之辦公室，協助Ａ０１整理借款事宜及開立還款及利息票據，被告Ａ０２根本不可能於94年間即與Ａ０１共同成立SMART團隊，參與團隊後僅擔任登載借款資料及開立擔保票據之角色，不曾擔任講師或參與Ａ０１定息代理制度之制度，於團隊中更無決策之地位。被告Ａ０２於「SMART團隊」中僅擔任登載及開立票據之角色，辯護人並為其主張其所為至多僅構成幫助犯。⑶起訴書籠統加計而稱利率高達8.5%至18%云云，與現有證據不符，有所違誤，應僅就借款之利息計算是否該當「與原本顯不相當之利息與紅利」構成要件：①債權人借款所領得之利息，依借款期間為一年期（13個月）或二年期（26個月），分別為6%或7%，換算可領得年利率5.5%至6.4%之借款利息，利率固定，除以10萬元為單位外，沒有其他條件或門檻，且以開立本金及利息之遠期票據作為還款及支付利息之擔保；而所謂代理費，係指介紹他人借款給Ａ０１後，介紹之人依級距可領取該他人借款金額之2%、4%或5%之代理費（或其他人所稱之佣金、推介紅利、介紹費、服務費、車馬費等等），係交付他人出借之款項後，隔月月底領取現金或匯款，可領取之人與借款人不相同，亦無被告Ａ０１之擔保票據；推薦獎金及組織獎金，則有業績及常常出席之門檻，且領取人又與前開領取借款利息之人、領取代理費（佣金）之人不同。故被告Ａ０１所設計利息、代理費（佣金）、獎金制度之領取對象、條件、領取之時間與方式，及有無票據擔保等等，均不相同，且因推薦獎金及組織獎金具有須常常出席公司及須新業績達一定門檻之條件，甚難達成，是上開各種項目之内容倶不相同，並非每位借款給被告Ａ０１之債權人倶得領取上開各項之給付，則不應加計為是，起訴書卻逕自籠統加計，復未明確說明所載各名詞之定義，亦刻意忽略制度設計人被告Ａ０１，及實際計算各款項之會計被告Ａ０３，所陳述之對象、條件及領款時間方式之不同等等，是所稱「總計可獲得8.5%至19%不等之顯與原本顯不相當之利息與紅利」云云，當不可採。②本件借款給被告Ａ０１所得獲取之利息，縱依起訴書所載，由早期之借款26個月之利率11%、借款13個月之利率10%，分別換算年息10%、9.2%，迄至案發之借款26個月之利率7%、借款13個月之利率6%，分別換算為年息6.4%、5.5%，亦已配合社會現況調整，逐年遞減，於上開修正之年息16%範圍内。比相當時期之民間借貸利率更低。倘若以「投資」定性債權人借款給被告Ａ０１之行為，則投資之年報酬率，最高法院110年台上字第2171號刑事判決認「相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10%上下」，而債權人提供資金給被告Ａ０１操作外匯保證金買賣，其投資年報酬率，即如上所述，依26個月及13個月投資期區分，由早期之年息10%、9.2%，迄至案發時逐年遞減為年息6.4%、5.5%，亦未脫逸前開最高法院認為之「合法投資理財商品之年化報酬率多在10%上下」，甚至較此利率更低。故被告Ａ０１提供給債權人之借款利息，不論以投資報酬率或借款利率以觀，均未脫逸合理範圍，應不該當銀行法「與原本顯不相當之利息與紅利」之構成要件。⑷以上辯護人認本件客觀事實應不構成銀行法之非銀行經營收受存款業務罪責，縱仍該當，原審判決諭知被告Ａ０２與Ａ０１為共同正犯之部分，容有認事用法之誤。

⒊被告Ａ０３於本院準備程序否認有非銀行經營收受存款業務之犯意，於本院審理時則稱：我也是受僱於被告Ａ０１，我對原審認定的犯罪事實客觀事實都承認，但我不知道這樣的行為是違反銀行法的。被告Ａ０３及其辯護人辯護稱：⑴被告Ａ０３就起訴書所載，負責統計「SMART團隊」旗下業務人員招攬之借款金额及佣金（即介紹費）、獎金發放等記帳事宜及招攬親友將借款貸與被告Ａ０１之客觀事實均承認。

⑵被告Ａ０３在本案的工作內容主要就是作帳，就整個案件來看，就算成立犯罪，她的犯罪行為態樣應該也是還蠻低。。再因為同案被告Ａ０３的工作就是作帳，所以她對整個案件的帳務狀況是比較清楚的，在協助做支付命令的過程中，庭上若認為被告Ａ０３有成立犯罪，再請對被告Ａ０３從輕量刑，應有刑法第59條的適用，並請從輕量刑。⑶被告等人固有收受借款之事實，惟並無約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等情形。被告Ａ０１所設計利息、代理費（佣金）、獎金制度之領取對象、條件、領取之時間與方式，及有無票據擔保等等，均不相同，且因推薦獎金及組織獎金具有須常常出席公司及須新業績達一定門檻之條件，甚難達成，是上開各種項目之内容倶不相同，並非每位借款給Ａ０１之債權人皆得領取上開各項之給付，而應單純僅就借款之利息，是否該當銀行法「與原本顯不相當之利息與紅利」構成要件為探討。公訴意旨謂本案利息加計佣金及介紹費，年利率高達8.5%至18%不等，繼而認定與本金顯不相當，洵有誤解。蓋佣金與介紹費之取得，乃「SMART團隊」成員因辧理資金業務、提供勞務之對待給付，即圑隊內專職人員或兼職人員提供勞務行為之對價（卷附「SMART代理費制度表」），而與銀行法上單純收受款項所生固定性紅利、利息等性質有別，不應在計算範圍。扣除被告等人因提供勞務所獲對待給付之部分，單就提供借款約定之利息而言，其年利率僅為5.5%至10%而已，難認該當銀行法第29條之1「與本金顯不相當」之構成要件。⑷借款給Ａ０１所得獲取之利息，縱依起訴書所載，由早期之借款26個月之^率11%、借款13個月之^率10%，分別換算年息10%、9.2%，迄至案發之借款26個月之利率7%、借款13個月之利率6%，分別換算為年息6.4%、5.5%，亦已配合社會現況調整，逐年遞減，亦於上開修正之年息16%範圍内，比相當時期之民間借貸利率更低。依最高法院92年度台上字第7051號、102年度台上字第334號刑事判決，銀行法第29條之1所謂是否與本金顯不相當利息，…應參酌當地之經濟及社會狀況，在客觀上是否較諸一般債務之利息，顯有特殊之超額，以決定之，並非以銀行之存放款利率為唯一之認定標準。復觀諸銀行法第29條之1立法理由三已明確指出：「違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」，由是可知立法者所參考者，並非重利罪之規範對象與行為，而係重利罪之「法定最高利率」。按「民間無擔保借貸利息通常為月息2、3分（即2%、3%)，為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，故雙方約定之月息若未逾3分（3%)，依吾國内現階段對於資金成本之評估，尚非屬顯不相當之重利。」（最高法院84年度台上字第5061號、第5329號刑事判決意旨、臺灣高等法院108年度上易字第1328號刑事判決意旨參照)，足見借款約定之月利率未逾3分（即年息36%）者，尚難以重利罪相繩。此揭刑法重利之觀念雖不得作為準違法收受存款罪中，是否與本金顯不相當之唯一判準，然本案年利率僅5,5%至10%，仍顯與重利罪之該當存有差距，自可徵得公訴意旨未參酌刑法重利之觀念，徒以超過金融機構存款利率認定為與本金顯不相當，亦非有據。同案被告Ａ０１與投資貸與人間所為之利率約定，至多僅13個月、利率10%而已，被告Ａ０１承諾給付年利率5.5%至10%利息之原因，係進行外匯保證金交易，且伊有至「群益」、「盛寶」、「FXCM」、「FOREX」及「FXDD」等外匯保證金交易平台進行交易，且確有操作紀錄晝面照片在卷可考，其證述應可採信。是所謂顯有特殊超額之比較基準，應係指超出「同類交易」即外匯保證金交易或其他相類金融投資商品之利率。對此，最高法院110年度台上字第2171號刑事判決業已明確指出，一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10%上下，應可認本案外匯保證金交易之年利率既未超過10%(或與10%相近），即難認定為與本金顯不相當，尚難認該當銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」之構成要件要素。⑸我國於1989年修正銀行法時增訂第29條之1，禁止非銀行業者任意向多數人「或」不特定之人吸收資金，論者認為雖從刑法謙抑性、補充性觀點而言，確不無爭議，但因我國在消費者保護的領域，如同日本，並沒有特別的行政制裁制度，故處罰早期化、重刑化也成為預防違法吸金行為的主要對策，因此認為目前無法否定銀行法第29條之1將以各種名目吸收資金之行為，視為是準收受存款行為，並予刑事處罰之必要性。然縱使非法吸金之刑事處罰，有其必要性，但仍應避免過度介入干預人民之私經濟領域行為，且應避免因信奉刑罰萬能主義而有重刑化之傾向，並進而使經濟刑法處罰之規範與刑事法之基本原理原則產生難以合致之弊端。如以我國之立法與日本法相較，在立法歷史背景成因及所欲保護之法益上，均屬十分相近，且均是採在詐欺實害犯前階段之抽象危險犯立法模式，然不同於日本是實害犯之炸欺罪刑貴明顯高於抽象危險犯之出資法非法吸金罪，我國則是採行完全相反之立法選擇，且難以為合理之解釋。此外，在構成要件上，日本出資法第2條與我國銀行法第29條之1，就何為「多數人」之定義上，固均尚難找出一致之明確見解，然日本出資法第2條是透過「不特定『且』多數」之「必須雙重合致要件，並透過實務上採行「與行為人間有無具有特定之親友關係，來判斷是否為不特定人之標准，以此適度節制此一不確定構成要件之適用範圍，但我國銀行法第29條之1卻是明文規範為擇一即可之多數人『或』不特定之人」要件，再加上我國實務係採「是否可得隨時增加」作為判斷是否為不特定人之基準，更可能不當擴張此一不確定構成要件之適用範圍，進而違背刑法謙抑性、補充性之基本原則。更況，日本早在出資法施行後未久，最高裁判所即進行實質之違憲審查，確認該法第2條之規定為合憲，但我國在銀行法施行這麼多年後，仍未曾就該法第29條之1進行實質之違憲審查，在憲訴法施行後，有關銀行法第29條之1之規定是否合憲，既仍有諸多之質疑，也已有案件提出聲請，且此問題確具有法律上之重要性，若憲法法庭能早日為實質之受理及審查，透過法律及政策上之辯論，使此一規定有重新被檢視討論之機會，實屬甚幸。上開「不特定之人」之構成要件，應以交付資金者與收受資金者本身，有無具有特定信賴關係或親友情誼而定，即如同臺灣高等法院110年度金上訴字第29號判決意旨所稱：行為人必須以不限定對象、來者不拒、多多益善之行為模式招攬吸金，方成立本罪，倘事證顯示行為人僅向甚為親近且具相當信賴關係之特定親友；分享投資經驗或招攬勸誘投資，而未以諸如親友再介紹親友或公開廣告等講手段，不斷擴張且不設限之系統性、反覆性方式招攬他人加入，則根本不會對社會投資大眾之權益或國家金融秩序產生危害，自非本罪所稱「向不特定多數人」不能論以本罪，此方能符合本罪係在保障社會不特定投資大眾權益及有效維護國家金融經濟秩序之立法本旨，亦免過度處罰。被告Ａ０３所涉之行為，應皆屬向親近且具相當信賴關係之特定親友，分享投資經驗或招攬勸誘投資之情，故本案相關被告之行為，並非銀行法第29條之1所規範之内容。

⒋惟：

⑴按未經允許之收受資金行為，足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，是銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即無予扣除之餘地（最高法院103年度台上字第4187號刑事判決）。又修正後銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。然無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，不應僅以事後損益計算之。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息（或所謂紅利）。若於計算違法吸金「因犯罪獲取之財物或財產上利益」時，將本金、利息或紅利等予以扣除，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模，自與上揭立法意旨有悖。至於被害人依其與犯罪行為人間之約定，於舊投資方案之投資期間屆至後，不論有無實際領回本金，倘再以該本金投入另一新的投資方案而為投資（即「換約」），或以該本金投入原有投資方案繼續投資（即「續約」），既與其他新投資人以其資金投入之情形無異，該等投入之本金金額，自均應計入吸金範圍，仍無所謂重複計算或應予扣除之問題，始足以反映非法經營銀行業務之真正吸金規模總額，此為本院一致之法律見解（最高法院110年度台上字第5134號、111年度台上字第3837、2763、5556號、112年度台上字第314號刑事判決參照）。再按我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1 項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院109年度台上字第2924號、110年度台上字第5134號刑事判決參照）。

⑵被告Ａ０１及其所屬SMART團隊以SMART定息代理制度投資方案所吸收的資金，其中雖有本案被告Ａ０３所自行投入的資金，且於SMART團隊運作期間，亦有依據上述投資方案返還本金、給付利息給借款投資人，而為維持SMART團隊運作，亦有支付相關人員薪資報酬情形，另縱有被告Ａ０１所稱到期本金沒有領回而繼續投資情形，然參諸前揭最高法院見解，均應計入吸金範圍，被告辯護人前揭所辯者，並無可採。

⑶被告Ａ０１推出SMART定息代理制度投資方案，以前揭犯罪事實欄所載利息等約定及給付，顯然超額一般銀行定期存款之利率，而能使不特定人受所提供之優厚利率所吸引，投資貸與人亦因認利息比銀行高，而持續借款給被告Ａ０１，已據被告Ａ０１供承在卷，已如前述（18623號卷3第255頁），被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３辯稱提供之利息、獲利等未達「與本金顯不相當」之情形，及代理費（佣金）、組織獎金或推薦獎金，顯非貸與金錢對價之利息，自不得算入借款人所得請求之利息範圍等情，並提出臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第12號審查意見參考民間互助會之標準為據，自無可採。至臺灣高等法院109年度金上重訴字第12號判決雖為最高法院110年台上字第2171號判決所維持，然其判決內容中所載：「觀之我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於103年3月至106年4月間之1年期固定定存利率之平均值為1.230％，但徐詩彥允諾投資人或借款人之投資或借款利潤，每月即可取得5％至15％之利潤（相當於年息60％至180％），7天至15天之投資期或借款期可取得之利潤更高，非但遠高於當時銀行之存款利率，相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10％上下，亦屬顯著超額利潤，能使多數人或不特定人受此優厚股息所吸引，輕易交付款項或資金給非銀行之被告，已該當『與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。』」等語，並未認定「銀行法第29條之1『與本金顯不相當』之標準為『年化報酬率10%』」，僅係認為該案「相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10％上下，亦屬顯著超額利潤」，而仍係以「我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於103年3月至106年4月間之1年期固定定存利率之平均值為1.230%」為「是否與本金顯不相當」之論斷基礎，是辯護人上開辯護稱應以「年化報酬率10%」為銀行法第29條之1「與本金顯不相當」之標準論斷，顯有誤會。

⑷本案投資貸與人逾900餘人以上，依卷內資料並未顯示該等參與投資者與被告Ａ０１、Ａ０２均具有特殊親誼關係。更有甚者，乃是藉由「SMART定息代理制度」之佣金、獎金制度，併有以說明會方式說明投資貸與方案方式招攬他人加入前述投資方案，因此，本案被告Ａ０１、Ａ０２夫妻顯非只是向少數親友或具有一定信賴關係之特定人招攬加入，而是有不斷擴張招攬對象的情形，且因此吸收如犯罪事實欄所載金額甚高的資金，顯然是向不特定多數人吸收資金甚明。

⑸按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文。而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決意旨參照）。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法。被告Ａ０１為高中畢業，曾經在宏福人壽（嗣改為宏泰人壽）、中興人壽（嗣改為遠雄人壽）、太陽保險經紀人、瑞泰保險經紀人擔任業務員及主管（18623號卷2第62頁反面）；Ａ０２為高中畢業，約85年間進入統一保險人壽股份有限公司擔任區經理，87年間又進入中興人壽保險股份有限公司（後來改名遠雄人壽公司）擔任襄理，95年6月離職幫忙Ａ０１處理「SMART團隊」帳務業務至本案查獲止（本院卷5第392頁、18623號卷2第135頁反面），此經其等供述在卷；被告Ａ０３為高職學歷，畢業後都在民間企業從事會計業務，80幾年間改從事保險業，曾在遠雄人壽、三商人壽擔任業務員，後來也在太陽保險經紀人公司、渥爾瑪保險經紀人公司、瑞泰保險經紀人有限公司擔任業務員，89年也受雇於我之前在遠維人壽的同事Ａ０１、馮淑如經營的「SMART資產管理隊 」，目前在該隊擔任助理至本案查獲時，此經其陳述在卷（本院卷5第392頁、29281號卷1第10頁反面），均係有相當之社會歷練之人，而社會上以高投資報酬率假借投資具前景或新興產業等相關名義向大眾吸收資金，造成投資人損害甚鉅之案件層出不窮，經新聞媒體報章廣為報導，非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３對於其等並非銀行知之甚明，對於SMART團隊以SMART定息代理制度投資方案對外招攬投資，約定可按期獲取利潤，約定之利潤遠高於一般市場甚多之投資內容，此等行為客觀上與銀行經營存款業務無異，以其等3人之智識程度、閱歷，對於自己所為係屬非法吸金之違犯法律行為，當無不知之理，其等仍為本案行為，自有違反銀行法之故意，無從以不知法律或欠缺違法性認識為由，圖免罪責或減輕其刑。

⑹被告Ａ０２辯護人雖以：被告Ａ０２於「SMART團隊」中僅擔任登載及開立票據之角色，至多僅構成幫助犯等語。然按以自己犯罪之意思，在直接或間接聯絡之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為以達犯罪目的者，即應對於全部發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。將行為人參與犯罪評價為正犯之基礎，由來於數人共同意思所形成一個犯罪共同體之規範意義下，各人分擔部分行為之實行，彼此將他人行為視為自己行為，互為強化與補充而共同加工，如此即堪認定其主觀上係「以自己犯罪意思」之正犯性，而非僅止於「幫助他人犯罪」之共犯性。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡者，亦包括在內。意思聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，仍屬之，且其表意之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告Ａ０２於「SMART團隊」中固無負責招攬會員、收取款項等職務，然其擔任登載及開立票據之角色，且本案投資貸與人之人數眾多、金額龐大，投資貸與款項予「SMART團隊」之人無非係因其等之貸與金額均能取得同額之支票或本票以獲取投資保障，始為投資貸與，則開立票據予各投資貸與人，此一環節脫落，即無法順利達成違法吸金結果，且係本案得以順利遂行犯行至為關鍵之舉，其主觀上顯係以正犯之意思參與本案犯行甚明，辯護人此部分之辯護，不能採信。另被告Ａ０２雖一度辯稱係其公婆過世後始協助被告Ａ０１為本案犯行，然被告Ａ０２於107年10月1日調查筆錄中已自承：「…95年6月間離職回到家裡幫忙先生Ａ０１處理『SMART團隊』帳務業務迄今…」等語，衡酌被告Ａ０２上開調查筆錄係本案經查獲後首次製作之筆錄，較未有衡量利弊得失之情狀，所述內容應較趨近於事實，堪認被告Ａ０２確係自95年6月起辭去工作後即改協助被告Ａ０１為本件犯行甚明，其前揭所辯，亦無可採。

㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、法律之適用

㈠被告Ａ０１、Ａ０３自94年間起、被告Ａ０２自95年6月起，非法經營收受存款業務後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，同年2月2日施行，因被告Ａ０１等人之行為係集合犯，為實質一罪（詳後述），行為結束時間為107年10月1日查獲時，故本案應逕行適用修正後之銀行法規定，並無比較新舊法之適用問題。又被告等行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處（111年度台上字第5556號刑事判決參照）。

㈡本案被告Ａ０１以「SMART團隊」承諾投資貸與人之投資方案內容，依投資方案年份不同而約定給付不同成數之利息，或給予佣金、奬金等，遠高於當下金融機構定存利率，且所提供利息甚高，足以引誘多數民眾參與借款投資而交付款項或資金，已該當銀行法第29條之1所謂「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件，自應以收受存款論，而違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，又因犯罪獲取之財物或財產上利益已逾新臺幣1億元以上，已論敘如前，應依107年1月31日修正後同法第125條第1項後段規定論處。被告Ａ０２為被告Ａ０１之配偶，自95年6月間起為被告Ａ０１處理票據帳務之業務，負責開立支、本票交付予投資貸與人，被告Ａ０３則擔任會計人員，負責統計「SMART團隊」之貸與人、出借金額及佣金、奬金發放之記帳事宜，均與被告Ａ０１有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯，亦應依銀行法第125條第1項後段規定論處。

㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號刑事判決意旨參照）。銀行法第29條所謂之業務，均係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。是本案被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３，於各自行為期間所為前揭非法經營銀行業務犯行，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。

㈣被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３間，就本案非法經營銀行業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤刑之減輕說明

⒈銀行法第125條之4第2項前段規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」。又刑事處罰法中有關犯罪行為人於偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所得，減輕其刑之規定，該所謂「自動」，主要係指出於自己「自主性」之意思，不經外力驅使而主動為之之意，亦即行為人本應自發性地將全部犯罪所得繳交，但因犯罪所得數額，會隨檢察官或法官之偵查進度或審認標準不同，而呈現浮動狀態，故若待檢察官之命令、處分，或法院之諭知裁處後仍自主願意繳交，亦應認有前述減刑寬典之適用。然因行為人如何繳交該全部犯罪所得之方式或程序，未見各相關刑罰法律有明文規定，惟其程序非不可依循刑事訴訟法關於扣押之相關規定辦理之。是當行為人表明願意繳交全部犯罪所得後，自應由檢察機關或法院依當時偵查或審理之進度所確立或推算應繳交之全部犯罪所得金額或推估其範圍告知行為人；且縱於事實審言詞辯論終結後而判決前，始發現行為人繳交之犯罪所得不足，亦應以其他適切管道（如再開辯論、電話告知等）通知行為人是否補繳，或對犯罪所得金額重新調查及辯論，並曉諭行為人得依上揭規定或流程及提供相關程序說明或告知最後繳回期限，使行為人有所遵循，俾其有繳交全部犯罪所得之機會，而不應無視對此有利於己處分之請求，忽略前揭課予之照料義務，以達自動繳交全部犯罪所得規定所寓含鼓勵行為人勇於悔悟自新，兼利犯罪之偵、審，並求訴訟經濟、節約司法資源之旨趣，而使行為人可獲減刑寬典之恩惠（最高法院112年度台上字第4974號刑事判決）。經查，被告Ａ０３因本案犯罪獲取報酬2,292,000元係來自投資參與人交付之款項（詳後沒收部分之說明），被告Ａ０３於偵查坦承本案本案客觀行為，且就犯意部分，並未否認，可評價為自白犯罪，並已繳交全部犯罪所得2,292,000元，有匯款單、本院查詢資料可稽，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。另被告Ａ０２並未因本案獲取何報酬或犯罪所得（詳後沒收之說明），且偵查中坦承本案客觀行為，就犯意部分，並未否認，可評價為自白犯罪，並於偵訊中供稱「我都有認罪」等語（18623號卷4第234頁），是就被告Ａ０２部分，亦依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。

⒉刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，即係立法者賦予審判者裁量權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪之法定刑為「 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，刑責亟為嚴峻。然同為非法吸金之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，Ａ０２、Ａ０３為本案非法吸金行為固不足取，惟考量其等所為本案犯行，均係在被告Ａ０１統籌下辦理，所為前揭行為分擔，之於被告Ａ０１而言，較屬庶務性質，且犯後多次為坦承犯行之供述，本案行為模式就投資貸與款項終係由被告Ａ０１取得處分權，被告Ａ０３並已繳回其薪資報酬犯罪所得，被告Ａ０２、Ａ０３依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重，客觀上仍足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，法重情輕，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。至被告Ａ０１部分，雖起訴書記載：…被告Ａ０１從未積欠任何借款人之本金、利息，犯後態度良好，主動配合將其所有之境外外匯交易平台約3億8600萬餘元款項均轉匯回其與被告Ａ０２之國內個人銀行帳戶內，總計受查扣名下財產價值達5億2765萬4557元，並願對SMART團隊所有借款人清償等各情，對其從輕量處適當之刑等語，且多名投資貸與人以言詞或書狀陳明希望對被告Ａ０１從輕量刑，以利其清償積欠之債務等語。然審酌被告Ａ０１為本案犯行之主導者、吸金期間甚長、規模龐大、被害人數者眾且被害金額鉅大，被告Ａ０１雖與數名投資貸與人達成調解，並協力使投資貸與人取得支付命令等執行名義，然其於案發後，自107年12月1日經羈押釋放後迄本院114年11月11日審理期日止，長達近7年時間，未清償本案投資貸與人分毫，此經其供述在卷（本院卷5第369頁），本院審酌上情，認其犯罪並無可憫恕之事由，亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而宣告法定最低度刑，並無猶嫌過重之情，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。

㈥臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1286號移送併辦意旨書（告訴人Ａ０９）及臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7401號移送併辦意旨書（告訴人Ａ１０）所載關於被告Ａ０１、Ａ０２部分，與業經提起公訴而由本院論罪科刑部分，具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、撤銷原審部分判決及自為判決之理由

㈠原審認定被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３犯行罪證均明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟：⒈起訴書犯罪事實記載被告Ａ０２自104年起至107年10月1日止，招攬10人，招攬借款金額8560萬元等情，尚屬不能證明，已如前述，此部分原審未加論敘，並為不另無罪之諭知，尚有未合。⒉被告Ａ０１於本案所為非法吸金金額高達51億餘元，行為期間長達13年，惡性、情節均屬重大，並造成多人財產損害甚鉅，原審於有期徒刑7年以上之法定刑僅量處有期徒刑7年6月，檢察官上訴指摘以此部分量刑過輕，非無所據；至檢察官認對被告Ａ０２、Ａ０３量刑過輕，且不宜緩刑部分，則無理由（詳後述）。⒊被告Ａ０３因本案有獲取薪資報酬之犯罪所得，並應依法沒收(詳後述)，原審認其無犯罪所得，且未據其繳回此部分犯罪所得即適用銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，亦有違誤。⒋本案投資貸與人換取現金部分，係或由Ａ０２準備款項於帳戶內，再由Ａ０３領取或由Ａ０３向Ａ０１拿取現金後交給持票前來換取現金之投資貸與人，原審以起訴書記載並認定係向Ａ０１、Ａ０２換取現金，同有未當。⒌原審計算Ａ０１犯罪所得金額部分，就已取得支付命令之投資貸與人者，係以支付命令之本利和為據（原判決第33頁第20至27行），然此部分應以被告Ａ０１實際收取各該投資貸與人交付之本金金額為犯罪所得，不應包括支付命令之利息（即「本利和」中之利息），始為的論，原審反於此所為之認定，亦有未合。另原審說明被告Ａ０１應沒收之犯罪所得部分，以原判決附表六「請求金額」欄及如原判決附表七(應扣除與附表六重複者)「本利和」欄所示之金額為應沒收之金額，然觀諸原判決附表七「本利和」之總額金額為何、何部分係與附表六重複者，均不明確，此部分論載，亦有未當。⒍扣案如附表四所示之物（附表四編號39、40即附表三編號1-21至1-23、附表四編號41即附表三編號1-24、附表四編號42即附表三編號1-25、附表四編號43即附表三編號2-34、附表四編號44即附表三編號3-16），均係被告Ａ０１犯罪所得或變得之物，原應依銀行法第136條之1規定，於其所犯項下，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之（詳後述），原審以應優先發還被害人或得請求損害賠償之人為由而未諭知沒收，亦有違誤。⒎被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３及其辯護人所指摘前揭4、5部分，非無理由，至其餘指摘部分，則屬無據。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３部分，予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３共同參與本件投資方案之推行，以高利誘使投資貸與人不斷自行投入資金或再介紹他人加入而吸收資金，非法從事收受存款業務，被告Ａ０１負責統籌「SMART團隊」業務，設計本案吸金制度並規劃、主導本案犯罪，取得所吸收資金，復單獨掌握吸金款項，吸金總額高達51億餘元、投資貸與人數達900餘人以上，犯罪期間達10餘年（被告Ａ０２行為期間較被告Ａ０１、Ａ０３為短），所為對於國家金融經濟秩序危害程度甚鉅，被告Ａ０２、Ａ０３分擔前揭工作，參與情節程度相對為低，又被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３對於本案多次供述大致坦承犯行，亦有投資貸與人取回部分資金的情形，被告Ａ０１、Ａ０２並配合將所有之境外外匯交易平台約3億8600萬餘元款項轉匯回其2人之國內個人銀行帳戶內（如附表四編號45至49），且協助投資貸與人聲請支付命令，取得執行名義，前揭自境外外匯交易平台匯回之金額占未清償投資貸與人本金之比例甚微，另被告Ａ０１雖表示願清償「SMART團隊」所有投資貸與人債務，然其於案發後，自108年1月21日經停止羈押釋放後迄本院114年11月11日審理期日止，長達近7年時間，未清償本案投資貸與人分毫，亦據其供述如前（本院卷5第369頁），被告Ａ０３則已全額繳回行為期間收取之薪資報酬犯罪所得，兼衡本案目前尚積欠投資貸與人款項仍屬鉅額，對其等家庭、經濟均有重大傷害，精神亦受相當折磨，暨被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３為本案犯行前，均無任何前科紀（本院卷2第5至13頁），素行尚佳，被告Ａ０１於本院審理時自陳為高中畢業學歷，現無工作，經濟狀況負債，家裡有配偶、已成年之女兒；被告Ａ０２自陳為高中畢業學歷，現從事臨時工，經濟狀況負債，同住家人有女兒；被告Ａ０３自陳為學歷高職，擔任飯店廚師，與配偶同住，暨投資人貸與人言詞陳述、書面之意見（希望對被告從輕量刑者，仍占少數比例），檢察官、被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３及其等辯護人對於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑。

㈢緩刑之說明被告Ａ０２、Ａ０３上揭非法經營收受存款犯行，致被害人因參與投資貸與金錢而蒙受損失，固非可取，應予非難，然其等均不曾因為犯罪而被判刑，已如前述，可見其等對於社會規範之認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，考量Ａ０２為被告Ａ０１之妻，於本案分擔非決策行為，被告Ａ０３擔任會計亦因參與投資借款，均非主事者，且未終局取得投資貸與人所交付金錢，被告Ａ０２、Ａ０３犯後多次坦認犯罪，尚知悔悟，被告Ａ０３於本院並已繳回犯罪所得，被告Ａ０２已年逾60歲，如令其等入監執行，對其等人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益，本院綜合上情，認其等歷經此次刑事偵查、審理程序之過程，應足使其等心生警惕而對其等產生心理約制作用，匡正其等行止，因認對其等上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各諭知緩刑5年。又考量被告Ａ０２、Ａ０３。且衡量被告Ａ０２、Ａ０３本案犯罪造成結果之嚴重性，為使其等確實記取教訓，避免其再度觸法，深植守法及正確之觀念，均依刑法第74條第2項第5款規定，命其等於緩刑期間內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；並均依刑法第74條第2項第8款規定，命其等應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程5場次，暨均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。又刑法第75條之1第1項第4款亦規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予指明。

㈣沒收之說明

⒈刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之同法第2條第2項規定，沒收，應適用裁判時之法律。換言之，尚無新舊法比較之問題，而應逕行適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，該法第11條乃修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示：沒收，採「後法優於前法」原則，祇於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，才回歸「特別法優於普通法」原則。而銀行法第136條之1關於沒收之規定，於107 年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，且回歸「特別法優於普通法」原則，後者又屬前者之特別規定，是關於本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。

⒉按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」；「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」；「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1、2、3、4、5項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，實務舊見雖採共犯連帶說，晚近新見已經改為採沒收或追徵，應就各人所分得者為之。其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第3550號判決意旨）。又前揭修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得之規定，係採義務沒收主義，法院無裁量權限，且應發還或沒收、追徵之犯罪所得，並不以扣押者為限。且上開條文所稱「犯罪所得」，包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益（最高法院112年度台上字第8號刑事判決參照）。非法經營銀行收受存款業務之違反銀行法吸金案件，投資人交付之投資款即違法吸收之資金，乃犯罪行為人因實行犯罪所獲取之財物，固均屬犯罪所得；惟參與犯罪之行為人因分工擔任招攬被害人投資之部分犯行而領得之佣金、獎金，或明知違法卻仍任職於非法吸金公司提供勞務、協力所獲取之薪資，均為各犯罪行為人參與犯罪所得之報酬，苟係以非法吸收之資金支應給付，則此佣金、獎金、薪資等各種名目之報酬，即係參與犯罪之行為人各人朋分犯罪所得所獲之財物，而為其個人實際獲取之犯罪所得，應分別以各該行為人為對象諭知沒收或追徵（最高法院111年度台上字第5044號刑事判決參照）。各投資人投入之本金，嗣已實際取回，因已非行為人所取得或因行為人之違法行為而由第三人取得之犯罪所得，自無對之剝奪宣告沒收可言（最高法院111年度台上字第3837號刑事判決）。

⒊關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨），此並為我國終審法院近來一致之見解。

⒋經查：

⑴扣案如附表三編號1-1至1-20所示之物，均為被告Ａ０１所有，業據其自陳在卷，且依各該扣案物之性質，均堪認係被告Ａ０１從事本案犯罪之工具，係供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項規定，於被告Ａ０１所犯罪刑之主文項下宣告沒收。扣案如附表三編號2-1至2-10、2-17至2-30、2-33所示之物，均為被告Ａ０２所持有，而依各該扣案物之性質，均堪認係被告Ａ０２與Ａ０１共同從事本案犯罪之工具，係供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項規定，於被告Ａ０２所犯項下宣告沒收。扣案如附表三編號3-1至3-15、3-17至3-20所示之物，均為被告Ａ０３所持有，而依各該扣案物之性質，均堪認係被告Ａ０３與Ａ０１共同從事本案之犯罪工具，係供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項規定，於被告Ａ０３所犯罪刑之主文項下宣告沒收。至被告Ａ０２所持有扣案如附表三編號2-11至2-16、2-31、2-32所示之存摺、護照等，實質上並無任何經濟價值，並可隨時停用、掛失補發，亦非違禁物或法定應義務沒收之物，對於沒收制度所欲達成之社會防衛目的毫無助益，欠缺刑法上重要性，且依此等扣案物之性質，亦尚難認係被告Ａ０２與Ａ０１共同從事本案之犯罪工具，爰不予宣告沒收。另同案被告Ｏ４４所持有扣案如附表三編號4-1至4-40所示之物、同案被告Ｂ０９所持有扣案如附表三編號5-1至5-26所示之物及同案被告Ｂ９３所持有扣案如附表四編號7-1至7-5所示之物，固可作為被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３有為本案犯行之證據使用，然因非屬被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３所有之物，不予宣告沒收。

⑵犯罪所得之沒收

①被告Ａ０３先後於警詢、偵訊、原審先後供稱略以：我擔任擔任SMART團隊助理，每月支領薪資23,000元，並匯入其合作金庫朝馬分行0000000000000號帳戶内（29281號卷1第10頁反面）；我隸屬SMART團隊，所以我僅取得高糴國每個月給我23,000元薪水（29281號卷1第13頁）；Ａ０１本人問我要不要去當他的助理，薪資1個月本來21,000元，後來變23,000元，…大約100年以前就開始有一點轉型做外匯保證金（29281號卷第83頁反面）；依我被扣案的隨身碟的資料，從我有開始有做帳的部分，就是我幫他擔任會計時，我擔任會計的薪資是每月23,000元（原審卷2第25頁）；（問：依照你之前的說法，你每月有領月薪23,000元，對嗎？），對，是轉帳支付，從Ａ０１帳戶轉帳支付，我自己轉的，每個月固定好像10號轉帳，（問：這個薪資就是原判決認定犯罪事實你所做的這些事情的對價，是嗎？）對…（問：你月薪是從何時開始領的？）我不太記得，是從Ａ０１合庫朝馬帳號0000000000000帳戶單筆匯到我合庫朝馬帳號0000000000000帳戶，可能後續有開始做報表的時候才開始的給付，除了我是會計，團隊就是Ａ０１、Ａ０２，沒有其他人負責跟招攬投資有關的事情（本院卷5第360、361、363頁）… （問：提示18623卷1合庫交易明細，105年1月10日匯款23,000元到你的帳戶，所以至少105年1月10日開始就是23,000元，有無意見？）沒有（本院卷5第390頁）等語。另被告Ａ０１並稱：（問：你付給Ａ０３的月薪23,000元，是從你的帳戶轉給她的，是嗎？）是，（問：你帳戶轉給她的月薪是怎麼來的？）大部分都是借貸人匯給我的錢，就是這些受害者借給我的錢（本院卷5第361頁）…Ａ０３薪資是我決定的，我決定讓她升到23,000元（本院卷5第364頁）。再參酌依扣案的隨身碟資料整理之附表二日期所示，最初日期為2009年12月，佐以被告Ａ０３擔任SMART團隊會計工作，是其受領薪資自98年12月起，應堪認定。且被告Ａ０３前揭供述及卷附帳戶交易明細（18623號卷1第61頁反面），堪認自105年1月10日起收受每月薪資為23,000元，此前每月受領薪資則如Ａ０３供述變更前為21,000元。至被告Ａ０３於本院詢問其薪資所得時辯稱最早薪資為18,000元乙節（本院卷5第362頁），核與其前此供述不符，衡酌其於警詢、偵訊、原審自主供述薪資金額較未受趨吉避凶之心思影響，其於本院改稱此情，尚無可採。綜上計算，被告Ａ０３自98年12月起至本案107年10月1日查獲時共計收受薪資2,292,000元〔自98年12月至104年12月共73月，每月21,000，計1,533,000；自105年1月至107年9月，共33月，每月23,000，計759,000；總計2,292,000〕（每月10日收受薪資，故107年9月10日當已收受薪資）。且此部分既係由被告Ａ０１收受本案投資貸與人資金所支付，參諸前揭說明，自屬被告Ａ０３因本案取得之犯罪所得，且本案依前開基準計算估得被告Ａ０３實行共同非法經營銀行收受存款業務所取得之犯罪所得，係以維護金融市場之健全，亦保障其他投資人之權益，自無過苛之情形，且具有刑法上重要性，衡酌並無刑法第38條之2第2項所定情事，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。且此金額已據被告Ａ０３繳納完畢，毋庸諭知追徵。至被告Ａ０３辯護人雖具狀稱：被告Ａ０３於114年6月17日有誤匯一筆25,000元進入被告Ａ０１之帳戶，而主張扣除等語（本院卷8第40頁），然此核與計算本案被告Ａ０３應沒收之本案犯罪者無涉，此部分主張，顯屬無據。

②依被告Ａ０１所辯，有部分投資貸與人於貸與本金到期後，未取回本金，再將該本金續存放於SMART團隊，繼續領取利息之情形，此觀諸證人Ａ０７證述亦可佐證（7034號卷第20頁），是於計算銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」之吸金規模時，此部分固不應扣除，而經認定被告Ａ０１非法收受存款金額為5,155,640,000元，已如前述。然計算銀行法第136條之1沒收之犯罪所得時，於此情形自應以投資貸與人實際交付之貸與金額計算，始為正確。而附表一係本案投資貸與人就本案貸與債權已取得支付命令者，此據被告Ａ０１提出陳報狀所是認（本院卷3第365至395頁），且檢察官對此亦表示無意見（本院卷3第124頁、本院卷4第63頁），另起訴書附表一之Ａ０７、Ａ０８就本案投資貸與債權則尚未取得支付命令而未列於附表一。而告訴人Ａ０７透過Ｉ３８交付330萬元給被告張耀國，此經告訴人Ａ０７（核交字第145號卷第13頁）、證人Ｉ３８證述明確（7034號卷第8頁），且為被告Ａ０１所供承（核交字第145號卷第19頁），被告Ａ０１既未返還本金，此部分自屬被告Ａ０１之犯罪所得。至告訴人Ａ０７雖稱自下線受償200萬元（原審卷2第30頁），然本案並無被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３以外之共犯（詳無罪部分之說明），此自他處受償情節，自不得評價為等同「合法發還被害人」（最高法院113年度台上字第4284號、111年度台上字第1796號刑事判決參照）。另告訴人Ａ０７雖與被告Ａ０１達成調解，同意被告Ａ０１僅給付971,000元及其利息，有卷附臺灣臺中地方法院113年度中司移調字第169號調解筆錄（本院卷2第291、292頁）可佐，然被告Ａ０１既終局保有前揭犯罪所得330萬元，且自108年1月21日迄本院114年11月11日審理期日止，未清償本案投資貸與人分毫，亦據其供述如前（本院卷5第369頁），基於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因之立法理由，仍應對被告Ａ０１諭知沒收其終局保有之犯罪所得300萬元。另告訴人Ａ０８前後交付130萬元投資貸與款項由被告Ａ０１收受，經領回本金20萬元，此經告訴人Ａ０８證述（16899號卷第45頁）、被告Ａ０１供承（16899號卷第42頁）在卷，嗣受償款項後，終核算尚有1,064,000元本金未領回，亦有卷附本院113年度上易字第316號民事判決可佐（本院卷4第24頁），是此部分應屬被告Ａ０１尚未返還告訴人Ａ０８之犯罪所得。至告訴人Ａ０８嗣自同案共犯Ａ１８處受償1,064,000元完畢，有卷附臺灣臺中地方法院執行命令、臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行金額計算書（本院卷5第9、11頁），固可認定，然同案被告Ａ１８並非本案共犯（詳無罪部分之說明），此自他處受償情節，自不得評價為等同「合法發還被害人」（最高法院113年度台上字第4284號、111年度台上字第1796號刑事判決參照），而被告Ａ０１既終局保有此部分犯罪所得，基於任何人不得保有犯罪所得之理由，自仍屬應對被告Ａ０１諭知沒收之範圍。除上計算以外，因無證據證明尚有其他投資貸與人未領回投資貸與本金，且被告Ａ０１亦否認有如上以外之借貸本金尚未清償（本院卷5第366頁），基於有罪有利被告原則，遂不將其其餘部分併入未返還犯罪所得金額。綜上，本院估算被告Ａ０１尚未返還投資貸與人之金額總計為2,714,140,407元（2,710,076,407＋3,000,000＋1,064,000＝2,714,140,407）。

③扣案如附表四所示之物（附表四編號39、40即附表三編號1-21至1-23、附表四編號41即附表三編號1-24、附表四編號42即附表三編號1-25、附表四編號43即附表三編號2-34、附表四編號44即附表三編號3-16），均係被告Ａ０１收受投資貸與人交付之款項或以之為對價取得之變得之財物，且登記在被告Ａ０２名下之不動產，亦歸屬被告Ａ０１實質所有，僅登記在被告Ａ０２名下，被告Ａ０２對於沒收此等財物亦無意見，此觀諸被告Ａ０１（18623號卷2第67頁反面、18623號卷2第66頁反面、第67頁、本院卷5第433、434頁）、Ａ０２（本院卷5第391、392頁、18623號卷2第139頁反面、第140頁反面、第228頁反面、第229頁）、Ａ０３（9281號卷1第14頁反面、第15頁）供述甚明，堪認均為被告Ａ０１之犯罪所得，且此部分已經扣案。其中附表四編號39、40（即附表三編號1-21至1-23）所示車輛部分，已於偵查中經檢察官變價後扣押現金各957,000元、650,000元，有卷附臺灣臺中地方檢察署檢察官（沒收）物品處分命令（18623號卷8第383頁）、臺灣臺中地方檢察署收受贓證物品清單（18623號卷9第314-9頁）可佐。是本案被告Ａ０１尚未返還投資貸與人交付款項總額2,714,140,407元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依銀行法第136條之1規定，諭知沒收，然如前所述，本案部分犯罪所得業經扣押在案，故前述2,714,140,407元，於扣除上述已扣押部分犯罪所得及其變得之物，如尚有不足，其餘額應依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

④告訴人Ａ０９雖具狀主張更正附表二「投資人」欄之投資人姓名（本院卷3第246頁），然本案實際投資貸與人業經本院認敘如罪事實欄位所載，至附表二僅證明本案吸金等金額，其上「投資人」欄並非對應金額之實際投資貸與人，是告訴人Ａ０９主張更正，尚無必要。另本院係以附表一支付命令所載本金金額認定各該投資貸與人於貸與被告Ａ０１時之本金金額，至嗣後被告Ａ０１或其餘同案被告於民事訴訟程序或調解程序中與告訴人或被害人達成調解內容者，則非所問，是告訴人Ａ０９以：因調解程序中，同案被告Ｏ４１同意將其子Ｂ５７對被告Ａ０１就臺灣臺中地方法院108年度司促字第12184號支付命令債權248萬4000元其中75萬6000元讓與告訴人Ａ０９，是附表一編號76Ｂ５７金額應縮減為1,728,000元(計算式：2,484,000-756,000），附表一編號79Ａ０９增為12,116,000元（計算式：11,360,000+756,000），並提出有臺灣臺中地方法院113年度中司移調字第196號調解筆錄為證（本院卷4第291至297頁），而請求更正附表一編號76至79之金額，亦無必要，且恐混亂本案就被告Ａ０１犯罪所得之認定，均附此指明。

乙、無罪部分（即被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８被訴共同違反銀行法部分）

壹、公訴意旨略以：被告Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ１８、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ｄ２１、Ｂ９３、Ｏ４１、Ｏ４２等為SMART團隊業務組組長，負責聯繫、服務所招攬之下線成員；被告Ｏ４４(原名賴瑞娟)係被告Ａ１１組所屬業務人員、被告Ｂ０９係被告Ｄ３８組所屬業務人員、被告Ｂ２８係被告Ａ１８組所屬業務人員、被告Ｏ４６為SMART團隊講師。被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｂ２８及Ｏ４６均明知除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，其等非屬合法登記許可之銀行業者，竟與同案被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３共同基於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，自94年起迄107年10月1日止，由同案被告Ａ０１負責統籌、操控及指揮團隊業務，再透過被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｂ２８及Ｏ４６主要業務人員對外招攬不特定民眾至臺中市○○區○○路0段000號4樓之2、4樓之4、4樓之6及臺南市○○區○○路00號16樓之3、17樓之4、17樓之5營業處所，由被告Ｏ４６擔任講師以召開說明會等方式對外向不特定民眾宣稱「SMART團隊」係經營外匯保證金交易等投資項目，獲利豐碩，足以支付穩定利息及佣金等情，招攬民眾借款予「SMART團隊」，用以操作外匯保證金之名義，對外向不特定多數民眾進行招攬而收受款項。俟「SMART團隊」業務人員即被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９及Ｏ４６成功招攬投資人參加投資並收取款項後，即轉匯至同案被告Ａ０１、Ａ０２名下之玉山台中分行帳號0000000000000號、0000000000000號帳戶、合庫朝馬分行帳號00000000000000號帳戶及台中商銀西台中分行帳號000000000000號帳戶內，並將匯款證明傳真到臺中市○○區○○路0段000號4樓之6，由會計即同案被告Ａ０３掃描建檔作為記帳之用。同案被告Ａ０１於收受上開投資款後，即將部分資金以本人名義匯至「群益」、「盛寶」、「FXCM」及「FOREX」外匯保證金交易平臺或以同案被告Ａ０２名義匯至「FXDD」外匯保證金交易平臺進行交易，剩餘資金則用來給付投資人本息，由同案被告Ａ０２開立同案被告Ａ０１設於台中商銀西台中分行及玉山銀行台中分行帳戶之支票或本票，交由被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９及Ｏ４６業務人員轉交給投資人作為投資款項之擔保，嗣投資期滿後，由投資人持該等到期支票自行前往金融機構存入帳戶兌現或拿本票向同案被告Ａ０１、Ａ０２換取現金。被告Ｏ３９自99年起至107年10月1日止，招攬23人，招攬借款金額4億9960萬元；被告Ｄ３３自102年起至107年10月1日止，招攬5人，招攬借款金額2億2830萬元；被告Ａ１８招攬13人，自98年起至107年10月1日止，招攬借款金額4億5940萬元；被告Ａ１１自98年起至107年10月1日止，招攬17人，招攬借款金額4億7040萬元；被告Ｄ３８自98年起至107年10月1日止，招攬6人，招攬借款金額2億220萬元；被告Ｍ１９自99年起至107年10月1日止，招攬29人，招攬借款金額6億5933萬元；被告Ｄ２１自98年起至107年10月1日止，招攬8人，招攬借款金額3億2730萬元；被告Ｂ９３自100年起至107年10月1日止，招攬35人，招攬借款金額10億4740萬元；被告Ｏ４１自100年起至107年10月1日止，招攬21人，招攬借款金額5億540萬元；被告Ｏ４２自100年起至107年10月1日止，招攬10人，招攬借款金額2億3946萬元。因認被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８有與同案被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３共同以借款及投資名義，向多數人或不特定人收受款項並約定及給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而涉有銀行法第29條第1項之經營收受存款行為，且因所收受之存款或吸收之資金，於犯罪行為既遂或結果發生當時所獲致之財物或財產上之利益已逾1億元以上，故均涉犯違反銀行法第29條第1項、第29條之1之非銀行經營收受存款業務罪嫌，且其等犯罪所得已達1億元以上，應依同法第125條第1項後段論處等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院分別著有92年度台上字第128號、30年上字第816號、76年度台上字第4986號、52年台上字第1300號判決意旨可資參照。

參、檢察官認被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８涉犯上開罪嫌，係以其等之供述、同案被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３之供述、外匯交易平台網址、被告Ａ１１SMART資產管理名片、SMART工作室照片共4張、SMART團隊2013年定息代理制度照片、被告Ａ１１SMART資產管理名片、SMART工作室照片共11張、SMART團隊投資說明文宣資料、證人Ｊ５２、Ｋ０９、Ｌ６８、Ｅ１４、Ｊ２３、陳宜珊於調查中之證述、證人A1、Ｂ０２、Ｆ１６、Ｋ５１、Ａ０７於調查及偵查中之證述、證人曾資玉於偵查中具結之證述及提出本息支票18張、法務部調查局中部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據7件、扣案物品資料影本、證人胡凌粧於調查中之證述及提出本息支票46張、匯款憑證及匯款申請書8張、證人即告訴人Ａ０８於警詢中之證述及提出執行表照片2張、本息本票10張、存款憑條1張、對話截圖4張、證人即告訴人Ａ０７、證人Ａ０６、Ａ０９於警詢及偵查中具結之證述、證人即告訴人Ａ０５於偵查中具結之證述、中機站案情報告、行動蒐證作業報告、SMART團隊金流係圖各1件表及說明會現場照片25張、同案被告Ａ０１合作金庫朝馬分行帳號0000000000000帳戶吸金一覽表及交易明細各1件、SMART團隊旅遊照片3張、起訴書附件一投資金額總表1件、起訴書附件二實報業績總表1件、起訴書附件三佣金總表1件、起訴書附件四利息總表1件、起訴書附件五投資人明細表1件、起訴書附件六投資人金額、佣金、利息明細表1件及郵政儲匯局一年期定存利率資料1件，為其主要論據。

肆、被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８之辯解如下：

一、被告Ｄ２１辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｄ２１雖經列為「惠貞組」之組長，然係因與同案被告Ａ０１為舊識，且多年來持續借款給同案被告Ａ０１，經同案被告Ａ０３主動將其列為組長。另同案被告Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３等人亦被列為「組長」，其等於原審對此說法亦同。又同案被告Ａ０３於警詢、偵查中亦證稱：「SMART圑隊」的成員僅Ａ０１、Ａ０２及我3人；組別是我劃分，都是以第1個推薦人的名字做為該組的組別，會有「惠貞組」等共11組是我自己分的，是以比較早認識高經理的那一群人來作分組，之後這群人所介紹或認識的新成員，就會掛在這群人的名；月報表以Ｄ２１等人名字來做為組別名稱，是我製作的，「SMART圑隊」並沒有給這些人任何職稱（29281卷1第11至13頁、第86至87頁、18623卷4第6頁正反面、第8頁），與被告Ｄ２１及同案被告Ａ１１等人之前開說法相符，足以證明同案被告Ａ０３基於做帳方便而自行分組，被告Ｄ２１等人被列為組長僅係因較早開始投資，並非因被告Ｄ２１等人為「SMART圑隊」之業務人員甚明等語至明。

㈡被告Ｄ２１與同案被告Ａ０１為舊識，約於70年間因工作而相識，後來Ａ０１從事保險業務員之工作，Ｄ２１曾向Ａ０１購買數張保單。92年間，Ｄ２１之配偶於罹患鼻咽癌，Ｄ２１為了照顧罹癌之配偶，便於93年申請退休。因Ｄ２１之配偶治療癌症之醫藥費用所費不貲，且當時兩名子女均仍在學（一名就讀私立五專、一名剛進私立大學），兩名子女之私立學校學費十分昂貴，一家四口之生活開銷均靠存款及Ｄ２１之退休金支應，家庭經濟狀況一時陷入困境。Ｄ２１當時遂央請Ａ０１為其篩選保單，將無必要繼續加保之保單辦理终止，當時Ａ０１得知Ｄ２１之家庭經濟狀況後，向Ｄ２１提及外匯保證金，Ｄ２１起初僅出借30萬元予Ａ０１進行外匯保證金之交易，因Ａ０１均能遵期返還返還本金及約定之利息，Ｄ２１進而逐漸增加借款金額。過去Ａ０１從未積欠被告及其他借款人本金或利息，且Ａ０１均向所有借款人詳細說明外匯保證金之制度，Ｄ２１十分信任Ａ０１操作外匯保證金之技術，故放心地長期借款予Ａ０１，而Ａ０１亦確實有將借來之資金投入外匯保證金交易平臺進行交易。其後，Ｄ２１之親友見Ｄ２１退休後之生活堪稱無虞，主動詢問Ｄ２１收入來源，Ｄ２１因而與少數熟識親友分享借款予Ａ０１操作外匯保證金之事，親友表示欲參與借款，Ｄ２１因而將幾位親友介紹予Ａ０１。

㈢被告Ｄ２１並非「SMART圑隊」之業務人員，被告Ｄ２１雖經同案被告Ａ０３列為「惠貞組」組長，然各分組係同案被告Ａ０３自行劃分，因被告Ｄ２１較早且長期投資始被列為組長，已如前述。事實上，被告Ｄ２１與其他投資人並無不同，僅係基於投資之目的借錢給同案被告Ａ０１，且係立於投資人之立場，基於分享賺錢資訊之心態方介紹少數親友參與投資，並無向不特定多數人招攬投資之行為，未有與同案被告Ａ０１共同經營「SMART團隊」之意思。本件無證據足以認定被告Ｄ２１有擔任實際負責運作「SMART團隊」之職位，而對於同案被告Ａ０１所經營之「SMART團隊」具有參與決策權。從而，被告Ｄ２１既僅係立於投資人之立場向親友分享投資資訊，即難認與同案被告Ａ０１有共同經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔，至為明顯。

㈣自98年間起至107年10月1日止長達10年，透過被告Ｄ２１介紹之借款人僅6人，且均為被告Ｄ２１熟識之親友，起訴書附件六之「投資人明細」，於「惠貞組」下的借款人共有Ｄ２１、白殊蓉、白季庭（為白殊蓉之別名）、Ｊ２３、Ｂ３８、Ｄ２２、Ｊ１８、Ｍ６０，其等與被告Ｄ２１的關係分別如下：Ｄ２２為被告Ｄ２１之子，Ｂ３８為Ｄ２２之高中同學，白殊蓉（即白季庭）為Ｄ２２大學同學之配偶，Ｊ１８為白殊蓉之母，Ｊ２３為被告Ｄ２１之同事，Ｍ６０為Ｊ２３之友人，可知透過被告Ｄ２１介紹之6人，均為被告Ｄ２１熟識之親友，被告Ｄ２１並未積極招攬借款人。105年5月起，「SMART團隊」採取分組制度，主動將早期加入且長期借款予Ａ０１之人列為組長，因被告Ｄ２１與Ａ０１為舊識，且多年來持續借款予Ａ０１，因而被列為組長，然被告Ｄ２１參與程度確實未深，被告Ｄ２１惡性非屬重大，若對被告Ｄ２１論處法定最低本刑，就本案情形未免過苛，故應認被告Ｄ２１之犯罪情狀，若處以該最低本刑，在客觀上足以引起一般之同情，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈤被告Ｄ２１已經高齡70歲，身體也非常不好，曾罹患梅尼爾氏暈眩症，而且還患有椎間盤突出、脊椎骨刺等症狀，長年忍受身體的疼痛，且被告Ｄ２１的配偶也有高血壓、鼻咽癌的病史，若復發，生活起居也都是要由Ｄ２１照顧，請求鈞院審酌Ｄ２１並沒有前科，而且是因為不了解法律而觸犯法律，但本件她在偵查中就已經積極配合調查，態度良好，若鈞院仍認定有罪，請求從輕量刑並給予緩刑宣告。

二、被告Ａ１１辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ａ１１所介紹之投資貸與人僅有「Ｆ３５」，「賴諺鈐（即賴瑞娟）」並非因Ａ１１介紹而加入，之所以會將「賴諺鈐」劃歸於被告Ａ１１之下，係介紹Ｏ４４之人已離開Ａ０１團隊，而賴諺鈐又與被告Ａ１１相熟，始會將Ｏ４４劃分被告Ａ１１同組。除此二人之外，其餘於起訴書劃歸為「美玲組」人，均是「賴諺鈐」、「Ｆ３５」2人所介紹招攬之人，實與被告Ａ１１無涉。起訴書稱Ａ１１招攬17人，招攬借款金額4億7040萬元等語，顯非事實。（前次準備狀中雖另外記載介紹Ｏ４４，惟Ｏ４４於警詢與偵查中，均表示自己係由另一名業已離開「SMART團隊」之林麗美所推薦加入，而Ｏ４４又與被告Ａ１１相熟，始會將Ｏ４４劃分予被告Ａ１１同組等語。

㈡依同案被告Ａ０１所定之獎金規則，被告Ａ１１縱使能因為招攬之人投資SMART圑隊而獲取若干獎金、佣金，但此獎金、佣金之計算方式，均僅偈限在「直推的第一層下線」之投資狀況，詳言之，Ａ１１係介紹Ｆ３５加入投資（Ｏ４４則係因故掛在被告Ａ１１名下），倘Ｏ４４、Ｆ３５投資，因為此二人屬於被告Ａ１１「直推的第一層下線」，則Ａ１１可依Ｏ４４、Ｆ３５投資金額獲取若干佣金，惟倘若Ｏ４４、Ｆ３５再行招攬之人亦投入若干金額，則Ａ１１就Ｏ４４、Ｆ３５再行招攬之人（對Ａ１１而言已屬第二層）所投資之金額，並「不會」再獲取任何獎金、佣金，此一「佣金、獎金計算與實際發放狀況均僅侷限在直推的第一層下绫之事實。

㈢SMART集團借款投資之運作模式係「被告Ａ１１招攬而來、用以出借（投入）給同案被告Ａ０１之金額，係由被告Ａ１１一併匯款予SMART集團即同案被告Ａ０１之帳戶，由被告Ａ１１報金額予同案被告Ａ０２，由同案被告Ａ０２開票予被告Ａ１１」，易言之，開立支票予被告Ａ１１之款項，即為被告Ａ１１「自行投資加計招攬之款項」，而Ａ１１身為借款人（投資人），在本案爆發後，為保障自身投入之款項，曾以同案被告Ａ０１為債務人，持同案被告Ａ０１開立之支票聲請支付命令，依支付命令記載，被告Ａ１１自行投資加計招攬金額僅4409萬2000元，並非起訴書所稱之4億7040元，且被告Ａ１１據此4409萬2000元金額所能獲取之財務或財產上利益，顯未達1億元，自不應適用銀行法第125條第1項後段。

㈣起訴書以及偵查卷内之「定息佣金月報表」將被告Ａ１１劃分為「美玲組」組長，然被告Ａ１１並非業務（因被告Ａ１１從未向不特定人招攬，係經特定親友詢問後始會提及），也非業務組組長，此等表格乃同案被告Ａ０３所製作，應係Ａ０３為方便記錄係由何人介紹何人加入，遂將有關連之相關人劃分為同組（例如：Ａ１１直接認識Ａ０１、Ｆ３５係由Ａ１１介紹而認識Ａ０１進而加入、Ｆ３５再介紹Ｆ５４加入…以此類推），而名列表單上之「組長」，應係取決於是否直接認識Ａ０１，同案Ａ０３即是以如此之方式記錄，以利Ａ０３查找人名以及記錄應給予之款項。且於該些表格中劃分為「美玲組」之人，Ａ１１僅有邀請「Ｆ３５」加入借款、投資，也僅會從「Ｏ４４」、「Ｆ３５」借款予Ａ０１之數額獲取組織獎金或推薦人獎金，其餘美玲組表格所載之人，Ａ１１並不認識，也非Ａ１１所直接邀請參與借款投資之人，被告Ａ１１更不會從該些人之借款投資金額獲取任何獎金，況自此些定息佣金月報表可知，即便是名列表單上之組長，也不會額外獲取費用，是以，被告Ａ１１實非業務組長，也根本沒有於SMART圑隊擔任任何職務。被告Ａ１１顯是立於投資人之立場，為賺取利息，始自己甚或是拉攏親友一同將資金投入予同案被告Ａ０１，讓同案被告Ａ０１操作金融商品已獲利，但並無任何「壯大」SMART集團、與Ａ０１一起共同經營收受存款業務之意思，是以，被告Ａ１１應無任何遠反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。

㈤本案之利息、佣金（或稱車馬費、服務費、代理費）、推薦獎金、組織獎金等之領取規則均係由同案被告Ａ０１所制定，此據證人即同案被告Ａ０３於警詢時證稱：投資人若有將自身投資的經驗與他人分享，而使其他人也加入投資，該投資人即為推薦人，「SMART團隊」會按推薦人推薦加入投資的資格發給佣金獎金，佣金獎金計算方式如「SMART定息代理制度」文件資料所示；所謂定息，表示投資人將資金借貸給Ａ０１進行外匯投資，並依借貸額度及年期發放給投資人一定比例的利息；所謂代理，就是指推薦人推薦投資人投資，也可按借貸額度及年期取得一定比例的佣金，計算方式都是Ａ０１決定的等語明確（29281卷1第12頁），益徵被告Ａ１１係立於投資人之立場，為賺取同案被告Ａ０１允諾之利益，或為自身爭取同案被告Ａ０１允諾之佣金、推薦獎金、組織獎金，而非基於與同案被告Ａ０１及其所届「SMART團隊」共同經營業務之意思而向不特定多數人招獍投資甚明；是被告Ａ１１客觀上雖有招擺投資人加入本借款投資案之行為，但尚無證據足認被告Ａ１１係「SMART團隊」之内部員工或經營團隊，也無證據證明被告Ａ１１係立於同案被告Ａ０１及其所屬「SMART團隊」立場，共同經營收受存款業務，始積極拉攏他人加入借款投資。本案雖不能排除被告Ａ１１主觀上除分享本借款投資案予親朋好友外，亦有可能同時替自己賺取佣金、獎金，才有上開介紹借款投資之舉，此與其他投資人輾轉推薦親友加入，而擔任他人之推薦人並無不同。從而，被告Ａ１１既係立於投資人之 立場而為招攬行為，尚難認被告Ａ１１與同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」有犯意聯絡而共同經營收受存款業務。

三、被告Ｄ３８辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｄ３８於本院辯稱：只介紹Ｆ５６1人，Ｂ０９是Ａ０１介紹。另於原審稱：被告Ｄ３８僅介紹Ｆ５６、Ｂ０９2人，Ｆ６０、Ｆ６３、Ｅ２８均是Ｂ０９所介紹，與被告Ｄ３８無涉。被告Ｄ３８僅能從自己介紹金額及Ｆ５６、Ｂ０９投資之金額獲取佣金，無法從Ｆ５６、Ｂ０９所介紹之人投資之金額獲取佣金，故Ｆ５６、Ｆ６０、Ｆ６３、Ｅ２８、Ｂ０９分別介紹金額910萬、330萬、200萬、600萬、1億1仟050萬及其後佣金、利息，被告Ｄ３８無法從中取得任何佣金，自應扣除。起訴書附件五中「Ｄ３８」實報業績雖記載為7130萬，然被告Ｄ３８所介紹之實際金額遠不及此，針對被告Ｄ３８所介紹之金額，Ａ０１會開票予被告Ｄ３８作為擔保，在本案發生後，被告Ｄ３８曾以Ａ０１所開立之票據向本院聲請支付命令，依據該支付命令，被告Ｄ３８自行投資加計介紹之金額僅1025萬2000元。被告Ｄ３８任職於瑞泰保險經紀人，本身並無在「SMART集團」擔任任何職位，亦未曾在任何說明會公開招募或發放任何傳單，依其本身職業特性，即有按客戶需求規劃保險或建議投資方案，而弟弟Ｄ４０、弟媳Ｄ４１及父母，均為被告Ｄ３８身邊親密友人或家人，被告Ｄ３８係立於投資人立場，介紹他人加入投資共同賺取「SMART集團」穩定利息及佣金，而非立於「SMART集團」立場向不特定人招攬投資，被告Ｄ３８應無違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。起訴書認「SMART集團」所推出之投資方案給付相當於年利率5.5%至10%，加計佣金獎勵2%至7%及介紹費1%等，總計可獲得8.5%至18%不等之利息加紅利，然查市面上投資風險較高之商品，年利率仍有達10%之譜，可見「SMART集團」推出之獲利年利率8.5%至18%投資方案應不該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件。

㈡Ｄ３８組下Ｆ５６、Ｆ６０、Ｆ６３、Ｅ２８、Ｂ０９所介紹之業績不能計於被告Ｄ３８之下，且被告Ｄ３８名義投資實際金額僅1025萬2000元，已如上述，則自不符合銀行法第125條第1項後段之加重條件。且縱認被告Ｄ３８共同從事本案非法經營存款業務，不論其業績為1025萬2000元或7130萬元或2億220萬元，然因此部分款項均經匯入Ａ０１、Ａ０２名下帳户，而無從為被告Ｄ３８所動用，是就投資人上開投資金額匯入情形，自難認為被告Ｄ３８實際取得或受有分配而有事實上之處分權。而被告Ｄ３８所能獲取者，僅是透過自己介紹款項所能獲得之佣金而已。

四、被告Ｍ１９辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｍ１９與Ａ０１民國80幾年間曾為遠雄人壽同事，被告所介紹之人僅有Ｍ２３（南山人壽同業）、Ｉ１（南山人壽同業）、Ｄ５１(2、30年好友）、彭鉦崴（遠雄人壽同事）、Ｉ７５（同宗教信仰師兄），另108年度司促字第12274號所載之人Ｄ５２(2、30年好友）、Ｄ５３(2、30年好友）、Ｄ５４（表哥）、Ｄ５５（表嫂）、Ｄ５６（阿姨）、Ｄ５７（2、30年好友）、Ｄ５８（2、30年好友），均為身邊親密友人或家人，被告Ｍ１９立於投資人立場，介紹他人加入投資共同賺取「SMART集團」穩定利息及佣金，而非立於「SMART集團」立場向不特定人招攬投資，應無違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。

㈡於原審稱：被告Ｍ１９與Ａ０１於80幾年間曾為遠雄人壽同事，99年間Ａ０１告知被告Ｍ１９伊在從事外匯交易，詢問被告Ｍ１９有無興趣學習，被告Ｍ１９認風險太高，故Ａ０１則商情被告Ｍ１９借款予伊，並允諾提供固定利息，期滿亦可取回本金。被告Ｍ１９因信賴Ａ０１之投資能力因而借款予Ａ０１。多年來Ａ０１皆正常支付借款利息，被告Ｍ１９認此為合法且安全之投資方式，收益穩定安全，故而推薦親友加入，以被告Ｍ１９名義貸與Ａ０１之金額為75,896,000元（包含被告Ｍ１９部分親友）。然除被告Ｍ１９部分親友外（皆以被告Ｍ１９名義投資），被告Ｍ１９僅介紹Ｍ２３、Ｉ１、Ｉ７０及Ｉ７５加入，該4人皆為被告Ｍ１９之朋友，起訴書附件五投資人明細表中，僅有該4人為被告Ｍ１９所引薦之人，然該4人最後是否決定投資，乃由該4人自行與Ａ０１聯繫後決定，被告Ｍ１９無權干涉。除被告Ｍ１９自己借款給Ａ０１部分，被告Ｍ１９有取得利息外，被告Ｍ１９並未賺取Ｍ２３、Ｉ１、Ｉ７０及Ｉ７５之佣金及利息，亦未賺取起訴書附件五投資人明細表中-富美組其餘23人等之利息及佣金，故被告Ｍ１９之業績並未高達659,330,000元，所取得佣金亦非39,474,000元。況投資金額往往是同一筆金額續放多年，故起訴書附件一及附件二關於實報業績之計算方式，有重複計算之嫌。被告Ｍ１９僅是站在借款人立場，單純基於分享理財資訊之心態，才會拉攏或介紹親友參與，被告Ｍ１９僅為單純獲取利息，故而將所有借款交由Ａ０１，由Ａ０１處分管領借款，被告Ｍ１９並未有與Ａ０１共同經營收受存款業務之意思，是以，被告Ｍ１９欠缺違反銀行法第29條第1項規定及第29條之1之主觀犯意。㈣代理費、組職獎金或推薦獎金，該等獎勵制度乃由Ａ０１團隊所單方制定，並非所有借款人皆可領取，需符合一定條件，如業績或一定出席率才可領取，故該等獎勵本質上非屬利息，是檢察官認本件給付利息高達年利率8.5%至18%，有所誤解。縱認代理費、組職獎金或推薦獎金等獎勵制度之對價係屬所謂利息之一部，則年利率18%並未超過110年7月20日修正施行前之民法第205條規定之年利率20%，亦未超過一般民間借款兩分利甚至三分利，故本件實無原本與紅利及利息顯不相當之情，被告Ｍ１９亦不該當銀行法第29條之1之客觀構成要件。

五、被告Ａ１８辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠本案被告Ａ１８除自己投資Ａ０１外，支付命令上之Ａ１９（多年好友）、Ａ２０（多年好友）、Ａ２１（多年好友）、Ａ２２（外甥）、Ａ２３（二哥）、Ａ２４（多年好友）、Ａ２５（表姊）、林傑禾（外甥）、Ａ２７（外甥女）、Ａ０２８（多年好友）均為被告Ａ１８之至親好友，另Ａ０３自行製作之「秋珍組」13人當中，除Ｍ６８、Ｆ３３、Ｂ２８為被告Ａ１８所認識外，其餘李佩璇、Ａ０４、柯綉瑤、Ｂ４０、Ｍ７８、陳素蘭、Ｂ３２、Ｂ２９、Ｆ３２，被告Ａ１８均不認識，更未介紹渠等投資Ａ０１，堪認被告Ａ１８僅有向少數親友及已有特定信賴關係或交（情）誼關係之人分享投資訊息，並無不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，應非銀行法第29條、第29條之1所欲處罰之範疇。況且，倘若被告Ａ１８果有侵害投資人財產法益之犯意，豈會將自己房屋貸款並將後丰輩子所仰賴之勞退金都拿來投資Ａ０１？足見被告Ａ１８與其他投資人無異，均係立於投資人之立場及分享賺錢資訊之心態方介紹自己之至親好友共同參與投資。

㈡被告Ａ１８並無起訴書所載為「SMART團隊」業務組組長而對外招攪不特定民眾及收受款項，並負責聯繫、服務所招攬之下線成員之行為，被告Ａ１８僅係將自己之金錢借給Ａ０１，且全部積蓄亦因Ａ０１於本案遭檢察官扣押其名下財產而無法領回。起訴書所載被告Ａ１８之「招攬借款」金額459,400,000元，係以Ａ０３自行分類之「秋珍組」所列全部13人，且又以累加之方式重複計算投資金額，該金額並非正確。被告Ａ１８投資Ａ０１之金額為37,675,000元，且僅有支付命令上之多年好友Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１、Ａ２４、Ａ０２８、二哥Ａ２３、表姊Ａ２５、外甥Ａ２２、林傑禾、外甥女Ａ２７等親友，係被告Ａ１８介紹及經手之投資款項。本案縱依起訴書所載，投資人借給Ａ０１所得獲取之紅利或報酬，從早期年息10%、9.2%，而逐年遞減至案發時之年息6.4%、5.5%，不僅遠低於目前民間借貸之年息20%至30%，亦未逸脫現今民間借貸利率或股票、基金等投資理財商品之合理報酬率，實難認有該當銀行法第29條之1與原本「顯不相當」之利息與紅利之構成要件。就被告Ａ１８投資Ａ０１可取得之款項包括：被告Ａ１８投資金錢給Ａ０１，依照投資本金及%數計算可以獲取之利息；由被告Ａ１８經手交給Ａ０１之投資金額即可領取服務費（即支付命令上面之Ａ１８及Ａ１８之親友皆由被告Ａ１８領取），且因為是至親好友，被告Ａ１８均會退1-2%的服務費給他們。Ｍ６８、Ｆ３３、Ｂ２８之服務費則係由其等各自領取，與被告Ａ１８無關；組織獎金需為「直接介紹人」始能領取，故本案被告Ａ１８只能領到以Ｍ６８、Ｆ３３、Ｂ２８全新投資金額計算之組織獎金，且該投資金額必須達一定數額以上，始符合組織獎金之領取條件，惟被告Ａ１８並不清楚確切之領取條件及計算方式，原因乃組織獎金有Ａ０１自行設定之規範條件，且不容易領到，金額也甚少，所以被告Ａ１８並未特別去瞭解或注意；被告Ａ１８並不清楚推薦獎金之獲取及計算方式，因推薦獎金為Ａ０１自行設定之條件，且不容易領到，金額也甚少，所以被告Ａ１８並未特別去暸解或注意。

㈢刑事法院審理犯罪事實並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法與犯罪事實有重要關係，仍應予以調查，就其所得心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之證據判斷，逕援為刑事判決之基礎。本院113年度上易字第316號民事判決固認被告Ａ１８應與Ａ０１、Ａ０２、Ｂ２８對Ａ０８連帶負損害賠償責任，惟被告Ａ１８於案發前並不知道Ａ０３將被告劃分為「秋珍組」，並將被告列為該組組長之事實，Ａ０３於本案警、偵訊已證稱：「SMART團隊」的成員僅Ａ０１、Ａ０２及我3人；…「惠貞組，等共11組是我自己劃分的…「SMART團隊！並沒有給這些人任何職稱，分組是由我來分的，這樣我才可以知道借錢給高經理的人是透過何人介紹進來的+,有些新成員是小組成員介紹，而非組長介紹加入，我會將新加入的成員加到介紹人的組別内等語，曾佩淳於原審並證稱：「（檢察官問：上面作帳是妳領的，「淑茹組」本來應該是Ａ０２領？）不是，「淑茹組」只是一個代號，只是一個索引而已，不是佣金是「淑茹組」，不是說這是什麼「美鳳組」或「玉菁組」，領錢的人不是那個，我們所有領的錢，就是我今天借錢給Ａ０１，我是直接領，譬如我有兩個，借錢給Ａ０１第一個是領利息，錢是我的，當然利息是我領，今天又是我介紹的，所以介紹費也是我領，所以我可能有同時雙重的身分等語，故不代表Ａ０３所列之組長即確係「SMART團隊」之業務人員，且不代表該組別之投資人均係由各該組別之組長所招攬投資，亦不代表各該組別之組長即確有領取該組別所列投資人之佣金或任何獎金，前揭民事判決未見及此，逕以「SMART團隊」業務人員100年至107年間個年度業績金額統計表及「秋珍組」之各月份定息佣金月報，遽謂被告Ａ１８有以「SMART團隊」業務人員身分對外招攬鉅額借款及領取高額佣金等語，已與實情不符。況依民事判決所列不爭執事項及Ａ０１於該案所證，Ａ０８乃Ｂ２８所介紹，且其自始至終均係交付款項予Ｂ２８，被告Ａ１８從未因Ａ０８投資Ａ０１之金額而領取到任何佣金。

六、被告Ｏ３９辯稱及其辯護人辯護要旨：㈠SMART團隊係由被告Ａ０１單獨決定其經營方針、運作方式、内部作業規定等事項。其中關於組織獎金及推蔗人獎金部分，概由被告高糴國決定，被告劉玉箐非受雇於SMART團隊，顯非SMART團隊内部所稱之經營者。SMART團隊無分組，為Ａ０３製作報表便利，此可參卷存SMART團隊100年間至107年間無分組名稱之全部定息佣金月報表（18623卷8第168頁至第2S9頁），足證卷存分組定息個金月報表，純係Ａ０３製表方便使用，非為各組分列情形甚明。㈡被告Ｏ３９於107年10月22日偵訊時陳稱，「我90年間婚後開始從事保險經紀人業務，約97年間經我同事介紹認識Ａ０１，我大約98年間開始借錢給Ａ０１，他會定期支付我利息及到期後返還本金。我借錢給Ａ０１時，Ａ０１的太太Ａ０２會開立支票或本票給我作為借款的證明。因為我從事保險業，我的親友會問我除了保險以外，有無其他投資管道，我就說認識Ａ０１一段時間了，向親友分享我自己借款的經歷，所以我父母、公婆、阿姨及同學都有借錢給Ａ０１。初期款項來源主要是我自有資金約200萬元、還有我父母約3、400萬元、公婆約100餘萬元、阿姨們有4、500萬元和朋友們合計約2、300萬元，開始利息10%，後來就慢慢遞減」等語，是被告Ｏ３９係因同事介紹，而認識被告Ａ０１，且認識未久，即因被告Ａ０１之借款利息有10%之多，逕將自有資金借予被告Ａ０１，並於親友問及投資理財時，始告以有借款予被告Ａ０１之事實。㈢被告Ａ０１於100年7月22日、101年1月22日、100年6月28日、100年12月8日、100年5月15日、100年11月15日、100年4月30日、100年10月30日、100年3月3日、100年9月3日、99年11月28日、100年5月28日、99年11月2日、100年5月2日、99年11月2日、100年5月2日、99年10月24日、100年4月24日，分別以其玉山銀行台中分行支票存款帳號000000000號開立合計682萬元（含借款620萬元及利息62萬元）支票共18張，交由被告Ｏ３９收執，自前開卷附支票資料，可知被告Ｏ３９係將自己及親友之款項，均以被告Ｏ３９名義借予被告Ａ０１之團隊，並於借貸後6月由SMART團隊以被告Ａ０１名義，先開立票面金額為所約定10%利息半額之支票，嗣於借貸期限屆滿，開立票面金額為同額借貸款項併加計約定10%利息餘額之支票，均交予被告Ｏ３９收執。被告Ｏ３９再將借貸期滿之同額借貸款項及10%利息，按親友各自借款金額，分別交付之，是被告Ｏ３９非實際收受資金者足堪認定。㈣被告Ｏ３９客觀上雖有將自己與親朋好友資金交付予被告Ａ０１之行為，實際上為Ａ０１具有決策權限，但依現存卷内事證，尚不足以證明被告Ｏ３９立於被告Ａ０１立場共同經營收受款項吸收資金業務，而有積極拉攏他人加入投資之情形。自難認其與Ａ０１有何共同經營收受存款業務之犯意聯絡。㈤若本院認為有罪，被告Ｏ３９也是立於投資人的立場，支付命令的部分約莫落在2000至3000萬，未達3000萬的狀況，被告Ｏ３９也協助親友取得支付命令，本身也沒有前科，也不是主要角色，她還要撫養一位未成年子女，請審酌上情，適用刑法第59條情堪憫恕的部分減刑，依57條再予以從輕量刑，並諭知緩刑。

七、被告Ｄ３３辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠原審判決附表1所載之松遠組，被告Ｄ３３之下，僅有Ｆ１６、Ｆ２６、黃士宸、楊秉達，且被告Ｄ３３於107年12月20日於調查站敘明：「…我沒有擔任該團隊任何職務，也沒有特定工作內容，我只是單純以個人資金及朋友借我的資金借錢給Ａ０１，就可以領取佣金及到期領取固定利息」「楊秉逹是我介紹給Ａ０１按摩，楊秉達有興趣借錢紿Ａ０１，Ａ０３才會將楊秉逹歸到我這一組，楊秉達又介紹他的阿姨Ｆ１６借錢給髙耀國… Ｆ２６是我認識十多年的朋友，Ｆ２６後來又介紹朋友黃士宸借錢給Ａ０１，但我跟他不熟」等語，足見原審附表一所載被告Ｄ３３下線之人，並非被告Ｄ３３因違反銀行法所為之招攬行為。甚且，證人Ｆ１６於107年9月17日調查站詢問亦證稱:「1147萬元款項都是我存入Ａ０１帳戶，每次都是他跟我講他有好的理財計劃並跟我分享內容，之後向我借錢，並約定還款期間及利息，我如果有錢就會借給他」等語，依Ｆ１６之證述即得知Ｆ１６係自行與Ａ０１聯繫，且Ａ０１向其借款及約定還款期間及利息，被告Ｄ３３並未曾介入，更無招攬之行為。

㈡共同被告曾佩淳於111年11月25日審理程序時證稱：「（妳做的這個分组名單，這些當組長的人是否知道自己是组長？）知道，他們只知道我掛他們组長，他們沒有任何實質性，所以他們不會覺得那是什麼，我就跟他說是讓我索引的，所以他們不覺得有什麼奇怪」等語，顯見該松遠組記載並非即謂附表之人即為被告Ｄ３３所招攬。基此，被告Ｄ３３下之4人係因被告Ｄ３３所間接介紹予Ａ０１，惟該些人既係由Ａ０１自行向其等約定借款，被告Ｄ３３實未曾對該些人為宣傳或說明行為，亦未曾與Ａ０１一同與該些人見面說明或為簽約行為，本案亦未見有何證據證明被告Ｄ３３曾指示或向該些人介紹、宣傳系爭投資案情事，自難認被告Ｄ３３有與Ａ０１或其餘共同被告，共同對附表五松遠組下之人為招攬行為。縱認被告Ｄ３３下之4人係因被告Ｄ３３所間接介紹予Ａ０１，惟該些人既係由Ａ０１自行向其等約定借款，被告Ｄ３３實未曾對該些人為宣傳或說明行為，亦未曾與Ａ０１一同與該些人見面說明或為簽約行為，本案亦未見有何證據證明被告Ｄ３３曾指示或向該些人介紹、宣傳系爭投資案情事，自難認被告Ｄ３３有與Ａ０１或其餘共同被告共同對附表五松遠組下之人為招攬行為。

㈢若本院認為被告Ｄ３３仍有涉犯本案銀行法的相關罪行，也請庭上考量被告Ｄ３３雙眼失明，行動不便，生活作息都需要太太的照顧，且被告Ｄ３３借款給Ａ０１的款項大部分都是自己的退休金及把房屋拿去向銀行貸款的款項。另外，被告也沒有任何招攬行為，松遠組其實都是他的朋友，甚至有兩個也不是透過他自己去做招攬的方式，就松遠組的組員來看，也沒有任何組員指述被告Ｄ３３有相關的涉犯本案銀行法的犯行，請依刑法57條規定，從輕量刑。

八、被告Ｏ４１辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠Ａ０６請求上訴理由所提出之名片，係被告Ｏ４１個人之名片，正面之行動電話與電子郵件均為被告Ｏ４１個人所有，背面所記載之「外匯交易平台FXDD:www.fxdd.comFXCM:www.fxcm.com^:www.forex.com」也都是正規之外匯交易平台網站，均與Ａ０１之SMART團隊無關，無從以該名片即認為被告Ｏ４１是Ａ０１SMART團隊之對外窗口。

㈡被告Ｏ４１係與Ａ０９、Ａ０６均是認識多年的朋友，基於對其等負責及信任之關係，才會應其等要求，提供被告Ｏ４１兒子Ｂ５７之郵局帳戶以收受其等之投資款並轉付給Ａ０１，並退還所獲得之代理費給Ａ０９、Ａ０６(均由Ａ０９代收），純粹係分享投資管道給其等親友，並沒有向其等賺取利益之意。被告Ｏ４１非「肅妮組」之組長，縱是，也不代表其確係「SMART團隊」之核心業務人員，或該組別下之借款投資人均係由被告被告Ｏ４１所招攬投資等情。至於Ａ０９所提出LINE對話紀錄，純粹是被告「單獨」告知Ａ０９「個人」目前訴訟進度、「單獨」回答Ａ０９兒子「個人」所詢問題，根本不是被告在「群組」、「代表Ａ０１」發言，檢察官與Ａ０９上訴指控被告「於LINE群組均代表被告Ａ０１向投資人發號施令」，顯然過於誇張。

㈢Ａ０６雖另指其被列於被告Ｏ４１組下，依據其受騙經驗闡述，被告Ｏ４１於Ａ０１吸金過程擔任重要職務，自受騙之初至犯行爆發，全程幾乎皆由被告Ｏ４１代Ａ０１傳達溝通資訊，且其居於臺南市，本案訴訟過程中偶遇，仍以嘲諷訕笑之態度相對，顯見被告Ｏ４１並不無辜，是否值得獲判無罪，實有待商榷等語。惟如前所述，被告Ｏ４１從未代表Ａ０１發言，只因介紹Ａ０６、Ａ０９參加Ａ０１之投資團隊，發生本案之事情後，Ａ０６、Ａ０９都找被告Ｏ４１詢問，被告Ｏ４１基於對親友負責之態度與立場，才會較為積極的協助其等處理（包括幫有投資借款的親友聲請法院核發支付命令、告知該等親友目前訴訟進度、回答該等親友相關問題等），根本不是Ａ０６所片面自行認定的代Ａ０１傳達溝通資訊，且被告Ｏ４１自己也是本案之受害人，損失慘重，還要忍受Ａ０６、Ａ０９等人之辱罵與控訴，所受之壓力更是沉重。

㈣被告Ｏ４１本身有借款給Ａ０１，迄今尚有本金1200餘萬元未領回，不知為何自己會成為「肅妮組」的組長，且該組中所載組員，只有Ｌ６８、Ｂ６７、Ｂ８４、Ｂ８３、柯伊晴、Ｂ７０、Ｂ９１是被告Ｏ４１介紹給Ａ０１認識的朋友，被告Ｏ４１雖有跟親朋好友分享借款給Ａ０１這個管道，Ｂ８３、Ｂ６２、Ｂ８４、Ｌ６８、Ｂ９１、Ｂ６７、Ｂ７０是我朋友，柯伊晴是我姪女，Ｍ９６是Ｌ６８的姐姐，Ｌ５５是Ｌ６８的父親，這些人是經由我的介紹借款給Ａ０１的，Ｋ０７、Ｌ３２、Ｌ３７、Ｂ８２、郭璘穠、郭鳳珠、黃赢滿、Ｌ３５、Ｌ８１我都不認識，且是否要借款給Ａ０１，由其等自行評估決定，被告Ｏ４１並沒有去幫Ａ０１招攬不特定之人借款，則依法院所闡明之法律見解，被告Ｏ４１顯然無與經營者即Ａ０１等人共同經營收受存款業務之意思，而不具備銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。被告Ｏ４１並未參與Ａ０１「SMART團隊」之經營，亦非其經營該團隊之始（94年間起）即借款或介紹親友借款給Ａ０１，而係99年或100年起才開始借款給Ａ０１，是就檢察官起訴所認定Ａ０１收受他人資金之規模，除Ａ０１本人有爭執外，該規模亦不當然適用於被告Ｏ４１。又利息是否與本金顯不相當，其判斷實不該以銀行定存利率為唯一標準。又民法第205條所定週年利率20%，而民間借貸之利息，更常常為3分（即30%)，然Ａ０１支付給借款人之利息，從一開始年息9%，再調降至年息6%，均未逾越中央銀行所統計之民間借貸利率（換算年利率為24.48%至30.36%)，自無給付與本金「顯不相當」利息可言。且存款利率與借款利率顯然不同，後者明顯高於前者，查Ａ０１是向他人「借款」，而非他人向Ａ０１存款，公訴意旨僅以當時金融機構之定存利率為比較基準，遽行認定上開各投資方案給付投資人與本金顯不相當之利息，實難令被告Ｏ４１甘服。

㈤與本案相關之臺灣彰化地院110年度金訴字第66號被告Ｉ３８違反銀行法案件，經臺灣彰化地院判決Ｉ３８無罪後，檢察官上訴，業經本院以111年度金上訴字第466號刑事判決檢察官上訴駁回，其理由亦認該案被告Ｉ３８既係因認同Ａ０１投資外匯操作足可獲利，乃基於朋友間分享投資賺錢資訊之心態，遊說告訴人加入投資，並能為自身爭取Ａ０１允諾之佣金，難認其主觀上有與經營者即Ａ０１等共同經營收受存款業務之意思，自然欠缺違反銀行法第29條第1項、第29條之1之主觀犯意，依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之違反銀行法犯行，則要屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無不合。

九、被告Ｏ４２辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｏ４２基於己意陸續借款給Ａ０１，因自認利息收益有助於改善生活，基於此種心情，因此分享給Ｄ０５（兒子）、Ｄ０６（媳婦）、康季（姓子）、Ｄ０８（姪子）、黃惠君（認識20年以上之友人）、Ｄ１０（認識10年以上之友人）、Ｄ１１（認識10年以上之友人）、Ｄ１２（二嫂）、Ｄ１３（認識15年以上之友人）、Ｄ１４(認識15年以上之友人）、Ｄ１５（妹妹）、Ｄ１６（認識30年以上之友人）、Ｄ１７（認識30年以上之友人）、Ｄ１８（認識30年以上之友人）、Ｄ１９（認識10年以上之友人）、Ｄ２０（認識30年以上之友人）…，上述人士皆是被告Ｏ４２之至親好友，被告Ｏ４２純粹是基於「吃好道相報」的心態介紹分享，其等是否要同意要借款給高糴國，都是自行評估決定，被告郭銚雀並無刻意慫恿其等借款投資，顯然被告Ｏ４２係立於投資人之立場，基於分享赚錢資訊之心態始介紹其他至親好左共同參與本件借款，主觀上並無輿公司經營者共同經營收受存款業務之意思，實欠缺遠反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。

㈡被告Ｏ４２並未成立「錦雀組」，遑論擔任錦雀組組長，此一名詞（錦雀組或其他分組），乃係同案被告Ａ０３自己劃分，且係以第1個推薦人的名字做為該組的組別。此由同案被告Ａ０３於警詢、偵查中證稱：「SMART團隊，成員僅我、Ａ０１及Ａ０２3人；「SMART團隊到職表，都是與Ａ０１認識的人，刭職日就是表示該等投資人開始投資的時間點，他們都沒有支領「SMART團隊；的薪水；業務人員就是推薦人，按照「SMART定息代理制度：上面所裁的佣金比例領取佣金；月報表以Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、劉玉箐、Ｄ３３、Ａ０２、Ｏ４１、郭棘雀及Ｂ９３等人名字來做為組別名稱，是我製作的，「SMART團隊，並沒有給這些人任何職稱，分組是由我來分的，這樣我才可以知道借錢給高經理的人是透過何人介紹進來的等語明確，且卷内亦無任何證據證明被告Ｏ４２曾在任何說明會公開招募或發放任何傳單向不特定多數人招攬投資，被告Ｏ４２實與一般介紹下線之上線投資者並無差異，而依卷内事證可知，被告Ｏ４２並無擔任「SMART團隊」之職位，而對於同案被告Ａ０１所經營之「SMART團隊」之收受借款之業務如何規劃設計、管理、擴大規模及如何運用收受之借款等重要項目亦從未參與，故難認被告郭舖雀與同案被告Ａ０１間就本件犯行有犯意之聯絡及行為之分擔。

㈢本案之利息、佣金（或稱車馬費、服務費、代理費）、推薦獎金、組織獎金等之領取規則均係由同案被告Ａ０１所制定，同案被告Ａ０３於警詢時證稱：投資人若有將自身投資的經驗與他人分享，而使其他人也加入投資，該投資人即為推薦人，「SMART團隊」會按推薦人推薦加入投資的資格發給佣金獎金，佣金獎金計算方式如「SMART定息代理制度」文件資料所示。顯然，被告Ｏ４２自己係立於投資人之立場，借款給被告Ａ０１只是為了赚取利息，而分享自己借款經驗給至親好友，如果渠等認同而願意借款給被告Ａ０１，被告Ｏ４２也能被動的享有一些好處，此與其他投資人輾轉推薦親友加入，而擔任他人之推薦人並無不同，是被告Ｏ４２顯非基於與同案被告Ａ０１及其所屬「SMART團隊,共同經瑩業務之意思而向不特定多數人招攬投資甚明，難認其等輿同案被告Ａ０１及其所屬之4MART團隊；有犯竟聯絡而共同經營收受存款業務。

㈣若為不利之認定，也請衡量被告Ｏ４２沒有前科，其她一個投資人的角色，本身已經損失了數千萬，除了金額上的損失之外，金錢來源有一部分是其的兒子、媳婦、妹妹、至親好友，其面對這些人的精神責難也已付出相當大的代價，年事已高，身體也沒有很好，請庭上衡酌以上理由，依刑法59條減輕其刑，並給予緩刑之諭知。

十、被告Ｂ９３辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｂ９３因與Ａ０１認識，在閒談中知道Ａ０１有從事外匯保證金交易，獲利甚多，因此對於Ａ０１的投資理財能力印象深刻，故於Ａ０１有資金需求而向被告Ｂ９３借款時，被告Ｂ９３自是樂於相借，且經了解Ａ０１所借得之款項，確實也都投入外匯保證金買賣之交易，而Ａ０１不僅都是如期還款，並支付優於金融機構之借款利息，堪認Ａ０１之信用良好，所以被告Ｂ９３常會出借款項。又於被告Ｂ９３臨時需要用錢時，Ａ０１也都立刻還款，足見Ａ０１的還款能力並無問題，因此被告Ｂ９３跟親友聚餐時，才會基於分享赚錢資訊心態，而跟親友分享，如果親友也有興趣，被告Ｂ９３則是直接介紹他們跟Ａ０１認識，再由Ａ０１直接跟他們談。於資際上，被告Ｂ９３所介紹投資之人僅有Ｋ２２、Ｃ１８、Ｋ５１、Ｃ０４、許靜妍、Ｋ０８、音志錄、Ｊ５２、Ｃ２４，且這些人均為被告Ｂ９３之親友，至於葉秀末為Ｊ５２之友人，Ｋ１０為Ｋ０８之子，除此前述人別外，其餘於起訴書附件五臚列劃歸為「惠娟組」之其他人，均非被告Ｂ９３介紹，實與被告Ｂ９３無涉，被告Ｂ９３僅向所認識並特定的親友介紹借款投資，實屬一般特定、少數人間之投資，非屬銀行法第5條之1、第29條之1所定之「多數人」或「不特定人」，被告Ｂ９３並無違反銀行法之故意，自難遽認被告Ｂ９３有何非法吸收資金或經營銀行業務之情事。

㈡據同案被告Ａ０１所定之獎金規則，被告Ｂ９３縱能因為招攬之人投資SMART圑隊而獲取若干獎金、佣金，但此獎金、佣金之計算方式，均僅侷限在「直推的第一層下線」之投資狀況，舉例而言，被告Ｂ９３介紹Ｋ２２加入投資，倘Ｋ２２投資，因為此人屬於被告Ｂ９３「直推的第一層下線」，被告Ｂ９３可依據Ｋ２２投資金額獲取若干佣金，惟倘若Ｋ２２再行招攬之人投入若干金額，則被告Ｂ９３就Ｋ２２再行招攬之人（對被告Ｂ９３而言已屬第二層）所投資之金額，不會再取得任何獎金、佣金。

㈢SMART集團借款投資之運作模式，由被告Ｂ９３招攬而來用以出借（投入）給同案被告Ａ０１之金額，係由被告Ｂ９３一併匯款至SMART集團即同案被告Ａ０１帳戶，由被告Ｂ９３報金額給同案被告Ａ０２，由同案被告Ａ０２開票給被告Ｂ９３，易言之，匯給被告Ｂ９３之款頊，即為被告Ｌ６３「自行投資加計招攬之款項」，而Ｂ９３身為投資借款人（投資人），在本案爆發後，為保障自身投入之款項，曾以同案被告Ａ０１為債務人，持同案被告Ａ０１開立之支票聲請支付命令，依所聲請支付命令，被告Ｂ９３自行投資加計招攬金額僅47,021,000元，起訴書稱被告Ｂ９３招攬35人，招攬借款金額10億4740萬元等語，顯非事實。

㈣起訴書以及偵查卷内之「定息佣金月報表」將被告Ｂ９３劃分為「惠娟組」組長，然被告Ｂ９３並非業務，也從未向不特定人招攬，而係經特定親友詢問後始會提及，也非業務組組長。前揭月報表乃同案被告Ａ０３所製作，應係Ａ０３為方便記錄係由何人介紹何人加入，遂將有關連之相關人劃分為同組，而名列表單上之「組長」，應係取決於是否直接認識Ａ０１，同案Ａ０３即是以如此之方式記錄，以利Ａ０３查找人名以及記錄應給予之款項。各分組係同案被告Ａ０３所劃分，且係以第1個推薦人的名字做為該組的組別，業據其他共同被告及被告Ａ０３證述明確，同案被告Ａ０３於警詢、偵查中亦證稱:「SMART團隊」成員僅我、Ａ０１及Ａ０２，「SMART團隊到職表」都是與Ａ０１認識的人，到職日就是表示該等投資人開始投資的時間點，他們都沒有支領「SMART團隊」的薪水，業務人員就是推薦人，按照「SMART定息代理制度」上面所載的佣金比例領取佣金，月報表以Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ０２、Ｏ４１、Ｏ４２及Ｂ９３名字來做為组別名稱，是我製作的，「SMART團隊」並沒有給這些人任何職稱，分組是由我來分的等語明確，復無證據證明其等曾在任何說明會公開招募或發放任何傳單向不特定多數人招攬投資，故被告Ｂ９３就前開坦認有招攬親朋好友為借款投資予同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」之行為，與一般介紹下線之上線投資者並無差異。無人指稱被告Ｂ９３有何擔任實際負責運作「SMART團隊」之職位，而對於同案被告Ａ０１所經營之「SMART團隊」之收受借款之業務如何規劃設計、營理、擴大規模及如何運用收受之借款等重要項目，具有相當程度之參與決策權。本案之利息、佣金（或稱車馬費、服務費、代理費）、推薦獎金、組織獎金之領取規則，均係由同案被告Ａ０１所制定，此據同案被告Ａ０３於警詢時證稱明確，益徵被告Ｂ９３係立於投資人之立場，為賺取同案被告Ａ０１允諾之利益，或為自身爭取同案被告Ａ０１允諾之佣金、推薦獎金、組織獎金，而非基於與同案被告Ａ０１及其所屬「SMART團隊」共同經營業務之意思而向不特定多數人招攬投資甚明。故被告Ｂ９３客觀上雖有招攬投資人加入本借款投資案之行為，但尚無證據足認被告Ｂ９３係「SMART團隊」之内部員工或經營圑隊，也無證據證明被告Ｂ９３係立於同案被告Ａ０１及其所屬「SMART圑隊」立場，共同經營收受存款業務，始積極拉攏他人加入借款投資。本案雖不能排除被告Ｂ９３主觀上除分享本借款投資案予親朋好友外，亦有可能同時替自己賺取佣金、獎金，才有上開介紹借款投資之舉，此與其他投資人輾轉推薦親友加入，而擔任他人之推薦人並無不同。從而，被告Ｂ９３既係立於投資人之立場而為招攬行為，尚難認被告Ｂ９３與同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」有犯意聯絡而共同經營收受存款業務。

㈤辯護人認為，依臺灣高等法院107年金上訴字第55號刑事判決、107年度金上訴字第54號刑事判決意旨，被告Ｂ９３顯是立於投資人之立場，為賺取利息，始自己，甚或是拉攏親友一同將資金投入予同案被告Ａ０１，讓同案被告Ａ０１操作金融商品以獲利，並無任何壯大SMART集團、與Ａ０１一起共同經營收受存款業務之意思，故被告Ｂ９３應無任何違反銀行法笫29條第1項規定之主觀犯意。又被告Ｂ９３之多位親友常沒有到期就將借款領回，在此情形Ａ０１就會將佣金追回，有時候會從下個月的佣金扣回，有時候是由被告Ｂ９３交付現金給Ａ０３，因此實際佣金數額，尚待釐清。且被告Ｂ９３領到的佣金也會分給實際借款的親友，並非均由被告Ｂ９３獨得，益徵被告Ｂ９３是立於「SMART團隊」之對立面，亦即投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取該團隊允諾之利益，或為自身爭取該團隊允諾之佣金，並無與該團隊經營者共同經營收受存款業務之意思，自欠缺違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。且借款原則上係於每個年度到期歸還本金，但如沒有取回本金而再繼續借給Ａ０１，就會算到下個年度，因此實報業績上的金額很多是同一筆錢，到期後又繼續借款給Ａ０１，實際上還是同一筆錢，不能累加起來，自應扣除重複計算部分，且利息計算方式亦非固定不變。被告Ｂ９３投入畢生積蓄，與檢察官所述的老鼠會跟龐氏騙局是完全不一樣的犯罪情狀，請審酌上述事實，依刑法59條酌減其刑並給予緩刑之宣告。

十一、被告Ｏ４４辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｏ４４固有將「美玲組」下之石麗娟、Ｂ０２、Ｂ１及Ｂ０７4名友人介紹並借款予同案被告Ａ０１，然被告Ｏ４４所介紹投資借款之人均係熟識之親朋好友，並未積極招攬不特定民眾而為投資借款予同案被告Ａ０１及其所屬「SMART團隊」，而石麗娟、Ｂ０２、Ｂ１及Ｂ０７之相關借款事宜均係自行與Ａ０１接洽，所領取之利息或佣金均與被告Ｏ４４無關，被告Ｏ４４並未以廣泛、大規模之方式不斷擴張借款或投資對象。同案被告Ａ０３於警詢、偵查中證稱：賴瑞娟（即Ｏ４４）、Ｂ０９及Ｂ９３等3人是「SMART團隊」的投資人，他們沒有協助「SMART 團隊」行政工作也沒有支領「SMART團隊」薪水等語。

㈡被告Ｏ４４係立於投資人之立場，基於分享賺錢資訊之心態始介紹其他投資人共同參與本件借款投資，復無證據證明被告Ｏ４４曾在任何說明會公開招募或發放任何傳單向不特定多數人招攬投資，故被告Ｏ４４實與一般介紹下線之上線投資者並無差異。被告Ｏ４４並未列為組長，除因曾分享投資資訊予訴外人Ｂ０３、證人Ｂ０２外，其與其他投資人之身份究有何差異？何以對被告Ｏ４４為差別待遇，檢察官並未具體說明及舉證。被告Ｏ４４於本案案發後，因以自身名義借款投入之金額均遭扣押，被告賴諺鈐名下財產均遭強制執行，被告Ｏ４４確非基於與Ａ０１等人共同經營收受存款業務之意思，自始至終均係為了領取利息及佣金，而以自己名義向親友借款，被告Ｏ４４之處境實與本案受害人無異。

㈢本案之利息、佣金（或稱車馬費、服務費、代理費）、推薦獎金、組織獎金等之領取規則均係由同案被告Ａ０１所制定，被告賴諺鈐係立於投資人之立場，為賺取同案被告Ａ０１允諾之利益，或為自身爭取同案被告Ａ０１允諾之佣金、推薦獎金、組織獎金，而非基於與同案被告Ａ０１及其所屬「SMART圑隊」共同經營業務之意思而向不特定多數人招攬投資。且被告Ｏ４４取得利息平均年利率為6.99%，而依據起訴書附件六所載，被告Ｏ４４歷年來取得之利息約自5.5%至8.3%之間，依一般社會通念及現今實務見解，所涉利息恐非銀行法第29條之1所認之顯不相當利息或紅利。若認被告Ｏ４４與Ａ０１等17人間有犯意聯絡，則被告Ｏ４４係於101年2月才開始借貸款項予Ａ０１，故就Ａ０１於101年2月前所取得之財物或利益等，既非被告Ｏ４４之犯罪所得，於計算不法所得時，即不應計入。

㈣被告Ｏ４４已65歲，多年前就已經罹患乳癌，最近又罹患帕金森氏症，家裡還有一個身心障礙的女兒要撫養，請審酌上情，對被告Ｏ４４從輕量刑，並依59條減輕其刑。

十二、被告Ｂ０９辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｂ０９係於96、97年間認識Ａ０１，得知Ａ０１從事外幣買賣，並向其了解操作模式。嗣被告Ｂ０９借款20萬元予Ａ０１，並於一年後如期獲得本金及利息，於多次且如期獲利的借款之後，被告Ｂ０９始介紹親友關於「SMART團隊」之借款方案。Ａ０１之借款方案均有順利運作，每個出借人常有穩定獲利之利潤，Ａ０１之投資操作均為真實且獲利，被告Ｂ０９出於自身之經驗，及對Ａ０１之信賴，持續出借資金予Ａ０１，亦僅分享資訊給熟識之親友即Ｆ６０、Ｆ６３、Ｅ２８，除此之外，其餘投資貸與人均非被告Ｂ０９介紹，與被告Ｂ０９無涉，此與實務上所見對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害，或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為，顯然有別。又被告Ｂ０９顯是立於投資人之立場，為賺取利息，始自己或是拉攏親友一同將資金投入予同案被告Ａ０１，讓同案被告Ａ０１操作金融商品以獲利。本案之利息、佣金（或稱車馬費、服務費、代理費）、推薦獎金、組織獎金等之領取規則均係由同案被告Ａ０１所制定，此據證人即同案被告Ａ０３證述平卻，卷内亦無證據證明被告Ｂ０９曾在任何說明會公開招募或發放任何傳單向不特定多數人招攬投資，亦無人指稱被告Ｂ０９有何擔任實際負會運作「SMARTM隊」之職位而對於「SMART團隊」之收受借款業務有何規劃設計、管理、擴大規模及如何運用收受之借款等具有相當程度參與決策權。故被告Ｂ０９就前開坦認有招攬親朋好友為借款投資予同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」之行為，實與一般介紹下故之上崴投资者並無差異，並無任何壯大SMART集團、與Ａ０１一起共同經營收受存款業務之意思，是被告Ｂ０９應無任何違反銀行法笫29條第1項規定之主觀犯意。

㈡依同案被告Ａ０１所定之獎金規則，被告Ｂ０９縱能因為招攬之人投資SMART團隊而獲取若干獎金、佣金，但此獎金、佣金之計算方式，均僅侷限在「直推的第一層下線」之投資狀況，舉例而言，被告Ｂ０９係介紹陳俞清加入投資，倘Ｆ６０投資，因為此人屬於被告Ｂ０９「直推的第一層下線」，則被告Ｂ０９可依據Ｆ６０投資金額獲取若干佣金，惟倘若Ｆ６０再行招攬之人亦投入若干金額，則被告Ｂ０９就Ｆ６０再行招攬之人（對被告Ｂ０９而言已屬第二層）所投資之金額，不會再獲取任何獎金、佣金。

㈢被告Ｂ０９因對法律知識認知不足，沒意識到借款給高先生獲取利息會涉嫌違反法令，沒有想要故意犯罪或傷害任何人，且因長久以來借給Ａ０１的款項，從來是有借有還，沒有虧欠過一分一毫，所以才會在親朋好友主動詢問下單純地分享給賺取利息的管道，絕對沒有想要與高先生共同經營壯大發展的意思。若認這樣的行為與法令有所抵觸，請求能夠情堪憫恕，考量被告Ｂ０９只是初犯，把畢生積蓄投入，本質上跟檢察官所述的老鼠會跟龐氏騙局是完全不一樣的犯罪情狀，請審酌上述事實，依刑法59條酌減其刑，從輕量刑，並給予被告緩刑之宣告。

十三、被告Ｏ４６辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｏ４６固於96、97年起至102年間，投資SMART團隊之外匯保證金交易，惟從未招攬任何人，亦從未獲得任何佣金、獎金等，至多僅是向親友借錢，再以該借款投入SMART團隊之外匯保證金交易，且被告Ｏ４６向親友借款，均會以被告Ｏ４６自己名義簽發同等金額之本票或支票擔保還款，此部分另可參檢察官起訴書附件一「投資金額總表」、附件二「實報業績總表」、附件三「佣金總表」、附件四「利息總表」、附件五「投資人明細表」、附件六「投資人金額、佣金、利息明細表」；原判決附表一「被告等人招攬投資情形總表」、附表二「被告等人招攬投資情形分組表」、附表三「被告等人招攬投資情形明細表」、附表五「法務部調查局中部地區機動工作站查扣犯罪所得一覽表」均未記載被告Ｏ４６招攬之對象，僅記載被告Ｏ４６自己投資金額自明。且迄今亦無被害人向法院對被告Ｏ４６提起民事損害賠償訴訟，或聲請核發支付命令。被告Ｏ４６並未向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。與被害人約定者，係SMART團隊實際為招攬行為之人。被告Ｏ４６僅係投資者，僅係因偶然幾次應Ａ０１之請求，向其他已參與「SMART定息代理制度，投資方案者，分享自己參與投資之心得。被告葵湘旻實際並未擔任講師或任何職務，亦未對SMART團隊成員訓練。

㈡已參與「SMART定息代理制度」投資方案者，偶爾會在被告Ａ０１、Ａ０２名下所有位於臺中市河南路、臺南市中華路之房屋聚會，由被告Ａ０１邀請已參與「SMART定息代理制度」投資者分享自己參與投資之心得。斯時因被告Ｏ４６熱衷學習投資理財等相關資訊，又較擅長電腦文書處理，被告Ａ０１除偶爾幾次邀請被告Ｏ４６分享投資心得外，被告Ａ０１亦會提供一些理財相關資料（例如各種理財投資工具之簡介、景氣對策訊號等），請被告Ｏ４６吸收整理後，用自己的想法來介紹理財投資之相關觀念。斯時因被告Ｏ４６認為學習相關理財資訊有利於己，可增廣見聞，於是答應被告Ａ０１之邀請。是以每次聚會台下的人都是被告Ｏ４６所認識的人，即均為已參與「SMART定息代理制度」投資方案者，且係由被告Ａ０１邀請已參與「SMART定息代理制度」投資方案者上台分享，並非僅有Ｏ４６一人，被告Ｏ４６僅係向其他投資者分享投資心得，並未對SMART團隊成員進行任何訓練，亦未擔任講師或任何職務，更未從上台分享心得的過程中獲取任何利益或好處。此部分據同案被告Ｏ３９107年10月22日訊問時陳稱（問：今日調查中是否有給妳看扣押物編號3-13『SMART公司光碟』影音，妳是否在影片中？該場合是否為招攬不特定投資人之說明會？）是的，我是串場人，這不是投資說明會，是在河南路辦公室，對新舊的經營者講，」等語。同案被告Ａ０１於111年11月25日於原審審理時到庭具結證稱：Ｏ４６有投資，也有找過一些人來存放錢，也有我麻煩她，有時候臺中禮拜二、禮拜四，我會固定給他們來的這些已經借錢給我的投資人，我會跟他們上課，有時候我在交易過程之中，如果有外匯保證金市場的重大事件，當時Ｏ４６如果有來，我會麻煩她幫我講一些課，這些課的内容都是我準備的，也都是我會提供給他們，麻煩她照這些講；她在7年前因生小孩而離開，離開以後她就沒有再介入「SMART團隊」的運作。我們裡面沒有任何人有職稱，不是只有Ｏ４６，如果我有不方便，麻煩她講課，這是不是職務，我就不知道，我有麻煩她幫我講過課，講課的内容都是我所找的及我所寫的資料或我所公告的資料；Ｏ４６她上過幾次課，其實是微乎其微，不多。從來沒有因為她上課的行為，而讓她獲得薪水或獎金等報酬，我會跟她說這是義務幫我的，妳可不可以。Ｏ４６上課的對象大部分都是借錢給我的，禮拜二、四常來的人，也是已經參與投資的人。Ｍ１９、Ｏ３９、Ｂ０９、Ｂ９３也幫我講過課，他們所講的内容，確實都是由我提供的，是我麻煩他們幫我講課，其他講師的狀況也是跟Ｏ４６的狀況一樣，都沒有支領任何薪水等語。是被告Ｏ４６難認係有償受僱於同案被告Ａ０１或「SMART團隊」，且其所講課之對象亦無證據認定係向不特定之多數人招攬而為本件借款投資，故難認有與同案被告Ａ０１間有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。被告Ｏ４６從未有招攬下線之行為，亦未向其他投資人「收受款項或吸收資金」，及「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，更未擔任講師對SMART成員進行訓練，亦未參與SMART團隊之決策，更未支援SMART團隊任何行政作業。被告Ｏ４６僅是出於分享之心態，且受被告Ａ０１之邀請，才上台分享，且台下均是已參與投資者，並無任何尚未參與投資之人，意即被告Ｏ４６僅是單純投資人身分，此部分尚與銀行法第125條第1項之罪構成要件有別，自難謂其成立犯罪甚明。

㈡於原審稱：被告Ｏ４６並未向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，被告Ｏ４６僅係投資者，僅因偶然幾次應Ａ０１之請求，向其他已參與「SMART團隊」定息代理制度、投資方案者，分享自己參與投資之心得。被告Ｏ４６實際並未擔任講師或任何職務，亦未訓練「SMART團隊」成員。被告Ｏ４６從未招攬任何人，亦從未獲得任何佣金、獎金等，至多僅是向親友借錢，再以該借款投入「SMART團隊」之外匯保證金交易，且被告Ｏ４６向親友借款，均會以被告Ｏ４６自己名義簽發同等金額之本票或支票擔保還款。被告Ｏ４６僅係單純投資人，對Ａ０１等人之行為涉犯違法吸金乙節毫不知情，亦無從參與「SMART團隊」之決策中心，更未支援「SMART團隊」任何行政作業，自始至終與Ａ０１無任何犯意聯絡或行為分擔，自不應論以共同正犯。

㈢如認被告Ｏ４６有罪，被告Ｏ４６並無犯罪所得，應依銀行法第125條之4第2項規定，減輕其刑；若認為被告Ｏ４６有犯罪所得，應就犯罪所得適度闡明並告知被告可能認定之數額，使被告據以決定要不要自動繳交全部犯罪所得，否則會有判決違背法令之適用；又被告Ｏ４６對銀行法相關規定並無認知，且SMART團隊的所謂吸金方式跟以往傳統涉犯吸金罪約定顯不相當的紅利之金額差距甚大，故被告Ｏ４６無法透過報章雜誌就認定所為是不法，故欠缺不法意識，請求依刑法第16條但書規定減輕其刑。且如認被告Ｏ４６擔任講師，未獲得任何報酬，也沒有招攬任何下線，Ｏ４６所為分享行為，充其量是幫助Ａ０１實施SMART團隊的犯罪行為，應論以幫助犯而不是共同正犯，請依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並請考量被告Ｏ４６充其量只是上台分享經驗，

法重、情堪憫恕之情，請求依刑法第59條減輕其刑，並依刑法第57條規定，從輕量刑。

十四、被告Ｂ２８辯稱及其辯護人辯護要旨：

㈠被告Ｂ２８僅係向少數親朋好友或具有一定信賴關係之特定人告知，應僅為一半特定少數人間之理財投資，並不符合「不特定多數人」之要件；且就算以檢察官起訴書所載可獲得8.5%-18%不等利息，亦未超過事發當時最高週年利率20%規定，亦不符合「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」構成要件；再查，被告Ｂ２８並未於集團中擔任任何職位，原審判決理由及證人之證述已明顯可證，檢察官以被告Ｂ２８提出名片而得證明為Ａ０１公司之一員顯不可採，何況該名片並無任何SAMRT集圑之任何標誌。被告Ｂ２８與本件告訴人所處地位即一般投資人並無差異，怎能以加入投資先後順序即判定有無加入集圑對不特定多數人吸金之事實，再加上不論是Ａ０５、Ａ０８都是主動向被告Ｂ２８詢問投資方案，告訴人Ａ０５跟Ａ０８也自行評估安全性才投資，檢察官所提出上訴理由並無可採。

㈡被告Ｂ２８於102年間因工作與Ａ０１認識，熟識後得知Ａ０１有從事外幣保證金買賣，獲利頗豐，倘有閒置資金借款予Ａ０１，Ａ０１會給予年利率5%至6%之利息。後被告Ｂ２８即陸續以個人名義借款予Ａ０１，期間Ａ０１皆有定期給息，到期本金亦有如期贖回。承前，周遭親友得知Ａ０１借款一事後，即有表示願意一同參與借款，而被告Ｂ２８陸續引薦親友借款予Ａ０１，其中包含被告Ｂ２８之配偶、父母、胞弟等至親好友，加計被告Ｂ２８個人之借款，總計達3000餘萬元，然被告Ｂ２８之真意，顯然係基於投資人之地位，一同分享賺錢之訊息予親朋好友，與親朋好友一同賺取團隊所給予之利息及佣金，此與以公司立場向民眾招攬資金之情不同，難認被告Ｂ２８有違犯銀行法之故意。復依起訴書附件五所示，被告Ｂ２８為序號82，「秋珍組」下之投資人，即被告Ｂ２８為本案銀行法之被害人，既為被害人，又如何同為加害人？復依起訴書附件五，被告Ｂ２８所涉款項及合計2次佣金皆非最高，列表中仍有數個投資人所涉款項高於被告Ｂ２８，被告Ｂ２８與該等投資人有何差異，為何為差別待遇？就起訴書附件五所記載之實報業績，恐有重複計算之疑慮，應扣除被告Ｂ２８自行借款予Ａ０１之金額外，並應扣除續期之款項。被告Ｂ２８借款予Ａ０１之款項共計3488萬8114元，該部分既屬被告Ｂ２８個人借予Ａ０１之款項，難認為被告Ｂ２８因犯罪獲取財物或財產上利益，該部分應予扣除，另實報業績中尚包含續期之款項，該部分亦應一併扣除。且本案投資人因投資所取得之利息僅5.5%至9.2%，顯低於前開銀行法所定之現金卡利率、法定利率及民間借款利率，依一般社會通念及現今實務見解，應非銀行法第29之1所認之顯不相當利息或紅利。被告Ｂ２８僅與Ａ０１及Ａ１８認識，並未於「SMART團隊」中任職，亦未有從事宣傳、演說或擔任講師等招攬行為，且從定息佣金月報表中被告Ｂ２８列名之順序，可認被告Ｂ２８係經由Ａ１８介紹始借款予Ａ０１，被告Ｂ２８實際上應屬一般投資人，其地位實與告訴人並無二致。被告Ｂ２８既係因認同Ａ０１投資外匯操作足可獲利，曾介紹Ｂ３２、Ｂ２９、洪玲玉、李佩璇、柯綉瑤，乃基於朋友間分享投資賺錢資訊之心態，並能為自身爭取Ａ０１允諾之佣金，難認其主觀上有與經營者即Ａ０１等共同經營收受存款業務之意思，自然欠缺違反銀行法第29條第1項之主觀犯意。被告Ｂ２８及親友投資「SMART團隊」共計3488萬8114元，並經法院以108年第司促字第11883號裁定核發支付命令確定。本案分有多種獎金制度，其一為利息及車馬費，車馬費又稱佣金，利息領取人為借款人，車馬費即佣金為介紹人領取。倘以被告Ｂ２８之名義借款，被告Ｂ２８則可以領取定額之車馬費即佣金，復因以被告Ｂ２８名義借款者，多為被告Ｂ２８本人或至親好友，所領取之車馬費即佣金僅留1%之佣金，其餘均退回予借款人。借款期間倘借款人取回款項，已領取之利息及傭金均會遭追回。另有組織獎金，惟其領取資格條件複雜，被告Ｂ２８不知是否有領取，或領取數目為何。另檢察官所列載實報業績金額皆過高並重複計算，應以各投資人於支付命令中所請求金額為準。且告訴人Ａ０８債權部分已全部清償完畢，可參台中地院114年度司執字第67254號強制執行事件。倘若認被告Ｂ２８有罪，請考量被告Ｂ２８也投入大量資金，損失高達上千萬元，因為介紹親友投資，也遭受非常多親朋好友的質疑，精神壓力巨大，請依刑法59條規定給予減刑，並給予緩刑。

伍、本院之判斷

一、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人或不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條之1亦有明文。又所謂「多數人」係指具有特定對象之多數人；所稱「不特定之人」，則指不特定對象，可得隨時增加者之謂。而銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，固須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始足當之。所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，即應視上述立法意旨及個案實際情形，依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人僅係向少數親友或具相當信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資，難認有不斷擴張借款或投資對象而為公眾之情形者，應僅屬一般特定少數人間之理財投資，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會大眾資金或金融市場秩序造成之危害有限，基於合憲解釋原則及刑法謙抑性，自非該罪所欲處罰之範圍（最高法院111年度台上字第3706號刑事判決參照）。且行為人主觀上須對上開構成要件有所認識，始可謂有違反銀行法第29條第1項之主觀犯意。故縱有協助向他人招攬投資之行為，仍應視係基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定多數人招攬投資；或係基於投資人之立場，無論出於分享賺錢資訊之心態，或是為賺取公司允諾之佣金，才拉攏或介紹其他投資人共同參與投資。前者，行為人與公司經營者既有共同經營收受存款業務之認識，則具備違反銀行法第29條第1項之故意。至於後者，因行為人係立於公司之對立面，亦即投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取公司允諾之利益，或為自身爭取公司允諾之佣金，其並無與公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自然欠缺違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。

二、檢察官起訴書載敘：被告Ｏ３９自99年起至107年10月1日止，招攬23人，招攬借款金額4億9960萬元；被告Ｄ３３自102年起至107年10月1日止，招攬5人，招攬借款金額2億2830萬元；被告Ａ１８招攬13人，自98年起至107年10月1日止，招攬借款金額4億5940萬元；被告Ａ１１自98年起至107年10月1日止，招攬17人，招攬借款金額4億7040萬元；被告Ｄ３８自98年起至107年10月1日止，招攬6人，招攬借款金額2億220萬元；被告Ｍ１９自99年起至107年10月1日止，招攬29人，招攬借款金額6億5933萬元；被告Ｄ２１自98年起至107年10月1日止，招攬8人，招攬借款金額3億2730萬元；被告Ｂ９３自100年起至107年10月1日止，招攬35人，招攬借款金額10億4740萬元；被告Ｏ４１自100年起至107年10月1日止，招攬21人，招攬借款金額5億540萬元；被告Ｏ４２自100年起至107年10月1日止，招攬10人，招攬借款金額2億3946萬元乙節，無非係以起訴書附件一組別資料（即原判決附表一、二）為據。然綜觀被告Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ１８、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ｄ２１、Ｂ９３、Ｏ４１、Ｏ４２歷次供述可知，其等始終未坦承有招攬起訴書附件一所列各該組別項下之全部投資人（至其等坦承介紹部分投資人部分，詳後述），且同案被告Ａ０３於警詢、偵查中並證稱：賴瑞娟（即Ｏ４４）、Ｂ０９及Ｂ９３是「SMART團隊」的投資人，他們沒有協助「SMART團隊」行政工作，也沒有支領「SMART團隊」薪水；「SMART團隊」的成員僅Ａ０１、Ａ０２及我3人；「SMART團隊到職表」應該都是與Ａ０１認識的人，到職日就是表示該等投資人開始投資的時間點，他們都沒有支領「SMART團隊」的薪水，僅再有推薦其他人投資「SMART團隊」時才能支領前述佣金，至於有無分組競賽我不清楚，但我有接受Ａ０１指示製作年度總目標及「隔年佣金」，上面確實是有分組，組別是我劃分的，都是以第1個推薦人的名字做為該組的組別；會有「惠貞組」等共11組是我自己分的，「惠貞組」就是透過惠貞認識高經理的人，我全部算在「惠貞組」下，去計算這個月總共業績是多少；以「惠貞組」為例，Ｊ２３透過惠貞認識高經理，惠貞是推薦人，Ｊ２３是報件人，若有人透過Ｊ２３認識高經理，這個人也算在「惠貞組」底下，但推薦人是Ｊ２３，只有Ｊ２３有資格領這人借款後的組織獎金跟推薦獎金，惠貞不能領，帳是我做的，我的認知只有一層，沒有二層的問題；「惠貞組」等11個組別，我是以比較早認識高經理的那一群人來作分組，之後這群人所介紹或認識的新成員，就會掛在這群人的名下；月報表以Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ０２、Ｏ４１、郭綿雀及Ｂ９３名字來做為組別名稱，是我製作的，「SMART團隊」並沒有給這些人任何職稱，分組是由我來分的，這樣我才可以知道借錢給高經理的人是透過何人介紹進來的；有些新成員是小組成員介紹，而非組長介紹加入，我會將新加入的成員加到介紹人的組別内；這些小組長都沒有薪水，有業績才會有獎金，「SMART團隊」中只有我每個月固定領取2萬3000元薪水等語（29281卷1第11至13頁、第86至87頁、18623卷4第6頁正反面、第8頁）；於本院供稱：分組別跟計算佣金沒有關係，佣金是投資人本人可以領取的金額，獎金是該投資人如果是該人所介紹的而借款，該介紹的人才可以依規定領取獎金，原判決附表一編號1-11各組所列的投資人並不一定都是「姓名」欄之人所介紹的，該「姓名」欄之人不一定會因各該投資人有借款而領取獎金等語（本院卷3第76頁），益難認玉菁組、松遠組、秋珍組、美玲組、美鳳組、富美組、惠貞組、惠娟組、肅妮組、錦雀組各組項下所列，即為各該組「組長」被告Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ１８、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ｄ２１、Ｂ９３、Ｏ４１、Ｏ４２所招攬，是檢察官起訴書據此組別人別，進而認定首揭所載被告Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ１８、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ｄ２１、Ｂ９３、Ｏ４１、Ｏ４２之招攬起迄期間、招攬人數、招攬金額各節，顯屬無據。

三、被告Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ１８、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ｄ２１、Ｂ９３、Ｏ４１、Ｏ４２就各自實際介紹何人借款給「SMART團隊」之陳述，前後供述略有歧異，此觀諸其等供述筆錄記載可明，已難逕採最不利於其等之供述而遽為不利其等之認定。又被告Ａ１１於原審雖陳稱：對於檢察官起訴的客觀事實不爭執等語，然隨即爭執起訴書所載其招攬的投資人數及投資金額（原審卷7第144頁），亦難以其首揭供述，逕為不利其之認定。且依被告Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ１８、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ｄ２１、Ｂ９３、Ｏ４１、Ｏ４２前揭所陳述介紹招攬過程可知，其等或是基於親屬關係，或本來就認識的朋友關係，或是基於同住一社區之關係，而各次單一對象分享投資心得，僅係向少數親友或具相當信賴關係之特定人告知借款獲利，難認有不斷擴張借款或投資對象而為公眾之情形者。另告訴人Ａ０５、Ａ０８係經經友人介紹而由被告Ｂ２８說明本案投資方案而貸與「SMART團隊」款項（8842號卷第9、10頁、16899號卷第45、46頁），亦難逕認被告Ｂ２８有何對不特定人或多數人招攬之行為。另告訴人Ａ０６雖以被告Ｏ４１有提出名片為據（臺南市政府警察局歸仁分局刑案偵查卷宗第79頁），然觀諸名片上記載，難認被告Ｏ４１於本案「SMART團隊」有何職務，尚難據此為不利被告Ｏ４１之認定。從而，以各該出借款項之人與被告相識多時，或為好友、鄰居或友人之親友，受被告Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ１８、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ｄ２１、Ｂ９３、Ｏ４１、Ｏ４２之介紹加入「投資」，尚屬對一般特定、少數人所為，難認符合銀行法第29條之1所定之「多數人」或「不特定之人」之要件，與「不斷擴張投資對象成公眾」之情形顯然有別，且依其等供述所介紹成為投資貸與人者，人數非多，尚不足認定被告主觀上有非法經營收受存款業務、準存款業務之犯意，而對社會一般公眾資金或國家整體金融秩序造成損害，難認與銀行法第29條之1所定構成要件相合，亦難逕認其等有與同案被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３共同經營收受存款業務之意思。

四、被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｂ２８等人所為介紹其他投資人借款投資同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」之行為，究竟係基於與同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」共同經營業務之意思，立於同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」之立場向不特定多數人招攬投資；或是立於投資人之立場，基於分享賺錢資訊之心態方介紹其他投資人共同參與投資。本案被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｂ２８均辯稱其等均係立於投資人之立場，基於分享賺錢資訊之心態始介紹其他投資人共同參與本件借款投資，且被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３雖經同案被告Ａ０３將之分別列為「惠貞組」、「美玲組」、「美鳳組」、「富美組」、「秋珍組」、「玉菁組」、「松遠組」、「肅妮組」、「錦雀組」、「惠娟組」各分組組長，然各分組係同案被告Ａ０３所劃分，且係以第1個推薦人的名字做為該組的組別，已如前述。又本件除被告Ｂ０９自承擔任「SMART團隊」之業務外，被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｏ４６、Ｂ２８均否認有在「SMART集團」擔任任何職位，而同案被告Ａ０３於警詢、偵查中亦證稱：「SMART團隊」成員僅我、Ａ０１及Ａ０２3人；「SMART團隊到職表」都是與Ａ０１認識的人，到職日就是表示該等投資人開始投資的時間點，他們都沒有支領「SMART團隊」的薪水；業務人員就是推薦人，按照「SMART定息代理制度」上面所載的佣金比例領取佣金；月報表以Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ａ０２、Ｏ４１、郭綿雀及Ｂ９３等人名字來做為組別名稱，是我製作的，「SMART團隊」並沒有給這些人任何職稱，分組是由我來分的，這樣我才可以知道借錢給高經理的人是透過何人介紹進來的等語（29281卷第12至14頁、18623卷4第6頁），復無證據證明其等曾在任何說明會公開招募或發放任何傳單向不特定多數人招攬投資，故被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｂ２８就前開坦認有招攬親朋好友為借款投資予同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」之行為，實與一般介紹下線之上線投資者並無差異。且未見有人指稱被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｂ２８有何擔任實際負責運作「SMART團隊」職位，而對於同案被告Ａ０１所經營之「SMART團隊」收受借款之業務如何規劃設計、管理、擴大規模及如何運用收受之借款等重要項目，具有相當程度之參與或決策權。又被告Ｏ４６雖經檢察官以其係擔任「SMART團隊」之「講師」，對團隊成員訓練等語，然被告Ｏ４６辯稱：我僅係投資者，因偶然幾次應Ａ０１之請求，向其他已參與「SMART團隊」定息代理制度、投資方案者，分享自己參與投資之心得，實際並未擔任講師或任何職務，亦未訓練「SMART團隊」成員等語，核與被告Ａ０１於原審111年11月25日審理時到庭結證稱：Ｏ４６有投資，也有找過一些人來存放錢，也有我麻煩她，有時候臺中禮拜二、禮拜四，我會跟他們上課，當時Ｏ４６如果有來，我會麻煩她幫我講一些課，這些課的內容都是我準備的，也都是我會提供給他們，麻煩她照這些講，她在7年前因生小孩而離開，離開以後她就沒有再介入「SMART團隊」的運作Ｏ４６她上過幾次課，其實是微乎其微，不多，從來沒有因為她上課的行為，而讓她獲得薪水或獎金等報酬等語（原審卷4第274至287頁）大致相符，是堪認縱被告Ｏ４６於調查及偵查中承認自己係「SMART團隊」之「講師」，亦難認其係有償受僱於同案被告Ａ０１或「SMART團隊」，且其所講課之對象亦無證據認定係向不特定人或多數人招攬而為本件借款投資，故難認其與同案被告Ａ０１間就本件犯行有犯意之聯絡及行為之分擔。

五、再本案之利息、佣金（或稱車馬費、服務費、代理費）、推薦奬金、組織奬金等之領取規則均係由同案被告Ａ０１所制定，此據證人即同案被告Ａ０３於警詢時證稱：投資人若有將自身投資的經驗與他人分享，而使其他人也加入投資，該投資人即為推薦人，「SMART團隊」會按推薦人推薦加入投資的資格發給佣金獎金，佣金獎金計算方式如「SMART定息代理制度」文件資料所示；所謂定息，表示投資人將資金借貸給Ａ０１進行外匯投資，並依借貸額度及年期發放給投資人一定比例的利息；所謂代理，就是指推薦人推薦投資人投資，也可按借貸額度及年期取得一定比例的佣金，計算方式都是Ａ０１決定的等語明確（29281卷1第12頁），益徵被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８係立於投資人之立場，為賺取同案被告Ａ０１允諾之利益，或為自身爭取同案被告Ａ０１允諾之佣金、推薦奬金、組織奬金，而非基於與同案被告Ａ０１及其所屬「SMART團隊」共同經營業務之意思而向不特定多數人招攬投資甚明。是被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｂ２８客觀上雖有招攬投資人加入本借款投資案之行為，但尚無證據足認被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８係「SMART團隊」之內部員工或經營團隊，也無證據證明被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８係立於同案被告Ａ０１及其所屬「SMART團隊」立場，共同經營收受存款業務，而積極拉攏他人加入借款投資。本案不能排除被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８主觀上除分享本借款投資案予親朋好友外，亦有可能同時替自己賺取佣金、奬金，才有上開介紹借款投資之舉，此與其他投資人輾轉推薦親友加入，而擔任他人之推薦人並無不同。從而，被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８既係立於投資人之立場而為招攬行為，尚難認其等與同案被告Ａ０１及其所屬之「SMART團隊」有犯意聯絡而共同經營收受存款業務。綜前所述，本件檢察官所指被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８涉犯之犯罪事實及所憑證據，俱難積極證明被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８有與同案被告Ａ０１、Ａ０２、Ａ０３共同涉有起訴書所指犯行。

六、綜上，本件檢察官所舉證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告Ｄ２１、Ａ１１、Ｄ３８、Ｍ１９、Ａ１８、Ｏ３９、Ｄ３３、Ｏ４１、Ｏ４２、Ｂ９３、Ｏ４４、Ｂ０９、Ｏ４６、Ｂ２８有前揭所指犯行有罪之心證，原審經審理後為其等無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴未提出其他事證而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

陸、退回併辦部分：被告Ｏ４１、Ｂ９３上揭經起訴部分，既經為無罪判決，自與臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第35648號移送併辦意旨書所指關於被告Ｂ９３部分（本院卷2第83至86頁）及與臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第55726號移送併辦意旨書所指關於被告Ｏ４１部分（本院卷2第139至141頁），俱無實質上一罪或裁判上一罪關係，本院就各該部分無從併案審理，爰退由各該檢察署檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。