臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1132號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1132號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張崇哲律師

上訴人

即被告

辛○○

即被告

號 （現另案於臺灣臺中監獄執行中）

即被告

甲○○

上列二人共同指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

弄2號

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3456號中華民國96年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3371號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○前曾於民國82年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件（以下稱第一罪），經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑3年3月及有期徒刑4月，應執行有期徒刑3年5月，嗣提起上訴後，經本院駁回上訴確定，於84年12月22日假釋出獄交付保護管束。辛○○另於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件（以下稱第二罪），經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月確定，又曾於85年間因違反肅清煙毒條例案件（以下稱第三罪），經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年4月，第二、三罪經裁定應執行有期徒刑4年。辛○○於85年間因犯第二、三罪，於86年間遭撤銷第一罪之假釋，於86年2月14日入監執行殘刑2年7月2日，並接續執行第二、三罪之刑，於89年2月19日假釋出獄交付保護管束，復於90年間遭撤銷假釋，於90年4月10日入監執行殘刑2年11月14日，於92年12月12日縮短刑期執行完畢。另甲○○前曾於90年間因犯過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，又曾於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月、有期徒刑4月確定，該3罪經裁定應執行有期徒刑l年l月，於93年5月4日縮短刑期執行完畢。

二、乙○○之友人綽號「阿富」之年籍姓名均不詳之成年男子，於94年9月17日，至乙○○位於臺中縣太平市○○路○段345巷2弄2號住處，向乙○○稱因有警察在找他，不方便帶槍，欲將槍枝、子彈寄放在乙○○處等語，乙○○應允，斯時，乙○○明知「阿富」所交付之具有殺傷力仿BERRETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之手槍l 支（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈ll發，係屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，未經許可，不得持有、寄藏，乙○○基於寄藏手槍及子彈之犯意，竟予以收受，並將之藏放在H6一7667號自用小客車行李箱內，車子則停放在住處門口。

三、辛○○因不詳原因與丁○○有糾紛，辛○○乃欲前往找丁○○理論。嗣於94年9月24日中午l時許，甲○○、乙○○，「阿揚」至辛○○住處聊天，辛○○乃邀甲○○、乙○○，「阿揚」同往處理，同年9月24日下午5時10分許，遂由乙○○持上開仿BERRTTA改造之手槍1支及制式子彈ll發，並駕駛車牌號碼H6一7667號自用小客車載甲○○，另由「阿揚」駕駛黑色三菱牌不詳車牌號碼自用小客車載辛○○，至臺中縣豐原市○○○○道附近集合，辛○○才要其友人前來帶路，途中甲○○發現乙○○持有上開槍枝，約50分鐘後抵臺中縣神岡鄉○○○街205巷52弄15號丁○○住處，乙○○將車停妥後，甲○○遂持乙○○上開槍枝，辛○○發現甲○○持有該槍枝，並向甲○○詢問槍枝何用，斯時，辛○○、甲○○2人即基於共同持有上開改造槍枝之犯意聯絡，先由辛○○、乙○○、「阿揚」及不知情之「阿揚」之姐夫共4人先進入（此時未攜槍枝入內），見丁○○之妻庚○○在屋內，辛○○即對庚○○很大聲稱錢拿出來等語，庚○○即回稱：不認識，為何要給錢等語，辛○○並與庚○○發生爭吵，嗣丁○○經庚○○以電話聯絡後，約隔10餘分鐘後返回住處，並與辛○○發生爭吵，庚○○則持木棍追打辛○○、乙○○、「阿揚」及「阿揚」之姐夫，該4人即跑出外面，旋甲○○及辛○○復入內，甲○○及辛○○即被鎖在屋內，辛○○即向丁○○詢問如何處理雙方之糾紛，雙方即發生爭吵、打鬥，於混亂中，甲○○持槍對地上大聲稱不要吵架了等語，丙○○見狀即上前欲奪下該槍，並與甲○○發生拉扯，丙○○欲奪下該槍枝，辛○○則以木棍朝丙○○打來，丙○○閃過，不慎打到甲○○之頭部，丙○○趁機奪下甲○○手上之上開手槍，並丟給丁○○，辛○○見狀，即趨前欲搶下手槍，為丙○○持木棍自後方打中頭部，丙○○再從丁○○處取得上開槍枝，甲○○、辛○○見狀即奪門而出並駕車逃逸，並將上開槍、彈遺留在現場，嗣經警至現場處理，並扣得該具有殺傷力之改造手槍1枝及制式90子彈ll顆。

四、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，同條第3項亦有明文。本件被告辛○○於警詢時，曾就犯罪事實為自白，惟被告辛○○於偵查中抗辯其於95年2月13日、同年月20日警詢中之自白係遭警方刑求，出於不正之方法取得，為非任意性，其當日警詢之筆錄無證據能力等語。從而，本院自應先就被告辛○○警詢中所為之自白是否出於任意性，先為調查說明。經查：

㈠按偵訊筆錄為證據書類之一種，在法律上具有直接證明偵訊程序進行及相關人員訊答或陳述內容之效力，若其記載合於法定程式，且無反證證明其所記載之內容與事實不符者，自不得任意排斥其形式上之證明力（最高法院95年度台上字第4060號判決參照）。故除有相當反證足以證明偵訊筆錄所記載之內容與實情不符者外，自仍應以偵訊筆錄所記載者為準。本案被告辛○○辯稱於95年2月13日、同年月20日由警方借提外出查證後遭警方刑求等語，惟查，被告辛○○於95年2月13日晚上解還臺灣臺中地方法院檢察署，於同日晚上8時31分由檢察官訊問，被告辛○○於當日偵訊中並未向檢察官表示有遭警方刑求之情事，被告辛○○於當日偵訊中稱：「（問：今天警方借提出去查強盜案件有無意見？）沒有。」、「（問：警詢所言是否實在？）實在。」、「（問：警察是否對你刑求逼供？）沒有。」等語（見95年度聲字第15號卷第97頁），另被告辛○○於95年2月20日下午解還臺灣臺中地方法院檢察署，於同日下午5時40分由檢察官訊問，被告辛○○於當日偵訊中並未向檢察官表示有遭警方刑求之情事，被告辛○○於當日偵訊中稱：「（問：今天被警方借訊過程有無意見？）沒有意見。」、「（問：在警察局所言是否實在？）實在。」等語（見95年度偵字第3371號卷第41頁），而95年2月13日、同年月20日之偵訊筆錄係依據被告辛○○陳述之內容而記載，並無不實之情形，自無從認定被告辛○○於95年2月13日、同年月20日偵訊中有向檢察官表示有遭受刑求或身體有受傷病痛之情事，被告辛○○於95年4月18日偵訊時辯稱：伊借提回來，有向檢察官說被警察刑求云云（見95年度偵字第3371號卷第105頁），核與卷內證據資料不符，自難予採信。

㈡查被告辛○○係於95年3月29日偵查中始辯稱遭警方刑求之事，被告辛○○於當日偵訊中稱：「（問：〈提示警詢筆錄67頁自白書〉你說槍是乙○○帶的，有何意見？）是我寫的，警察問我槍是誰的，不是我的就是乙○○的。所以我就說是乙○○的，警察對我刑求。」、「（問：如何刑求？）把我手綁起來。」、「（問：何人刑求你？）眼睛被矇住，不知道。」、「（問：〈提示警詢筆錄第70頁〉你稱槍是乙○○的，有何意見？）是警察刑求我。」、「（問：何時刑求你？）警察將我從台中監獄借提出所詢問時。」、「（問：〈提示警詢筆錄第75頁〉你稱乙○○當時拿出2把槍，有無意見？）是警察將我借提出所時，一直叫我這麼說。說乙○○說有2把槍，我說我不知道。警察說不知道等一下要打我。」、「（問：何時借提出監？）95年2月13日。」、「（問：〈提示檢察官偵訊筆錄〉為何沒有跟檢察官講被刑求之事，有無意見？）當時警察有來。第2次我有說。」、「（問：第二次何時借提？）95年2月20日。」、「（問：〈提示檢察官95年2月20日偵訊筆錄〉有無意見？）我有跟檢察官說，檢察官說好，他知道。」、「（問：何人借提你？）小隊長。」、「（問：是小隊長打你？）不知道。我一出監所，眼睛就被矇住了。」、「（問：情形為何？）把我吊在電視機架子上。將我雙手反扣吊在架子上。」、「（問：解還看守所時，有無身體檢查？）有。我有跟主管說，他說這怎麼檢查。」、「（問：用什麼打你？）打我背部2、3下，推我。」、「（問：製作筆錄的人有打你？）眼睛被矇住，我不知道誰打我。」等語（見95年度偵字第3371號卷第79至81頁），被告辛○○抗辯其於95年2月13日、同年月20日經警方借提外出後，遭警方刑求等語，經檢察官向臺灣臺中監獄函查被告辛○○於95年2月13日、同年月20日借提還監時，有無檢查身體狀況？有無提及為警刑求之事？據臺灣臺中監獄函覆稱：受刑人辛○○於95年2月13日、同年月20日借提返監時，經值勤人員檢身後均無發現任何明顯外傷且經詢問亦無提及遭刑求乙事，此有臺灣臺中監獄95年4月27日中監正戒字第0950002975號函1件附卷為憑（見95年度偵字第3371號卷第138頁），參諸被告辛○○於95年2月20日下午借提解還臺灣臺中地方法院檢察署時，並未向檢察官表明有遭警方刑求之情事，於返監時，經監所人員檢查身體，亦未發見任何明顯之外傷，亦未向監所人員提及有遭受刑求之事，是被告辛○○抗辯遭受警方刑求云云，並無證據資料可資佐證，被告辛○○所辯是否屬實即有可疑。

㈢被告辛○○於95年3月29日偵查中辯稱：因遭警方刑求，始供稱扣案槍枝是乙○○帶的云云，惟查，被告辛○○於原審96年2月6日審理時以證人之身分證稱：「（問：為何你在警察局寫自白書，自白書上為何寫槍是乙○○的？）因為乙○○說槍是他的，所以我才寫槍是他的。警察告訴我，乙○○說槍是我的，我很生氣才說槍是他的。」、「（問：5月9日偵訊時，你為何說槍是乙○○的？）因為乙○○說他要擔下來，他說甲○○叫他擔下來，我是在開庭時聽到乙○○說槍是他的，所以我就開始說槍是他的。」等語（見原審卷第93、94頁），核被告辛○○於原審審理時以證人之身分證述之內容，並未證述其係遭警方刑求始供稱槍枝是乙○○所有，足認被告辛○○於偵查中及原審審理中供述之內容，前後不一，被告辛○○是否有遭警方刑求，實有疑問。

㈣再證人即警員張振邦、李慶峰雖以協助偵查、訴追被告犯罪為其任務，惟亦以發現真實為目的，果其所為證詞並無虛偽不實之情形，自不得徒以其立場與被告辛○○相對立，即認其證詞不得採為不利於被告辛○○之證據（最高法院95年度台上字第4811號判決參照）。查，被告辛○○是否有遭受警員刑求，據證人張振邦、李慶峰（即承辦本案之警員，當時係臺中縣警察局豐原分局偵查隊偵查員）於95年4月6日偵查中證稱並無刑求辛○○之情事，警詢全程有錄音錄影等語（見95年度偵字第3371號卷第85、89頁）。再參諸被告辛○○於95年2月20日警詢中否認扣案之槍、彈係其及乙○○所有，供稱不知扣案之槍、彈是何人攜帶至丁○○家中等語（見95年度偵字第3371號卷第37頁），而衡諸社會上一般人之觀念及社會常情，警方如有刑求，其目的係欲獲得被告坦承犯行或供出其他共犯之自白，惟被告辛○○於95年2月20日警詢中並未坦承知悉何人持槍，反而一概否認知情，如謂被告辛○○有遭受警方刑求，實與常情有違，復參酌被告辛○○於原審及本院審理中均未再抗辯遭警方刑求之事，自難認被告辛○○有遭警方毆打刑求之情事。

㈤據上所述，被告辛○○所辯警詢筆錄係遭刑求云云，無足採信。故被告辛○○於95年2月13日、同年月20日在臺中縣警察局豐原分局偵查隊所為之供述，應係基於被告辛○○自由意識所為之陳述，而具有任意性，自得作為認定事實之證據。

二、次按，92年1月14日修正通過，同年9月1日施行之刑事訴訟法第186條第1項關於不得命具結之條款，將原定之第3款所定：與本案有共犯或有藏匿人犯及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑。第4款所定：有第180條第1項或第181條情形而不拒絕證言者，及第5款所定之情形均予刪除。是共犯而為證人者，已無如舊法有不得命其具結之明文。是以共犯為證人而為陳述時，仍應命具結。該證人於具結之後如為虛偽之證述，將受偽證之制裁。如據實陳述，無異「自證己罪」，而使該證人自陷於「自證己罪」與「偽證」之矛盾中。乃有同法第181條：證人恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言之規定。為貫徹上開訴訟上之權利，乃刑事訴訟法第186條第2項增訂：證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，旨在保障證人之權利，俾使具共犯身分之證人之拒絕證言權等同於被告在訴訟法所賦予之緘默權，以維護該證人之權益及程序正義。原審於96年2月6日審理時，分別使辛○○、甲○○、乙○○立於證人之地位，進行交互詰問程序；上開審判筆錄並未記載告知得拒絕證言（見原審卷第92、104、113頁），是原審所踐行之程序，究竟有無違反告知義務程序，本案於原審所取得之證據，是否具有證據能力而得為他共犯論罪之依據，即應先予說明。經查：

㈠經本院向原審法院調取原審96年2月6之開庭錄音光碟勘驗結果如下：

⑴經勘驗原審96年2月6日審判筆錄錄音光碟自8分40秒開始內容如下（按即原審卷第92頁審判筆錄），審判長諭知被告辛○○：「辛○○先生你雖然是本件被告，但是因為辯護人要求說請你當證人，請你據實陳述，就你犯罪部分你可以不講，但就你其他與犯罪無關事項還是要據實陳述，麻煩你具結，你與兩位被告有沒有親屬關係？」等語。

⑵經勘驗原審96年2月6日審判筆錄錄音光碟自1時4分25秒開始內容如下（按即原審卷第104頁審判筆錄），審判長諭知被告甲○○：「甲○○你坐中間，雖然你是被告，但是今天要以證人身分來傳訊你，就你犯罪部分你可以拒絕證言，可以不用作證，但是就其他部分還是要據實陳述，偽證罪會處七年以下有期徒刑，你要實話時說，麻煩你具結簽署結文。」等語。

⑶經勘驗原審96年2月6日審判筆錄錄音光碟自1時43分開始內容如下（按即原審卷第113頁審判筆錄），審判長諭知被告乙○○：「乙○○先生你是被告，但現在要以證人身分來問你，但就你犯罪部分你可以拒絕證言，但就其他部分你還是要據實陳述，偽證罪要處七年以下有期徒刑，你要實話實話，請朗讀結文並簽名於結文上。」等語。

㈡依前揭勘驗結果（見本院卷第86頁背面），足認原審於96年2月6日審理時訊問證人辛○○、甲○○、乙○○，原審審判長均有明確告知渠等得拒絕證言，且被告辛○○、甲○○、乙○○對於渠等於原審作證時，是否知道因作證陳述之內容，可能讓其自己受刑事追訴或處罰之後果，故得拒絕作證陳述？據被告辛○○、甲○○、乙○○於本院準備程序時均供稱：「瞭解」等語，並稱：對於原審作證內容與程序沒有意見等語（見本院卷第87頁），是原審於96年2月6日審理時，原審審判長既然確實曾經告知證人辛○○、甲○○、乙○○得拒絕證言，原審前揭審判筆錄雖漏未記載審判長曾經告知證人辛○○、甲○○、乙○○得拒絕證言等字句，此屬審判筆錄記載之疏誤，惟此並不影響證人辛○○、甲○○、乙○○之權益，是證人辛○○、甲○○、乙○○於原審證述之內容自具有證據能力而得為他共犯論罪之依據。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人丁○○、丙○○、庚○○、張振邦、李慶峰、證人即共同被告乙○○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。

四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人辛○○於警詢中固係基於被告身分接受訊問，並陳述關於其他被告乙○○、甲○○有無涉犯本件犯罪之事項，而其之陳述並非違法取得，已如前述，且證人辛○○與被告乙○○、甲○○間係朋友關係，雙方並無仇恨怨隙之關係，應無憑空虛構以誣陷其他被告之可能，證人辛○○並於原審審理中到庭接受交互詰問，而本件證人辛○○於警詢中證稱：「（問：警方提示當天遺留在案發現場之該把貝瑞塔手槍是何人所有？何人攜帶到丁○○家中？）該把貝瑞塔手槍是乙○○所有（我乘坐乙○○車子要到丁○○家之途中，乙○○有拿出該把手槍給我看）。．．．」、「（問：95年2月13 日下午15時警方逕行拘提之乙○○．．．，是否就是該槍枝之持有人？）遺留於案發現場之手槍就是他所有的。」、「（問：當日你去丁○○家中處理毒品買賣糾紛，為何要攜帶手槍過去？）因為我聽阿楊說丁○○有帶一群小弟，當時乙○○在場也有聽到，所以乙○○自己才攜帶該把手槍欲作為防身之用。」等語（見警卷第70頁），惟其於原審審理時結證稱：「（問：實際上你是否知道槍是何人的？）我不知道，是上次開庭甲○○承認槍是他的我才知道。」等語（見原審卷第94頁），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護其他被告之機會，揆諸上開說明，其先前於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○否認寄藏、持有扣案具有殺傷力之改造手槍，辯稱：扣案槍、彈並非「阿富」寄放，該槍是甲○○的，當初是甲○○認伊無前科，叫伊擔下來的，伊不知道有槍枝的事情云云；上訴人即被告辛○○坦承進入丁○○住處之前，在車內就已看到該扣案之槍枝，惟否認有持有槍、彈之犯行云云。上訴人即被告甲○○於偵查中否認扣案槍、彈為其所有，惟於原審及本院審理時改稱扣案槍、彈為其所有，且有帶槍進入丁○○住處云云，並辯稱：扣案槍、彈是邱錦柱所有，伊與邱錦柱於94年2、3月間一起將扣案槍、彈放在台中市○○街一間土地公廟，邱錦柱已於94年中死亡云云。經查：

㈠扣案之改造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：⑴送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵送鑑子彈11顆，認均係口徑9MM制式子彈，認均具有殺傷力等情，有該局95年5月3日刑鑑字第0950027282號槍彈鑑定書一件在卷可稽（見95年度偵字第3371號卷第148、149頁），足認扣案之改造手槍及子彈均具有殺傷力。

㈡案發當天係何人攜帶扣案之槍、彈：

⑴被告乙○○於95年2月13日書寫之自白書㈠記載：「我乙○○．．．於94年9月24日陪鍾聖傑及阿鴻一同開車去豐原處理一件糾紛，因94年9月22日去處理一些毒品自己吸食，結果中間買到糖，跟本不能吃，要去換好一點的東西，中途鍾聖傑叫我去拿槍，到豐原遇到鍾聖傑朋友不知名的一男一女一起到現場，結果鍾聖傑及阿鴻及一個不知名的人及一個女人和我在現場，阿鴻到車上拿槍，與鍾聖傑及一個不知名的人入內，我及姐站在門外，其間與屋內的人談的火氣越來越大，其間阿鴻及鍾聖傑及不知名的人被反鎖在內，我及姐在外踹門，經過十分鐘門打開，阿鴻頭留血，鍾聖傑扶阿鴻到他朋友車上，我在開著我的H6-7667車載著鍾聖傑離間（按應係『離開』之誤寫），阿鴻被他朋友載到醫院去療傷，我事後過著躲躲藏藏，有時幫人做著散工或幫人做油漆過日子，直到95年2月9日警察到家找我，我就在外躲了幾天，其間住在汽車旅館及三溫暖直到第2張傳票，才由老婆及律師陪同到豐原分局到案說明。」等語（見警卷第91至92頁），又被告乙○○於95年2月13日所製作之前揭自白書，係被告乙○○會同其選任辯護人楊榮富律師在臺中縣警察局豐原分局偵查隊所製作（委任狀見警卷第107頁），被告乙○○於警詢中供稱：伊所製作之自白書是出於自由意識下所陳述，內容全部屬實等語（見警卷第96頁，按警詢筆錄誤載選任辯護人之姓名為「楊榮昌律師」），是被告乙○○於書寫前揭自白書時既有選任辯護人在場，並非出於強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法所取得，足認被告乙○○於自白書中坦承扣案之槍、彈係其攜帶至丁○○之住處等情，自係出於被告乙○○自由意志所為之陳述。又被告乙○○於95年5月9日偵訊中坦承：「槍是我的」、「槍我是放在車上，．．．槍是之前一個朋友寄放的。」、「（問：帶槍何用？）是他們說要去處理事情。我當時前一星期前我朋友『阿富』寄藏一把槍，『阿富』跟我說他不方便，有警察在找他，拿這把筆（按應係『槍』之誤載）怕出事，我有在工作，就寄放我這裡，．．．我就將槍放在我H6 -7667自用小客車行李箱內，平常我車子停在我住處門口，．．．」、「（問：有無意見？）我並沒有拿槍進去。槍是改造的。子彈是製式的。．．．我有槍，但是我並沒有犯案的意思。」等語（見95年度偵字第3371號卷第141至144頁）。被告乙○○之選任辯護人郭隆偉律師於該日偵訊中亦為被告乙○○辯護稱：乙○○只有持有槍械等語（見95年度偵字第3371號卷第144頁），足認被告乙○○於偵查中坦承寄藏扣案之槍、彈，被告乙○○並未供述其係幫甲○○頂罪云云。另被告乙○○於原審審理時以證人之身分證稱：「（問：你從何時委任律師？）我羈押之後。」、「（問：95年5月9日你為何陳述槍是你帶的？有無任何人跟你接觸？）有郭隆偉、劉佳田律師跟我接觸。」等語（見原審卷第116頁），堪認被告乙○○於95年5月9日偵訊之前並未受甲○○之指使因而頂替持有槍、彈之犯罪。

⑵被告乙○○於檢察官起訴後，於原審95年11月30日第一次準備程序時始改稱：「（問：槍枝何人的）甲○○的。」、「當初甲○○說起訴強盜，他怕有案底叫我承認。」、「（問：你幫甲○○頂替下這個案子有無好處？）有說，但沒有說多少錢，以前我是他小弟，他只是說叫我幫他頂替，到底是什麼好處沒有確切說。」云云（見原審卷第40至42頁）；被告乙○○於96年2月6日原審審理時以證人之身分證稱：「（問：進入丁○○家之前有無看到槍？）沒有看到。事後甲○○跟我說，我沒有前科，叫我擔下來，我就答應他。」等語（見原審卷第114頁）。惟查，證人辛○○於原審96年2月6日審理中證稱：「（問：你剛才說分別認識甲○○、乙○○？）是。我都認識。」、「（問：他們雙方是否互相認識？）他們都認識，我們從小住在附近。我認識甲○○比較久，只是甲○○年紀比較大，所以他們二人是朋友關係，不是大哥、小弟關係。」等語（見原審卷第94頁），足認證人辛○○於原審審理中證述甲○○與乙○○並非大哥、小弟之關係，被告乙○○稱以前是甲○○之小弟云云，是否屬實，已有可疑。又持有槍、彈係偵查機關嚴厲查緝之犯罪，刑責亦頗重，被告乙○○係年滿30餘歲之成年人，對此應有通常之認知，被告乙○○尚未與被告甲○○談妥頂替之代價之前，即願幫被告甲○○頂替持有槍、彈之犯罪，核與社會常情不符，且被告乙○○事後翻異前詞，改稱係幫甲○○頂替犯罪云云，並無其他確切證據資為憑證，自難予採信。

⑶又被告乙○○於提起上訴之刑事上訴狀中記載：「原先寄上述改造手槍之『阿富』並未告訴上訴人該槍具有殺傷力，況且上訴人只是一介平民並不懂機械原理，故難謂如判決書上所說知情，．．．」等語（見本院卷第14頁），堪認被告乙○○於具狀提起上訴時，亦不否認扣案之槍、彈係「阿富」之人所寄放，惟辯稱不知該槍枝具有殺傷力，就被告乙○○寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯罪事實，核與被告乙○○於95年5月9日偵訊中坦承寄藏扣案槍、彈之犯行相符，足見被告乙○○之自白與事實相符，堪予採信，被告乙○○寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯罪事實，足堪認定。

⑷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。證人甲○○於原審證稱：「（問：那時是否有帶槍？）我們要去換藥，怕會被人騙，被人打，我才帶槍要去防身。」、「（問：過程中，有無私底下跟乙○○接觸過？）之前發生打架事情，我跟乙○○商討，他沒有前科，由他擔下來，罪比較輕。」等語（見原審卷第104、107頁）；被告甲○○於本院準備程序時辯稱：伊上車後就將槍枝放在乙○○車內右前座的置物廂內，當時乙○○沒有在車上云云（見本院卷第60頁），被告甲○○於原審及本院雖稱扣案之槍、彈係其攜帶至丁○○住處，惟查，被告甲○○於95年5月8日偵查中稱：「（問：槍是何人帶的？）乙○○的。」等語（見95年度偵字第3371號卷第134頁），被告甲○○於95年5月9日偵查中稱：「槍是乙○○的。」等語（見95年度偵字第3371號卷第141頁），足認被告甲○○就扣案之槍、彈係何人攜帶至丁○○住處，先後供述之內容互有出入，是被告甲○○供稱扣案之槍、彈係其攜帶至丁○○住處云云，自無從採信。

⑸證人辛○○於96年2月6日原審審理時雖證稱：「（問：是否知道槍是何人的？）之後甲○○承認槍是他的。」、「（問：實際上你是否知道槍是何人的？）我不知道，是上次開庭甲○○承認槍是他的我才知道。」等語（見原審卷第93、94頁），惟查，證人即同案被告辛○○於警詢中證稱：「（問：警方提示當天遺留在案發現場之該把貝瑞塔手槍是何人所有？何人攜帶到丁○○家中？）該把貝瑞塔手槍是乙○○所有（我乘坐乙○○車子要到丁○○家之途中，乙○○有拿出該把手槍給我看）。．．．」、「（問：95年2月13日下午15時警方逕行拘提之乙○○．．．，是否就是該槍枝之持有人？）遺留於案發現場之手槍就是他所有的。」、「（問：當日你去丁○○家中處理毒品買賣糾紛，為何要攜帶手槍過去？）因為我聽阿楊說丁○○有帶一群小弟，當時乙○○在場也有聽到，所以乙○○自己才攜帶該把手槍欲作為防身之用。」等語（見警卷第70頁），證人即同案被告辛○○於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其先前於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，其於警詢中之證言自有證據能力，已如前述。再審酌被告辛○○於96年5月9日偵查中亦供稱：槍是乙○○帶的等語（見95年度偵字第3371號卷第141、142頁），另證人即同案被告辛○○於警詢中所證述之情節，核與被告乙○○於95年5月9日偵訊中供述之情節相符，堪認與事實相符，故本院認為證人即同案被告辛○○於警詢中所證述之情節較可採信。

⑹證人即同案被告乙○○於95年2月14日偵查中雖證稱：「（問：槍枝是何人的？）辛○○。」、「（問：子彈是何人的？）辛○○的，共11顆。」等語（見95年度偵字第3371號卷第23頁），惟證人即同案被告乙○○於96年2月6日原審審理時證述：「（問：你之前在偵訊時、法院訊問時，你講到槍、子彈是辛○○的？）我到案說明，甲○○叫我擔下來，但是另一個警察跟我說辛○○已經要擔下來，那時我還沒有寫自白，所以我自白才寫辛○○。」等語（見原審卷第114、115頁），足認證人乙○○證述扣案之槍、彈是否為辛○○所有，其前後所證並不一致，本院審酌證人即同案被告乙○○於95年2月14日偵查中證述扣案之槍、彈係辛○○所有云云，並無其他證據資料可資佐證，證人乙○○此部分所證與事實不符，尚難採取。

⑺被告乙○○於刑事上訴狀中辯稱：「原先寄上述改造手槍之『阿富』並未告訴上訴人該槍具有殺傷力，況且上訴人只是一介平民並不懂機械原理，故難謂如判決書上所說知情，．．．」等語（見本院卷第14頁）。惟查，扣案之改造手槍具有完整之手槍外形，並有相當之重量，而扣案子彈均係金屬材質，且其中制式子彈彈底多有「93」、「03」字樣，此有扣案改造手槍及子彈之照片在卷可稽（見95年度偵字第3371號卷第151頁），依社會常情，一般人依上開特徵加以判斷，就該改造手槍及子彈可能具有殺傷力一事，於主觀上均能有所認識。又被告乙○○於偵查中供稱：「阿富」說有警察在找他，拿這把槍怕出事，「阿富」就將扣案槍彈寄放在伊處等語（見95年度偵字第3371號卷第142頁），倘該手槍僅係玩具槍，子彈又不具殺傷力，「阿富」之人何必擔慮為警查獲？又何必將槍、彈寄放在被告乙○○之處所？案發當天被告乙○○又何必攜帶扣案之槍、彈作為防身之用？據上所述，足認被告乙○○主觀上確係知悉扣案之改造手槍1枝及子彈11顆具有殺傷力，被告乙○○此部分辯解尚不足採信。

㈡被告等人至丁○○住處後，由何人持槍進入丁○○之屋內：

⑴證人即同案被告乙○○於95年2月14日偵訊時證稱：「（問：辛○○他們過去，有無帶武器？）他們在我車上時有帶一個包包，下車時，我有看到『阿宏』（按即甲○○）將一把槍插在腰際上。」等語（見95年度偵字第3371號卷第22頁）；證人辛○○於96年2月6日原審審理時證稱：「（問：甲○○進去有無帶東西？）我看到他身上有插壹支槍。」等語（見原審卷第93頁）；被告甲○○於95年8月24日偵查中稱：「他們發生衝突我才帶槍進去。」等語（見95年度偵字第3371號卷第178頁）；被告甲○○於本院準備程序時稱：「到的時候是我拿槍。被告辛○○問我帶槍要做什麼，我說要防身用。」等語（見本院卷第59頁背面），互核被告三人之供述，均稱係由被告甲○○持槍進入丁○○之屋內。

⑵證人丙○○於95年3月6日偵查中證稱：「（問：為何稱乙○○持槍？）警察拿照片給我指認，我覺得體型很像。」、「（問：是庭上的被告乙○○？）不是。」、「（問：那為何當時指認是乙○○？）當時我有跟警察說不一定。」等語（見95年度偵字第3371號卷第57、58頁）；證人庚○○於95年4月6日偵查中證述：「（問：〈提示辛○○、乙○○彩色照片〉是何人拿槍？）這麼久了，我不敢確定。」、「（問：〈提示警卷22頁〉當時為何指認持槍之人是乙○○？）我看照片很像。因為進去的人都差不多高，瘦瘦的。」等語（見95年度偵字第3371號卷第86頁），足認證人丙○○、庚○○於偵查中己證稱無法確定持槍進入屋內之人即是被告乙○○。

⑶證人丙○○於95年3月6日偵查中證稱：「（問：何人持槍？）我知道，持槍的人額頭有被打傷。」、」等語（見95年度偵字第3371號卷第58頁）；證人丙○○於95年4月6日偵查中證稱：其中一個頭部受傷的人就是拿槍的人等語（見95年度偵字第3371號卷第90頁）；證人庚○○於95年4月6日偵查中證稱：「（問：何人拿槍抵住你？）頭有受傷之人（甲○○）。」、「（問：何人受傷？）對方只有持槍的人受傷，．．．」等語（見95年度偵字第3371號卷第87頁，按證人庚○○證述甲○○持槍抵住其身體部分，難予採信，詳後述）；證人庚○○於95年4月27日偵查中證稱：「（問：何人拿槍？）頭部受傷的人。」等語（見95年度偵字第3371號卷第115頁）；被告甲○○於95年5月4日偵查中亦供稱：「．．．乙○○有帶一把槍，我想說他們還沒出來，我就把槍帶下去，一進去頭就被打傷了。」等語（見95年度偵字第3371號卷第125頁），足認被告甲○○於偵查中亦坦承當天其頭部被打傷，而被告甲○○於案發當天（94年9月24日）確因頭部外傷至中山醫學大學附設醫院大慶院區急診室就診，此有該院患者預約掛號名單一件附卷為憑（見警卷第85頁），互核被告三人之供述，堪認案發當天係由被告甲○○持槍進入丁○○之屋內。

⑷至於被告甲○○於95年5月8日偵查中雖稱：槍是由乙○○拿進去丁○○屋內云云（見95年度偵字第3371號卷第134頁），惟被告甲○○於95年5月9日偵查中改稱：「是我拿槍進去的，但是槍是乙○○的。上次我說是乙○○拿槍進去，是錯的。」等語（見95年度偵字第3371號卷第141頁），參諸前揭證據資料，本院認定案發當天係由被告甲○○持槍進入丁○○之屋內，足認被告甲○○於95年5月8日偵查中供稱：槍是由乙○○拿進去丁○○屋內云云，與事實不符，委無可取。

㈢被告辛○○對持有扣案槍、彈有無犯意之聯絡：

⑴按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院95年度臺上字第3770號判決意旨參照）。

⑵被告辛○○於95年2月13日警詢時稱：「（問：當日你去丁○○家中處理毒品買賣糾紛，為何要攜帶手槍過去？）因為我聽阿楊說丁○○有帶一群小弟，當時乙○○在場也有聽到，所以乙○○自己才攜帶該把手槍欲作為防身之用。」等語（見警卷第70頁）；證人辛○○於96年2月6日原審審理時證稱：「（問：有無坐上乙○○、甲○○的車子？）有。當時車上只有我們三個人。」、「（問：在那台車上有無看到槍？）我有看到槍。」、「（問：你進去丁○○家時，是否知道有槍？）知道。」、「（問：甲○○進來時，有無帶槍？）有，他將槍插在腰際。」等語（見原審卷第95、97頁），足認被告辛○○知悉同案被告乙○○攜帶扣案之手槍欲作為防身之用，於到達丁○○住處後，復明知被告甲○○攜帶扣案之手槍進入丁○○屋內，揆諸上開說明，應認被告辛○○就持有扣案之改造手槍及子彈乙節，亦與同案被告甲○○有共同之犯意聯絡。

⑶證人甲○○於原審證稱：「（問：當時辛○○有沒有要你帶槍進去？）沒有，他叫我不要帶進去。」、「（問：你後來為何要拿槍進去？）我聽到有人吵架，我才進去我看到辛○○被打，我就說不要吵了。」、「（問：你拿槍進去，是否有人叫你這麼做？）沒有。」、「（問：當時辛○○看到你有帶槍，他有沒有告訴你發生什麼狀況就把槍拿進去？）沒有。」等語（見原審卷第110頁），經核證人甲○○此部分之證詞，係迴護被告辛○○之詞，且並不足以否定被告辛○○知悉被告甲○○攜帶扣案槍、彈之事實，是證人甲○○此部分之證詞並不足以據為有利於被告辛○○認定之依據。

㈣關於被告辛○○與證人丁○○之糾紛為何：

⑴被告辛○○雖供稱：於94年9月23日凌晨2時許，經由綽號「阿揚」之不詳姓名之成年男子帶同至臺中縣神岡鄉○○○街205巷52弄15號丁○○住處，向丁○○購買第一級毒品海洛因l兩，合計新台幣26萬元，因該毒品摻雜其他物品，要去向丁○○換海洛因，才去找丁○○等語（見95年度偵字第3371號卷第77、78、80頁、原審卷第92頁、本院卷第58頁背面）；證人甲○○於原審則證稱：「辛○○買藥我有投資，我投資7萬元，知道辛○○被騙，我們就是要去把藥換回來。」等語（見原審卷第106頁）。惟證人丁○○否認有販賣海洛因予被告辛○○之情事（見95年度偵字第3371號卷第89頁、本院卷第102頁），證人丁○○於偵訊中證稱：並未積欠被告三人金錢，沒有債務糾紛，不認識被告三人，沒有仇恨等語（見95年度偵字第3371號卷第58頁、第89頁），又證人丁○○於本院證稱：以前並不認識被告3人，伊不知道被告3人為何找伊要錢等語（見本院卷第103頁）；證人庚○○於原審96年2月6日審理時證稱：「（問：當時甲○○有無說什麼話？）第一次是辛○○進去，叫我拿出50萬元，叫我打電話給我先生，我先生回來後，他們看到後還不認識我先生，我也覺得很奇怪。．．．」、「（問：第一次辛○○本人大概四個人進去你家，當時他們講什麼話？）他們進去拍桌子，要我拿出50萬，當時只有辛○○講話，其他三個人坐在客廳。隔了幾分鐘，二個人出去，只剩下辛○○及另一個人在裡面。」、「（問：你家任何一個人跟辛○○有無50萬元的債務？）沒有任何債務。」、「（問：之前你們家是否認識被告？）我不認識，我先生我不知道。」等語（見原審卷第100、101頁），足認被告辛○○與證人丁○○、庚○○就雙方間是否有買賣毒品海洛因發生糾紛之事各執一詞。

⑵查，證人丁○○於94、95年間曾經分別有施用第一、二級毒品之前科紀錄，經法院判處罪刑確定，此有丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第66、67頁），本案於案發之後並未自被告三人處或證人丁○○處查扣毒品海洛因，自難僅憑被告辛○○之供述即遽予認定證人丁○○確有販賣海洛因予被告辛○○。又證人丁○○雖自95年12月上旬起至96年1月上旬止，因販賣海洛因予林志威及其他不詳姓名者，經檢察官提起公訴，此有臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第2773號起訴書1件在卷可稽（見本院卷第126、127頁），惟本案係發生於94年9月間，檢察官既未查獲證人丁○○有販賣海洛因予被告辛○○之相關事證，檢察官雖另案起訴證人丁○○販賣海洛因，亦與本案無關，因被告辛○○與證人丁○○對於雙方間有無債務糾紛各執一詞，故本院僅能認定被告辛○○與證人丁○○間有不明之糾紛，併此敘明。

㈤此外，復有扣案之改造手槍1枝及子彈11顆可資佐證。據上所述，扣案槍、彈是被告乙○○所寄藏而持有無誤，且被告3人於進入丁○○住處前即有持槍枝以防身目的之共識，並由被告甲○○持槍進入丁○○之屋內，被告甲○○、辛○○2人對於持有扣案之槍、彈自具有共同之犯意聯絡，被告3人所辯均係避重就輕或卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告3人犯行均堪予認定。

二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：

㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。

㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、被告辛○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之併科罰金部分（詳如後述），自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。

㈢最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。刑法關於易服勞役之規定，被告於行為時，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。」而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段之規定，定其折算標準（參照最高法院95年度台上字第5125號判決）。

㈣本件被告犯罪時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」，被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後關於但書之規定，僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第55條之規定（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。

㈤又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於95年7月1日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告辛○○與甲○○共同持有改造手槍之行為而言，被告辛○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告辛○○與甲○○成立共犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈥刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告辛○○、甲○○「故意」犯持有改造手槍罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告辛○○、甲○○而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告辛○○、甲○○犯持有改造手槍罪成立累犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決）。

㈦又被告行為後，刑法第38條沒收之相關規定業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，刑法第38條第2項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第38條第1項第1款、第2項規定，違禁物不問屬於犯人或犯罪行為人與否，均得沒收，對於本件之認定並無影響。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。本件依前所述，有關與被告所犯罪刑有關之想像競合犯、罰金易服勞役事由，既已適用修正後之刑法規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正後刑法第38條之規定，併予宣告沒收之。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告乙○○未經許可受託寄藏改造手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可，寄藏子彈罪。核被告辛○○、甲○○2人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。被告乙○○寄藏上開改造手槍、子彈之行為，當然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。

㈡被告辛○○、甲○○就持有槍、彈間，有犯意之聯絡，均為共同正犯。被告乙○○以一寄藏行為，同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，被告辛○○、甲○○以一持有行為，同時持有上開槍、彈，均係一行為分別觸犯未經許可，寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之未經許可，寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢查被告辛○○前曾於82年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件（以下稱第一罪），經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑3年3月及有期徒刑4月，應執行有期徒刑3 年5月，嗣提起上訴後，經本院駁回上訴確定，於84年12月22日假釋出獄交付保護管束。被告辛○○另於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件（以下稱第二罪），經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月確定，又曾於85年間因違反肅清煙毒條例案件（以下稱第三罪），經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年4月，第二、三罪經裁定應執行有期徒刑4年。被告辛○○於85年間因犯第二、三罪，於86年間遭撤銷第一罪之假釋，於86年2月14日入監執行殘刑2年7月2日，並接續執行第二、三罪之刑，於89年2月19日假釋出獄交付保護管束，復於90年間遭撤銷假釋，於90年4月10日入監執行殘刑2年11月14日，於92年12月12日縮短刑期執行完畢。另被告甲○○前曾於90年間因犯過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，又曾於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月、有期徒刑4月確定，該3罪經裁定應執行有期徒刑l年l月，於93年5月4日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，被告辛○○、甲○○於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告辛○○、甲○○而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

四、原審判決認被告3人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決有下列可議之處：

㈠原審判決於犯罪事實欄及理由欄認定被告辛○○係屬累犯，惟於主文欄被告辛○○部分，漏未諭知被告辛○○係屬累犯，尚有疏誤。

㈡原判決認被告辛○○、甲○○所犯持有改造手槍罪與刑法第305條之恐嚇罪，具有修正前刑法牽連犯之關係，應從一重之持有改造手槍罪處斷，惟被告辛○○、甲○○被訴恐嚇罪部分，犯罪係屬不能證明（詳後述），應為被告辛○○、甲○○無罪之諭知，原審疏未詳查，就被告辛○○、甲○○被訴恐嚇罪部分依修正前刑法牽連犯論處，尚有未洽。

㈢刑事訴訟法第288條第3項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。又檢察官之起訴書，雖已依同法第264條第2項第2款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第164條或第165條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件原審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？（提示並告以要旨）」一語取代（見原審卷第120頁），即為有罪之判決，自屬於法有違（參照最高法院96年度台上字第2058號判決、96年度台上字第2060號判決）。

五、本案被告乙○○否認寄藏、持有槍、彈之犯行，被告辛○○否認持有槍、彈之犯行，被告甲○○就其持有槍、彈罪之犯行，上訴意旨主張原審量刑過重，請從輕量刑云云，被告3人就此部分之上訴雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○寄藏具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之子彈11顆，被告辛○○、甲○○持有具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之子彈11顆，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、所寄藏、持有槍、彈之數量、犯罪所生之危害，及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，並均併科罰金新台幣5萬元，暨依修正後刑法第42條第3項規定，審酌社會經濟發展，就所處罰金刑部分諭知如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，以資懲儆。扣案具殺傷力仿BERRETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換上土造金屬槍管改造而成之手槍l支（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈ll顆（鑑定書並未註明有試射1顆），均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

六、又刑法第59條得減輕其刑之規定，係以「犯罪之情狀顯可憫恕」為要件，被告乙○○同時寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，被告辛○○、甲○○同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安具有潛在之危害，本件被告犯罪之情狀並無顯可憫恕之處，自不宜適用刑法第59條之規定減輕其刑；又被告3人對社會治安具有潛在之危害，亦不宜宣告緩刑，且被告3人寄藏或持有具殺傷力改造手槍之犯行為最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之罪，其既無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，自與宣告緩刑之要件不合。另被告3人寄藏或持有改造手槍及子彈，與被告3人有無正當工作等情事，尚無直接關係，要難據為減刑或宣告緩刑之依據之理由，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：94年9月24日下午，辛○○、甲○○、乙○○抵丁○○住處，乙○○將車停妥，甲○○遂持乙○○上開槍枝，辛○○發現甲○○持有該槍枝，並詢以甲○○槍枝何用，斯時，辛○○、甲○○、乙○○3人基於共同恐嚇之犯意聯絡，先由辛○○、乙○○、「阿揚」及「阿陽」之姐夫共4人先進入（此時未攜槍枝入內），見庚○○即對庚○○很大聲稱錢拿出來等語，庚○○即回以不認識，為何要給錢等語，並與庚○○發生爭吵，丁○○聽到聲音，即進入住處，並與該人發生爭吵，庚○○則持木棍追打辛○○、乙○○、「阿揚」及「阿揚」之姐夫，該4人即跑出外面，旋甲○○及辛○○復入內，甲○○及辛○○即被鎖在內，辛○○即向丁○○詢問所賣毒品無法施用如何處理，丁○○答以東西拿了就拿了，換什麼換等語，甲○○、辛○○、乙○○即共同基於恐嚇之犯意聯絡，由甲○○持槍對地上並對庚○○、丁○○、丙○○等人大聲稱不要吵架了等語，致庚○○、丁○○、丙○○等人心生畏懼，因而生危害於庚○○、丙○○、丁○○等人之安全。因認被告3人就此部份亦涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4786號判例意旨參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告3人涉犯恐嚇罪嫌，不外以：被告3人對於上開犯罪事實坦承不諱，核與被害人丁○○、洪火明及庚○○證述之情節相符等為據。

四、訊據被告3人均堅決否認有恐嚇之犯行。經查，證人丙○○及庚○○雖曾證述被告甲○○有持槍之行為，惟被告甲○○是否有持槍恐嚇之行為，渠等之證詞互不相符，茲分敘如下：

㈠證人丙○○於95年4月6日偵查中證稱：「．．．其中一個跑出去拿槍後，又進屋內來，拿槍比著我母親，．．．」等語（見95年度偵字第3371號卷第90頁）；證人丙○○於原審96年2月6日審理時證述：「（問：甲○○進去時有無說什麼話？）他沒有說話，但他已經把槍拿起來。」、「（問：一個陌生男子對你講話感到害怕，還是拿槍讓你感到害怕？）拿槍比較害怕。」、「（問：有何意見？）他（甲○○）的確有亮槍出來，指著我母親庚○○。」等語（見原審卷第102至103頁）；證人庚○○於95年4月6日偵查中證述：「（問：進來做何事？）有二個人一起走進來，其他在外面。有一個人拿槍抵住我的頭，我兒子看到我，就過來搶他的槍。另外一個人跟我先生在打架。」等語（見95年度偵字第3371號卷第86頁）；證人庚○○於原審96年2月6日審理中證稱：「第二次甲○○進來，他就拿槍指著我，他沒有講話，我兒子就把槍搶下來。」等語（見原審第100頁），證人丙○○、庚○○雖證述被告甲○○進入屋內時已將槍枝拿在手上並拿槍指著庚○○，惟證人丙○○於95年3月6日偵查中證稱：「（問：對方拿槍出來，說了何事？）沒有說什麼，拿槍出來後，就開始扭打。」等語（見95年度偵字第3371號卷第57頁），足認證人丙○○於95年3月6日偵訊中並未證稱被告甲○○有拿槍指著庚○○，證人丙○○先後之證述已有不符。又證人丁○○於95年4月6日偵查中證稱：「（問：有無人拿槍？）吵架時才知道有人拿槍。我不知道何人拿槍。」、「（問：進屋時看到何事？）看到3個男子及我兒子、我太太在屋內大小聲。」、「（問：當時有無看到有人拿槍抵著你太太？）沒有看到。」等語（見95年度偵字第3371號卷第89頁），證人丁○○證述被告甲○○並未拿槍抵著庚○○，亦與證人丙○○、庚○○先前證述之情節有所歧異。又參諸證人即共同被告乙○○於95年2月14日偵查中證稱：「（問：過去的那幾個人，有無人拿著槍枝抵住人家的頭部或是恐嚇他人？）在我看的那一段時間，沒有注意到。」等語（見95年度偵字第3371號卷第22頁），與證人丁○○所證相符，是證人丙○○、庚○○所證是否與事實相符，即有可疑。

㈡證人丁○○於本院審理時證稱：「（問：你到家時，家中有看到何人手上拿槍？）我沒有看到。」、「（問：是看到槍枝之前或看到槍枝之後打架？）是外面的人說把老的押走，我兒子聽到，就與對方打起來，打架過程當中，才看到對方有拿槍。」、「（問：看到槍是拿出來或是插在腰上？）我看到時候，槍枝已經在對方手上。」、「（問：你看到對方拿槍枝是否對著你叫你們不要動，或是有射擊動作？）我沒有印象。」、「（問：你拿木棍打對方時，對方是否拿著槍，指著你說我有槍，你敢打我我就開槍？）我不記得了。」等語（見原審卷第103頁背面、第104頁）；證人丙○○於原審證稱：「（問：甲○○進去時有無說什麼話？）他沒有說話，．．．」等語（見原審卷第102頁），足認被告甲○○於案發當天縱使有持槍進入丁○○之屋內，惟被告甲○○並無出言恐嚇之行為。

㈢按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751號判例參照）。參諸證人丁○○於本院證述：「（問：你當時看到對方，對方槍是拿在手上或是插在腰上？）我沒有注意看。我看到對方吵架時，就看到對方將槍枝拿在手上，他槍枝從何處拿出來，我沒有注意看。」、「（問：是看到槍枝之前或看到槍枝之後打架？）是外面的人說把老的押走，我兒子聽到，就與對方打起來，打架過程當中，才看到對方有拿槍。」等語（見本院卷第103至104頁），是證人丁○○於打架過程當中，才看到對方有拿槍，則被告甲○○於95年5月9日偵查中稱：「我一進來，槍對地下。我說不要吵架了。」、「（問：為何拿槍？）只是為了嚇阻他們。」等語（見95年度偵字第3371號卷第144頁），尚堪採信。公訴人起訴被告甲○○持槍對地上並對庚○○、丁○○、丙○○等人大聲稱不要吵架了等語，尚難認被告甲○○有恐嚇之犯意或有將加惡害之意旨通知丁○○、庚○○、丙○○之行為。證人丙○○於原審雖證述：「（問：一個陌生男子對你講話感到害怕，還是拿槍讓你感到害怕？）拿槍比較害怕。」等語（見原審卷第102頁），證人丙○○雖證述看到被告甲○○拿槍其感到害怕，惟被告甲○○既無持槍恐嚇之犯意或行為，自難論以恐嚇罪責。

㈣核證人丙○○、庚○○前揭證述之內容，先後不一，並與證人丁○○所證並不相符，且就被告甲○○究竟有無持槍指著庚○○之情節，渠等之證述亦不相符，足認證人丙○○、庚○○所證尚有可疑之處，自難遽予採信。公訴人指訴被告3人有持槍犯恐嚇危害安全罪部分，依據上開說明，自屬犯罪不能證明。

㈤綜上所述，本案並無具體之事證足以證明被告3人於前開時間有持槍恐嚇之犯行，被告3人所辯尚堪採信，公訴人所提出之證據，就恐嚇罪部分尚不足為被告3人有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告3人有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據足證被告3人有何公訴人所指之恐嚇犯行，是就恐嚇罪部分被告3人之犯罪係屬不能證明，基於無罪推定之原則，應為被告3人無罪之諭知，原審疏未詳查就恐嚇罪部分遽予論罪科刑，尚有未洽。又檢察官起訴書認被告3人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪與刑法第305條之恐嚇罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原判決認被告乙○○所犯寄藏改造手槍罪與刑法第305條之恐嚇罪，應數罪併罰，另原判決認被告辛○○、甲○○所犯持有改造手槍罪與刑法第305條之恐嚇罪，具有修正前刑法牽連犯之關係，應從一重之持有改造手槍罪處斷，被告3人上訴意旨否認犯恐嚇罪而指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決既有如上未當之處，應由本院將原判決撤銷改判，另就恐嚇罪部分為被告3人無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。