臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2319號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2319號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度上訴字第2317號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現因另案於臺灣嘉義監獄執行中）

公設辯護人

丁○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第277、5041號中華民國98年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第26710、26712號，追加起訴案號：97年度偵字第27928號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號「阿嘉」、「阿賢」或「加加加」於民國96年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院於96年5 月3 1 日以96年度簡字第2639號判處有期徒刑4 月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減為有期徒刑2月；又於同年間因詐欺案件，經本院於97年2 月25日以97年度中簡字第379號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定，與前開詐欺罪經本院以97年度聲字第1977號裁定其應執行有期徒刑4月又15日確定，甫於98年3月12日執行完畢（未構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以向不詳姓名年籍之人所購得之0000000000號行動電話門號SIM卡插入甲○○所有NOKIA廠牌之行動電話機具，做為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，先後為下列販賣第一、二級毒品之犯行：

㈠林國義（綽號「阿國」）於97年8 月下旬某日，在臺中縣太平市○○路某公用電話撥打甲○○持用之上開行動電話，洽購海洛因毒品，經甲○○應允之，並約定在臺中市○○路與福星路口之某便利商店前交易後，即於當日某時，在上開便利商店外面，由林國義當場交付購買海洛因毒品之價金新臺幣（下同）1,000 元予甲○○後，甲○○即先離開，約5 分鐘後再折回原地交付同價額海洛因毒品1包予林國義。

㈡林國義於97年9月22日下午5時23分許，以00-000000000號公用電話，撥打甲○○持用之上開行動電話，洽購海洛因毒品，經甲○○應允後，並約定在臺中市○○路與福星路口之某便利商店前交易後，即於當日下午6時21分許，以00-000000000號公用電話撥打甲○○之上開電話，通知甲○○其已到達約定地點後未久，即在上開便利商店外面，由林國義當場交付購買海洛因毒品之價金3,000元予甲○○後，甲○○即先離開，約5分鐘後再折回原地交付同價額海洛因毒品予林國義。

㈢林國義於97年9月24日晚間8時38分許，在臺中市逢甲大學附近，以00-000000000號公用電話撥打甲○○持用之上開行動電話後，並約定在臺中市○○路與福星路口之某便利商店前交易後，即於當日某時，在上開便利商店外面，由林國義當場交付購買海洛因毒品之價金2,000元予甲○○後，甲○○即先離開，約5分鐘後再折回原地交付同價額海洛因毒品予林國義。

㈣林國義於97年9月28日下午1時6分許，以00-000000000號公用電話，撥打甲○○持用之上開行動電話，洽購海洛因毒品，甲○○告知將請其朋友與林國義連絡交易後，即以其持用之上開行動電話撥打0000000000號行動電話，給與其有販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「阿齊」之成年男子（下稱「阿齊」），囑咐「阿齊」撥打00-00000000號電話與林國義連絡後，「阿齊」旋即與林國義連絡，並約定在上址全家便利商店與林國義交易海洛因毒品後，即於半小時後，在上址便利商店附近，由林國義交付購買海洛因毒品價金1,000元予「阿齊」，「阿齊」則當場交付同價額海洛因毒品1包予林國義施用，而後，再將1,000元價金轉交予甲○○。

㈤張之盈（綽號「吱吱」）於97年10月16日晚間9 時55分許，以其友人黃國豪所有0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之上開行動電話，向甲○○洽購2,000 元之海洛因毒品，經甲○○應允後，復於同日晚間11時43分許以上開電話連絡甲○○，確認在臺中市○○路與西屯路口處見面交易，即於翌日（即同年月17日）凌晨0 時許，在上開約定地點，由張之盈交付2千元給甲○○，甲○○則交付海洛因毒品1包給張之盈，因張之盈見海洛因量少價昂而不願購買，當場向甲○○表示改為購買2,000元之甲基安非他命毒品，甲○○另起販賣第一級毒品海洛因之犯意，於當場應允之，並交付同價額之甲基安非他命1包予張之盈。

㈥張之盈於97年10月22日凌晨3時18分許（起訴書誤載為97年10月20日或21日晚上），以其所持用之0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號（起訴書誤載為被告持用之上開門號）行動電話，向吳文嘉洽購甲基安非他命毒品，經吳文嘉應允後，並約定在臺中市○○路與西屯路口處交易後，即於同日凌晨4時7分許，在上開約定地點，由張之盈交付1,500元價金給甲○○，甲○○則當場交付同價額甲基安非他命毒品給張之盈。

㈦林東源於97年9月5日下午4時許，以其持用之0000000000 號行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，向甲○○洽購甲基安非他命毒品，經甲○○應允之，並約定在臺中市○○路與民生路附近之某大樓交易後，即於同日某時，在上開約定地點，由林東源先交付1,000元價金給甲○○，甲○○則當場交付甲基安非他命毒品1包給林東源。

二、嗣於97年11月12日下午4時許，員警持本院核發之搜索票欲前往甲○○位在臺中市○○路166號11樓之1租住處搜索，甲○○在該大樓中庭為警查獲，並在其身上查扣附表二編號1至6所示之甲基安非他命毒品等物，詎甲○○為隱匿其身份，遂當場向警方出示於97年10月中旬在上址租屋處，以其向友人丙○○借用之汽車駕駛執照上之照片換貼自己照片之方式所變造之丙○○汽車駕駛執照，並表示其為丙○○本人，而行使之，致員警誤認其為「丙○○」後，又基於偽造私文書、偽造署押之犯意，接續於附表三編號2、3所示之搜索扣押筆錄搜索依據欄內之同意搜索人處，偽造「丙○○」之署押（含簽名及按捺指印），表示丙○○本人同意受搜索之私文書，並交還予執行搜索警員收執而行使之，於員警查扣附表二編號9至16之物及編號1所示之其中3包甲基安非他命毒品後，並接續在附表三編號1、4、5所示之搜索票、扣押物品目錄欄、扣押物品收據文書上，偽造「丙○○」之署押（含簽名及按捺指印），均足生損害於「丙○○」本人、監理機關管理駕駛執照之正確性及偵查機關對犯罪偵查之正確性。嗣甲○○於有偵查權限之機關發覺其冒用丙○○之身分前，即主動向承辦員警自首此部分犯行，並接受裁判。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第一分局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊報請臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官自動檢舉偵查追加起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月11日調科壹字第09723044800號鑑定通知書及行政院衛生署草屯療養院97年11月26日草鑑字第0971100153號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。

㈡另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件經本院所引用有關行動電話號碼0000000000號之監聽錄音，係經原審法院核准監聽在案，屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。

㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人林國義、張之盈、林東源於偵訊中所為證述，均已具結，以擔保其證言之真實性。而被告及其辯護人非僅未爭執其證據能力，亦未釋明上開證人之偵訊證言有何「顯不可信之情況」，是應認上開證人於偵訊之證言有證據能力。

㈣按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引用被告以外之人於審判外所為其餘言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據資料為傳聞證據，惟迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為同意為本案之證據，本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違法之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦認不諱（見原審97訴5041卷三第167頁、本院98上訴2317卷第68頁背面至第70頁背面），且查：

㈠被告販賣海洛因毒品予證人林國義部分：

⒈被告於事實欄一、㈠至㈢所示時間、地點各以1,000元、3,000元及2,000元之代價販賣海洛因毒品予證人林國義，及於犯罪事實欄一㈣所示時間、地點與「阿齊」共同販賣1,000元之海洛因毒品予證人林國義之事實，核與證人林國義於偵查中具結證稱：伊從97年8、9月間起開始找被告買海洛因毒品，總共買4次，第一次於97年8月下旬，在太平市○○路用公共電話打被告的0000000000號電話，並約在逢甲大學福星路與逢甲路口的全家便利商店，那次是買3,000元海洛因毒品，第二次於97年9月22日也是一樣的聯絡方式，一樣的交易地點，買3,000元，97年9月22日下午5點23分的監聽譯文，就是伊向被告買毒品的通話；第三次於97年9月24日晚上，伊在逢甲大學附近以公共電話撥打被告的上開電話，約在同一地點交貨，那次買2,000元；第4次是98年9月28日下午1時許，伊打電話要跟被告買1,000元之海洛因，交易地點跟前次相同；伊向被告買毒品都是先交錢給他，他才去拿毒品給伊，伊拿到毒品後，都在伊駕駛的車上施用，伊沒有跟被告合買海洛因毒品等語（見97偵26712卷第8至9頁）；嗣於原審審理中仍為相同證述，並詳證稱：是朋友介紹伊向被告買海洛因毒品並給伊被告電話，伊在警詢中說第1次向被告購買海洛因是在97年8月下旬是正確的，但第1次是買1,000元，第二次是買3,000元，伊在通聯譯文中說「三個」、「一個」是表示拿3個、1個海洛因的意思，1個海洛因就是1,000元，第3次在電話中雖然說「三」，但到現場時只有買2,000元，伊與被告電話聯絡約隔半小時後，伊就到約定地點，約5到10分鐘後，被告就會到場，3次都是被告親自來交易，都是約在逢甲路與福星路口的便利商店前交易，但便利商店的名稱已忘記，伊與被告見面後先交付金錢給被告，被告會先離開，約3、5分鐘後再回來拿毒品給伊，但97年9月28日那通電話是被告的朋友拿海洛因給伊，不是被告親自拿給伊的，伊不知道被告沒有親自拿來的原因，當天伊打電話給被告，被告說要叫伊朋友打給伊，被告的朋友後來有主動打電話給伊，伊在電話中問他是否為被告朋友，他回答是，伊問他有沒有，他說有，就與他約在同樣地方交易，約半小時後，就在約定地點見面，伊拿1,000元給被告朋友，被告的朋友當場交付海洛因1包，被告的朋友並沒有說為何被告不能來等語（見原審97訴5041卷一第326至328頁、第329頁反面、第230頁反面、第231頁）甚詳。

⒉又被告持用之0000000000號電話於97年9月22日17時23分與00-000000000號公用電話及同日下午6時21分與00-000000000號公用電話之通聯譯文中提及：「A（代表林國義）：喂，我是阿國。B（代表被告）：嘿。A：那要去那邊等？一樣？B：一樣是？A：在逢甲還是...B：逢甲。A：嘿啊，那一樣啦。B：嘿嘿。A：3個。B：喔，好。A：我到了之後再打電話給你。B：嘿嘿，好。」、「B（代表被告）：喂。A（代表林國義）：喂，我阿國仔。B：嘿。A ：我到全家了。B：喔，好。」等語，及於同年月24日晚間8時38分許與00-00 0000000號公用電話有如下對話：「B （代表被告）：喂，怎樣啦。A（代表林國義）：3喔。B: 嗯。A：我阿國啦。B：我到了啦。A：喔，好。」等語，有上開行動電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（見警卷一第68至69、78頁），核諸譯文語意確與證人林國義前開證述內容相符，且觀之上開97年9月22日之監聽譯文對話內容，明顯可知證人林國義在此通對話電話之前，確曾向被告購買過海洛毒品，方會此通電話中約定交易毒品種類「一樣」等語，足見證人林國義前開證詞，核與事實相符，應堪採信。

㈢再者，林國義於97年9月28日下午1時6分許，以00-000000000號公用電話撥打被告持用之0000000000號電話，為如下對話：「A（代表林國義）：我阿國啦。B（代表被告）：嗯。A：我昨天晚上打給你，打整晚都打不通，我要一個啦。B:你是哪一個阿國。A：那個，開一台銀色的那個有沒有。B：喔。A：嗯嗯嗯。B：我叫...我等等叫我朋友打給你好嗎？A：打什麼。B：打給你。A：打給我喔。B：因為他在外面跑。A：不然我留我家用電話給你，我沒有行動啦。B：好啊。A：00000000。」後，被告立刻於同日下午1時9分許撥打0000000000號電話給「阿齊」，僅下述對話：「B（代表某男即「阿齊」）：喂。A（代表被告）：喂，04 227。B：等一下喔。A：93676。B：0000000000。A：你說我叫你打的就好。B：喔、好。」（見警卷一第84 頁監聽譯文），而未提及販賣海洛因毒品事宜，「阿齊」即知撥打電話予林國義連絡販賣海洛因毒品，並與之完成交易，顯見「阿齊」與被告就販賣海洛因毒品予林國義乙事，有犯意之連絡。參以被告於原審審理中供稱：伊和「阿齊」有這個默契，他知道我只要告訴他電話號碼，就是要交易毒品，這次「阿齊」應該有把林國義交付的金錢給伊等語（見同上原審卷三第167頁），益徵被告與「阿齊」間就此次販賣海洛因毒品予林國義乙事，非但有犯意之連絡，且有行為之分擔，應為共同正犯。

㈡被告販賣海洛因毒品及甲基安非他命毒品予證人張之盈部分：

⒈被告於事實欄一、㈤至㈥所示時間、地點各以2,000元及1,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命各1次予證人張之盈之事實，業據證人張之盈於偵查中具結證稱：被告的綽號為「阿賢」，伊從97年10月中旬起開始找被告買甲基安非他命，第1次是在97年10月16日，以伊朋友之0922開頭行動電話向被告購買2千元的甲基安非他命，97年10月16日晚上9時55分的監察譯文就是伊向被告購買毒品過程的通話，伊在電話中有說要買「軟的」，但到臺中市○○路與西屯路口的交易地點後，被告拿海洛因給伊看，伊覺得太貴所以就改向被告買甲基安非他命。第2次是在97年10月20或21日的晚上，用伊自己的0000000000號電話撥打被告的0917開頭的電話，購買1,500元的甲基安非他命，伊拿到甲基安非他命後，都在家裡施用。被告有2支以上的行動電話，伊不是跟被告合買毒品，也不認識被告的上手，亦不知曉被告有無賺錢等語（見97偵26712卷第10至12頁）；嗣於原審審理中，經詳加詰問除仍具結為相同之證述，並詳證稱：因伊未施用過海洛因，想要試試看，於97年10月16日向朋友黃世豪借用0000000000號電話撥打被告0000000000號電話，向被告購買2,000元的海洛因，並約在臺中市○○路與西屯路口附近的豆花店碰面，伊與被告在97年10月16日晚間11時43分許通完電話後約10多分鐘到達約定地點，被告是開一部白色自小客車來的，伊與被告見面時已過了凌晨時分，伊拿2千元給被告，被告拿2,000元的海洛因給伊看，伊覺得海洛因的量太少，太貴了，就當場向被告表示要改買甲基安非他命，被告有交付伊甲基安非他命1包；第2次是在97年10月20日或21日左右，伊打電話給被告，也是約在同樣地點購買1,500元甲基安非他命，伊交錢給被告，被告有交付伊1包甲基安非他命毒品，被告是開一部白色自小客車來的，伊記得第1次向被告購買時，是打給被告的0986這支電話，被告以另1支電話回撥給伊，伊有將該電話記下來，第2次購買時就撥打另1支電話，那支電話就是0000000000號等語（見原審97訴5041卷一第103至108頁）甚詳，核與被告持用之0000000000號電話於97年10月16日晚間9時55分許及同日晚間11時43分許接獲證人張之盈借用之0000000000號電話，於電話中提及：「A （代表張之盈）：我「吱吱」啦。B（代表被告）：嘿。A：...你有那個軟的嗎？B：有啊。A：「2張」。B：嘿。A：要哪裡找你？B：你要等我半個鐘頭好嗎。因為我現在。A：嘿。B：在彰化馬上要回去了。...A：好阿。那你再打給我0988那支...」、「B（代表被告）：喂、你在哪裡？我怎麼沒看到你？A（代表張之盈）：我（模糊）...，你在哪裡？有過朝馬路嗎？B：...不是那一邊啦，往西屯這邊耶。A：好啦。你開什麼色的？B：白的啦」等語，大致相符，有0000000000號電話之通訊監察書及通訊監察譯文1份在卷可稽（見警搜卷第23至26頁第125、126頁、警卷一卷第30、31 頁），顯見證人張之盈上開證詞與事實相符，堪以採信。

⒉又依被告持用之0000000000號、0000000000號與證人張之盈己用之0000000000號行動電話雙向通聯記錄暨臺中市○○區○○路與黎明路、福星路、逢甲路附近之地圖觀之（見原審同上卷一第142至144頁、第190至192頁、同上卷二第79至106 頁、警聲搜卷第64頁），證人張之盈於97年10月16日晚間9時55分許以0000000000號行動電話打給被告持用之0000000000號電話後，被告持用之0000000000號電話確曾於同日晚間11時23分許起至同日晚間11時37分許接續與證人張之盈己用之0000000000號電話有6次通聯記錄，且證人張之盈己用之0000000000號行動電話於97年10月20日及21日間固未與被告持用之上開2支行動電話通話，惟張之盈於同年月22日凌晨3時10分許即有撥打被告之0000000000號電話，而於同日凌晨3時11分許撥通與被告之0000000000號電話通話71秒後，復自同日凌晨3時19分許有數通對話秒數7秒至22秒不等之通話記錄，且證人張之盈於當日凌晨3時53分許與被告通話時之基地台起訖位置分別係在臺中市○○區○○路三段39號之1號12樓頂與台中市○○區○○路122號6樓頂，亦與其與被告約定之交易地點臺中市○○區○○路與黎明路口相近乙節觀之，顯見證人張之盈應係於97年10月22日凌晨4時7分許，撥打被告持用之0000000000號電話與其連絡，並約在臺中市○○路與黎明路口處，向被告購買甲基安非他命無訛，證人張之盈於偵訊及原審審理中證稱係於同年月20日或21日購買1千5百元甲基安非他命，應係記憶有誤，是檢察官依證人張之盈之證詞，將起訴書附表2編號1之販賣時間誤載為97年10月20日或21日晚上，自應予以更正。

⒊再參以被告持用之0000000000號電話於97年10月16日晚間11時43分與被告持用之0000000000號電話，被告持用之0000000000號自97年10月22日上午3時10分起至同日凌晨4時7分許與證人張之盈持用之0000000000號通聯之基地台位置觀之（見原審同上卷一第142至144頁、第190至192頁、同上卷二第79至106頁），被告於97年10月17日凌晨0時14許後之基地台位置即在臺中縣大雅鄉○○路、永和路或臺中市○○區○○路、大連路、崇德路等地，而於97年10月22日凌晨4時7分許後之基地台位置亦均在臺中縣大雅鄉○○路附近，亦即被告之基地台位置與證人張之盈所述被告於見面後半小時再折回原約定地或被告於原審審理中所述與證人張之盈見面後至福星路吉馬遊藝場向「阿清」拿取甲基安非他命均不相符，可見證人張之盈於偵查中在被告入庭並辯稱係幫張之盈調貨且係先向張之盈收取金錢云云後，始於後續之偵訊（見同上偵查卷第14頁）及原審審理中證稱：被告到約定地點後拿取價金後即先離開再折回交付海洛因、甲基安非他命毒品云云，應係為附和被告之詞，不足採信。是被告於事實欄一、㈤所示時間、地點以2,000元之代價販售證人張之盈海洛因毒品未遂後，改為販賣同價額之甲基安非他命，及於事實欄一、㈥所示時間、地點販賣1,500元甲基安非他命予證人張之盈之事實，應堪認定。

㈢被告販賣第二級毒品予證人林東源部分：被告於事實欄一、㈦所示時間、地點販賣1,000元之第二級毒品甲基安非他命予證人林東源之事實，業據證人林東源於97年9月8日偵訊中具結證稱：伊是打0000000000號電話向「加加加」買甲基安非他命，是朋友介紹的，伊97年9月5日，在大都會網咖的一樓店內，向他買1,000元等語（見97年度他字第4040號卷第4頁）；於97年12月18日偵訊中證稱：伊於97年9月5日下午4點多，以0000000000號電話撥打被告的0000000000號電話，約在五權路與民生路口的某棟大樓之騎樓下交易1,000元甲基安非他命；97年9月8日偵訊時講錯了，交易地點應該是民生路及五權路等語（見97年度偵字第27928號卷第8頁）；復於原審審理中經檢察官詰問證稱：去年施用的甲基安非他命是伊打電話到00000000 00號向「加加加」之人購買，前後購買一次而已等語（見原審97訴5041卷一第332頁）及伊於97年9月5日當天有向被告買1,000元甲基安非他命等語（原審同上卷一第335頁），核與被告於原審審理中供承：伊只有販賣甲基安非他命1次給林東源，是在97年9月5日，林東源在電話中就說要以現金等語（見原審同上卷一第334、335頁反面），大致相符，並有0000000000號電話通聯記錄在卷可憑（見聲監卷第70至76頁），足見證人林東源確實於97年9月7日下午4時後之某時，以1,000元之價格向被告購買甲基安非他命無訛。

㈣按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。再者，證人林國義、張之盈及林東源與被告間素無交情，業經其等證述在卷（見原審同上卷一第105頁、第327頁反面、332頁反面），而以海洛因、甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品海洛因、甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣海洛因、毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與上開證人間之上開毒品海洛因、甲基安非他命交易屬有償行為，被告於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，況被告亦自承販賣1,000元之海洛因或甲基安非他命，會從中賺取200元利益或賺取一定數量之毒品做為利潤等情（見原審同上卷三第98頁反面、第164、165頁），足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。

㈤此外，復有附表二編號4之ELIYA廠牌行動電話（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）1支及編號6之NOKIA廠牌行動電話1支，編號7之0000000000門號SIM卡（插於編號6之行動電話內），編號1甲基安非他命4包，編號10海洛因4包，編號12塑交夾鏈袋一包，編號13綠色自製塑膠勺子，編號14黃色自製塑膠勺子等物扣案可佐。又扣案如附表二編號10所示之海洛因4包（即原編號1、2、3、7，合計淨重4.61公克，純度60.87%，純質淨重2.81公克），經鑑定結果確為海洛因無誤，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月11日調科壹字第09723044800號鑑定通知書1紙可證（見原審同上卷一第23頁）；附表二編號1所示甲基安非他命4包（送驗淨重合計1.0865公克，驗餘淨重合計1.0819公克），經鑑定結果確為甲基安非他命無誤，有行政院衛生署草屯療養院97年11月26日草鑑字第0971100153號鑑定書在卷可稽（見原審同上卷一第24頁）。是被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

㈥被告變造特種文書及行使偽造私文書之犯行，亦有附表三所示文書及扣案變造之丙○○普通小型車駕駛執照1張可憑（見警卷二第21、33至41頁），被告之自白核與事實相符，其此部份犯行，堪以認定。

㈦綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較之說明：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。

㈢被告就附表一編號1至7所示之犯罪事實，於偵查中及審判中均已自白。觀之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條規定，較有利於被告。

㈣綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第一、二級毒品之行為，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。

三、論罪部分：

㈠核被告甲○○如附表一編號1至4（即事實欄一、㈠至㈣）之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號5（即事實欄一、㈤之販賣海洛因毒品部分）所為，係犯同條第3項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；如附表一編號6至8（即事實欄一、㈤至㈦）之所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告如附表一編號5之所為，已著手於販賣第一級毒品而未遂之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。再被告與「阿齊」之成年男子，就附表一編號4（即事實欄一、㈣犯罪事實）之犯行間，有犯意之連絡及行為之分擔，均為共同正犯。

㈡按刑法第212 條所定「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」，係指除例示性規定以外，所有公私立機關所發給有關品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書而言，屬概括性規定，而汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質，惟依道路交通安全規則規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證，自屬於刑法第212 條所列特許證之一種（最高法院63年臺上字第1550號判例參照），故汽車駕駛執照，均係屬刑法第212 條關於身分、能力之證書。次按簽他人姓名並按指印，該指印同為代表該被冒用者之姓名，作用及效力與署押無異，亦屬署押之一種；又冒名於警局逮捕通知書上之「收受人簽章欄」內簽名、按捺指印，係表示已受領該告知書並知悉所犯罪名及法律權利之意思，應屬刑法第210 之私文書，然如僅在警局逮捕通知書上之「被通知人欄」內簽名、按捺指印，當認僅處於受通知者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項之意思表示，應僅成立偽造署押罪（最高法院91年度臺非字第295 號判決意旨參照）。故被告出示變造之「丙○○」汽車駕駛執照持向警員行使之所為，係犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪。其偽造「丙○○」簽名及指印於附表三編號1、4、5號所示文件上之行為，係犯刑法第217條之偽造署押罪；又其於附表三編號2、3號所示之搜索扣押筆錄之「執行之依據」欄上，偽造「丙○○」簽名及指印，表示「丙○○」同意執行搜索者依刑事訴訟法第131條之1規定執行搜索，並持交予搜索人以行使部分，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告變造「丙○○」汽車駕駛執照之特種文書後復加以行使，其變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告冒用「丙○○」名義先後為偽造署押（如附表三編號1、4、5所示）及偽造私文書之偽造署押（如附表三編號2、3所示）行為，主觀上係基於單一犯意，客觀上亦均僅侵害一個法益，且係於密切接近之時地實施，各偽造署押行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其屬於接續犯。被告在如附表三編號2、3所示之搜索扣押筆錄文件上，接續偽造「丙○○」署押之行為，進而偽造如附表三編號2、3所示之同意受搜索之私文書，再持以行使，其偽造署押為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所收吸，均不另論罪。另被告持變造之「丙○○」汽車駕駛執照向警員行使，並同時冒名「丙○○」行使偽造之私文書，圖脫免刑責，係以一行為而觸犯構成要件相異之數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，公訴人認係數罪併罰，尚有誤會。

㈢次刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。此外，刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要 (最高法院88年度臺上字第877 號判決意旨參照)。經查，被告行使變造之丙○○之汽車駕駛執照並冒用「丙○○」名義偽造私文書並行使後，經員警帶回警局並提示監訊通察譯文予被告觀看，被告即主動自首此部分犯行乙節，業據證人即臺中市警察局第一分局偵查隊小隊長謝俊騰於原審審理中具結證稱：當日到被告住處執行搜索時，被告在該住處大樓中庭為警攔查後，即出示變造之丙○○汽車駕駛執照，並冒用「丙○○」名義簽署搜索扣押筆錄，而依員警執行勤務之經驗，對於出示駕駛執照者都會抱持懷疑態度，直到將被告帶回警局並提示通訊監察譯文給被告閱覽後，被告才主動供出他冒用丙○○之身分，在被告主動告知前，伊等未懷疑他冒用丙○○身分等語明確（見原審97訴5041卷三第158頁反面、159頁），足見被告此部分犯行，係在有偵查權限之機關在有確切之根據得為合理之可疑之前，即自首犯行，符合自首規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈣又被告所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪及行使偽造私文書罪間，此9罪間犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。被告於96年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院於96年5月31日以96年度簡字第2639號判處有期徒刑4月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減為有期徒刑2月；又於同年間因詐欺案件，經本院於97年2月25日以97年度中簡字第379號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定，與前開詐欺罪經本院以97年度聲字第1977號裁定其應執行有期徒刑4月又15日確定，甫於98年3月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署

本院卷一第48頁），依最高法院88年臺非字第137號及89年度臺上字第498號判例意旨，自不構成累犯，是檢察官認被告應依累犯加重其刑，尚有誤會。

㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告如附表一編號1至5之販賣第一級毒品既遂及未遂之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然販賣毒品對象僅有證人林國義、張之盈2人，販賣之次數雖有4次，然販賣數量僅3小包（另1次未遂），犯販賣第一級毒品之所得合計僅為7,000元（含共同販賣所得1,000元），販賣未遂部分則無所得，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑（未遂犯部分，縱經減輕其刑後，仍應處以十五年以上有期徒刑），無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定就其如附表一編號1至5（即事實欄一、㈠至㈤）之販賣第一級毒品罪部分各為酌量減輕其刑，並就附表一編號5（即事實欄一之㈤）之販賣第一級毒品未遂罪部分遞減之。

㈥次按修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依此規定，減輕其刑須以供出毒品來源，因而破獲者為要件，苟被告供出毒品來源之前，該毒品來源已遭查獲，自與此減輕規定之要件不合，且於偵查中及審判中均自白者，方得減輕其刑，如僅審理中自白者，而於偵查中未自白者，亦不符合減輕其刑之要件。再者，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照）。經查，本件被告固於97年11月13日警詢中已供陳：伊賣給林國義之海洛因是向綽號「蕭董」之男子購買，編號5所示之指認照片中之蕭進連就是「蕭董」等語（見警卷一第5頁）。然查，另案被告蕭進連因涉嫌販賣毒品案件，早於97年9月15日經檢察官指揮臺中市警察局第一分局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝對成立專案小組偵辦，並對其使用之行動電話實施通訊監察（該案尚在偵辦中，電話號碼詳卷），且於97年11月12日對被告執行搜索之前，承辦人員即已知悉蕭進連之真實姓名、年籍與身分證字號，並掌握蕭進連販毒第一級毒品海洛因情事，並於監聽被告之過程中發現被告有向蕭進聯購買海洛因毒品等情，業據證人即臺中市警察局第一分局偵查隊小隊長謝俊騰於原審審理中證述明確（見原審97訴5041卷三第159頁、160頁反面、161頁），顯見於被告供出蕭進連之前，蕭進連之販賣毒品犯行，早被員警偵辦中，而非係被告供出毒品來源而破獲至明，揆諸前開規定及說明，本院自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告所犯販賣第一級毒品罪部分之刑。惟被告於偵查及審判中，對於如附表一編號1至7所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各次犯行，自白犯行不諱，有檢察官訊問筆錄及本院審筆錄在卷可憑（見97年度偵字第26712號第13、14頁及原審同上卷三第167頁），符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依同條例第17條第2項規定就被告所犯如附表一編號1至7所示之7次販賣第一、二級毒品罪，減輕其刑（因檢察官未就被告如附表一編號8之犯行部分訊問被告，而無被告自白，自不符減刑之規定），且其中如附表一編號1至5所示之5次販賣第一級毒品既遂、未遂罪，係酌減其刑後再減輕其刑，併就附表一編號5之販賣第一級毒品未遂罪，再遞減之。

㈦按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上697號判決參照）。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第30 5號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經查：

⒈查扣案附表二編號4之ELIYA廠牌行動電話（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）1支及編號6之NOKIA廠牌行動電話1支，均係被告所有之物，0000000000門號SIM卡係證人丙○○申辦後售予被告使用，NOKIA廠牌行動電話內之0000000000門號SIM卡亦係被告向他人所購買等情，業經被告陳明在卷（見本院卷三第96頁），並有申設人資料在卷可憑（見原審同上卷二第4頁），惟0000000000門號SIM卡係案外人翁瑞東所申辦，有該門號申設人資料可佐（見原審同上卷一第140頁），復無證據證明被告係向翁瑞東購得該SIM卡，是此門號SIM卡自不得宣告沒收，惟被告插入0000000000門號SIM卡使用之附表二編號6之NOKIA廠牌行動電話（不含SIM卡），既為被告所有，且作為如附表一編號1至6、8（即事實欄一、㈠至㈤、㈦）販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表一編號1至6、8所示罪刑項下諭知沒收附表二編號6之NOKIA廠牌行動電話1支；而被告供做附表一編號7（即事實欄一、㈥）販賣毒品使用之編號4之ELIYA廠牌行動電話1支（含向門號申辦人丙○○購得之0000000000門號SIM卡1枚），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表一編號7所示罪刑項下諭知沒收。又被告以附表一編號1至3、6至8（即事實欄一、㈠至㈢、㈤至㈦）所示之對價，分別販賣毒品予證人林國義、張之盈及林東源，並向其等收取同額之對價，業如前述，故被告此6次之販賣毒品之所得總計為10,500元（計算式：1000＋3000＋2000＋20 00＋1500＋1000＝10500），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告與共犯綽號「阿齊」之成年男子以附表一編號4（即事實欄一、㈣）所示1,000元對價販賣毒品海洛因予證人林國義之所得部分，雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告與共犯「阿齊」之成年男子因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一編號4之罪刑項下諭知應與「阿齊」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及「阿齊」之成年男子之財產連帶抵償之。

⒉又扣案如附表二編號10所示之海洛因4包（即原編號1、2、3、7，合計淨重4.61公克，純度60.87%，純質淨重2.81公克），經鑑定結果確為海洛因無誤，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月11日調科壹字第09723044800號鑑定通知書1紙可證（見原審同上卷一第23頁），而盛裝上開海洛因之空包裝袋，雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前開盛裝海洛因之空包裝袋內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，上開海洛因與其包裝袋均應整體視為毒品；扣案如附表二編號1所示甲基安非他命4包（送驗淨重合計1.0865公克，驗餘淨重合計1.0819公克），經鑑定結果確為甲基安非他命無誤，有行政院衛生署草屯療養院97年11月26日草鑑字第0971100153號鑑定書在卷可稽（見原審同上卷一第24頁），其包裝袋上亦因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命因之一部，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於被告與否，而在各次賣出所屬毒品類別之項下均諭知宣告沒收銷燬之。而上開送鑑耗損之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自均無庸再予宣告沒收銷燬之必要。又扣案附表編號13之綠色自製塑膠勺子及編號14之黃色自製塑膠勺子，均係被告所有分別供鏟海洛因及甲基安非他命使用，為被告自承在卷，顯係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各次賣出所屬毒品類別之項下均諭知宣告沒收。再扣案附表二編號12之塑膠夾鏈袋1包，為被告所有，且係預備供本件各次販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，而在各次賣出之項下均宣告沒收。至於扣案門號0000000000號（插在附表二編號4之ELYIA廠牌行動電話內）及0000000000號各1枚、NEC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）、安非他命吸食器（玻璃球）1支、未含有法定毒品成分之白色粉末1包、安非他命吸食器1組，均非被告本案各次販賣毒品所用之物且與本案無直接必要關連；而現金1萬5,100元不能證明為各該次之犯罪所得，均無從宣告沒收。至0000000000號SIM卡1枚，並無證據證明係被告向該門號申設人所購得，已如前述，自不得視為被告所有，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

㈧至如附表三所示文件中，關於「丙○○」簽名及指印，均應依刑法第219條之規定，宣告沒收之（如附表所示文件，因並非被告所有，故不宣告沒收之）。另扣案附表編號9之變造丙○○之汽車駕駛執照上之被告照片1張，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收，併此敘明。

㈨原審認被告關於附表一編號1至4、6至8所示之犯行，罪證明確，而依上開規定予以論罪，復爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因及甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣、運輸毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，再參以被告為脫免刑責，竟偽造丙○○簽名、指印，致丙○○有受刑罰追訴之危險，且浪費國家偵查程序，影響刑事偵辦之正確性，行為實有可議之處，及其犯罪目的、手段，犯後始終坦承販賣基安非他命及行使偽造私文書之犯行，於偵查中雖曾坦認販賣第一級毒品海洛因犯行，惟又於原審準備程序及第一、二次審理程序中否認犯行，遲至最後一次審理庭始坦承之，其悔意不足等一切情狀，分別量處被告如附表一編號1至4、6至8所示刑，資以懲儆。核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪認妥適。被告就此部分上訴為無理由，檢察官上訴，指摘原判決依修正後毒品危害防制條例第17條規定，對被告減輕其刑為不當，亦無理由，應予駁回。

㈩至原審認被告關於附表一編號5所示犯行，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審既就被告該部分犯行依未遂犯、刑法第59條規定及毒品危害防制條例等規定遞減其刑後，猶量處被告有期徒刑十六年，較之被告所犯其餘販賣第一級毒品罪所處之刑為重，即有未洽。被告及檢察官就此部分之上訴，雖均無理由，惟原判決既屬可議，自應由本院將原判決關此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因販賣他人，勢將助長吸毒氾濫，亦間接影響社會治安，惟其販賣未遂，對社會所造成損害尚輕，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告如附表一編號5所示之刑，並宣告附表二編號10之海洛因及含有海洛因殘渣之包裝袋均沒收銷燬之，附表三編號6、12、13之物亦均沒收；併與駁回上訴部分，各罪宣告刑中之有期徒刑部分，定其應執行刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正後）毒品危害防制條例第4條第1項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。