臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2659號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2659號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張庭禎律師

被告

丙○○

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2506號中華民國98年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7619號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑5年6月、6月、8月及4月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑6年8月確定，入監執行，於民國92年3月5日縮短刑期假釋付保護管束，於95年4月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。

二、甲○○及房佳聲（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經臺灣臺中地方法院於98年11月13日以98年度訴字第2763號刑事判決，判處應執行有期徒刑二十年）均知悉甲基安非他命為第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，由甲○○負責找尋買主後，再由房佳聲提供毒品，委由甲○○交付買主並收取款項交回房佳聲，而房佳聲則無償提供第二級毒品甲基安非他命給甲○○施用或不定期給付零用金作為報酬等方式，共同於下列時、地販賣第二級毒品甲基安非他命：

（一）於97年12月下旬之某日，張均福以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用而內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（該行動電話為房佳聲所有交付予甲○○供販賣毒品聯絡使用，未扣案）聯繫，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○遂於同日稍後之某時，在臺中市○○路附近，甲○○當場交付由房佳聲提供價值新臺幣（下同）2000元之第二級毒品甲基安非他命1包予張均福，張均福則交付價值4000元之瓦斯槍（查扣之槍枝均無殺傷力，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9709號為不起訴處分確定）予甲○○，其中2000元抵充購買第二級毒品甲基安非他命之價款，甲○○再交付購槍之餘款現金2000元予張均福，而後甲○○另將販賣毒品所得2000元交付予房佳聲。

（二）於98年1月27日下午2、3時許，張均福以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打上開甲○○所使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯繫，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○遂於同日稍後之某時，在臺中市○○路與文心路口附近，甲○○當場交付由房佳聲提供之第二級毒品甲基安非他命1包予張均福，張均福則交付現金1000元予甲○○。

（三）於98年3月5日下午6時許，林文達以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打上開甲○○所使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（起訴書誤載為門號0000000000號行動電話）聯繫，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○遂於同日稍後之某時，在臺中憲兵隊舊營區（即臺中市○○路及南京路口）附近，甲○○當場交付由房佳聲提供之第二級毒品甲基安非他命1包予林文達，林文達則交付現金1000元予甲○○。

（四）於98年3月6日凌晨3時47分許，黃萬輝以其使用之門號0000000000號行動電話，分別撥打甲○○使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（該行動電話為房佳聲所有交付予甲○○供販賣毒品聯絡使用，未扣案）、上開內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯繫，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○隨即在臺中縣大雅鄉○○路及神林南路口之統一便利商店外，甲○○當場交付由房佳聲提供之第二級毒品甲基安非他命1包予黃萬輝，黃萬輝則交付現金1000元予甲○○。

（五）於98年3月9日下午9時32分許，黃萬輝以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打上開甲○○所使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯繫，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○遂於同日稍後之某時，在臺中市○○路及文武街口，甲○○當場交付由房佳聲提供之第二級毒品甲基安非他命1包予黃萬輝，黃萬輝則交付現金1000元予甲○○。

（六）於98年3月10日凌晨4時8分許，陸雅婷與陸雅慧各出資500元，推由陸雅婷以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打上開甲○○所使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯繫，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○遂於同日上午6時許，在臺中市○○區○○街455巷14號5樓之陸雅婷住處，甲○○當場交付由房佳聲提供之第二級毒品甲基安非他命1包予陸雅婷，陸雅婷則交付現金1000元予甲○○。

三、丙○○與甲○○為男女朋友，甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命之劣習，因其在臺中地區○○道可購得第二級毒品甲基安非他命，乃於98年3月15日，請求丙○○代為尋找購毒管道，以便購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，丙○○竟基於幫助甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而應允之，於翌日（即16日）晚上某時許，丙○○至不知情之吳季倫居住處，適遇吳季倫與綽號「發仔哥」之不詳姓名年籍成年男子談論有關毒品事宜，而得知「發仔哥」欲以每錢（即3.75公克）8000元之價格兜售甲基安非他命，丙○○即與「發仔哥」互留電話號碼，丙○○並隨即告知甲○○上開訊息，甲○○即向丙○○表示欲向「發仔哥」購買1錢之甲基安非他命，請丙○○代為聯絡，至同年月17日上午5時許，丙○○先以其所有內置門號0000000000號SIM卡之SONYERICSSON牌行動電話撥打「發仔哥」使用之門號0000000000號行動電話聯絡，「發仔哥」未接聽，旋於同日上午5時33分許，「發仔哥」再以其使用上開行動電話回復丙○○所有之上開行動電話，丙○○遂告知欲向其購買1錢甲基安非他命，「發仔哥」表示同日中午會回到臺中，經雙方再度聯絡之後，約定於同日中午12時至下午1時許間某時，在臺中市第一廣場附近見面，丙○○與甲○○依約到達現場與「發仔哥」見面後，「發仔哥」表示不便在車上交易，需另尋隱蔽處所交易，丙○○乃提議在臺中市第一廣場附近之華園旅社交易，經「發仔哥」同意後，丙○○、甲○○與「發仔哥」及伴同「發仔哥」同往之不詳姓名成年男子3人遂一同前往華園旅社，進入華園旅社306號房，旋由甲○○與「發仔哥」洽談交易價格，經雙方討價還價後，議定以每錢8000元之價格成交，而甲○○因攜帶之金錢足夠，乃臨時決定多購買1錢甲基安非他命，另「發仔哥」又向甲○○兜售第三級毒品愷他命，甲○○遂另購買4000元之愷他命1包，交易完成後，「發仔哥」等人先行離去，甲○○則在該旅社房內施用購得之甲基安非他命（甲○○施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第3196號判處有期徒刑4月確定），並無償轉讓少量第二級毒品甲基安非他命予丙○○當場施用（轉讓部分未經檢察官偵查起訴）。

四、嗣於98年3月17日下午5時30分許，經警方持搜索票在臺中市○○區○○路2段10巷72弄89之1號查獲甲○○，並扣得甲○○向「發仔哥」購得之第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重7.1457公克）、第三級毒品愷他命3小包、房佳聲所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之磅秤1個、夾鏈袋1包，復扣得丙○○所有供幫助甲○○施用甲基安非他命之上開SONY ERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。甲○○為警查獲後，向警方供出係與房佳聲共同販賣甲基安非他命，經警方依循甲○○之供述對房佳聲發動偵查，而查知上情。案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第一分局及臺中縣警察局烏日分局分別報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人張均福、林文達、黃萬輝、陸雅婷、陸雅慧、房佳聲於警詢時所為證述，經檢察官、被告甲○○、辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第75至77頁）；且證人房佳聲於警詢中陳稱：「（你拿第二級毒品安非他命綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、甲○○等4人如何幫忙販售？）就是我去把第二級毒品安非他命買回來之後，然後就是他們綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、甲○○等4人來拜託我，先將毒品交給他們，等他們將毒品賣掉，有賺錢之後，再將我買第二級毒品安非他命的本錢還給我。」、「（你如何將毒品交付綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、甲○○等4人，上述4人販售毒品後，如何將錢交付於你？）我每次均會將第二級毒品安非他命約1錢至半錢的份量交付給他們4人，然後他們拿去分裝兜售，若是他們拿1錢的安非他命，賣完之後，再會拿7000元給我。」等語（見98年度偵字第7619號偵查卷第180頁），當時證人房佳聲精神狀態正常，並無毒癮發作之情事，亦經證人即本案承辦員警巫嘉榮於原審審理時證述甚詳（見原審卷第143頁），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。

二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案警方對被告甲○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察、錄音，係經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書而為，核准監察期間自98年3月3日起至同年4月1日止，有該院98年聲監字第000213號通訊監察書可稽，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨。本案檢察官、被告甲○○、丙○○及辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第75至77頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。

三、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。

四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具扣案毒品之鑑定書、中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

五、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之書面陳述（如搜索扣押筆錄、自願搜索同意書、尿液代號與真實姓名對照表等），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第162頁），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。

六、末按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包、SONY ERICSSON牌行動電話1支（含內置之SIM卡，此部分係經被告同意搜索而取得），乃員警分別持搜索票，及經被告丙○○同意搜索後，經執行合法搜索扣押程序所得之物證，有臺灣臺中地方法院98 年度聲搜字第1182號搜索票、臺中市警察局第一分局搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、同意受搜索報告書附卷可參，乃非供述證據；又卷附扣案毒品之照片，乃員警以相機機器之功能作用，攝錄扣案毒品之實物形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨要旨參照），又被告及辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體之說明：

一、上揭如犯罪事實二所示之被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，有下列證據可資證明：

（一）上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審、本院審理時坦承不諱，核與證人張均福（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第17、23頁）、證人林文達（見臺中縣警察局烏日分局0000000000號警卷第20頁）、證人黃萬輝（見臺中縣警察局烏日分局0000000000號警卷第37至38頁）、證人陸雅婷（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第13頁）、證人陸雅慧（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第9頁）於警詢時所為證述之情節相符，並有扣案之磅秤1台及夾鏈袋1包可資佐證。

（二）被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃萬輝、陸雅婷部分並有門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文紀錄表各1份（見臺中縣警察局烏日分局0000000000號警卷第25、42、43、44頁、臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第25頁）及臺灣臺中地方法院通訊監察書1份（見98年度偵字第7619號偵查卷第88至92頁）在卷可稽。另被告甲○○於98年3月5日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林文達，係使用內置0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話為聯絡工具，而非使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話之事實，業據被告甲○○於原審審理時供述明確（見原審卷第163頁背面），復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文紀錄表、門號0000000000號行動電話通聯記錄（當日無任何通聯記錄）各1份足憑（見臺中縣警察局烏日分局0000000000號警卷第25頁、原審卷第69頁），是公訴意旨認被告甲○○係使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話為聯絡工具，容有誤會。

（三）又證人即共犯房佳聲於原審審理時雖證述：甲○○是向其購買甲基安非他命，其賣給甲○○後，將甲基安非他命拿去做什麼，其不清楚，其沒有與甲○○共同販賣甲基安非他命云云（見原審卷第140頁）。然證人房佳聲於警詢中供稱：「（你拿第二級毒品安非他命綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、甲○○等4人如何幫忙販售？）就是我去把第二級毒品安非他命買回來之後，然後就是他們綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、甲○○等4人來拜託我，先將毒品交給他們，等他們將毒品賣掉，有賺錢之後，再將我買第二級毒品安非他命的本錢還給我。」、「（你如何將毒品交付綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、甲○○等4人，上述4人販售毒品後，如何將錢交付於你？）我每次均會將第二級毒品安非他命約1錢至半錢的份量交付給他們4人，然後他們拿去分裝兜售，若是他們拿1錢的安非他命，賣完之後，再會拿7000元給我。」等語（見98年度偵字第7619號偵查卷第180頁），核與被告甲○○供述：由房佳聲提供毒品甲基安非他命，其兜售後再將售得價金交付房佳聲等情節大致相符。且毒品交易屬非法交易，並經政府嚴格查緝，是以買賣雙方均在極隱密之方式下進行現金交易，鮮有賒欠之情形，而證人房佳聲於原審審理時證稱：其與甲○○不熟等語（見原審卷第141頁），若證人房佳聲非與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命，豈有先將第二級毒品甲基安非他命提供予被告甲○○，而任由被告甲○○賒欠之理？況被告甲○○於警詢中即供稱：幫房佳聲販賣甲基安非他命者尚有綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」等人，倘被告甲○○非證人房佳聲之手下，豈能知悉上情？準此，足認證人房佳聲證述與事證有違，不足採信，被告甲○○供述與證人房佳聲共同販賣第二級毒品甲基安非他命等語，與事證相符，應堪採信。

（四）再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣第二級毒品甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之，而第二級毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第二級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告甲○○與共犯房佳聲各次販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。

（五）綜上所述，足認被告甲○○之自白與事實相符，應堪採信。是被告甲○○販賣甲基安非他命之犯行，堪予認定。

二、上揭如犯罪事實三所示之被告丙○○幫助證人即同案被告甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之事實，有下列證據可資證明：

（一）上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第3至4頁）、偵查（見98年度偵字第76 19號偵查卷第6至8頁）及原審審理時（見原審卷第100至101頁、第160至161頁）證述之情節相符。且有門號0000000000號行動電話通聯記錄1份附卷可稽（見原審卷第67頁背面至68頁），及扣案之SONY ERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、第二級毒品甲基安非他命1包、第三級毒品愷他命3包可資佐證。

（二）而上開扣案之甲基安非他命1包、第三級毒品愷他命3包經送驗結果，確分別為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重7.1457公克）、第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計10.20682公克）等情，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書足憑（見98年度偵字第7619號偵查卷第75頁）。又被告甲○○為警查獲後所採集之尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市警察局第一分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見原審卷第155、156頁）。再被告甲○○因上開施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月一情，亦有該院98年度中簡字第3196號刑事簡易判決可查（見原審卷第169之1頁），足認證人甲○○證述因欲施用第二級毒品甲基安非他命而委由被告丙○○洽詢購毒管道等情，與事實相符，應堪採信。

（三）雖被告丙○○於警詢中供稱：「（你負責牽線毒品交易，可獲利多少？）若牽線交易毒品成功，其交易金額在24000元，我可抽得3至4000元新臺幣不等。」、「（你至今牽線毒品交易成功多少次？獲利金額？）只有這1次。獲利3至4000元，但錢我尚未拿到。」等語，公訴意旨並以被告丙○○此供述，而認被告丙○○係與綽號「發仔哥」共同販賣第二級毒品甲基安非他命。惟查：

１、被告丙○○與甲○○為男女朋友，甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命之劣習，因其在臺中地區○○道可購得第二級毒品甲基安非他命，乃於98年3月15日，請求丙○○代為尋找購毒管道，以便購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，經被告丙○○應允後，於翌日（即16日）晚上某時許，被告丙○○至不知情之吳季倫居住處，適遇吳季倫與綽號「發仔哥」之不詳姓名年籍成年男子談論有關毒品事宜，而得知「發仔哥」欲以每錢（即3.75公克）8000元之價格兜售甲基安非他命，被告丙○○即與「發仔哥」互留電話號碼，被告丙○○並隨即告知甲○○上開訊息，甲○○即向被告丙○○表示欲向「發仔哥」購買1錢之甲基安非他命，請被告丙○○代為聯絡，至同年月17日上午5時許，被告丙○○先以其所有之內置門號0000000000號SIM卡之SONY ERICSSON牌行動電話撥打「發仔哥」使用之門號0000000000號行動電話聯絡，「發仔哥」未接聽，旋於同日上午5時33分許，「發仔哥」再以其使用上開行動電話回復被告丙○○所有之上開行動電話，被告丙○○遂告知欲向其購買1錢甲基安非他命，「發仔哥」表示同日中午會回到臺中，經雙方再度聯絡之後，約定於同日中午12時至下午1時許間某時，在臺中市第一廣場附近見面，被告丙○○與甲○○依約到達現場與「發仔哥」見面後，「發仔哥」表示不便在車上交易，需另尋隱蔽處所交易，丙○○乃提議在臺中市第一廣場附近之華園旅社交易，經「發仔哥」同意後，被告丙○○、甲○○與「發仔哥」及伴同「發仔哥」同往之不詳姓名成年男子3人遂一同前往華園旅社，進入華園旅社306號房，旋由甲○○與「發仔哥」洽談交易價格，經雙方討價還價後，議定以每錢8000元之價格成交，而甲○○因攜帶之金錢足夠，乃臨時決定多購買1錢甲基安非他命，另「發仔哥」又向甲○○兜售第三級毒品愷他命，甲○○遂另購買4000元之愷他命1包等全部交易情節，除據被告丙○○於原審審理時供述在卷外（見原審卷第163頁背面至164頁），並經證人甲○○於原審審理時證稱：「大約三月十五日時我打電話給丙○○，問她有無管道可以買到甲基安非他命，丙○○說她要問她的朋友，到了十七日下午大概二、三點時，我與丙○○在一起，然後丙○○在我面前打電話聯絡發仔哥，然後丙○○告訴我與發仔哥聯絡好了，我問丙○○要到哪裡交易，丙○○說在第一廣場停車場那裡，因為發仔哥就在那裡，到了第一廣場，我與發仔哥碰面，發仔哥說那裡不方面，他叫我們安排地方，然後我就問丙○○哪個旅社可以休息，丙○○就帶我們第一廣場附近的旅社，到了旅社，我付了房間的錢，然後發仔哥那邊有四個人、我及丙○○即進入房間後交易，發仔哥問我要多少，我本來想要買壹萬六千元，後來發仔哥又拿愷他命出來，我想想了後要，就又拿了愷他命，我買了四千元的愷他命，然後我又問發仔哥有無磅秤，他說他沒有，說要去找朋友問看看有沒有，然後我出去旅社跟人家借磅秤，約半個小時候才回到旅社，那時看到丙○○在廁所，好像在吐，我就拿借來的磅秤秤毒品的重量，甲基安非他命重量忘記了，我知道我是要拿二錢，愷他命拿四千元，沒有秤重，重量好像是五克，我馬上與發仔哥完成交易並拿錢給他…」、「（你請丙○○幫你尋找購買甲基安非他命的管道，丙○○何時告訴你，他找到可以購買安非他命的對象？）大概是我問她之後的一、兩天才告訴我說她找到可以購買的管道。」、「（你委託丙○○尋找購買甲基安非他命管道時，有無告訴丙○○你要購買的數量、價錢？）我有告訴丙○○我要購買多少，就是要他幫我問說有沒有一錢就是大約3.5公克的數量，但是沒有說我要以多少錢購買一錢的數量，我是要他順便幫我問問看金額多少這樣。」、「（在跟發仔哥見面購買毒品之前，丙○○有無告訴你發仔哥一錢甲基安非他命要賣多少錢？）有。丙○○告訴我，發仔哥一錢要賣八千元。」、「（後來你為何會買大約兩錢重的甲基安非他命？）因為98年3月17日當天我要回屏東，身上的錢也足夠購買兩錢的甲基安非他命，而發仔哥身上帶有半兩多的甲基安非他命，所以我就購買兩錢的甲基安非他命。我原先告訴丙○○是要購買一錢的甲基安非他命，臨時決定買兩錢的甲基安非他命的。」等語（見原審卷第100頁背面至101頁、第160頁）。核與被告丙○○供述情節一致，並有門號0000000000號行動電話通聯記錄足憑（見原審卷第67頁背面至68頁）。

２、又被告丙○○僅介紹證人即同案被告甲○○向「發仔哥」購買甲基安非他命，全部交易過程，均由證人甲○○與「發仔哥」洽談被告丙○○並未參與，亦未鼓吹證人甲○○向「發仔哥」購買甲基安非他命一情，亦據證人甲○○證稱：「（在跟發仔哥購買甲基安非他命時，一錢八千元的價格，是何人決定的，你有無與發仔哥談到價錢或是討價還價？）大概是16日還是15日的時候，我請丙○○幫我詢問購買管道，16日晚上丙○○才告訴我說，管道已經找到了，對方要賣一錢八千元，隔天中午左右，發仔哥跟我在第一廣場附近的旅館見面，見面的時候，我有看到發仔哥將大約半兩重的甲基安非他命拿在手上，我就問發仔哥東西好不好，發仔哥說好，一錢要賣八千元，然後我就問發仔哥是不是可以便宜一點，發仔哥說不行，說已經是最便宜了，他也只剩下那半兩的貨而已，最後討價還價的結果，發仔哥不肯降價出售，所以我才決定用一錢八千元的價錢購買兩錢左右的甲基安非他命。」、「（在你跟發仔哥見面之前，丙○○有沒有鼓勵或是推銷你要向發仔哥購買甲基安非他命？）沒有。她只是有告訴我說，發仔哥是賣毒品的人，價錢要一錢八千元，丙○○沒有向我鼓吹說東西很便宜，可以向他購買。」、「（98年3月17日在旅館，你與發仔哥購買甲基安非他命的過程中，丙○○有無參與價錢的商談或是鼓勵你要向發仔哥購買？）沒有，都是我在與發仔哥談價錢，丙○○只是在旁邊，她做什麼，我沒有特別去注意，丙○○也沒有講話。」等語（見原審卷第160頁背面至161頁）。準此，被告丙○○僅係應證人甲○○之請求，而介紹證人甲○○向「發仔哥」購買第二級毒品甲基安非他命，既未參與本件交易價金、數量之洽談，亦未鼓吹證人甲○○向「發仔哥」購買第二級毒品甲基安非他命，足認被告丙○○係基於幫助甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而介紹證人甲○○向「發仔哥」購買第二級毒品甲基安非他命。

３、按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。次按買賣毒品係一方基於買受之犯意，另一方基於出賣之犯意，雙方就標的物及其價金互相同意時所成立之契約，雙方利害關係係屬對立，而非一致，故出賣者僅成立販賣罪，買受者僅成立施用、持有罪，而幫助犯應視其係以幫助何方之意思，而為幫助行為，異其處罰。查「發仔哥」係與證人甲○○談妥毒品交易價金及數量後，趁證人甲○○外出尋找磅秤之際，欲招攬被告丙○○再次介紹客戶向其購買第二級毒品甲基安非他命，始向被告丙○○誘以每次交易成功可獲3至4000元佣金等情，業據被告丙○○於原審審理時供稱：「（發仔哥何時告訴你，你可以獲得3、4千元的佣金？）是在甲○○跟發仔哥談完之後，甲○○要去找磅秤，發仔哥就問我說，要不要幫他做事情，他會給我一些錢，發仔哥就大約比喻說像這次有如果交易成功，他會給我三、四千元，我就說「哦」，也沒有回答說好或是不好，他說如果我要抽的話，他就賣甲○○貴一點，我說我不要抽。」等語（見原審卷第164頁）。而證人甲○○與「發仔哥」談妥毒品交易價金及數量後，證人甲○○確曾外出尋找磅秤，亦據證人甲○○於原審審理時證稱：「……進入房間後交易，發仔哥問我要多少，我本來想要買壹萬六千元，後來發仔哥又拿愷他命出來，我想想了後要，就又拿了愷他命，我買了四千元的愷他命，然後我又問發仔哥有無磅秤，他說他沒有，說要去找朋友問看看有沒有，然後我出去旅社跟人家借磅秤，約半個小時候才回到旅社……」等語（見原審卷第101頁），核與被告丙○○自白情節相符，是其所辯，即堪採信。本案被告丙○○本係以幫助證人甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而介紹證人甲○○向「發仔哥」購買第二級毒品甲基安非他命，縱於證人甲○○與「發仔哥」談妥毒品交易價金及數量後，「發仔哥」再以給付佣金方式誘使被告丙○○再次介紹客戶，因其本無與「發仔哥」共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，揆諸前開說明，自僅能論以幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪，尚難以販賣第二級毒品甲基安非他命罪相繩。

（四）有關檢察官此部分上訴理由不可採之說明：

１、檢察官上訴意旨認為：原審認被告丙○○，所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，無非以被告丙○○於審理時之供述及同案被告甲○○於審理時以證人身分之證述為據。然查：被告甲○○於98年3月17日下午2時許，在臺中市○○路第一廣場附近之「華園旅社」第306號房，向「發仔哥」販賣甲基安非他命之價格確係為2錢2萬元一節，業據被告丙○○於警詢、偵訊時供述明確，核與被告甲○○自本案以來之警詢、偵訊及至法院98年7月17日訊問時供述之情節相符。被告丙○○、甲○○於審理時雙雙改稱「發仔哥」以1萬6000元之價格販賣甲基安非他命予被告甲○○，均係避重就輕之詞，或為追訴審理過程中受誤導致記憶不清所致，原審復未說明何以不採信被告等前供稱之2萬元價格之理由，已有判決不備理由之違誤。再被告甲○○於審理中以證人身分證述之委請被告丙○○尋找購買毒品管道及至向「發仔哥」購得毒品之經過，充其量僅能證明被告甲○○個人經歷之部分過程及其主觀情狀，至於綜觀事實為何？被告丙○○主觀上是否係為幫助「發仔哥」之購買毒品行為等情事，仍應整體之客觀事實綜合判斷。本件被告丙○○於警詢業已供稱：「（你負責牽線毒品交易，可獲利多少？）若牽線交易毒品成功，其交易金額在24000元，我可抽得3至4000元新台幣不等。」、「（你至今牽線毒品交易成功多少次？獲利金額？）只有這1次。獲利3至4000元，但錢我尚未拿到。」等語；於偵訊中供稱：「我只是想從『發仔哥』中賺取一點佣金而已，因當時我向甲○○報價1錢安非他命是報8000元。」等語，對照上開被告甲○○以2萬元購得2錢甲基安非他命之情節，被告丙○○主觀上明顯並非為幫助被告甲○○施用第二級毒品而已。況且依被告丙○○審理時供述之與「發仔哥」互留電話與後續為被告甲○○購買毒品事而為電話聯繫等並無情事以觀，並無任何其與「發仔哥」間有何建立信任關係之連結，顯然「發仔哥」並不在意打電話與之購買毒品者究係何人，則於被告丙○○知悉有「發仔哥」此購買毒品管道時，大可將其隨機與「發仔哥」互留電話所得「發仔哥」使用之行動電話號碼告知被告甲○○，由被告甲○○自行與「發仔哥」聯絡購買毒品即可。實無需透過被告丙○○聯絡、陪同及至旅社訂房供被告甲○○向「發仔哥」購買毒品。另被告甲○○於原審審理時固稱：「然後我就問發仔哥是不是可以便宜一點，發仔哥說不行，說已經是最便宜了，他也只剩下那半兩的貨而已，最後討價還價的結果，發仔哥不肯降價出售。」等情節，然被告甲○○於被告丙○○告知可向「發仔哥」購買毒品同時並業已知悉「發仔哥」販賣之價格為何，同意該價格後始由被告丙○○聯絡「發仔哥」之情節，為被告丙○○、甲○○所是認，則被告甲○○後續向「發仔哥」情商價格之行為，仍無礙被告丙○○媒介促成本件毒品購買毒品之情事認定。又被告甲○○因與上手之連結中斷致無購買毒品管道之情事，為被告丙○○所詳知，且係被告甲○○主動透露欲購買毒品之訊息予被告丙○○，則被告丙○○告知可向「發仔哥」購買時，衡情其主觀上自有十足的把握，認定被告甲○○斷無不購買之理，自無需再多費心力鼓勵或是推銷被告甲○○要向發仔哥購買甲基安非他命之必要。原審以被告丙○○未鼓吹甲○○向「發仔哥」購買甲基安非他命，而認被告丙○○係基於幫助甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而介紹被告甲○○向「發仔哥」購買甲基安非他命，容有未洽。綜上，足認被告甲○○係以2 萬元之代價向「發仔哥」購買2錢甲基安非他命、以4000 元代價購買愷他命1包，共計交付現金2萬4000元，與被告警詢中上開供述：「若牽線交易毒品成功，其交易金額在2萬4000元，我可抽得3至4000元新臺幣不等。」之交易總金額相符，顯然被告丙○○係就本件與「發仔哥」約定媒介之報酬無訛，其與審理中改稱：「（發仔哥何時告訴你，你可以獲得3、4千元的佣金？）是在甲○○跟發仔哥談完之後，甲○○要去找磅秤，發仔哥就問我說，要不要幫他做事情，他會給我一些錢，發仔哥就大約比喻說像這次有如果交易成功，他會給我三、四千元，我就說「哦」，也沒有回答說好或是不好，他說如果我要抽的話，他就賣甲○○貴一點，我說我不要抽。」云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本案被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條第1項之幫助販賣第二級毒品罪，洵堪認定。原審未審酌上情，認定被告丙○○前開所為僅構成幫助施用第二級毒品罪，認定事實，顯有違誤。

２、本院審理結果認為：

⑴被告丙○○雖於警詢時供稱：「（你負責牽線毒品交易，可獲利多少？）若牽線交易毒品成功，交易金額在24000元，我可抽得3至4000元新臺幣不等。」、「（你至今牽線毒品交易成功多少次？獲利金額？）只有這1次。獲利3至4000元，但錢我尚未拿到。」、「（購買毒品的錢從何處得來？）購買毒品的錢是甲○○的。」、「（你以上所說是否實在？有無其他意見補充？）實在。綽號「發仔」向我表示臺中縣市毒品部分要我幫他找藥頭販賣毒品。還要我幫他找房子。」等語（見臺中市警察局第一分局00000000000號警卷第6至8頁）。其於偵查時供稱：「（為何要買Ｋ他命？有何人在施用嗎？）可能是給我用吧，我也不知道，我只是想從發仔哥中賺取一點佣金而已，因當時我向甲○○報價1錢安非他命是報8000元。」、「（你跟發仔哥聯繫的內容？）發仔哥問我要買的人是我的誰，我說是我朋友，並問我打算賣他多少，我就說1錢8000元要賣甲○○，發仔哥若他賣到1錢8500元的話，他會讓我抽500元。要離開時「發仔哥」跟我說要讓我抽大概3000元到4000元，因當時甲○○在現場他不方便把錢給我，說過

一、二天再上來臺中時會給我，叫我順便幫他們在臺中找房子。後來我們已經離開時，我問甲○○到底買了多少東西，他就跟我講說2萬元的安非他命及4000元的Ｋ他命。」等語（見98年度偵字第7260號卷第6頁）。於原審羈押訊問時供稱：「（甲○○是透過你才認識發仔哥？）是的。」、「（在甲○○與發仔哥交易『之前』，發仔哥是否承諾你如果介紹客戶向他買毒品，他會讓你抽傭金？）是的。」、「（如何抽法？沒有固定。」、「（這次甲○○與發仔哥的交易，發仔哥有說讓你抽3000元到4000元？）是的。」、「（交易完畢後，發仔哥是否答應你到臺中時，再給你錢？）是的。」、「（因為當時甲○○在場不方便，所以才延後給你？）對。」、「（你是因為發仔哥之前承諾要給你傭金，所以這次甲○○要買第二級毒品安非他命，你才會把他牽線到發仔哥那邊，跟發仔哥購買毒品？）不是，交易當天，我與發仔哥才第二次見面，而當時，因為甲○○離開去買東西，只留下我與發仔哥，發仔哥問我，要跟甲○○算多少錢，然後，我那時候已經跟甲○○報價說是一錢8000元，發仔哥說那他在看看，等下他再與甲○○『喬』，但是發仔哥有說要讓我抽傭金。」等語（見98年度聲羈字第318卷第6至7頁）。是依其之上開供述可知，被告丙○○曾有供述：其在介紹證人甲○○與綽號「發仔哥」男子交易之前，發仔哥有告知會讓其就該次交易抽取傭金3至4千元，並因證人甲○○在場而於事後給付，被告丙○○亦表示同意等情。

⑵按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。此為被告供述之補強法則，為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制，其目的在避免檢警偵查時或法官審理時，過於偏重被告自白，而忽略其他必要證據之調查，進而產生侵害被告權益之情事發生。本案綽號「發仔哥」之成年男子，因其真實姓名、年籍不詳，無從逮捕、拘提、傳喚，以調查被告丙○○前述（四）、２、⑴之供述是否與事實相符。又證人甲○○於警詢時固有陳述：「綽號發仔哥電話為0000000000，當時是我女朋友蔡依廷先用公共電話與發仔哥約在第一廣場某旅社（華源旅社306號房）交易，然後發仔哥用他的手機門號0000000000撥打我女朋友手機0000000000號約見面購買安非他命毒品。」、「（發仔哥是何人聯絡與你有無認識？）發仔哥是我女朋友丙○○聯絡也是他介紹給我認識的。」、（你向發仔哥購買幾次安非他命毒品？）約1次左右。」等語（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第3至4頁），及於偵查時陳稱：「當初是我問丙○○有無認識的人有在賣安非他命，我女友丙○○在前天晚上凌晨就用他0000000000的電話打給發仔哥跟他說要買毒品，在昨天下午1點多時有再打給發仔哥，與他約在旅舍…」等語（見98年度偵字第7619號卷第7頁），但就被告丙○○是否有與綽號「發仔哥」男子就本次交易，達成抽取傭金3至4千元之協議，是以證人甲○○之證言亦無法佐證被告丙○○之上開陳述與事實相符，況證人甲○○不僅於原審審理否認被告丙○○有抽取傭金之事，於偵查時亦即已陳稱：「（你向「發仔哥」共買了24000元，蔡怡延可否抽成？）沒有，他只是幫我們介紹。」等語（同上開偵查卷第7頁），更早已於偵查時即明白否認被告丙○○有抽取傭金之事。再者，本案復無有關現金或其他相關物證扣案，足以佐被告丙○○之上開供述，至於上訴意旨認為被告丙○○與綽號「發仔哥」男子互留電話，後續為被告甲○○購買毒品事云云，然被告丙○○下次再幫助證人甲○○施用第二級毒品甲基安非他命，亦可互留電話，是此亦僅足以證明至被告丙○○有幫助施用第二級毒品甲基安非他命，尚無法因此即推論其有幫助販賣第二級毒品，又檢察官其餘上訴理由，亦均是在論述被告丙○○與證人甲○○於原審審理時之陳述不足採信，亦未提出其他補強證據以佐證被告丙○○之上開陳述與事實相符，而依刑事舉證分配法則，此應由檢察官舉證之事項，不得僅因被告或證人之陳述不相一致，在無積極事證下，即反面推論被告有罪，致違無罪推定原則。是依刑事訴訟法第156條第2項之規定，因無補強證據存在，自無法僅因被告丙○○之前揭陳述，即推論其有幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。至於被告有幫助證人甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之事實，則有證人甲○○之上開證述可為佐證，此部分事實洵可認定，並予敘明。

⑶檢察官上訴理由又認為：被告丙○○與證人甲○○於警詢及偵查中，均陳述其購買之第二級毒品甲基安非他命之金額係20000元等語，是以再加上購買第三級毒品愷他命之4000元，合計為24000元，即與被告丙○○於警詢時之供述：交易金額在24000元，其可抽得3至4000元不等云云（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第6頁）相符，因而認為被告丙○○確有抽取傭金3至4000元之事。然證人甲○○向綽號「發仔哥」男子購買第三級毒品愷他命之事，係證人甲○○在場臨時起意，不在被告丙○○之幫助、聯絡範圍等情，均有如被告丙○○、證人甲○○前揭陳述，且檢察官於原審審理時提出補充理由書（見原審卷第109頁），認為被告丙○○涉犯之媒介販賣愷他命部分事實無法證明其存在，自應限縮此部分犯罪事實等語，亦即認為並無積極事實足認被告丙○○有幫助販賣第三級毒品愷他命之行為（本院亦同此認定，詳見理由五、不另為無罪諭知部分），是以被告丙○○對於購買第三級毒品愷他命並未施以助力，衡諸事理，亦無就此部分獲得傭金之可能，且此抽傭金比例，亦與被告丙○○於偵查中所述：發仔哥說他賣到1錢8500元的話，他會讓其抽500元云云不同。又此均為被告丙○○之自白，其之自白既有上開瑕疵存在，且無具體之補強證據，亦難採為認定被告丙○○有罪之依據。又就證人甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之總金額，為20000元或16000元，被告丙○○與證人甲○○之先後陳述雖有出入。然人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以被告或證人間之陳述，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，應就其全盤陳述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則為認定，不可因偶有出入之處，即將證人之證言係出於虛偽而全部棄置不用。是以前後之出入，基於罪疑唯有利於被告原則，採對於被告丙○○與證人甲○○有利之認定，應認為證人甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之總金額應為16000元。

（五）綜上所述，足認被告丙○○之自白與事實相符，應堪採信。是被告丙○○幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定。

三、被告甲○○為犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第十七條已於98年5月20日修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第三日發生效力，故應於同年月22日生效。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。再按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文，此有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。茲綜合比較修正前後之規定如下：

（一）修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，同項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百元以下罰金」。經綜合全部罪刑之結果而為比較，修正前之規定較為有利於被告甲○○。

（二）修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第1項則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、比較修正前、後該條文結果，修正後之規定，對被告甲○○較為有利。

（三）修正後毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，對被告甲○○較為有利。

（四）比較新舊法結果，修正後第4條第2項之規定並無較為有利於被告甲○○，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。又毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，經綜合全部罪刑之結果而為比較，被告甲○○於偵、審中均自白犯罪，有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之法定減輕原因，另被告甲○○復供出共犯房佳聲，亦有修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定之法定減輕原因，則修正前之規定並無較為有利於被告甲○○，自應全部適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定。另被告丙○○幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪部分則無變更，應適用裁判時法律，併此敘明。

（五）檢察官就此部分上訴意旨認為：修正毒品危害防制條例條文經總統於98年5月20日公布，依同條例第36條之規定：「本條例自公布後6個月施行。」又依法務部98年6月8日法檢字0000000000函示意旨：「一、毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：『法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力』，而同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。二、本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要。」而與92年7月9日新定公布之毒品危害防制條例第36條之立法理由：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會，每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議委員會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。」「依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」相符。且臺灣高等法院於於98年6月18日所舉辦之「因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會」亦採應依毒品危害防制條例第36條規定，以公布後6個月施行為宜之見解。是以，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條，自應適用該規定而於98年5月20日之6個月後，始生效力。本件審理言詞辯論、判決之時間各為98年10月9日、同年11月6日尚屬修正之毒品危害防制條例於98年5月20日公布後之6個月內，則被告雖迭於本件偵查及審判中均自白犯行，並已供出其毒品來源因而破獲，然參照前揭說明，尚無從適用該修正後之毒品危害防制條例第17條第1、2項規定之餘地，應僅能作為依刑法第57條及修正前毒品危害防制條例第17條之規定，以被告犯後有悔悟之態度，且已供出毒品來源因而破獲，作為酌量減輕其刑度之依據。是以，本件是否可適用修正後毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑規定為上開量刑依據，容有疑慮等語。本院認為法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。基於以上說明：⑴92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間。⑵97年4月30日毒品危害防制條例修正第24條時，因未有施行日期之特別規定，司法院認該條文應自公布日起算至第三日起生效，並基於司法行政之責，立即處理相關行政事宜；本次（指98年5月20日）毒品危害防制條例之修正，司法院亦採相同立場等情，有司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函可憑，則98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、第17條第1項，及增訂之同條例第17條第2項規定，當於同年5月22日生效施行，自應依刑法第2條第1項規定，比較應適用之法律，檢察官此部分上訴意旨尚有誤會。再者，本案經原審裁判，並將卷宗送交本院後，無論依原審或檢察官之主張，上開修正條文均已發生效力，縱經上訴，依法仍應為相同之判決，亦即於判決之結果顯然無影響。

四、論罪科刑之理由：

（一）被告甲○○部分：

１、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告甲○○就犯罪事實二所為之六罪，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

２、被告甲○○與房佳聲2人彼此間，就販賣甲基安非他命之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

３、被告甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑5年6月、6月、8月及4月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑6年8月確定，入監執行，於92年3月5日縮短刑期假釋付保護管束，於95年4月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯有期徒刑以上之六罪，均為累犯，惟本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑。

４、被告甲○○於偵查、審理中均自白犯行，依98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第17條新增第2項之規定，減輕其刑。又共犯房佳聲涉嫌販賣第二級毒品案件，係因被告甲○○之供述因而查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9659、16650號提起公訴等情，業據證人即該案承辦員警巫嘉榮於原審審理時證述（見原審卷第142頁背面至143頁），該案嗣經臺灣臺中地方法院於98年11月13日以98年度訴字第2763號刑事判決，判處應執行有期徒刑二十年，並經本院查明屬實，應依98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑（該條第2項、第1項之事由得遞減，此有最高法院99年臺上字第171號判決、99臺上字第203號判決意旨可參）。被告上述二減輕事由，並與上開累犯加重部分，先加後減及遞減之。

５、被告甲○○先後六次第二級毒品販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告丙○○部分：

１、核被告丙○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告丙○○幫助施用第二級毒品犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

２、公訴人認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（原起訴認為被告丙○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，檢察官於原審審理時則更正為幫助販賣第二級毒品罪，見原審卷第109頁），雖有誤會，惟因公訴人所指被告幫助販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理。

（三）原審法院因認被告甲○○、丙○○之罪證明確，就被告丙○○部分依刑事訴訟法第300條變更起訴法條後，並適用毒品危害防制條例第10條第2項、第19條第1項、98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，及審酌第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告甲○○明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告甲○○販賣甲基安非他命之次數、販賣所得、動機、目的、行為分擔情形及犯後均坦承犯行，深表悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其之應執行刑為有期徒刑六年。再審酌被告丙○○幫助同案被告甲○○施用第二級毒品所為，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，及其犯罪動機、目的、手段，兼衡被告丙○○犯後尚能坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

時尚未行施行，又認被告丙○○係犯幫助販賣第二級毒品罪云云，均有誤會，理由詳如前述。另檢察官上訴意旨再認為：被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，最輕刑度為7年以上有期徒刑，原審判決認被告甲○○所犯各罪均構成累犯，依98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，再依修正後之毒品危害防制條例第17條新增第2項之規定，再遞減其刑，則在被告有1加重事由及2減輕事由之情形，如何能於最輕刑度7年以上有期徒刑加重後仍可減至有期徒刑二年六月（原審如附表所示之六罪，均量處有期徒刑二年十月，此部分應係上訴書誤載），原審判決之上開量刑，顯然未能貫徹刑法公平正義之理念，量刑不符合罪刑相當原則，判決顯有違誤不當云云。被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑有期徒刑部分為「七年以上、十五年以下」，先依刑法第47條第1項累犯規定加重「『至』二分之一」結果，有期徒刑部分之法定刑成為「七年又一日以上、二十年以下」（依刑法第33條第3款規定，有期徒刑得加重至二十年）；後依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑結果（依刑法第66條前段規定，減『至』二分之一）有期徒刑部分之法定刑成為「逾三年六月、二十年差一日以下」（依刑法第67條規定，有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之），再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑結果（依刑法第66條但書規定，同時得免除者，得減『至』三分之二），有期徒刑部分之法定刑成為「逾一年二月、二十年差二日以下」。原判決依法加重減輕之結果，就附表所示六罪部分，在法定刑範圍內均量處有期徒刑二年十月，並不違法。而被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之重量輕微，販賣所得亦係1000元或2000元，金額非距，犯後復坦承犯行，尚具悔意，原審判決審酌犯罪情節，乃採中低度量刑，亦無不當。是以，原審已審酌被告甲○○犯罪之一切情狀，量刑妥適，檢察官此部分上訴，亦無理由。綜上，檢察官上訴均無理由，應予以駁回。

（四）扣案之磅秤1台（使用於犯罪事實二（四）、（六）之犯行）及未扣案之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，使用於犯罪事實二、（一）至（四）之犯行）、內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，使用於犯罪事實二（四）至（六）之犯行），均係共犯房佳聲所有，供被告甲○○販賣甲基安非他命所用之物，業據被告甲○○於原審審理時供述在卷（見原審卷第162頁背面），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院96年度臺上字第1095、1395、1828、35 51、4562號判決、98年度臺上字第711、1594、1696、1813、2083、3039號判決參照）。故本案未扣案之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），應連帶與共犯房佳聲沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物7000元與房佳聲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。另夾鏈袋1包係每次供犯罪預備之物，且為共犯房佳聲所有，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。扣案之SONY ERICSSON牌行動電話1支（含門號00 00000000號SIM卡1張）為被告丙○○所有並供幫助施用甲基安非他命所用之物，業據被告丙○○供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

（五）按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決參照）。次按沒收為從刑，除刑法第40條但書規定違禁物得單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。故本案經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與本案科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例、94年度臺上字第1215號判決參照）。查扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重7.1457公克），雖為被告甲○○所有，但係被告供己施用之物，業據被告供述在卷，又無其他積極證據足認扣案之甲基安非他命與所起訴之販賣犯行有關，且公訴檢察官已於本院審判時陳明如與販賣無關則不聲請沒收（見原審卷第164頁背面），揆諸前開說明，本院自無須為沒收之宣告。至於其他扣案之行動電話9支、吸食器2組及愷他命3包均與本案無關，亦均不予宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪部分：

（一）原起訴意旨認為：被告丙○○與同案被告甲○○為男女朋友，同案被告甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命之劣習，於98年3月15日，要求被告丙○○代為尋找購毒管道，以便購買第二級毒品甲基安非他命（此部分已經本院變更起訴法條為幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪，詳如前述）及第三級毒品愷他命，被告丙○○遂透過其前男友吳季倫介紹得知真實姓名、年籍不詳，綽號「發仔哥」之男子（年約25至30歲）從事販毒之不法情事，而以電話與之聯繫，「發仔哥」在電話中則表示：若媒介雙方交易成功，丙○○則可抽成3000元至4000元等語，被告丙○○明知甲基安非他命及愷他命分別為第二級及第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟為圖牟利，與「發仔哥」基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，先與「發仔哥」約定交易毒品之時間、地點，而媒介「發仔哥」於98年3月17日下午2時許，前往臺中市○○路第一廣場附近之「華園旅社」第306號房內，共同販賣2萬元之甲基安非他命及4000元之愷他命給同案被告甲○○。因認被告丙○○就有關第三級毒品愷他命部分，亦違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。嗣檢察官於原審審理時更正起訴事實為：被告丙○○與同案共同被告甲○○為男女朋友，同案共同被告甲○○於98年3月15日，要求被告丙○○代為尋找購毒管道，以便購買毒品甲基安非他命，被告丙○○遂透過其前男友吳季倫介紹得知真實姓名、年籍不詳，綽號「發仔哥」之男子（年約25至30歲）從事販毒之不法情事，而以電話與之聯繫，「發仔哥」在電話中則表示：若媒介雙方交易成功，丙○○可抽成3000元至4000元等語，被告丙○○明知甲基安非他命為第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟為圖牟利，基於幫助之犯意，先與「發仔哥」約定交易毒品之時間、地點，而媒介「發仔哥」於98年3月17日下午2時許，前往臺中市○○路第一廣場附近之「華園旅社」第306號房內，由「發仔哥」販賣2萬元之甲基安非他命給同案共同被告甲○○，惟最後被告丙○○並未如願取得媒介之佣金。因認被告丙○○僅係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條第1項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，未再起訴販賣第三級毒品罪嫌。

（二）經查：

１、按法院受理公訴案件，係由檢察官將卷宗及證物，連同載有被告基本資料、犯罪事實及所犯法條之起訴書，送交法院之時，發生訴訟繫屬關係，此觀刑事訴訟法第264條規定甚明，是自斯時起，訴訟結構之三面關係即告確定，非因法律程序，不能使其消滅。詳言之，於法院方面，唯有以裁判方式，始能終結訴訟；在被告方面，祇有因死亡，才脫離繫屬；就檢察官方面，僅可依同法第269條第1項、第2項規定，於第一審辯論終結前，提出撤回書敘述理由，方得取消其訴追請求。而訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此，因同法第270條前段規定：「撤回起訴與不起訴有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。」，是檢察官須依同法第269條第2項規定，提出敘明理由之撤回書，以昭慎重，並維告訴人權益。法院審理結果，除認為係實質上數罪之情形，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪，且具裁判上一罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一併審究；然如認為二部分不具有該關係，即可不予裁判（最高法院97年度臺非字470號判決意旨參照）。檢察官於原審審理所提出之補充理由書（見原審卷第109頁）認為：因原起訴認為被告丙○○同時媒介「發仔哥」販賣甲基安非他命及愷他命，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，本案原起訴既非認定2者為數罪併罰關係，則不須透過撤回起訴方式為之云云，核與前開最高法院判決所揭示：就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，檢察官須提出敘明理由之撤回書之意旨不符，先予指明。

２、又按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字2633號判決意旨參照）。本案此部分公訴意旨認被告丙○○所涉販賣第三級毒品愷他命罪，係與上開販賣第二級毒品甲基安非他命部分同時為之，如認有罪，自屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而原起訴意旨亦認此部分與販賣甲基安非他命部分乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請從一重之販賣第二級毒品罪處斷（見起訴書第5頁），故被告丙○○原經起訴之販賣犯第三級毒品愷他命罪部分，與經起訴之販賣第二級毒品罪部分，應屬裁判上一罪關係。然此部分雖經檢察官提出補充理由書（見原審卷第109頁），但由其所載：本案原起訴既非認定2者為數罪併罰關係，則不須透過撤回起訴方式，且就媒介販賣愷他命部分事實無法證明其存在，自應限縮此部分犯罪事實等語，尚難認其有撤回之意思，而僅係起訴事實之一部減縮，其目的應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，依上開最高法院判決意旨：除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院仍須就原起訴範圍加以審理，自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判等語，是此部分仍屬本院之審判範圍。

３、經查，證人甲○○向綽號「發仔哥」男子購買第三級毒品愷他命之事，係證人甲○○在場臨時起意，不在被告丙○○之幫助、聯絡範圍等情，均有如被告丙○○、證人甲○○在本判決理由貳、二中之陳述所載，本案並無任何積極證據可資證明被告丙○○有檢察官起訴之販賣第三級毒品罪嫌，檢察官既不能舉證證明被告丙○○有上開販賣第三級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告丙○○為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告丙○○有

。原審就此部分雖亦認為無庸為無罪之諭知，然其認定之理由過於簡略，惟對於整體判決之結果並無影響，併予指明。又因公訴人認為被告丙○○被訴之此部分，與前開經判處有罪之，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第5頁），爰就被告丙○○此部分被訴部分，不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。