臺灣高等法院 臺中分院98年度上重更(七)字第3號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　98年度上重更(七)字第3號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

原住桃園縣

選任辯護人

蔣志明 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院92年度重訴字第11號，中華民國92年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1287號、第1288號、第1289號），提起上訴，判決後，經最高法院第7次發回，本院更審判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○綽號「小馬」，自民國（下同）77年11月起，任職桃園縣警察局警員，並自85年11月起至88年7月止，擔任桃園縣警察局龜山分局代用偵查員，自88年7月間，改調桃園縣警察局保安警察隊隊員。己○（女，62年8月9日生，業經本院以93年度上重訴字第7號判決判處有期徒刑7年確定）係大陸地區廣西省人，於86年間與桃園縣大溪鎮鎮民王奕力結婚，同年11月間依親來台，並於88年間，在桃園縣桃園市寶來酒店任公關小姐時認識甲○○，嗣後2人即在桃園縣桃園市○○街110號1樓之1同居，並自90年6月間起，與甲○○在88年間因查獲毒品案件所認識之嫌犯丙○○，共同在桃園縣桃園市○○路中央戲院1樓開店，合夥經營大陸進口女用內衣褲生意。嗣於91年3月間，甲○○與己○2人另在桃園縣桃園市○○路441號3樓之1租屋，繼續維持同居男女朋友之關係。

二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款規定之第一級毒品，不得販賣及持有，因貪圖販賣毒品有豐厚暴利，竟基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）營利之概括犯意，先於不詳時間、地點，以不詳之代價，向姓名、年齡不詳之人買入供以販賣用之海洛因，藏放在桃園市○○路441號3樓之1租屋住處之廚房櫃子內，再俟機以高於進價之價格販賣第一級毒品海洛因。嗣甲○○果為下列連續販賣海洛因之犯行：

㈠於91年9月11日，因桃園縣警察局保安警察隊查獲煙毒嫌犯游皓明，甲○○進而認識游皓明之友人戊○○（綽號「萍姐」、「小萍」，另案經臺灣高等法院以94年度上重訴字第110號判決判處有期徒刑12年確定），其竟自其認識戊○○後約隔2個月內（日期不詳），先後分別在前揭桃園市○○路441號3樓之1租屋處、及桃園縣中壢市○○○路○段28號4樓之3戊○○住處等地，以每一兩海洛因新臺幣（下同）12萬元之價格，販賣予戊○○2次，甲○○合計得款獲利24萬元。

㈡甲○○仍基於販賣海洛因以營利之概括犯意，於91年11月起，利用其所有之小電子磅秤作為分裝海洛因之工具，並以與己○同居地址作為分裝及販賣交易海洛因之場所，先後連續為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：

⑴於91年12月底，庚○○（即A1，下稱庚○○，業經本院以92年上訴字第1968號判決判處有期徒刑8年，褫奪公權4年確定）經戊○○之告知，獲悉甲○○有販售海洛因，乃委託戊○○聯絡向甲○○表明欲購買海洛因11兩，甲○○與庚○○以電話聯絡購買海洛因之事宜後，再由庚○○委託戊○○出面向甲○○購買海洛因，甲○○同意後即先拿5兩海洛因寄放在戊○○住處，供庚○○前來試用滿意後，甲○○再補足6兩，而以每兩11萬元之價格販售海洛因予庚○○，並由戊○○轉交價款，甲○○合計得款獲利121萬元；嗣於92年1月底，庚○○復委託戊○○向甲○○購買海洛因，甲○○再以每兩11萬元之價格，販售海洛因14兩予庚○○，庚○○亦委託戊○○轉交甲○○購買海洛因之價款154萬元，甲○○合計得款獲利154萬元。

⑵92年2月中旬，戊○○先向甲○○以每兩12萬元之價格，購買5兩海洛因，甲○○即至桃園縣中壢市○○○路○段28號4樓之3戊○○住處，將戊○○所購買之5兩海洛因交付予戊○○，戊○○則先交付價款50萬元予甲○○。又於92年2月中旬，庚○○再向戊○○表示欲向甲○○購買海洛因，並以每兩12萬元之價格，欲購買10兩海洛因，戊○○即基於代庚○○購買海洛因之意思，代庚○○向甲○○購買海洛因，庚○○即先交付105萬元予戊○○請其代為購買海洛因，因戊○○無車輛，乃由接送庚○○之李安祺駕車載戊○○，前往桃園市○○路441號3樓之1甲○○與己○同居之處所，向甲○○購買取得8兩海洛因，並交付104萬，甲○○販賣予戊○○及庚○○之海洛因共13兩，甲○○販賣所得之價款合計得款獲利154萬元（總價應為156萬元，惟甲○○向戊○○少收取2萬元）。戊○○取得海洛因後轉交予庚○○，因庚○○不足2兩之海洛因，戊○○即將其之前向甲○○所購買之5兩海洛因，將其中2兩之海洛因轉賣予庚○○，庚○○則再交付戊○○15萬元，庚○○因此購得10兩海洛因。

⑶於92年3月中旬，戊○○至桃園市○○路441號3樓之1甲○○租屋處所，甲○○於前揭處所販賣9兩海洛因予戊○○，價款共100萬元，戊○○先交付價款70萬元，並言明其餘價款30萬元隔數日再收取，至同年月17日晚間，甲○○即前往桃園縣中壢市○○○路○段28號4樓之3戊○○住處收取30萬元價款，同時又販賣交付海洛因5兩予戊○○，告知價格為60萬元，惟甲○○並未當場收取價款。迄至同年3月22日夜晚，甲○○前往收取價款時，因戊○○無足夠之現金，僅交付甲○○50萬元，戊○○尚欠甲○○價款10萬元。

⑷於91年12月至92年1月該段期間內某2日（日期不詳，2日相隔之時間約3至5天），由甲○○在桃園縣桃園市○○路441號3樓之1租屋處所，以每兩13萬元之價格，出售海洛因2次予丙○○，每次出售1兩，共出售2兩，販賣海洛因之價款合計26萬元，丙○○先後僅交付18萬元之價款，尚欠甲○○價款8萬元。

⑸於92年1月間某不詳時日，甲○○將約2兩海洛因，以24萬元之價格販賣給丁○○，並由己○基於共同販賣海洛因以營利之犯意，先以電話聯絡其小叔丁○○（即王奕力之弟）至其與甲○○上開租屋處該棟大樓之樓下，再由己○將約2兩海洛因交給丁○○，惟丁○○當場僅交付己○22萬元，餘款2萬元丁○○迄未交付。

⑹以上甲○○販賣毒品海洛因合計獲利所得共為643萬元（計算式：24萬元＋121萬元＋154萬元＋154萬元＋100萬元＋50萬元＋18萬元＋22萬元＝643萬元，其中甲○○與己○共同販賣毒品海洛因之所得為22萬元）。

三、嗣於92年3月22日，臺灣南投地方法院檢察署檢察官因偵查毒品案件逮捕庚○○，經清查庚○○所持行動電話內載受話及簡訊紀錄，查悉係由戊○○居間聯繫買賣毒品，而於同年月23日拘捕戊○○；再經戊○○之指證，檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站、該局中部地區機動工作組、南投縣警察局及該局南投分局派員組成專案小組循線追緝，於同年月24日8時30分許，在桃園市○○路441號3樓之1拘捕甲○○、己○2人，並扣得如附表編號二、四所示屬甲○○所有，供彼等販賣海洛因所用之物（小電子磅秤係供甲○○分裝海洛因以供販賣使用，記事本則係甲○○供記載販賣海洛因收取價金及客戶積欠金額使用），及其餘非供販毒所用之如附表編號一、三、五、六所示行動電話等物品。己○於到案後經自白犯行，並於同年月25日13時許，主動帶同員警至桃園市○○路441號3樓之1，在廚房水槽下方暗格內，取出甲○○販賣所餘，以如附表編號七所示之巧克力鐵盒及黃色布袋包裝之海洛因（海洛因之重量及外包裝之重量詳如附表編號八所示）。

四、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局鑑定扣案之第一級毒品海洛因16包，就鑑定結果所提出之92年4月14日調科壹字第970001983號鑑定通知書（見92年度偵字第1287號偵查卷㈡第40頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。

二、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人戊○○、庚○○、己○、李安祺等人於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。本件證人戊○○、庚○○、己○於法務部調查局南投縣調查站所為陳述（詳見下述），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但證人戊○○、庚○○、己○於法院審理時均經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，故其等於法務部調查局南投縣調查站之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其等先前於法務部調查局南投縣調查站之陳述與審判中之證述不符，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案除上列一、二、三所示外，其餘採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告及選任辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，於本院本審審理時均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（應視為已不再爭執其證據能力），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。

貳、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院本審審理中坦承不諱，並為認罪之答辯，並有下列補強證據可資佐證：

㈠證人戊○○之陳述：

⑴證人戊○○於92年3月24日法務部調查局南投縣調查站調查時證述「約於92年2月間，小馬電話告訴我他有海洛因毒品現貨，問我要多少數量，我告訴他我手頭約有50萬元，小馬即先拿約4個（兩，約36公克）海洛因至我中壢市○○○路○段28號4樓之3住處2樓找我，現金交易後，我再以電話聯絡阿娟，表示小馬那邊有海洛因要賣，她即先到我住處試用，覺得不錯後，就要我聯絡小馬看有多少海洛因，我馬上打電話問小馬還有多少現貨，他在電話中表示，湊湊數量大約有9個，每個12萬元，總價再便宜我及阿娟1人1萬元，當場阿娟就拿現金1百餘萬元給我去交易，因為我沒有車，就要陪阿娟來的小弟開車載我到小馬位於桃園市○○路麥當勞對面的大樓，到達後，我自行上大樓3樓小馬住處找他，錢交給小馬後，小馬當場將已包在紙袋內之海洛因交給我，下樓後，阿娟小弟載我回住處，除將8個海洛因交給阿娟外，因阿娟需要數量不足，所以我另外將小馬上述賣給我的海洛因，拿2個轉賣給阿娟，阿娟則再交給我現金15萬元，總計此次向小馬購買海洛因，花費154萬元」、「我的朋友游浩民（音譯）在91年9月11日被桃園縣警察局保安隊抓到販賣毒品，我去保安隊探望時，他曾告訴我已經透過保安隊綽號警員『小馬』幫忙請律師，有事可以聯絡『小馬』，『小馬』在保安隊與我們打招呼，因此我才知道『小馬』是警察」、「約隔91年9月11日後1、2個月，『小馬』打手機給我，在電話中表示他朋友在職業賭場擔任小弟，需要安非他命，問我有沒有門路可以拿貨，我本來不願意，因為『小馬』表示那個朋友是線民，我才替『小馬』調貨，經過此事後，『小馬』又打電話給我表示他有朋友在賣海洛因，我表示興趣後，他即要我至前述經國路住處大樓外之十字路口見面，碰面後，他就帶我至3樓住處拿約1、2個海洛因樣品，我拿回來交給阿娟看過後，覺得不錯，我就陸續向『小馬』買過3、4次海洛因，除前述數量比較多以外，每次交易數量都在1 、2個左右，最近一次是在92年3月中，我到小馬前述經國路住處買9個海洛因，但是因為我帶的現金不足，所以當場只付了70萬元，餘款30萬元，小馬過幾天後再親自到我住處收錢，當場並問我還要不要海洛因，不然貨帶回台北，最後留下5個海洛因給我，但是沒有馬上收錢，等到上禮拜六（3月22日）晚上，突然聯絡我，告訴我他需要用到錢，由於我只有50萬元，所以他就到我住處拿走50萬元，順便表示3月24日有一批海洛因會進來，他中午會送過來，但是24日早上，我就被台中縣警方抓到住處藏有毒品，因此小馬到底有沒有進貨，我就不清楚」等語，並當場指證同在該處接受調查之被告即為前述之「小馬」無訛（見92年度偵字第1287號卷㈣第5、6頁）；而於92年3月25日偵查時證稱「海洛因是向小馬拿的，前幾次是一、二十萬元買貨」等語（見92年度偵字第1287號卷㈣第8頁背面）。

⑵證人戊○○於92年4月1日偵查時證稱「共向甲○○買過4、5次海洛因，前3、4次數量較少，每次買1、2個，1兩12萬元，1次介紹阿娟買十幾兩，另買14兩，先拿9兩，前後給小馬70萬元及30萬元，後拿5兩，給小馬50 萬元」等語（見92年度偵字第1287號卷㈣第16頁背面）。

⑶證人戊○○於92年8月22日在原審法院證稱「一級毒品是我跟被告甲○○買的」、「（問：你跟被告甲○○第一次認識在何時？）去年9月份我的朋友在保安隊出事，我去看他，他介紹我認識被告甲○○」、「（問：你朋友名字？）游皓明」等語（見原審卷㈠第311頁）。

⑷核證人戊○○與被告間並無怨隙，不致故為不利被告之陳述，其等間交易頻繁，證人戊○○應無指認錯誤之情事；又證人戊○○於調查站詢問及偵訊中就如何與被告聯絡及關於買受第一級毒品之時間、地點等細節均先後證述明確，所述交易之次數、日期、地點，與被告之自白大致相符，堪信證人戊○○於調查站詢問、偵訊及原審之陳述具憑信性。足認證人戊○○先後共向甲○○買進海洛因5次，即事實欄㈠所示2次，被告得款計24萬元；事實欄㈡⑵所示1次5兩，被告得款50萬元；及事實㈡⑶所示2次，分別為9兩、5兩，被告各得款100萬元、50萬元。

⑸至證人戊○○於本院更三審經辯護人詰問固證稱伊未曾向被告購買過毒品云云（見本院95年上重更㈢字第23號卷第81至82頁），然經本院更三審詰問有無向被告買過毒品，證人戊○○即旋改稱已忘記了，本院更三審復詰問何以前稱曾向被告購買毒品，證人戊○○即不再回答，有本院更三審審判筆錄在卷為憑（見本院95年上重更㈢字第23號卷第81頁起），足見證人戊○○於本院更三審前後證述之內容已有矛盾齟齬，難信屬實，自無從採為有利被告之認定。

㈡證人庚○○之陳述：

⑴證人庚○○於92年3月24日偵訊中證述「（在上個月〈指92年2月份〉中到月底間有與李安祺到桃園找萍姐？）有，當天李安祺到湖口新豐載我到萍姐那裡，因我沒車，有需要會叫他載，時間約是晚餐後一段時間。到萍姐的住家二樓，要跟小馬買海洛因，李安祺並不知情，他只是載我去而已，到達萍姐家我再拜託李安祺載萍姐去找小馬，我有將錢交給萍姐，我交給她105萬元要買7兩，因之前小馬有寄放5件在萍姐那裡，叫我先試看看，純度很好，我決定買了，他售價是1件即1兩12萬元，共連萍姐買的有13兩，總價是156萬元，萍姐已付50萬元，所以當天我交給她105萬元，會少1萬是小馬總共便宜1萬元。李安祺送萍姐去拿回來了一包土黃色牛皮紙袋包，外有乳白色塑膠袋，回來在萍姐家，我們二人分，我拿了10件，萍姐拿了3件，萍姐多出的錢，我事後有退給她」等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第11、12頁）；又證人庚○○再於92年4月1日在南投縣調查站調查時證述「我自91年12月間開始透過綽號『萍姐』者向小馬購買海洛因毒品．．．第一次是購買11兩，第二次購買14兩，第三次購買13兩．．．第一、二次購買時每兩為11萬元，第三次為每兩12萬元」等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第15頁背面），且證人庚○○於92年4月1日在南投縣調查站調查時並當場指認戊○○即為前述之「萍姐」（見92年度偵字第1287號卷㈢第17頁）。

⑵核證人庚○○與被告間並無怨隙，不致故為不利被告之陳述，其等間交易頻繁，證人庚○○應無指認錯誤之情事；又證人庚○○於調查站詢問就如何與被告聯絡及關於買受第一級毒品之時間、地點等細節均先後證述明確，所述交易之次數、日期、地點，與被告之自白大致相符，且證人庚○○於92年4月1日在南投縣調查站調查中之陳述（見92年偵字第1287號卷㈢第15至18頁），經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於92年4月24日偵查中已令證人庚○○以證人之身分具結就其於92年4月1日在南投縣調查站調查中陳述之內容擔保其真正，證人庚○○於92年4月24日偵查中證稱「（〈提示檢舉筆錄及有關與甲○○交易毒品等筆錄〉是否屬實？）（詳閱之）實在」等語（見92年偵字第1287號卷㈢第19頁背面），證人庚○○於本院上訴審93年6月2日審理中證稱「（問：妳對於本案妳在南投縣調查站與南投地檢署檢察官偵訊中所供述內容有無意見？是否均屬實在？〈提示筆錄令其詳細閱覽並告以要旨〉）均實在」等語（見93年上重訴字第7號卷第139頁），證人庚○○於本院更二審94年11月24日審理中證稱「（問：92年4月24日在南投地檢署檢察官訊問所述正確否？〈提示偵卷㈢第19頁〉）實在」等語（見94年上重更㈡字第34號卷第209頁），堪信證人戊○○於調查站詢問時之陳述具憑信性。

⑶另證人庚○○於本院更二審94年11月24日審理中證稱「（是否在92年2月中旬，請李安祺載你到戊○○中壢市住處，要向戊○○拿海洛因？該次是否又由李安祺載戊○○至桃園市拿海洛因回來？）當時李安祺有載我去戊○○那裡沒錯，之後，是李安祺載戊○○出去的，我沒有跟著出去」等語（見94年上重更㈡字第34號卷第210頁）；而證人李安祺於92年3月24日偵查中證稱「（〈A1（即庚○○）〉到桃園時，是否曾載他去過？）有，是上個月（按即92年2月）中到月底之間，因他（A1）要找他的朋友叫『萍姐』，當天是從湖口上去的，因他沒車，所以請我開我車到湖口載他去桃園，時間是晚餐後八點過後，到了桃園『萍姐』住處坐了一會，他說他也沒車，就要委託我載他去找一位『小馬』的朋友，並且馬上要回來，我就載他去，我記得由一快速道路去到桃園市去，有一幢大醫院及一家類似特力屋的大型量販店，再過去一點，有一家全家便利商店轉進去後，看到一大樓，『萍姐』下車，叫我等他一下，他說這大樓很高、很漂亮，並說他與『小馬』有約，期間我聽到萍姐與他談電話，有說到錢的問題，言談間小馬有向萍姐催錢，含這次處理，再加一萬元，他上去叫我等五分鐘，我等了十分鐘，萍姐下來，有拿一包東西，就叫我載他回去，回去後，他們二人聊完天，就回去了，我非常確定萍姐去找小馬後，有拿一包類似牛皮紙的一包東西，在路上萍姐有向我抱怨說：這個警察很垃圾，錢賺那麼多了，價格還這麼貴」等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第9頁背面、第10頁）。核證人庚○○、李安祺2人所證與戊○○所證主要情節相符，雖就92年2月中旬被告原先販賣給戊○○之毒品數量，究為4兩或5兩，證人戊○○與庚○○所述略有差異，但衡諸該次交易距彼等被查獲約隔1個月之久，且觀諸彼等交易過程，均未立即以磅秤確認重量，故其等就重量之認知，自難免略有差異；況其等所述取貨、分配及交錢過程，既無矛盾，且參照被告販賣海洛因予庚○○前2次之交易過程，係由被告先寄放毒品在戊○○處，供庚○○試用，再補足交易數量之方法觀之，應以庚○○所述該次戊○○處所已有之海洛因數量為5兩，較為可採。至證人庚○○於92年4月1日在南投縣調查站調查時雖證述「第三次購買13兩」云云（見92年度偵字第1287號卷㈢第15頁背面），惟該次係先由戊○○向被告購買5兩海洛因，證人庚○○再委託戊○○向被告購買8兩海洛因，因證人庚○○不足2兩之海洛因，戊○○即將其之前向被告所購買之5兩海洛因，將其中2兩之海洛因轉賣予庚○○，則證人庚○○及戊○○應合計購買海洛因13兩，可知證人庚○○所述「第三次購買13兩」一節，應係將其與戊○○購買之海洛因合併計算重量，併此敘明。

㈢被告所為上開犯行，與證人戊○○間應無共同販賣海洛因之犯意聯絡，詳見下述：

⑴證人庚○○於92年3月24日偵訊中證述「（問：為何會向小馬買毒品？）是萍姐介紹的」、「期間萍姐也問我說是否自己去聯繫，我說我被通緝，不好，直接對『萍姐』就好」等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第12頁及背面）；又證人庚○○於92年4月1日調查中證述「91年12月間游皓明因入監服刑，所以介紹我與『萍姐』認識，『萍姐』向我表示渠毒品都是向桃園地區警員『小馬』購買的，『萍姐』並將我的電話告訴『小馬』，前述．．．交易都是『小馬』主動打電話給我，說他手上有新的海洛因毒品，要我購買」等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第16頁）；證人庚○○於本院上訴審93 年6月2日審理中證稱「我是透過我朋友戊○○向小馬買毒品的，但是我沒有直接與小馬接觸。小馬曾主動打電話給我二次問我要否買毒品」、「（問：妳透過戊○○向小馬買過毒品幾次？）二至三次，詳細次數記不得了」等語（見93年上重訴字第7號卷第139、140頁）；證人庚○○（即A1）於本院更二審94年11月24日審理中證稱「（問：是否先後已透過戊○○向小馬買過海洛因3次，數量分別為11、14、13兩？單價每兩分別為第1、2次11萬，第3次12萬元？）這些我都有承認，之前筆錄上寫的都對」等語（見94年上重更㈡字第34號卷第209頁）。

⑵證人戊○○於92年8月22日在原審法院證稱「（問：庚○○知道你跟誰拿海洛因的？）知道是跟被告甲○○拿的，他們曾經通過電話，但沒有見過面」、「（問：為何透過你？）他們不認識，他們不樂意見面」等語（見原審卷㈠第321 頁）；證人戊○○於94年9月8日本院更二審審理中證稱「（問：有無幫庚○○向被告買毒品？）我只是幫庚○○調而已，就是他有時找不到東西，問我是否有？我說可以幫他調」、「（問：庚○○曾經直接向你買毒品？）沒有，他是透過我向別人調貨」、「（問：庚○○是否未跟你調貨的人直接接觸？）是的」、「（問：被告跟庚○○有無見過面？）沒有」等語（見94年上重更㈡字第34號卷第68頁）。

⑶參諸證人戊○○歷次之證詞，並未證述其係與被告共同販賣毒品海洛因，而戊○○另案被訴販賣海洛因之案件（即臺灣高等法院94 年度上重訴字第110號違反毒品危害防制條例案件），戊○○於該案審理中亦未陳述其與被告共同販賣海洛因，該案並認定戊○○於為警查獲後即供出毒品之來源為被告，此有臺灣高等法院94年度上重訴字第110號刑事判決一件在卷為憑（見本院更㈣審卷第73至76頁），足認被告係直接與證人庚○○聯絡是否欲購買毒品，再由證人庚○○委託戊○○向被告購買毒品，或由證人庚○○委託戊○○與被告聯繫購買毒品，則依其等上開交易情節觀之，戊○○僅係代證人庚○○向被告購買毒品海洛因，尚難認被告與證人戊○○有何共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡。

㈣證人即同案被告己○之陳述：

⑴證人即同案被告己○於92年3月25日在法務部調查局南投縣調查站詢問時，經調查人員提示扣案記事本（影本附於92年度偵字第1287號偵查卷㈡第80、81頁）供其詳閱後，其就該記事本80頁所載『文┼26』、第81頁所載「『萍154』；『豪22-2』意義所指為何、及何人所記載等情，其明確證稱「本頁（即80頁）是甲○○本人所記載，『文26』代表26萬元」、「本頁（即81頁）是甲○○本人所記載。如前述，本頁均是記載甲○○賣海洛因所得的錢，『萍154』表示賣海洛因給萍姐收到154萬元；『豪22-2』表示賣海洛因給丁○○只收到22萬元，還欠2萬元」等語；又經調查人員提示扣案之小電子磅秤，供其辨識，亦據其明白供稱「該小電子磅秤係甲○○所購買，是用來秤海洛因的，原本是放在客廳，由甲○○本人分裝海洛因時使用的，但是最近因為他怕遭檢調人員查緝，他曾在3月22日打電話給我，要我把小電子磅秤放進紙箱，他會在23日或24日取走」等語，復證稱「（問：你曾否在甲○○販售海洛因時在場？）有的，甲○○販售海洛因時，我並不是每次都在，但今（92）年1、2月間萍姐曾向甲○○購買海洛因兩次，當時我有在場，第一次萍姐交付給甲○○的款項約48萬元到50萬元，第二次是多少錢我記不清楚，甲○○均要我幫忙清點有無夾帶假鈔」等語（見92年度偵字第1287號偵查卷㈠第72頁背面至74頁）；繼之於同日夜晚20時10分至20時50分接受調查時，向調查人員坦白供稱「我現在記起來在記事本中之『豪』應該（是指）我小叔丁○○，丁○○有習慣吸毒前科，甲○○任職桃園龜山刑事組偵查員時曾經有意追緝他，後來，我與甲○○同住在前述租屋處後，他才知道丁○○是我小叔，在92年1月間，甲○○曾經叫我以每兩12萬元的價格販賣二兩的海洛因給丁○○，丁○○交付現金22萬元，尚欠2萬元，貴局所扣押之1－2記事本內頁所載『豪22-2』，即是前述販賣毒品之交易記錄，丁○○目前因毒品及槍枝案通緝中」等語（見92年度偵字第1287號偵查卷㈠第78頁）。另證人己○於92年4月4日在南投縣調查站調查時證述「在91年農曆過年間，甲○○妻子發現我與甲○○的關係後非常生氣，他經常到我與甲○○共同開設之內衣店找過我，與我爭吵，於91年3月間我因不堪其擾，故返回大陸」、「我會知道甲○○販賣毒品係因我於91年11月回台後，發現甲○○與綽號『小四』及丙○○交往密切，做事或談話均非常神祕，我在場時，渠等以為我聽不懂台語，均用台語談論毒品交易之事，其實我聽得懂一些台語，並曾勸甲○○不要販毒」，而經調查人員提示上開扣案之記事簿訊以除了該記事簿中所記載外，被告有無另外之販毒對象及販毒所得？復據其供述「該記事簿是91年12月至92年1月所記載，但甲○○於92年1月以後毒品交易即不准我再做記載，甲○○有無另外之販毒對象或販毒所得我不清楚」，又供述「（問：你是否認識綽號『萍姐』、本名戊○○之女子？）『萍姐』曾到前述租屋處向甲○○購買毒品海洛因，我在該處見過他，但從未交談過，我曾詢問甲○○『萍姐』係何身分，甲○○告訴我『萍姐』是大毒梟。甲○○也曾帶我到『萍姐』住處兩次，一次在農曆年前左右，我隨甲○○到『萍姐』住處二樓倉庫，『萍姐』交給甲○○兩瓶洋酒及一包錢（其數目不詳），另一次是甲○○自己上樓」、「我在92年1、2月間曾在桃園市○○路441號三樓之1看過『萍姐』向甲○○購買毒品二次，甲○○要我幫忙數錢，第一次是50萬元，第二次是70萬元」等語（見92年度偵字第1287號偵查卷㈡18、21頁）。又證人己○於92年6月19日檢察官偵查中以證人之身份結證「另外戊○○的部分，我沒有親眼見小馬拿毒品出來，但有一包包好的東西給戊○○，戊○○則將現金70萬元交給小馬，餘款多少還沒收，我不清楚，小馬以台語問戊○○：貨品質如何？戊○○回答：不錯呀。有一次我們到戊○○處，是收毒品的錢，戊○○有送我們酒和茶葉」等語（見92年度偵字第1289號卷第83頁）。

⑵證人己○於92年6月18日在原審法院證稱「（問：認識被告甲○○？）認識」、「（問：認識多久？）4年多」、「（問：關係？）親密的朋友」、「（問：有無同居事實？）曾經有」、「（問：何時開始到何時結束？）四年前到被查獲時為止」、「（問：同居地點？）桃園市○○路441號3樓」’「（問：有位綽號『萍姐』，本名叫戊○○的女士認識嗎？）見過，不認識」、「（問：幾次面？）兩、三次」、「（問：何種場合？）今年過年前，被告甲○○帶我去戊○○中壢他家，戊○○她有拿酒跟茶葉出來送我們」、「（問：第二次見面場合？）戊○○過完年後來我們家」、「（問：還有無再看到戊○○？）有，約在三月初時，也是在我們家」、「（問：請庭上提示92年度1287號偵查卷80至82頁。請證人辨識其上的筆跡是否認識？）認得，有我寫的，也有被告寫的」、「80頁全部都是被告甲○○的筆跡。81頁左邊全部都是我的筆跡。右邊全部都是被告甲○○的筆跡」、「（問：81頁右半部佑、文、萍、豪是否也是被告販賣毒品所得？）是」、「（問：這些販毒的錢你有無經手？）我沒有收過錢，只有數過錢。兩次都是『萍姐』來我們家。有一次當面看到『萍姐』交錢給被告，被告叫我幫他數錢。另一次戊○○來我家，我在房間，那些錢應該是『萍姐』給被告的，被告有叫我數錢」等語，並證述其與被告甲○○原本是在桃園市○○街110號1樓之1同居，後來才搬到經國路等情綦詳（見原審卷㈠第45、46 、49、50、51、53、58、59、62、65頁）。

⑶核證人己○與被告係同居之男女朋友關係，彼此間並無怨隙，不致故為不利被告之陳述，且其所述上情，與證人戊○○於92年3月24日在南投縣調查站調查中證述「前述92年3月中，我至小馬經國路大樓三樓住處買海洛因時，小馬帶我進入屋內一間臥室挑選毒品，當場看到一名女子坐在臥室現場觀看，我將貨款70萬元交給小馬，小馬又將錢交給那名女子清點，至於那名女子身分，我不清楚。」「（問：請你指認本專案組詢問之保安隊員警甲○○及大陸人己○二人，是否即為前述之『小馬』及在場女子？）（經指認後作答）是的」等語（見92年偵字第1287號卷㈣第6頁及背面），及證人戊○○於92年8月22日在原審法院證稱「（問：你曾去被告甲○○住處看到被告己○那次去做什麼？）拿海洛因。當場給錢，是被告己○在算錢」等情均相符（見原審卷㈠第317頁），足認證人己○之陳述與事實相符，堪予採信。

⑷至證人己○於本院更審中再次到庭作證時，雖證稱其與戊○○共見過3次面，2次是在戊○○家，1次是在其住處云云，與其先前所供係在戊○○家見過戊○○1次，在其住處見過戊○○2次等語稍有出入。但此應係因事隔已久，記憶較模糊，致所證有誤，且除此一出入外，其餘所證情節，與其前揭在南投縣調查站調查時、檢察官偵查中，及在原審所供等情均無異，益徵其原先證述之上開情節並無不實。又於本院更二審時，證人己○固曾證述因見被告太太將扣案毒品拿至伊與被告同居處，始認扣案毒品係被告所有云云（見本院94年上重更㈡字第34號卷第161頁）。惟證人己○於本院更三審則否認之，並表示不確定扣案的毒品是被告太太拿來放在那邊，被告太太拿至該處之物品與扣案毒品並不同等語（見本院95年度上重更㈢字第23號卷第177頁背面），核證人己○此部分證詞前後歧異，而證人己○與被告曾同居，基於舊日情誼，於本院更二審審理中，經被告本人當面詰問結果，其證言難免推諉迴護之情事，況本案被告始終未曾主張扣案的毒品係伊配偶拿來的云云，且查無任何事證證明被告之妻與扣案毒品有關，證人己○於本院更二審審理中所述上情，難以採信，自無從採為判決基礎，附此敘明。

㈤證人丙○○之陳述：

⑴證人丙○○於96年10月4日本院前審即更四審審理時證稱：「（問：與被告甲○○是否認識？）認識」、「（問：於91年12月至92年1月該段期間有無向被告購買毒品？）有」、「（問：多少錢買的？）1兩13萬元」、「（問：你買多少？）我買2兩。共26萬元」、「（問：你錢交給何人？）我交給被告甲○○」、「（問：你於一審南投地方法官詢問：證人所拿給被告甲○○的錢的次數？證人拿給被告甲○○多少錢？你稱：『時間忘了，毒品放在桃園縣八德市○○街，我朋友租屋處，拿錢給己○的地點是他們的桃園市○○路租屋處，放內衣的地方，交付錢的次數一次，金額忘了，大概10多萬』何以如此證述？〈提示92年重訴字第11號卷㈡第160至170頁交證人閱覽〉）因為當時被告甲○○太太剛剛過世，在人情世故上，又因檢察官起訴甲○○死刑，他有二個女兒很可憐，所以我才沒有把證據講出來」、「（問：你有沒有吸毒？）我有吸毒」、「（問：你跟被告甲○○買毒品時證人己○是否在場？）沒有」、「（問：被告甲○○賣給你何毒品？）被告甲○○賣海洛因」、「（問：你如何知道向被告甲○○買毒品？）被告甲○○拿來賣給我的」、「（問：你剛剛陳述向被告買2兩海洛因，是1次買或分2次買？）分2次買」、「（問：你在何地向被告甲○○買海洛因？）都是被告甲○○租屋處所，桃園市○○路一個三樓地方，確實地址我不知道。兩次都是在同一個地點買的」、「（問：你向被告甲○○買毒品時，現場還有其他人在場？）沒有」、「（問：你如何交錢？）第一次我現金給被告甲○○9萬或是11萬元，還有欠他錢，第二次我也有少部份現金給他，確實金額忘記了，第一、二次都有欠他錢」、「（問：你在南投地院作證稱交10幾萬元給證人己○，該次陳述是否實在？）當時沒有拿錢給證人己○，因為當時該案由證人己○那裡查獲的，所以我心態對證人己○不滿意，才咬證人己○下去。實際上我錢沒有交給證人己○」、「（問：前後二次向被告甲○○買海洛因相距時間多久？）不會超過壹個禮拜，約相距3至5天左右」、「（問：你剛剛陳述買毒品都沒有付完全13萬元，後來有無補齊差額交給被告甲○○？）還有欠被告甲○○，目前都沒有補齊金額」、「（問：尚欠被告甲○○多少錢？）大約7、8萬左右」、「（問：你剛剛陳述1兩13萬元，為何你在原審陳述1兩14到15萬元，何者陳述正確？）應該一兩13萬元」、「（問：你於原審作證時對詢問的問題『謝英娜處被查獲的毒品是被告甲○○1次交給你，還是分批？』你的回答是『一次交給我』，與你向被告甲○○買這二次海洛因，是否有關？）沒有關係。我確實向被告甲○○購買二次海洛因」等語（見本院更㈣卷第213至215頁），依證人丙○○前揭證述之內容，足認於91年12月至92年1月該段期間內某2日（正確日期不詳，2日相隔之時間約3至5天），被告在桃園縣桃園市○○路441號3樓之1租屋處所，以每兩13萬元之價格，出售海洛因2次予丙○○，每次出售1兩，共出售2兩，販賣海洛因之價款合計26萬元。至被告販賣毒品予丙○○所得之金額，依證人丙○○於本院證稱尚欠被告7、8萬元等語，可知證人丙○○上揭陳述時間，與案發之時已事隔數年，其記憶或有不精確之情事，惟依「罪疑惟輕」原則，應從較有利被告之標準認定，即證人丙○○向被告購買毒品，尚欠價款8萬元，其僅交付18萬元予被告，被告此部分販賣海洛因所得為18萬元（即26萬元－8萬元＝18萬元）。

⑵至證人丙○○於92年10月22日原審審理中雖證稱：其不知道記事本（指前揭扣案之記事本）上面關於「文」該部分所載係屬內衣或毒品的帳；其先前有施用過毒品，曾在甲○○與己○同居之上開經國路租屋處付款一次，是由己○收受，金額若干其已忘記，大概是10幾萬等語（見原審卷㈡第169頁）。惟參諸被告於原審之選任辯護人曾經於92年7月10日具狀向原審法院表示，被告之配偶童秋雪於92年6月底去世，定於92年7月10日舉行公祭儀式，聲請原審法院准予被告戒護奔喪（見原審卷㈠第215至216頁），而被告之配偶童秋雪確係於92年6月27日死亡，此有被告之全戶基本資料附卷可稽（見本院更㈣審卷第223頁），再證人己○於本院更二審94年10月27日審理中證稱「（問：丙○○是否曾經為了購買毒品拿了10萬元給你？）沒有」、「（問：丙○○說有拿10萬元給證人〈即己○〉，是否有這件事？）我沒有拿過他的錢」等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第158、162頁），證人己○於本院更三審95年6月13日審理中證述「（問：丙○○有無向你買毒品？）沒有」等語（見本院95年上重更㈢字第23號卷第79頁），證人己○於96年10月4日本院前審審理時證述「（問：證人丙○○一審稱交給你金額10多萬元一次，是否有此事實？）沒有此事」等語（見本院更㈣審卷第215頁背面）。觀諸證人己○歷次之證詞均否認有販賣海洛因予丙○○及向丙○○收取販賣海洛因價款之情事，且證人丙○○於本院前審具結作證時，目前因另案在監執行中，此有證人丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院更㈣審卷第49至60頁），證人丙○○並無因供出毒品來源，而得依法減輕其刑之餘地，足認證人丙○○並無據此誣陷被告之動機及必要，況證人丙○○於本院經被告之選任辯護人及檢察官交互詰問完畢，被告詢問證人丙○○問題時，被告並未針對有無毒品交易之過程加以詢問，竟詢問證人丙○○「你這次毒品被判多久？」等語（見本院更㈣審卷第214頁），堪認被告之前與證人丙○○應有所來往，否則，被告實無關心證人丙○○因另案被判處之刑期之必要，是證人丙○○於本院前審證稱「因為當時被告甲○○太太剛剛過世，在人情世故上，又因檢察官起訴甲○○死刑，他有二個女兒很可憐，所以我才沒有把證據講出來」等語，其所為上開證述應具有高度可信賴性，應值採信，證人丙○○於原審所為之證述既係迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。又依本案全卷證據資料顯示，均無從證明同案被告己○就被告所為販賣海洛因予丙○○之犯行，有何共同犯意聯絡或行為分擔，證人丙○○此部分陳述尚難採為本案判決基礎，併此敘明。另92年偵字第1287號偵查卷㈡第80、81頁所附之該記事本，80頁記載『文+26』、第81頁記載『文12』。證人己○固證述：『文26』代表26萬元；『文12』表示賣海洛因給游文良（按：應係丙○○之誤載）收到12萬元云云，與丙○○所證述情節不一。但有關當事人或證人就已發生親自經驗之往事，於事後陳述，必因個人之觀察力、記憶力、陳述能力、觀察之立場不同，而有不同。本件關於丙○○向被告甲○○購買海洛因之事實，依丙○○之證詞，佐以記事本有關『文26』之記載，及上開證人之證述，認應以丙○○之證述為準。至記事本另有『文12』之記載，己○亦證稱是甲○○賣海洛因給丙○○，惟「文12」之記載，是甲○○所記，性質上屬甲○○之審判外自白（自白之內容，依己○之證詞，是賣海洛因給丙○○，收到12萬元）；己○之證詞，亦僅能證明被告有此審判外自白，並無其他證據補強被告此部分審判外所為「賣海洛因給丙○○，收到12萬元」之自白與事實相符，因此不能據「文12」之記載及己○上開證詞，認被告有另賣12萬元之海洛因給丙○○之事實，併予敘明。

㈥證人己○於偵查中就其曾交毒品給丁○○之過程，證稱「小馬叫我打電話給我小叔丁○○，說叫他過來拿東西，我小叔就知道了，時間是在今年1月或去年12月間，小馬將毒品塞在兩個空的七星菸盒內，就叫我拿下樓給我小叔，地點是在經國路住處，我小叔就拿22萬元要我交給小馬，我交給小馬後，他很生氣，說這些吸毒人真是臉皮厚，能賴就賴，小馬就在記事本記『豪22－2』，意思是指我小叔還欠他2萬元」等語（見92年度偵字第1289號卷第83、84頁）；又證人己○於92年6月18日原審法院證稱「後來有一次被告叫我打電話叫我小叔（即丁○○）過來，叫我拿兩包海洛因下去我們家樓下給我小叔，我小叔什麼都沒有說，就給我22萬元，叫我拿回去就對了，我拿回去給被告後，被告說應該是24萬元，怎麼只給22萬元，就等於小叔還欠被告兩萬元，筆記上有寫，『豪：－2』意思就是說我小叔欠被告兩萬元」、「（問：你剛剛說曾拿毒品到你們家樓下去給丁○○是何時的事？）過年前一月（按即92年1月）左右」等語（見原審卷㈠第83、86頁）；證人己○於本院更三審95年6月13日審理中證稱「（問：妳拿給妳小叔丁○○的那一兩毒品是如何而來的？）是他（指著在庭之被告甲○○）給我的」等語（見本院95年上重更㈢字第23號卷第80頁）。而證人丁○○於原審證述：曾於92年1月間，由己○處買到毒品約1兩上下，己○說是小馬拿的，小馬就是被告甲○○，當時付現金，己○說現金付22萬元，應該是正確的，己○交給我毒品的時間，己○說是92年元月的時候，應該是正確等語（見原審卷㈡第172至179頁）；證人丁○○於本院更二審亦證稱「（問：毒品來源？）透過很多人，例如我嫂嫂己○轉交給我」、「（問：她如何轉交給你毒品？）她說要跟她老闆拿」、「（問：他的老闆何人？）甲○○」、「（問：你直接向甲○○買過毒品？）沒有，是我嫂嫂說要向甲○○拿」、「（問：錢交給何人？）我嫂嫂己○」、「（問：向己○買過多少錢毒品？）20幾萬元」、「（問：你說毒品是己○是向他老闆拿的，你為何知道？）己○告訴我的」、「（問：你說己○的老闆是甲○○，他究係哪種老闆？）老闆不是己○講的，老闆是我用的名詞，她是說小馬」等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第13 1、132頁），衡之施用毒品之人，其購買多屬少量為之，且鮮有自備磅秤秤量所購毒品是否足量，故證人丁○○所證購買數量，僅能約略稱之1或2兩，並非確定之數量，自不能執此遽認證人丁○○係以顯不相當之價格購買毒品。本件證人丁○○所購買之毒品，已交付22萬元價金一節，業據證人即同案被告己○證述明確，核與證人丁○○所述相符，此部分事實自堪認定。

㈦至被告於本院更三審固辯稱丙○○於原審證述未寄藏毒品予被告云云；或辯稱證人庚○○曾證述不認識被告，亦未曾與被告見面，且庚○○曾稱僅向「小馬」買毒品，未向被告購買云云；或辯稱被告有收戊○○為線民之意云云：或辯稱戊○○及己○就被告與己○第一次到戊○○家，究係僅交付金錢，未交付毒品，或係僅交付毒品，未交付金錢之證詞前後不符云云，或辯稱丙○○、丁○○均證述僅與己○接觸，可見販賣毒品予丙○○、丁○○二人僅係己○個人行為云云。然被告係販賣毒品予丙○○，原非由丙○○將毒品交予被告寄藏，而庚○○係透過戊○○向被告購買毒品，被告與庚○○二人並非直接當面交易，有上述證人戊○○之證詞可資佐證，是證人庚○○曾證述伊未見過被告，原不違真實，被告有收戊○○為線民之意，此並無礙於被告販毒之事實，而被告多次販賣毒品予戊○○，非僅一次，戊○○及己○就第一次到戊○○家，究係僅交付金錢，未交付毒品，或係僅交付毒品，未交付金錢之證詞前後或有齟齬不一，此當係受限於記憶能力所致，原屬難免，而證人丁○○固曾證述係與己○接觸，然本案記事本上「豪22-2」俱屬被告本人書寫，已如上述理由，販賣毒品予丁○○如係己○個人行為，何以被告會於記事本上如此記載，足見販售毒品海洛因予丁○○係被告與己○共同行為。又本案共犯、證人經多次訊問，致證詞細節處有前後齟齬之處。然證人即同案被告己○，及證人戊○○、丙○○、丁○○於供證之間，容或因恐事涉本身刑責，或因刻意避重就輕，或因蓄意迴護被告，或因各人之記憶力優劣有別，或因各人就事實之陳述詳略不一，致各人先後所證或歷次所供未必始終如一，或彼此所供稍有出入，事所難免；惟證人己○、戊○○、丙○○、丁○○等人上開所供，既無勾串之情事，主要情節又相互符合，自堪予採信。又證人庚○○於本院更一審雖證稱「（問：妳有沒有透過戊○○向甲○○買過毒品？）沒有」、「（問：有沒有交付錢給戊○○請她買毒品？）沒有」等語（見93年上重更㈠字第55號卷第136頁）。證人庚○○於本院更二審雖證稱「（問：戊○○上次在庭說，你有託他向被告購買毒品是否有這回事？）沒有」等語（見94年上重更㈡字第34號卷第208頁），證人庚○○此部分之證詞，與其之前證述之內容前後不一，復與證人戊○○、李安祺之證詞有所不符，足認證人庚○○此部分所證顯係事後迴護被告之詞，委無可取。

㈧被告於85年至88年間係在桃園縣警察局龜山分局擔任偵查員，88年間始改調為桃園縣警察局保安警察隊隊員，90年6月間開始與己○合夥在桃園市○○路中央戲院1樓開店銷售內衣；其綽號叫「小馬」，其係於91年9月間，「小萍」的朋友因毒品案被桃園縣警察局保安隊查獲，「小萍」送點心來給她朋友，其與「小萍」聊天而認識「小萍」；其認識丙○○，丙○○於88年間曾因持有海洛因及安非他命被其查獲並移送偵辦，90年6月間丙○○以60萬元與其合夥經營上開內衣店銷售女用內衣褲；其係自91年3月間起，與己○在桃園市○○路441號3樓之1租屋同居；上述92年度偵字第1287號偵查卷㈡第81頁右上方的字也是其所寫的，「萍」是指戊○○、「豪」是指丁○○等事實，迭據被告分別於法務部調查局桃園縣調查站及南投縣調查站調查時、檢察官偵查中，及在本院前審審理中坦承不諱（見92年度偵字第1287號偵查卷㈠第36、36、51、52、55；92年度偵字第1287號偵查卷㈡第29 、30頁；本院93年度上重訴字第7號卷第79、121、190頁），此部分事實堪信屬實。又綜觀證人戊○○、庚○○、丙○○、丁○○上開陳述，其等就毒品交易次數、時間、金額等細節所證或有出入，而未能全部一致。惟證人對於有向被告購買毒品海洛因之基本事實，則自始並無更異，足認證人戊○○、庚○○、丙○○、丁○○證述上開購買海洛因之主要事實之證詞，應堪予採信。則依證人戊○○、證人庚○○、李安祺及己○等人上揭陳述觀之，堪認被告係於91年9月間，游皓明涉犯毒品案件，經警逮捕，戊○○前往探視時，與戊○○結識，並於其後開始販售毒品海洛因予戊○○。

㈨另查本件被告有無販賣海洛因，原非被告任職之同事陳德勵、牙盛德所知情，扣案之電子磅秤是否原為被告因查緝毒品案件所需而自行購置，與被告有無利用該電子磅秤作為販毒工具並無何必然關聯性，被告縱原為供偵查犯罪購置小電子秤，亦非不得於嗣後改以該小電子秤販毒。又91年9月11日桃園縣警察局保安警察隊查獲煙毒嫌犯游皓明，當時被告係該隊隊員，陳德勵、牙盛德二人亦未能證明當日在游皓明被移送檢察官偵辦前，被告絕無機會或空隙在該保安警察隊內與游皓明有過交談，故證人陳德勵、牙盛德於原審及於本院更一審中所證當日被告有無參與查緝游皓明，有無正常排班，員警有無因查緝毒品案件之需而自行購置電子磅秤之情形（見原審卷㈡第181至191頁、本院93年上重更㈠字第55號卷第164至168頁），均難謂與被告前揭販賣海洛因之犯行有何必然關連，自均無從據此認定被告並未販賣毒品海洛因，附此敘明。

㈩按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年臺上字第5647號判決意旨參照）。本件參諸證人己○、丁○○等人之證詞，己○明知被告有從事販賣毒品海洛因之行為，己○接獲被告之告知，知悉丁○○欲購買海洛因，繼而受被告指示，交付海洛因予丁○○並收取價款22萬元，參照前揭說明，己○既已參與送交毒品及收取價金之行為，自屬參與實施販賣之犯罪構成要件行為，是己○顯係以自己犯罪之意思而為之，自應論以共同正犯，被告與己○對於販賣海洛因予丁○○，分別有犯意聯絡及行為分擔甚明，自應分別負共同正犯之刑責。又依證人戊○○之證詞，其並未陳述己○有參與交付海洛因或收取價款之情事，證人己○及被告雖坦承二人有同居之關係，己○雖曾陪同被告前往戊○○之住處，另己○雖曾替被告清點戊○○當面交付之購買海洛因之現金，然並無其他證據足證就被告販賣海洛因予戊○○、庚○○之行為，己○與被告間具有共同之犯意聯絡，自難認定被告販賣海洛因予戊○○、庚○○之行為，己○亦為共同正犯。至於本院93年度上重訴字第7號判決雖認定對於被告販賣海洛因予戊○○之行為，己○亦為共同正犯，惟本案經歷次更審，法院認定被告販賣海洛因之次數、時間、共犯為何人等事實，略有岐異，致迄今未能定讞，是該案雖認定己○為共同正犯，本院並不受其拘束，併此敘明。綜據上述，被告上揭販賣海洛因犯行，其先後得款數額共計643萬元（計算式：24萬元＋121萬元＋154萬元＋154萬元＋100萬元＋50萬元＋18萬元＋22萬元＝643萬元，其中甲○○與己○共同販賣毒品海洛因之所得為22萬元）。本案雖未扣得被告販賣予戊○○、庚○○、丙○○、丁○○等人之海洛因，而未能精準計算出被告販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查，我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告詳細供述買賣毒品之價量外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。本件被告於本院本審審理前始終否認販賣海洛因之犯行，致未能及時調查確知被告販入海洛因之成本如何及其販賣海洛因之實際利得若干，惟被告與買受之對象即戊○○、庚○○、丙○○、丁○○等人間並無特別之親屬情誼，且證人戊○○、庚○○、丙○○、丁○○等人均證述其等分別向被告或共犯己○購買海洛因時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係前往如事實欄所示之地點與被告或共犯己○進行交易，參酌被告曾擔任代用偵查員，亦曾偵辦毒品案件，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭免職及受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告與共犯己○非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於事實欄所示地點交付毒品海洛因與對方之理，被告所為，主觀上顯係基於營利之意圖而為販賣毒品犯行。又己○受被告告知交付海洛因予購毒之丁○○並收取價款，足認己○主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付行為，亦堪予認定。此外，復有如附表編號二所示小電子磅秤、附表編號四所示記事本、附表編號七所示鐵盒及黃色布袋各1個、附表編號八所示海洛因等物扣案可資佐證，其中如附表編號八所示扣案物品經法務部調查局鑑定結果，認送驗白粉16包均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重590.70公克，純質淨重342.61公克（包裝重53.22公克），有法務部調查局92年4月14日調科壹字第970001983號鑑定通知書附卷可稽（見92年度偵字第1287號偵查卷㈡第40頁）。

二、綜據上述，本件事證明確，被告甲○○上揭販賣第一級毒品海洛因等犯行堪予認定。

叄、論罪之說明：

一、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊刑法，茲比較如下：

㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。

㈡此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。

㈢關於法定刑罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而於修正後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未非有利於被告，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。

㈣被告行為後，新法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，論以修正刪除前之刑法第56條連續犯。

㈤修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」。本案被告所犯販賣第一級毒品罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。

㈥刑法第64條第2項原規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15 年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，亦已修正為：死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑。修正後之規定並非較有利於被告，自應適用修正前之規定。

㈦被告行為後，刑法第37條第2項關於褫奪公權已修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，而修正前之規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」。本件不論依修正前、後之刑法第37條第2項之規定，均得對被告宣告褫奪公權，且從刑應隨從主刑所適用法律之原則，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第37條第2項，宣告褫奪公權。

㈧刑法第57條關於科刑審酌之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更；又修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，被告行為後，毒品危害防制條例於92 年7月9日經總統令公布修正全文，並於93年1月9日施行，修正後之毒品危害防制條例第4條增訂製造、運輸、販賣第四級毒品者之刑事處罰，原第4項、第5項則順延移列第5項、第6項，惟關於販賣第一級毒品之刑罰規定，有關條次、犯罪構成要件、法定刑度均無變更，然修正原條例第2條第2項第2款有關第二級毒品之品項。而被告販賣之毒品海洛因，不論依修正前毒品危害防制條例第2條第2項第1款，或修正後毒品危害防制條例第2條第2項第1款之規定，均為第一級毒品，對本件被告而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。茲對被告論罪說明如下：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告甲○○與同案被告己○就販賣第一級毒品予丁○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又戊○○係代庚○○向被告購買海洛因，其轉交庚○○交付之款項予被告，尚無從認定戊○○與被告就此部分犯行有何共同販賣之犯意聯絡或分行分擔。至公訴意旨雖認被告就上開行為與綽號「小四」之不詳姓名者，彼此亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云，惟證人己○於原審調查中證稱「（問：何時知道小四是幫被告夾帶海洛因？）被告說的。過年後」等語（見原審卷㈠第76頁），可知證人己○此部分之證詞係屬傳聞證據，且無其他證據足認該綽號「小四」之不詳姓名者確與被告有共同販賣海洛因之行為，此部分公訴意旨尚有未洽，併予敘明。

㈢被告於刑法修正施行前所犯連續販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，而被告所犯連續販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。又本案未經起訴書載明，而為本院認定成罪部分，既與起訴書犯罪事實欄記載部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。至原審審理中公訴檢察官雖就被告販賣第一級毒品予庚○○部分之事實，認被告販賣對象應為戊○○云云；但此與本院認定不符，已如前述，且本院並不受檢察官意見之拘束，應予敘明。

㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品，雖各次販賣之毒品價量非少，惟其獲取之利益尚非龐大，並非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

肆、原審判決有違誤及科刑之說明：

一、原審認被告販賣第一級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⑴被告行為後，前揭刑法相關條文等規定已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，原審未及比較新舊法之適用，尚有未洽。

⑵原判決認被告販賣第一級毒品予戊○○之事實與本院上開認定不符，已有未當。

⑶原判決未認定被告販賣第一級毒品予庚○○之事實，亦有違誤。

⑷檢察官公訴意旨認被告亦於92年3月22日之前數日，向庚○○表示，其擁有價值4百萬元數量之海洛因欲賣予庚○○，並經庚○○同意，嗣因庚○○遭逮捕，致未交易得逞（見起訴書第3頁第14至17行）。而原判決就被告此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。

⑸依起訴書所載，檢察官公訴意旨並未起訴被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪（見起訴書第6頁第11至14行）。該部分既未經起訴，自無所謂無罪判決之問題，乃原判決謂該部分「不另為無罪之諭知」，亦欠允洽（見原判決第38頁第1至3行）。

⑹刑事訴訟法第288條第3項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。又檢察官之起訴書，雖已依同法第264條第2項第2款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第164條或第165條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件原審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴書所載之犯罪事實有何意見？（告以要旨）」一語取代（見原審卷㈡第255頁），即為有罪之判決，自屬於法有違（參照最高法院96年度台上字第2058號判決、96年度台上字第2060號判決）。

⑺毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項關於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，均應沒收之，法院無審酌餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依第19條第1項規定諭知沒收。本件被告持有被查扣如附表編號八之毒品海洛因16包，原判決依卷附法務部調查局鑑定通知書之記載，認其驗餘合計淨重590.70公克，空包裝重53.22公克。既可分離秤重，則其外包裝應屬可與毒品析離。原判決對於包裹毒品之外包裝16包部分，未依上開條例第19條第1項規定為沒收，併與查獲之毒品同依第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，自有適用法則不當之違法（參照最高法院95年度台上字第5707號判決）。

二、被告甲○○提起上訴所執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第一級毒品部分撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：

㈠主刑部分：本院審酌被告販賣第一級毒品海洛因之次數、所得之利益、其販毒行為對社會治安所生之影響、本身為負有查緝犯罪職責之警察人員，犯後飾詞否認，迄本院本審審理時始坦承犯行，而為認罪之答辯，已有悔悟之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並認被告犯罪之性質有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權10年。至第一審檢察官雖對被告求處死刑，惟被告因一時之貪念，財迷心竅，未經熟慮，而販賣海洛因毒品，其所為及其犯罪之動機、目的，雖應予以非難，但其惡性尚難謂已達於須與社會永久隔離之程度，本院認處以如主文第2項所示之刑，已足收懲治久之效，併此敘明。

㈡從刑之諭知：

⑴扣案如附表編號八所示之海洛因16小包（合計驗餘淨重590.70公克、純質淨重342.61公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第一級毒品，且上開查獲之第一級毒品海洛因，係供販賣所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

⑵依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件如附表編號九所示查獲扣案之海洛因16包之外包裝袋16個（包裝重53.22公克），依前揭法務部調查局92年4月14日調科壹字第970001983號鑑定通知書（見92年度偵字第1287號偵查卷㈡第40頁）記載，既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣毒品（參照最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。

⑶如附表編號二、四、七所示扣案物品，係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，業據證人己○證述在卷，依前揭證據資料，足認扣案附表編號二之小電子磅秤、附表編號四之記事本、附表編號七之鐵盒及黃色布袋各1個，係被告所有供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。又被告於92年3月25日調查中雖供稱：「小電子磅秤是我以前辦案時留下的。」等語（見92年度偵字第1288號卷第37頁），被告於92年11月26日原審審理中雖稱：「小磅秤壞掉了，是以前我辦案時用的。」等語（見原審卷㈡第251頁），惟查，經本院更二審當庭勘驗扣案之小電子磅秤結果，該小電子磅秤仍能操作使用，此有本院更二審審判筆錄附卷為憑（見本院94年上重更㈡字第34號卷第127頁），另附表編號二所示扣案之小電子磅秤，經本院更三審勘驗結果，尚可操作秤重，仍可秤微量物品（見本院95年度上重更㈢字第23號卷第38頁），是被告辯稱扣案之小電子磅秤已經壞掉云云，與事實不符，難予採信，併此敘明。

⑷按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣毒品海洛因之所得共為643萬元（各次所得詳如事實欄所載，其中被告與共犯己○共同販賣毒品海洛因之所得為22萬元），上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，就其中621萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決）。故被告與己○共同連續販賣第一級毒品海洛因之所得為22萬元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與己○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與己○之財產連帶抵償之。

⑸關於如附表編號一所示扣案之大電子磅秤，據被告於92年3月25日偵訊中稱：大電子磅秤最近才買，無特別用途等語（見92年度偵字第1288號卷第39頁背面），被告於92年11月26日原審審理中稱：「大磅秤沒有開封過。」等語（見原審卷㈡第251頁）。證人己○於調查站調查中雖證述大電子秤供販毒使用，證人己○於原審法院92年6月18日雖證稱「（問：被查獲的大磅秤．．．是做何用？）用來分裝海洛因毒品用的。」等語（見原審卷㈠第59頁），惟證人己○於原審法院92年6月18日證稱「（問：有見過被告用大秤，秤過毒品？）沒有」等語（見原審卷㈠第79頁），證人己○於本院更二審94年10月27日審理中證稱「（問：查扣的當時大磅秤有無拆封？）沒有，是從紙箱中拿出來的」、「大磅秤是新買的，還沒有拆封過」等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第158、159頁），足認證人己○就此部分所證前後不一。而附表編號一所示扣案之大電子磅秤，經本院更三審勘驗結果，係市面上習見之攤商、店家使用之電子秤，該電子秤所附電線尚未拆封，亦未連結於電子秤（見本院95年度上重更㈢字第23號卷第38頁），足認如附表編號一所示扣案之大電子磅秤異於辦理販毒刑案習見之小電子磅秤，且未經開封使用，被告此部分所辯尚堪採信，衡情扣案之大電子磅秤應非供販毒使用，爰不予宣告沒收。

⑹如附表編號三所示扣案之夾鏈袋，據被告於92年3月25日調查及偵訊中供稱「夾鍊袋是放內衣標籤使用」等語（見92年度偵字第1288號卷第37頁、第39頁背面），被告於92年11月26日原審審理中稱「夾鍊袋是用來裝標籤」等語（見原審卷㈡第251頁），被告於94年3月31日本院更一審審理中稱「夾鍊袋是用於內衣標籤」等語（見本院93年上重更㈠字第55號卷第186頁），核與證人己○於本院更二審、更三審證述係供放內衣標籤使用等語相符（見本院94年上重更㈡字第34號卷第159頁、95年度上重更㈢字第23號卷第178頁背面）。又附表編號三所示扣案之夾鍊袋，經本院更三審勘驗結果，均未使用過（見本院95年度上重更㈢字第23號卷第38頁），是亦無確切事證證明附表編號三所示扣案之夾鏈袋係供販毒使用，自不另為沒收之諭知。

⑺如附表編號五所示扣案之呼叫器，據被告於92年3月25日調查中供稱：「呼叫器門號0000000000為約在92年3月21日，我有意吸收做為線民之『小萍』（按即戊○○）向我表示，其申請二個呼叫器，並將其中一個交給我使用，該呼叫器密碼為1118」等語（見92年度偵字第1288號卷第36頁背面），被告於92年11月26日原審審理中稱：「呼叫器是戊○○的，那是他3月21日送給我使用」等語（見原審卷㈡第251頁），參諸證人戊○○於92年3月25日調查中證稱「約在92年3月21、2日（詳細日期及時間我記不清楚）由我本人申請辦理好後，就拿了一只紅色的呼叫器給甲○○使用，該只代碼是1118」等語（見92年度偵字第1287號卷㈣第12頁背面），證人戊○○於94年9月8日本院更二審審理中證稱「（問：92年3月21日你有無給甲○○呼叫器？）有的」、「（問：用途？）我還沒有用過」、「（問：沒有用過何意？）指的是雙方都沒有用呼叫器聯絡過」等語（見本院94年上重更㈡字第34號卷第67頁），證人戊○○於本院更三審95年6月13日審理中證述「（問：妳有給甲○○一個呼叫器，為什麼給甲○○呼叫器？）因為我申請二個，我就一個送給他」等語（見本院95年上重更㈢字第23號卷第80頁背面）。核被告所供述之內容與證人戊○○證述之情節相符，是扣案之呼叫器缺乏確切事證證明係供販毒使用，爰不予宣告沒收。

⑻至如附表編號六所示扣案之行動電話6支，並無證據足認係被告供本件販賣海洛因犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

伍、其餘被訴罪嫌不能證明之說明：

一、公訴意旨另略以：被告與上開綽號「小四」之不詳姓名者等毒販，並共同利用管道，連續多次自大陸地區將第一級毒品海洛因運輸進入臺灣地區販賣圖利，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸毒品罪嫌云云。惟按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的而言，若以販賣而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪，有最高法院92年度臺上字第1184號判決意旨可資參考。況查本件並無積極證據足認被告確有運輸海洛因之犯行，自無從遽以該條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪論擬。公訴意旨以被告係涉犯同條例第4條第1項運輸第一級毒品之罪嫌起訴，容有誤會。至於起訴書雖未具體表明被告所涉運輸第一級毒品與販賣第一級毒品間之關係，惟依其意旨觀之，應係認為被告之運輸及販賣第一級毒品屬事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

二、公訴意旨又略以：⑴秘密證人A1於92年2月22日遭逮捕之數日前，被告曾又主動對之表示，其手上仍有價值400萬元之海洛因欲出售，A1亦表同意，惟因A1隨之被逮捕，以致未及為海洛因及價款之交付。⑵被告另於91年12月間至92年1月間，自行或指示有犯意聯絡之己○，在前開租屋處等地，販賣海洛因予綽號「阿佑」之成年男子20萬3千元、及販賣不詳數量之海洛因予綽號「FRANK」之成年男子，因認被告另涉犯此部分之販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告堅決否認涉有此部分之犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查：⑴關於秘密證人A1部分，證人A1於92年4月1日在南投縣調查站調查時雖證述「第四次小馬向我表示他有四百萬元數量的海洛因欲販售給我，要我準備四百萬元現金．．．第四次購買時每兩為11萬元．．．但是第四次尚未成交，我即以現行犯遭逮捕」等語（見92年度偵字第1287號卷㈢第15頁背面），惟證人A1及戊○○於南投縣調查站及偵查中均證述不知被告是否有該批毒品進來，亦未試看毒品品質，及決定單價等語（戊○○筆錄見92年度偵字第1287號卷㈣第6頁）。則此部分應僅止於預備買賣之階段，尚不能認已有毒品之買賣交易。⑵關於綽號「阿佑」及綽號「FRANK」該二成年男子部分，業據證人己○於原審調查中結稱其未曾看過「FRANK」跟被告交易毒品；其除「小萍」外，還曾看到一次，那個男生到其與被告住處，該男生其不認識，他要走時，其有出去看一下，其問被告那男生是誰，被告說那個人叫天佑，那個人要走時，我看到被告有拿一包用白色袋子裝的東西給他等語（見原審卷㈠第74、83頁），綽號「阿佑」及綽號「FRANK」該二成年男子，除上開扣案記事本中所載，及己○未盡明確之證述外，經查並無其他積極證據足資認定被告確曾販賣海洛因予該二人，復無從查悉該二人究係何人。此二部分既無積極證據足認被告確有販賣海洛因之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之刑法修正前連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條，95年7月1日修正施行前刑法第28條、第56條、刑法第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。