臺灣高等法院 臺南分院97年度上重訴字第284號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 97年度上重訴字第284號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

唐淑民 律師

　　　　　　蕭道隆　律師

　　　　　　李國禎　律師

上列上訴人因殺人案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度重訴緝字第2號，中華民國97年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署79年度偵字第3063號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國 (下同)73 年間曾犯殺人未遂及無故持有手槍案件，經臺灣彰化地方法院判決應執行有期徒刑7年確定；又因重傷害案件，經本院於74年2月2日判處有期徒刑5年確定；再因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以73年12月10日判處有期徒刑2月確定；上開各罪經本院以74年度聲字第602號裁定定其應執行刑為有期徒刑11年，嗣經本院以77年度聲減字第2370號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年6月，於77年12月24日縮短刑期假釋出監，至79年8月8日縮刑期滿，未經撤銷假釋，而以已執行完畢論。

二、甲○○與李光臨（原名乙○○）均係嘉義市哥登酒店之股東，陳榮傑則受雇於該酒店為副理，平時均緊隨甲○○、李光臨身邊，79年8月10日凌晨3時許，甲○○、李光臨、陳榮傑3人與李宗憼（原名李清泉）、蔡永祥、蔡淵明（綽號「鋼管蔡」）、張芸綺（原名張清梅）、許天助、吳濬維（原名吳俊翰）、顏淑香等人，相偕至位於嘉義市○○街418號，由綽號「大目仔」之洪清一所開設之船長卡拉OK店內飲酒作樂。席間李光臨因見同在該店2樓飲酒綽號「金柱」之吳泰明，未依甲○○之請速下樓敬酒，致甲○○心生不悅，即意圖供甲○○犯罪之用，驅車外出至不詳地點取來轉輪手槍1支及具有殺傷力可供軍用之該槍所用子彈4發，並裝上槍膛，回店內交給意圖供自己犯罪之用未經許可之甲○○持有（甲○○未經許可無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，追訴權時效業已完成，詳如後述）。嗣甲○○見店東洪清一殷勤招待已下勤但仍著警察長褲，上身穿便衣之警員黃鯤受、吳炳耀，而不前往其酒桌敬酒，且警員又不理會其唱歌，遂心生不滿，乃大罵「幹你娘！大目仔（洪清一之綽號）這家店明天不讓你開了」，並以「警察有多大，警察有什麼了不起」、「我甲○○要抓我管訓也不要緊」等語謾罵黃鯤受、吳炳耀2警員，因黃鯤受出言告以「王先生也沒什樣，為何叫他要關店」等語頂撞，甲○○即另行起意，緊靠陳榮傑身體密商，共同基於殺人之概括犯意聯絡，將上開上膛之手槍交予亦意圖供自己犯罪之用而未經許可之陳榮傑持有，並扶著陳榮傑手肘指向黃鯤受、吳炳耀2警員稱「結掉這二個」，陳榮傑乃先後朝黃鯤受之口唇部、吳炳耀之胸腹部各射擊1槍，致黃鯤受因子彈射破左頸總動脈流血過多休克，吳炳耀心及肺臟貫穿破傷，經送醫急救，延至同日5時10分均不治死亡。嗣經警循線查獲，並扣得轉輪手槍1支、子彈2發、彈殼2個（經送鑑定試射1發子彈，成為子彈1發、彈殼2個、彈頭1個）。

三、甲○○經傳喚未到、拘提無著，經臺灣嘉義地方法院於80年2月22日發佈通緝，95年10月10日甲○○冒用杜春傑名義，持變造之護照及台胞證入境時，始於桃園國際機場遭緝獲（其涉犯偽造文書罪部分，業經臺灣嘉義地方法院以96年度易字第2號判處有期徒刑10月，併科罰金新台幣8萬元確定，嗣經中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日起施行，經減為有期徒刑5月、併科罰金4萬元後，已於96年9月30日縮刑期滿執行完畢）。而同案被告李光臨、陳榮傑經分別經本院以80年度上重更一字第160號認李光臨未經許可持有手槍，判處有期徒刑5年，減為有期徒刑2年6月；陳榮傑共同連續殺人，判處死刑；李光臨、陳榮傑均提起上訴，嗣李光臨撤回上訴，陳榮傑部分則經最高法院以81年度台上字第3823號判決駁回上訴，而告確定。李光臨已於82年3月31日縮短刑期執行完畢，陳榮傑則於81年8月20日執行槍決完畢。

四、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、共犯陳榮傑與乙○○於警詢、偵訊及法院審理時所為證述，有證據能力：

(一)按92年2月6日增訂公佈之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程式，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響。」，本件係於79年12月4日繫屬於原審法院（詳原審79年度重訴字第493號卷第1頁），是共犯陳榮傑、乙○○在修正刑事訴訟法施行前，於法院審理時所為供述，均係依修正前刑事訴訟法之法定程序進行，效力不受影響，其所為供述仍具證據能力。

(二)復按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程式擔保；又刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷（最高法院94年台上字第4397號判決意旨參照）；又92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院之案件，已依法定程式進行之訴訟程序，其效力不受影響，業如前述。而證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186條第3款亦有明文。本件陳榮傑、乙○○與被告甲○○間有共犯之關係，依上開修正前之規定，本無庸具結。揆諸前揭說明，共犯陳榮傑、乙○○於刑事訴訟法修正前，在審判中所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。

(三)依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。該條文之立法理由明揭「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據」。是以，共犯陳榮傑、乙○○於法官面前所為之陳述，依前揭規定亦有證據能力。

(四)最高法院94年度台非字第245號判決、大法官會議釋字第582號解釋揭示之意旨，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，本應使該共同被告立於證人之地位，於審判中依法定程式，到庭具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，然共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據，且在客觀上具有不能受詰問之情形下，則例外得以其審判外陳述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據。而所謂「除客觀上不能受詰問者外」之情形，即包括刑事訴訟法第159條之3所定該陳述人因死亡而無法傳喚之情形。是共同被告如有客觀上不能受詰問之例外情形，致未能到庭接受被告對質詰問，該共同被告之陳述，仍有證據能力。查本案共犯陳榮傑業於81年8月20日執行槍決死亡（詳臺灣嘉義地方法院檢察署81年度執他字第964號卷第2頁），而共犯李光臨經原審及本院審理時以證人身分傳拘無著，被告並具狀稱：李光臨現匿居大陸，而屬傳喚不能，自均符合前述客觀上不能受詰問之情況，是共犯陳榮傑、李光臨於警詢時所為證述，依刑事訴訟法第159條之3規定，應有證據能力。

(五)綜上說明，辯護人主張刑事訴訟法第159條之1、第159條之3之規定，不適用於共同被告，以及陳榮傑之陳述未經直接審理、未經傳喚到庭對質詰問，依釋字第582號解釋意旨，故無證據能力云云，均無足採。

二、證人洪清一、蔡淵明、李宗憼、吳濬維、許天助、鄭山川、顏淑香、呂美枝、張芸綺、丁○○於警詢及偵訊所為之證述，證人蔡淵明、蔡宏平於警詢時所為之證述，均有證據能力：

(一)按92年2月6日增訂公布，同年9月1日起施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，而修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之告訴人、證人警詢、偵訊所為之陳述筆錄，基於法的安定性，其效力不受修正之新法有關審判外陳述規定所影響，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力。本件於79年12月4日繫屬於第一審法院，此有第一審法院收文章蓋於臺灣嘉義地方法院檢察署89年12月4日嘉檢孝字第11891號函可稽（詳原審79年度重訴字第493號卷第1頁）。上開證人之警詢及偵訊時之供述，皆係修正刑事訴訟法92年9月1日施行前之證言，雖第一審言詞辯論終結前，新修正之刑事訴訟法已生效施行，惟新修正刑事訴訟法生效施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之一種，上揭供述證據（包含證人洪清

一、呂美枝於警詢時所指認之犯罪現場位置圖，以及於偵查時於檢察官勘驗現場時所為之證述等），均經原審及本院審理時依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，自有證據能力。辯護人主張上開證人所為證述違反直接審理原則、不具有可信之特別情況，而無證據能力，諉無足採。

(二)又刑事訴訟法第100條之1固規定訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影；惟上開條文係於86年12月19日刑事訴訟法修正時所增訂，且係就訊問被告所為，訊問證人時法無明文需準用上開規定。是辯護人主張證人之詢問程序應準用上開規定，並稱證人洪清一、蔡淵明之供述未依上開規定連續錄音錄影，故無證據能力，顯有誤解。

三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外（最高法院97年度台上字第1457號判決意旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局79年8月14日刑鑑字第9900號與79年11月9日刑鑑字第44182號鑑驗通知書、95年5月28日刑紋字第0960076397號鑑驗書、96年11月14日刑鑑字第0960173191號鑑定書、96年9月14日刑鑑字第0960139619號函，以及法務部調查局第六處南部通訊中心96年8月28日調科南字第09600379390號書函（附於警市嘉一刑字第8597號警卷第20頁；偵字第3063號卷147頁；原審卷一第178頁；原審卷二第48頁、第61頁至第63頁、第141頁至第173頁），分別係依第一審檢察官及原審法院之囑託而為鑑定，依上開說明，上開鑑驗通知書、鑑定書、函、驗斷書及解剖紀錄，均有證據能力，殆無疑問。

四、刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查：本案被告及辯護人迄至原審及本院言詞辯論終結前，對於嘉義市警局第一分局長榮派出所相驗案件初步調查報告表、臺灣嘉義地方法院檢查處驗斷書及解剖紀錄等，均未就證據能力聲明異議，復經原審及本院審理時於審判期日一一提示供渠等表示意見，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，參照上開說明，該等書面陳述自有證據能力，而得採為本件認定事實之依據。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有為本件殺人犯行，辯稱：伊於案發當時雖在場，但與警察無冤無仇，並未殺人。辯護人並為其辯稱：共犯之自白不得作為認定被告有罪之唯一證據，當天陳榮傑開槍時，被告甲○○實際上是坐著，從未扶著陳榮傑的手，說：「結掉這2個」，與陳榮傑無犯意聯絡，當時陳榮傑剛出社會，想要在黑社會迅速竄升，必須打死人才能當角頭，所以有殺人之動機，且陳榮傑的老大是李光臨，李光臨之二哥李耀昌在77、78年間是嘉義的大組頭，曾經被2名被害人偵破過，懷恨在心，始唆使陳榮傑殺害2名被害人，陳榮傑係為卸責而將所有責任推給被告甲○○云云。惟查：

(一)被告有為本件犯行，業經多名證人證述在卷：(１)據船長卡拉OK店之老闆即證人洪清一於79年8月13日第3次警詢時證稱：前2次警詢筆錄不實在，因案發後甲○○打電話恐嚇我等語（詳嘉市警一刑字第8597號卷第9頁反面）；並於該次警詢時就當日案發情況明確證稱：當天甲○○他們陸續進店內後，我向蔡淵明、李清泉、李光臨介紹黃鯤受，甲○○也走過來，敬完酒就回去座位，過一會甲○○叫我去敬酒，我說「等一下，其上樓與客人招呼一下」，等我下來，甲○○就一直罵「幹你娘，你店不要開了…關關起來…」意思是說我捧警察，不給甲○○面子，我沒有理會，甲○○罵完就從右後側褲腰抽出1把槍給陳榮傑，陳榮傑接過槍馬上快步走到黃鯤受桌邊，連續向黃鯤受、吳炳耀各射殺1槍等語（詳同上卷第9頁反面至第10頁）；並於79年8月17日警詢時仍為相同證稱：第3次警詢所述實在。案發時警察先到店內，約79年8月10日凌晨來的，著便服，經1個鐘頭後，甲○○等人來了。後來客人叫我上樓，再下來時，甲○○與那女的已在唱「藍與黑」了，唱完他在罵「幹你娘，明天店不給你開了」等語，我不理他，警員有打圓場，用台語說「王先生也沒什樣，為何叫他要關店」，我說不理他，他就坐舞台1位女的座位旁，陳榮傑走來走去，並倒酒，直至被告邊，有看到被告拿一東西給陳榮傑，被告又站起來罵「幹你娘，店明天關起來好了」，我與鋼管蔡坐警員桌，後突然看陳榮傑雙手持槍連開2槍。我有看到甲○○拿槍給陳榮傑等語（詳偵字第2583號卷第4頁反面至第5頁反面）。嗣於79年10月19日警詢時並證稱：陳榮傑開槍時，甲○○在陳榮傑後側等語（詳嘉市警一刑字第9954號卷第15頁）。(２)據與被告同桌之證人吳濬維（原名「吳俊翰」）於79年8月14日警詢時證稱：當天共有8男2女一起去船長卡拉OK店喝酒，甲○○有過去跟警員敬酒，敬完酒返回座位甲○○叫老闆洪清一過來敬酒，洪清一說等一下，甲○○就以三字經大罵說「你店不要開了，警察有多大，有什麼了不起」，然後甲○○就向陳榮傑貼身小聲說話之後，甲○○就從腰際抽取一樣東西交給陳榮傑等語（詳嘉市警一刑字第8597號卷第15頁）。(３)據證人蔡淵明於79年8月15日警詢時證稱：我和甲○○、李光臨（小李）、陳榮傑（阿傑）、張芸綺（阿華）、李宗憼（阿泉）、蔡永祥（大松）、吳濬維（阿弟）、許天助以及哥登酒店的小姐（小采）共8男2女，到船長卡拉OK。我們進店時，我看見洪清一跟2位警員談話……。當時甲○○向警員敬完酒回原桌後，叫洪清一過來敬酒，洪清一回答等一下，但都沒有過去，甲○○就上台點「藍與黑」，放帶小姐2次播放都放錯音樂，致甲○○不悅，從台上下來就以三字經（幹你娘）謾罵說「這家店明天起不給你開了」，並說「警察是有多大、警察有什麼了不起」，當他說完時，陳榮傑就走至甲○○身邊，甲○○就附在陳榮傑耳邊小聲講話，並用手輕拍陳榮傑肩部（似有示意要他做事的意思），在這之後就未見陳榮傑坐回座位，同時李光臨也不見了，過了不久陳榮傑就持槍回來朝警員連開兩槍等語（詳相字卷第83頁反面至第84頁反面）。並於79年8月16日偵查時具結證稱：甲○○上去唱「藍與黑」，音響放2次不對，他不高興，警員桌講話又太吵，甲○○下來說「有什麼了不起，這店明天不給你開了」，走下來，黃鯤受說「王先生你不要這樣講」，態度也不錯，甲○○下來有說「唱不爽，不唱了」，後聽到槍聲，看到陳榮傑雙手持槍作射擊狀，洪清一在旁呆呆的。甲○○說「店不給你開了、警察有何了不起」時，陳榮傑有到甲○○身邊，他們說啥，我不知道，甲○○有拍陳榮傑肩膀，有交辦事情的樣子等語（詳相字卷第87頁反面至第88頁）。(４)證人許天助於79年8月16日警詢時證稱：在案發當場隔桌有我認識的黃鯤受警員及另1名警員吳炳耀和洪清一（大目仔）在喝酒，當場洪清一有向甲○○等人介紹該兩警員，我及甲○○、蔡淵明均有過去敬酒，約3時40分許，甲○○唱歌唱到一半，就很生氣走下台罵道「一條歌都放不好，唱不爽！」，甲○○走下台後與陳榮傑坐一起，並大聲叫洪清一過來敬酒，因洪清一遲遲未過來，甲○○又站起來大罵「開什麼店，叫你過來敬酒都不來！」，當時陳榮傑站在甲○○身邊，甲○○對陳榮傑說什麼話，我沒聽到，我看到陳榮傑走出店外，我到警員該桌與警員講話，突然看到陳榮傑雙手持槍對著黃鯤受胸部開槍，緊接著又對躺著的吳炳耀警員開1槍，就走出店門外，甲○○在櫃臺處大罵「開就開了，跑什麼」，後來我就騎機車後載甲○○、張芸綺回哥登茶行等語（詳偵字第2582號卷第3頁反面至第4頁反面），並於同日偵訊時證稱：陳榮傑開槍時，我正與黃鯤受在講話，我突然聽到1槍聲，黃鯤受嘴角流血，血滴前胸，射完後陳榮傑再上一步，射擊吳炳耀，後大夥都出去，甲○○不走，說「打死人，沒什麼」，之後我載他們夫妻回茶行，詳情與警詢所述一樣等語（詳同卷第7頁）。(５)證人李宗憼（原名「李清泉」）於79年10月18日警詢時證稱：案發當天我與甲○○、陳榮傑、李光臨等人在船長卡拉OK飲酒作樂之際，因李光臨停車擋住後面來車，我向李光臨拿鑰匙外出將車停於延平街與西門路口後返回店中，李光臨要外出，我交鑰匙給李光臨順便問及要去哪裡，李光臨答說「要去拿傢伙（指槍）」，我聽到第1聲槍聲時即站立起來，朝槍聲方向看去，正看到陳榮傑以雙手持槍繼續射擊第2槍，同時看到甲○○站在陳榮傑右側面對雙警，我有看到此槍枝是甲○○交予陳榮傑，是在案發前1分鐘，在甲○○唱完「藍與黑」歌曲，走向酒桌旁親自交給陳榮傑。我僅聽甲○○不滿洪清一沒敬酒而萌殺機，至於陳榮傑所說，可能陳榮傑坐在被告旁邊聽的比較清楚，我坐甲○○對面，就只有聽甲○○不滿洪清一之言詞等語（詳偵字第3063號卷第43頁至第47頁）；並於同日偵訊時仍證稱：案發當時甲○○站在陳榮傑右後，幾乎是並排等語（同上卷第49頁）。雖證人李宗憼嗣於80年度上重更一字第160號案件審理時到庭作證，改稱不曉得槍是不是李光臨交給甲○○，偵訊時說槍是甲○○（筆錄誤載為乙○○）交給陳榮傑，是警察要我這麼說等語，惟仍證稱有看到2位警員與甲○○為了敬酒的事不愉快，以及聽到槍聲時甲○○跟陳榮傑靠得很近等語（詳80年度上重更一字第160號卷第65頁至第68頁）。(６)據與被告同桌之證人顏淑香於80年度上重更一字第160號案件審理時到庭具結證稱：警詢所述均為實在等語（詳80年度上重更一字第160號卷第80頁反面），而其於79年10月11日警詢時係證稱：我進店時是一個我不認識的人在唱歌，再來是李宗憼，繼之是甲○○唱。甲○○唱到一半說是為何將卡帶放錯了，於是就沒再唱下去，就表情很不幸的邊下舞台邊在罵。我只聽到甲○○大聲責罵店裡的老闆，表情很不高興的樣子。案發當時陳榮傑是站在甲○○身邊，而槍聲響時我看到陳榮傑雙手持槍朝著那兩位警員，不一會兒陳榮傑就拿著槍逃往大門等語（詳偵字第3063號卷第138頁）。(７)共犯陳榮傑案發後即逃匿，嗣於79年10月17日為警逮捕，其到案後曾為下列證述：

⑴於79年10月17日第1次警詢時即證稱：79年8月10日案發當晚，我跟甲○○、甲○○之妻張清梅、李光臨、蔡淵明、蔡永祥、李清泉、小采（即顏淑香）及1名不詳人士在凌晨2時許進入船長卡拉OK飲酒唱歌，約在當天3時許沒看到李光臨，我問李宗憼「李光臨去哪」，李宗憼說李光臨去拿傢伙（意指槍），過沒多久李光臨回到現場，即與甲○○、蔡淵明一起去向吳炳耀、黃鯤受敬酒，然後再返回原座位，甲○○未回座直接到舞台唱歌，唱到一半就向吳炳耀、黃鯤受說「大仔，你們不是要和我唱歌嗎」，吳、黃二人未理他，甲○○即氣沖沖走向二人面前說「你們不跟我唱歌是什麼意思」，蔡淵明上前勸他回座，甲○○不理他且走到我右後方拍我肩膀，我即站起來，甲○○就拿一把銀色轉輪手槍給我，我用雙手去接，要開口說話時甲○○不讓我講，就說「不要問那麼多，均安排好了」，然後甲○○托著我的右手肘帶到吳、黃二人那桌，邊走邊罵吳、黃二人，當時吳、黃二人一人站著，一人坐著，走到二人桌邊，甲○○一手托著我的手，一手指向吳、黃二人說「結（台語即幹掉的意思）這2 人」，我就開槍，第1發不響，第2發打中坐者，第3發打中躺者，開完槍後甲○○對吳、黃二人說「有辦法你就抓我甲○○去管訓」等語（詳偵字第3063號卷第83頁反面至第87頁）。

⑵嗣於79年10月18日第2次警詢中亦證稱：79年8月10日凌晨3時45分許甲○○唱完歌走下舞台，就向吳炳耀、黃鯤受說「大仔，你們不是要和我唱歌嗎」，然後快步走到我身邊，拿1支白色手槍交給我，扶著我的手肘指著大聲說「結掉那二人」，我要開口問，甲○○說「不要問那麼多」，我沒瞄準朝坐著那一位以左右手食指合併扣板機，第1聲未擊發，第2發射出，第3發瞄準躺在沙發上那一位，開完槍後甲○○大聲說「來抓我甲○○去管訓」，這支槍是到船長卡拉OK不久李光臨出去拿的，向誰拿我不清楚，李宗憼也告訴我說李光臨外出拿槍，射殺是甲○○抓我的手肘射殺的等語（詳偵字第3063號卷第87頁反面至第90頁）。

⑶陳榮傑嗣雖於偵訊時改稱：被告甲○○開第1槍，後將槍枝交我，我開第1槍沒擊發，第2槍打中躺著的警員，而且被告開完槍後，對警員講「好幹！抓我去管訓」等語（詳偵字第3063號卷第149頁反面），並於法院審理時供稱：當時我躺在椅子上背對他們，我只聽到槍聲，沒看見被告開槍。我起身回過頭，被告把槍交給我，叫我開槍。我共開了2槍，1槍沒有擊發。我是打躺著的那一個等語（詳原審79年重訴字第493號卷第9頁、第57頁、第59頁）。惟據證人洪清一與許天助上開警詢均證述目睹陳榮傑連開2槍射殺吳炳耀、黃鯤受2名警員等情明確，並據證人洪清一、顏淑香上開警詢，均證稱案發當時甲○○在陳榮傑身邊等語，而證人李宗憼上開警詢及偵訊筆錄，更明確證稱陳榮傑射殺警員當時，被告站在陳榮傑右後側面對雙警，幾乎是併排等語，從上開其他證人於陳榮傑到案前所為之證述交互以觀，陳榮傑於逮捕到案後所為第1次及第2次之警詢證述，核與上開其他證人所為之證述相符，應以陳榮傑第1次及第2次警詢證述較為可採。

(二)綜合上述證人之證述可知：上開證人除稍後較晚到達卡拉OK店內之顏淑香外，均證稱被告甲○○曾於案發當日因店東洪清一殷勤招待兩名被害員警而未向其敬酒，以及員警不理會其唱歌、歌曲播放不順等，對洪清一及兩名被害員警心生不悅，足認甲○○確有犯罪之動機。而證人陳榮傑、洪清一、吳濬維均證稱槍係由甲○○拿給陳榮傑，證人吳濬維、蔡淵明、許天助亦證稱開槍前曾見甲○○對陳榮傑貼身小聲說話，且證人洪清一、李宗憼、顏淑香均證稱開槍時甲○○與陳榮傑站得很近等情。雖案發時在場之證人對於陳榮傑開槍時甲○○有無在旁邊扶著其手肘、開槍前甲○○有無交東西給陳榮傑、陳榮傑有無先出去店外再進來開槍等細節之供述，有所不一，然查：關於案發前之情況，證人各自與他人飲酒交談，未必留意被告甲○○以及共犯陳榮傑、李光臨之行動；而案發時現場瞬間秩序大亂，兼以依證人陳榮傑等所述，當時一同到船長卡拉OK者，多已先至他處喝酒，而案發時又已為凌晨3點左右，常人在此等情況下，注意力本難以集中，兼以個人之觀察及記憶能力不同，衡諸常情，實難期證人就各項細節均為相同之描述。

(三)被害人黃鯤受、吳炳耀確係遭槍擊致死，則有嘉義市警察局第一分局長榮派出所相驗案件初步調查報告表在卷可佐（附於相字卷第2頁），並經檢察官督同法醫師相驗屍體屬實，有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及解剖紀錄在卷可稽（詳相字卷15頁、第38頁、第41頁至第60頁）。此外，復有扣押物品目錄表（詳偵字第3063號卷第148頁），以及手槍1支、子彈2發、彈殼2個（經送鑑定試射後餘子彈1 發、彈殼2個，彈頭1個）扣案可憑。又自2名被害員警身上取出之彈頭2顆經送鑑驗後，其中1顆為銅質彈頭，1顆為鉛質彈頭，均係0.38吋之彈頭，具6條左旋來復線，兩彈頭經比對結果，其特徵線相吻合，認係同1支槍所擊發；上開扣案手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則認扣案手槍係屬美製0.38吋COLT陸孔右輪手槍，槍管長約2吋，機械性能良好，可供擊發使用，認具殺傷力，且上開手槍試射彈頭具6條左旋來復線，經與檔存資料比對發現與本案2名被害人被槍殺採取之彈頭2個之來復線特徵吻合，認係同一支槍所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局79年8月14日刑鑑字第9900號、79年11月9日刑鑑字第44182號鑑驗通知書在卷可佐（詳警市嘉一刑字第8597號警卷第20頁、偵字第3063號卷第147頁）。堪認被告確有為上揭犯罪事實二所載犯行無訛。

(四)被告及辯護人雖以前詷置辯，惟均不足取，理由詳述如下：(１)辯護人雖援引證人李宗憼、許天助、吳濬維、張芸綺、呂美枝、鄭山川之證詞，辯稱案發時在場之人均僅見陳榮傑1人開槍，未見到被告甲○○站在陳榮傑旁邊扶著陳榮傑的手肘；證人張芸綺之證詞自警詢至原審審理時均一致，應屬可採；而證人李宗憼及吳濬維警詢及偵訊筆錄所述非出於任意性云云。惟查：

⑴證人李宗憼雖於80年度上重更一字第160號案件審理時證稱當天並未看到被告交東西給陳榮傑等語，但仍證稱陳榮傑開槍時，甲○○站在陳榮傑旁邊等情；嗣又於原審審理中翻異前詞，改稱案發當時被告甲○○站在其旁邊，與陳榮傑中間隔著蔡淵明及張芸綺（綽號「阿華」）2人等語，其前後證述不一，則其於審理時之證詞是否可採，已非無疑。辯護人雖稱證人李宗憼警詢及偵訊之證述非出於任意性，證人李宗憼亦於審理時改稱：警詢筆錄係受警察誤導，警察要求其於檢察官詢問時照警詢筆錄記載這樣說云云。惟查：證人李宗憼於原審審理時亦具結證稱上開警詢筆錄及偵訊筆錄均無恐嚇、威脅等不正取供之情事，並均交其閱覽後由其親自簽名等語（詳原審卷一第232頁至第234頁），並稱「我的初供最清楚」（詳同卷第237頁）；而李宗憼在本件案發後7日之79年8月17日，檢察官首度偵訊時，即證稱被告甲○○自腰間拿一東西給陳榮傑，後來就聽到槍聲（詳偵字第2583號卷第6頁至第7頁），且與其他在場證人洪清一、吳濬維等人先前所為之警詢筆錄相符。由上堪認李宗憼於原審審理時所為之證詞，顯係迴護被告之詞，委不足採。

⑵證人吳濬維雖於原審審理中翻異前詞，並稱警詢係遭刑求、偵查中則係因警察坐在後面才依警詢內容陳述云云；惟其所述遭刑求乙節，尚與事證不符，業如前述；且吳濬維於原審審理時證稱：當天陳榮傑曾透過櫃臺叫吳濬維出去，並要吳濬維把被告甲○○看好，陳榮傑在開槍前看得出來對警察很不滿等各節（詳原審卷一第282頁、第288頁），均未見其他證人為相同之證述，已有可疑。又證人吳濬維復證稱：陳榮傑進來開第1槍的時候，大家都站起來，我轉過去看時，他開第2槍，後來甲○○很生氣覺得怎麼會發生這種事情，我就說如果有事情我來擔，甲○○說沒有我們的事，擔什麼，就打我的頭，說我還年輕沒有我的事，結果「我腦震盪，也有醫院證明」等語（詳原審卷一第283頁），亦與常理有違。且與被告甲○○等共赴現場而於案發時在場者，總計近10人，承辦員警於案發之初，亦不知係何人開槍，應無可能為故入被告甲○○之罪，而刑求吳濬維，要求其為不利於被告甲○○之證述。是吳濬維於原審審理時所為之證詞尚難憑採。

⑶證人許天助雖於原審審理時證稱：未看到被告甲○○交槍給陳榮傑、亦未看到被告托著陳榮傑的手說「幹掉這2個」，當時甲○○距離陳榮傑很遠等語（詳原審卷第256頁）；惟其復稱：對於案發時之情況，因時間已久，應該是之前做筆錄時記憶比較清楚，當時筆錄之記載正確等語（詳原審卷一第261頁至第262頁）；此外，證人許天助證稱：陳榮傑開槍當時，其係背對陳榮傑，是聽到2聲槍聲後才回頭，後又稱聽到第1聲回頭等語（詳原審卷一第255頁、第264頁），與其於警詢時證述：我看到陳榮傑雙手持槍對著黃鯤受胸部開1槍，緊接著又看到陳榮傑再向躺著的吳炳耀開1 槍等語（詳偵字第2585號卷第4頁）不符。又證人許天助證稱：當日被告未說「我甲○○要抓我去管訓也不要緊」等語（詳原審卷一第257頁），然此與被告曾自承：其當日有說關於管訓的話（詳原審卷一第241頁）即有未合，參以證人許天助證稱：其與被告為相識多年之朋友（詳原審卷一第268頁），參以證人許天助並證稱：案發時警詢、偵訊筆錄出於自由意思陳述，案發時記憶較清楚等語（詳原審卷一第261頁），是證人許天助於原審審理時之證述顯為迴護被告之詞，尚難據為有利於被告之認定。

⑷證人張芸綺雖於警詢及原審審理時均證稱：當天被告甲○○坐在其旁邊，未與陳榮傑貼身交談、未叫洪清一過來敬酒或罵洪清一，也未說「抓我去管訓也不要緊」等語；惟其前開證述與其他證人證稱當天甲○○曾要洪清一過來敬酒，以及甲○○自承當日有說關於管訓的話等語（詳原審卷一第241頁），均不相符；參以證人張芸綺於案發時與被告為同居之男女朋友，且正懷有被告小孩，關係親密，現雖另行婚嫁，惟其與甲○○育有2名小孩（詳相字卷第93頁；原審卷一第292頁、第296頁），彼此關係應仍甚為密切，是其於警詢及原審審理時之證述，應為迴護被告之詞，而無足採。

⑸另由證人許天助、吳濬維、張芸綺於原審審理時，在船長卡拉OK現場平面圖中標示之開槍當時被告甲○○所在位置觀之，其3人所繪者均不相同（詳原審卷一第305頁至第307頁），且與被告甲○○於原審審理時陳稱：開槍當時其人在舞台後面等語（詳原審卷二第256頁）不合，其中證人吳濬維、許天助關於被害員警之桌次位置，更與證人洪清一、呂美枝之證述與偵查時之勘驗筆錄所載不同（詳相字卷第29頁、第37頁、第61頁），由此亦可佐證本件事發已十餘年，上開證人對於當時之細節印象應已模糊，是尚難以渠等於原審審理時之證詞，據為有利於被告之認定。被告辯護人另謂依證人洪清一、呂美枝所繪位置圖，應可證明陳榮傑所述不實，然洪清一、呂美枝所繪製之上開位置圖，僅係標示當時員警及被告二大桌的人進入店內之入坐情形（詳相字卷第26頁反面、第35頁），並非案發時甲○○、陳榮傑所站立之位置，自難據此證明陳榮傑之警詢筆錄不實。

⑹證人呂美枝及鄭山川雖均於原審審理時證稱當天僅看到1人開槍，沒有人扶著開槍者的手肘等語。惟證人呂美枝亦證稱時間經過太久，對於當時之情形已沒有印象，甚至對於老闆娘丙○○、老闆洪清一均已無印象（詳原審卷二第14頁）。另證人鄭山川於偵訊時證稱：事發時我在2樓聽到槍聲等語（詳偵字第2583號卷第10頁反面），嗣於原審審理時亦具結證稱：我在樓上聽到槍聲，我從2樓下來時，只看到1個人跑掉等語（詳原審卷二第19頁至第20頁），足認鄭山川係聽到槍聲後才至1樓現場，其於開槍前以及開槍當時均不在場。是呂美枝、鄭山川所述，均難據為有利於被告甲○○之認定。(２)辯護人雖另辯稱：當時陳榮傑剛出社會，想要在黑社會迅速竄升，必須打死人才能當角頭，所以有殺人之動機。惟查，陳榮傑為61年4月4日出生，於本件案發時年僅18歲，並無任何刑事犯罪紀錄，有臺灣嘉義地方法院檢察署前科資料個案查詢表在卷可稽（附於偵字第3063號卷第10頁）；且當日在場之證人均未提及陳榮傑或李光臨曾與店東洪清一或2名被害人發生不快，若謂陳榮傑僅基於要在黑社會竄升之動機，即持槍連續槍殺2名警員，實屬臆測，且有悖於常情，自不足取。(３)辯護人雖又辯稱：陳榮傑的老大是李光臨，李光臨之二哥李耀昌在77、78年間是嘉義的大組頭，曾經被2名被害人偵破過，懷恨在心，始唆使陳榮傑殺害2名被害人，陳榮傑係為卸責而將所有責任推給被告甲○○，否則李光臨何需說要給陳榮傑800萬元，且於本件審理時經傳訊均不敢到庭云云。惟查：

⑴辯護人上開所述並無任何具體事證以供本院調查，僅係其臆測之詞。

⑵陳榮傑之父陳成然雖於原審審理時證稱：曾聽陳榮傑說李光臨答應要給800萬元等語，但其亦同時證稱：陳榮傑曾表示被告甲○○答應要給他1000萬元等語（詳原審卷二第206頁至第207頁）；如依辯護人前開推論，則被告甲○○若未涉案，又何需答應給陳榮傑1000萬元？

⑶陳榮傑為警逮捕後，79年10月17、18日曾三度製作警詢筆錄，均稱射殺2名被害人之手槍是李光臨的（詳偵字第3063號卷第83頁至第93頁），若如辯護人所述，陳榮傑是要為李光臨脫罪而將責任推給被告甲○○，則陳榮傑何需又在警詢中陳稱兇槍是李光臨的？且本案經審理後，經原審法院以79年度重訴字第493號判決認定陳榮傑共同連續殺人而判處其死刑，經上訴後，經本院以80年度上重訴字第445號判決駁回上訴，仍維持死刑，嗣經最高法院發回更審，再經本院以80年度上重更一字第160號判決結果仍認定陳榮傑與被告甲○○共同連續殺人，而對陳榮傑判處死刑；依證人陳成然之證述，李光臨僅曾拿100萬元給陳成然請律師（詳原審卷二第205頁），亦即李光臨並未依約給付800萬元，而陳榮傑在最後一次案件上訴於最高法院時，仍親書自白狀表示當天槍是李光臨帶到現場，並堅稱是被告甲○○扶著其手肘開槍（詳最高法院81年度台上字第3823號卷第28頁至第29頁）；若如辯護人所述，陳榮傑係要迴護李光臨，則李光臨既未依約定給付800萬元、陳榮傑又已3度遭判處死刑，其何需再繼續捏詞為李光臨卸責？

⑷被告甲○○自承案發前李光臨常常去找他，兩人並合開哥登酒店，並無恩怨（詳原審卷二第257頁）；則陳榮傑若係為使李光臨脫罪，只需表明是由其自己一人開槍，與李光臨無涉即可，又何需拉甲○○下水，而稱當天是甲○○托著陳榮傑的手開槍？

⑸證人李宗憼、許天助、吳濬維、蔡淵明、洪清一等人，於案發後數日即分別於警詢、偵訊時為前述不利於被告甲○○之證述，而渠等在案發前與被告甲○○均為朋友關係，並無嫌怨，衡情應無可能為使李光臨卸責，而一致為對於被告甲○○不利之供述。(４)由上在在足認被告甲○○及辯護人上開所辯，顯不合常情，而為卸責之詞。本件事證明確，應予依法論科。

二、公訴人及辯護人聲請之下列證據，核無再予調查之必要：

(一)因證人吳濬維在警詢中之證述與原審審理時之證述迥然不同，經吳濬維表明願接受測謊，經原審函請調查局及內政部警政署刑事警察局為其測謊。惟上述兩單位分別覆稱：對吳濬維待測事項屬於知覺歷程之視覺及聽覺，非屬測謊範圍；以及待測事項涉及人的「注意的機制」及對「訊息的保存與遺忘」兩認知問題；故均認不宜對吳濬維施測，有法務部調查局第六處南部通訊中心96年8月28日調科南字第09600379390號書函、內政部警政署刑事警察局96年9月14日刑鑑字第0960139619號函在卷可佐（詳原審卷二第48頁、第61頁至第63頁）。惟原審及本院依79年度訴字第367號判決書等，認為證人吳濬維於警詢之證述有證據能力，待證事項已臻明確。是公訴人聲請傳喚製作吳濬維警詢筆錄之員警余松政、吳振輝到庭與吳濬維對質（詳原審卷一第292頁），以及辯護人聲請再將吳濬維送測謊（詳原審卷二第248頁及本院97年5月12日筆錄），經核均無再予調查之必要。

(二)原審依辯護人之聲請，將扣案手槍送交內政部警政署鑑定，以比對手槍上有無被告甲○○之指紋。惟經內政部警政署刑事警察局以96年5月28日鑑驗書刑紋字第0960076397號函覆稱：送鑑左輪手槍1支，其上指紋均因紋線不清或特徵點不足而無法比對（詳原審卷一第178頁）。辯護人雖請求再送鑑定（詳原審卷二第247頁），惟依證人陳榮傑之證述，其案發後係先至哥登酒店股東洪大峰家中躲藏，並將手槍交給洪大峰之妻隋薇藏放（詳偵字第3063號卷第85頁反面至86頁），迄至陳榮傑79年10月17日遭查獲後，始循線起出扣案手槍，隋薇亦經檢察官以藏匿人犯、隱匿證據、未經許可無故持有手槍等提起公訴，有臺灣嘉義地方法院檢察署79年度偵字第3629號、3275號、3224號、2583號、2582號起訴書在卷可佐。衡以案發距今已有18年，扣案手槍又經多人輾轉持有、接觸，其上縱有指紋，亦應難以辨識，是無再予鑑定之必要。

(三)又原審徵得被告甲○○之同意後，曾函請內政部警政署刑事警察局為其進行測謊，惟施測結果為圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判，有該局96年11月14日刑鑑字第0960173191號鑑定書在卷可參（詳原審卷二第141頁至第173頁）。辯護人雖聲請將本案資料送調查局另行鑑定（詳原審卷二第249頁），惟本件案發迄今已逾17年，被告長期逃亡在外，案發時復曾大量飲酒，其對於本案之主觀認知如何、測謊結果是否準確可採，尚難論斷。且測謊結果亦僅係供法院作為認定犯罪事實之參考，並無拘束力，本件事證既已臻明確，即無再送調查局測謊之必要。

(四)另辯護人請求傳訊李光臨到庭作證部分，原審曾於96年7月31日、96年12月10日傳喚其到庭作證，傳票均經合法送達，然李光臨始終未到庭；經原審囑託臺灣板橋地方法院檢察署囑警拘提，仍拘提無著；原審遂於96年12月12日作成裁定，處李光臨罰鍰3萬元，並再度傳喚其於96年12月31日到庭作證，惟原審上開裁定、傳票均經合法送達後，李光臨仍拒不到庭等情，有送達證書3紙、拘提報告、原審裁定等件在卷足稽（詳原審卷一第188頁；原審卷二第106頁、第197頁、第215頁至第216頁、第220頁）。其既傳拘無著，且本件事證已臻明確，爰不再予傳喚，附此敘明。

(五)至辯護人請求傳喚丁○○及丙○○，以查明被告有無於案發後留在現場要求叫救護車將傷者送醫救治。惟案發後距今已相隔十餘年，上開證人是否仍復記憶，已非無疑；又船長卡拉OK之在場服務人員於案發後即已於警詢時證述清楚，其中證人丁○○於案發當日即已於警詢時證述：案發時我忙於放錄影機及替客人點歌之際，突然聽到像是燈破破裂的聲音（連續2聲），不一會就看到客人衝出店外。他們坐在我視線無法看到的牆角那邊。事情發生後有客人說有人受傷，我聽到後立即按櫃檯的事故燈通知2樓人員。過一會，老闆娘（洪總之太太）才從樓上跑下來時，大廳已沒有人了，而老闆娘立即找我叫蔡主任（蔡宏平）去叫救護車等語（詳相字卷第11頁反面至第12頁）；而證人蔡宏平亦於同日警詢時證稱：我是聽到2聲槍響才從樓上下來，店內服務生才告訴我是槍擊案，我才打電話叫救護車，再去派出所報案等語（詳相字卷第14頁），由上可知案發當時人群一哄而散，而由店內經理蔡宏平打電話叫救護車並報警處理，故應可認定被告並無如其所述留下呼叫救護車之情事，已臻明確，故丁○○及丙○○雖經本院傳喚而未到庭，惟此部分事證既已臻明確，本院認無再予傳喚之必要。參以證人許天助、張芸綺於上開警詢時，均僅證述由許天助以機車載送被告及張芸綺「一同」離開卡拉OK店等語，均未提及被告甲○○曾單獨留下處理呼叫救護車等情（詳偵字卷第25 82號卷第4頁反面；相字卷第92頁反面），並據證人許天助於原審審理時仍證稱：其載送被告及由許天助以機車載送被告及張芸綺一同離開卡拉OK店等語（詳原審卷一第259頁、第267頁），僅證人張芸綺於原審審理時翻異前詞，改稱：事發後甲○○先叫櫃檯打救護車，然後叫他朋友先帶我離開，他說他會自己回家，等一下就回去。被告沒跟我一起離開，他朋友載我離開等語（原審卷一第296頁、第300頁），更足認證人張芸綺所為之證述，均出於迴護被告之意而任意翻異前詞。

三、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

(一)關於共同正犯：按刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟按犯罪有2人以上為之者，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；若共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」之範疇，又修正後之刑法僅排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於其餘共同正犯之成立並不受影響（最高法院94年度台上字第3972號判例、97年度台上字第732號判決意旨參照），故被告甲○○與共同正犯陳榮傑有犯意聯絡，而以共同殺人之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，無論依修正前後之規定，均構成共同正犯，新法並未較有利於被告。

(二)修正前刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告之2次殺人行為，均須依數罪分論併罰，是新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較結果，以修正前之刑法較有利於被告。

(三)被告有如事實欄所述之前案執行前科，而修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍互有減縮及擴張，自屬法律之變更，惟無論依修正前後之法律，被告均構成累犯，新法並未較有利於被告，仍應適用行為時之法律。

(四)綜上比較結果後，修正後之刑法相關規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前刑法之相關規定。

四、按以手槍朝人之身體擊發，足取人命，衡以被害員警吳炳耀、黃鯤受均因槍彈擊傷，分別自胸部及口唇部射入，導致心及肺臟貫穿破傷、左頸總動脈射破流血過多休克致死，有上開驗斷書及解剖紀錄2份（詳相字卷第43頁至第60頁）。按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有1人單獨為之者，有2人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；若共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」之範疇。又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於其餘共同正犯之成立（最高法院94年度台上字第3972號判例、97年度台上字第732號判決意旨參照）。查被告甲○○提供槍枝予陳榮傑，並於槍擊時扶著陳榮傑手肘指向吳炳耀、黃鯤受等二名員警，再由陳榮傑扣下板機殺害2名員警，其所為雖係殺人罪構成要件以外之行為，然被告甲○○於槍擊前曾指示共犯陳榮傑「結掉這2個」，其與共犯陳榮傑間有犯意之聯絡，灼然甚明，則被告甲○○係以共同殺人之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，揆諸上開判例與判決意旨，應與共犯陳榮傑成立殺人罪之共同正犯。是核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。其先後兩次殺人犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯一罪，並加重其刑（惟法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重）。又被告有如上揭犯罪事實所載前案紀錄，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，遞加重其刑（惟法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重）。另依最高法院74年度第5次刑事庭會議決議：「某甲意圖供自己犯罪之用而持有軍用手槍，嗣即執該槍擄人勒贖，如其意圖所犯之罪包含擄人勒贖之犯罪在內，應認其持有軍用手槍與擄人勒贖兩罪有方法結果之關係，依刑法第55條從一重處斷。若某甲意圖所犯之罪為擄人勒贖以外之其他犯罪，以後另行起意執槍擄人勒贖，則其所犯意圖供犯罪之用而持有軍用手槍罪與擄人勒贖罪，即應依刑法第50條併合處罰。」。扣案槍、彈原係李光臨見被告甲○○對吳泰明心生不悅，取來欲供被告甲○○強制吳泰明所用，嗣由被告甲○○另持交陳榮傑供本件殺人所用，則參照前揭決議之意旨，被告甲○○無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，與本件連續殺人部分，原應分論併罰，公訴意旨認此部分與連續殺人有牽連犯之裁判上一罪關係，尚有誤解。惟其無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，追訴權時效業已完成（詳見後述不另為免訴諭知部分），故應僅論以連續殺人罪。

五、公訴意旨另以：被告甲○○持用槍、彈行兇，涉犯74年1月18日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項無故持有手槍罪，以及同條例第11條第3項之無故持有彈藥罪嫌。惟查：

(一)按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第3項業於86年11月24日修正，第7條第4項部分，將未經許可持有手槍之法定刑由原定之「1年以上7年以下有期徒刑」提高為「5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」；第11條第3項部分，則將無故持有子彈之處罰條文條次移列於第12條第4項，並將法定刑由原定之「3年以下有期徒刑」提高為「5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金」。經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，仍應依前引刑法第2條第1項之規定，適用被告行為時之上開規定。另依當時之槍砲彈藥刀械管制條例第13條之1規定：「犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。」，故被告甲○○持有彈藥部分，應依刑法第187條意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪論處。

(二)復按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又追訴權之時效，如依法律之規定、偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。上項時效停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，刑法第83條亦有明文。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正，並自95年7月1日起施行，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，業如前述。按追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2條第1項之適用（最高法院24年7月民刑庭總會決議⑵意旨參照）。本件被告行為時刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。修正後之刑法第80條則規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。本件被告甲○○被訴犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪部分，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑；被訴犯刑法第187條之罪部分，其法定刑則為5年以下有期徒刑；追訴權時效如依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，均為10年；如依修正後之規定，追訴時效期間則為20年。比較新舊法結果，自以被告行為時之舊法對其較為有利，應依前揭刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法計算追訴權時效。另關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，並應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。

(三)查被告甲○○上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑法第187條罪嫌部分，依前引修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效期間為10年。被告因逃匿，經原審通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4分之1，即2年6月。而本件犯罪終了日為79年8月10日，經公訴人於79年10月6日開始偵查，於79年12月3日提起公訴，並於同年月4日繫屬原審法院，嗣因被告逃匿，經原審法院於80年2月22日發布通緝，有嘉義市警察局第一分局刑事案件報告書暨其上臺灣嘉義地方法院檢察署收文戳章、臺灣嘉義地方法院檢察署79年度偵字第3063號起訴書、79年12月4日嘉檢校字第11891號函暨其上原審法院收文戳章、臺灣嘉義地方法院80年2月22日嘉院健刑字第022號通緝附卷可稽（附於偵字第3063號卷第1頁；原審79年度重訴字第493號卷第1頁至第2頁、第74頁）。又依司法院大法官會議第138號解釋及最高法院82年第10次刑事庭會議決議，自本件開始偵查日起至通緝之前1日止，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。則本件自79年8月10日起算，加計追訴權時效10年、時效停止期間2年6月、實施偵查日（即79年10月6日）起至通緝前一日（80年2月21日）止之期間4月16日，再扣除提起公訴日（79年12月3日）至案件繫屬於原審之日（79年12月4日）追訴權未行使之期間1日，本件被告甲○○上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑法第187條部分犯行之追訴權時效，至遲應至92年6月25日即已完成，原應諭知免訴之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之殺人罪部分，有方法結果牽連之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

六、原審以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第271條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第47條第1項、第37條第2項、第38條第1項第1款之規定，審酌被告國小肄業之智識程度，未婚、遭緝獲前係獨自居住之生活狀況，有殺人未遂、未經許可持有手槍、重傷害、偽造文書等前案紀錄，素行非佳，與2名被害員警並非熟識，亦無仇隙，竟僅因細故即動輒持槍於近距離內射殺2名被害人，足見其人性已泯，且依證人蔡永祥、許天助之證述，其開槍後猶稱「打死警察也沒什麼了不起」、「打死人沒什麼」等語，顯然目無法紀至極；另其案發後即逃亡，經通緝15年後始遭緝獲歸案，到案後復飾詞否認犯行，未見悔意等一切情狀，並參酌被告就本件犯罪係居於主導地位，而當時依被告指示開槍之陳榮傑已遭判處死刑確定且執行完畢，認被告有與社會永久隔離之必要，量處被告死刑，並宣告褫奪公權終身。被告行為後，中華民國八十年罪犯減刑條例雖於79年12月29日公布，並自80年1月1日施行；惟依該條例第3條第12款之規定，犯刑法第271條第1項之罪2次以上，或1次犯同條項之罪而被害人2人以上者，均不予減刑；是被告尚不得依八十年罪犯減刑條例之規定減刑。另中華民國九十六年罪犯減刑條例亦於96年7月4日公佈，同年月16日施行；惟依該條例第3條第1項第15款之規定，犯刑法第271條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑；是被告亦不得依九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑。扣案轉輪手槍1支、子彈1發，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之彈殼2枚、彈頭1枚，已因擊發而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。