臺灣高等法院 臺南分院95年度上更㈡字第48號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上更㈡字第48號

上訴人

義大製罐股份有限公司

法定代理人

丙 ○ ○

上訴人

乙○○○

上列二人共同訴訟代理人

陳 國 瑞 律師

上列二人共同訴訟代理人

嚴 庚 辰 律師

被上訴人

甲 ○ ○ 住嘉義縣水上鄉忠和村石仔缸6-68號

訴訟代理人

張 麗 雪 律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年7月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（90年度訴字第689號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請，均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：

（一）被上訴人甲○○主張已另聲請訴訟救助，爰為主張訴訟就追加乙○○○部分合法云云，然依最高法院41年度台上字第50號判例「被上訴人以附帶民事訴訟請求判令上訴人交付出賣之土地，並為所有權移轉登記，尚難謂為係由上訴人因犯意圖為自己不法所有以詐術使被上訴人交付地價之罪所受之損害，揆諸刑事訴訟法第491條第1項之規定，原不在得提起附帶民事訴訟之列，雖其於第一審刑事庭移送附帶民事訴訟於民事庭後，曾具書狀追加以命上訴人按當時地價連帶賠償新臺幣六萬元，為其預備聲明之他訴，然刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴法決定之 (第494條)。第一審刑事庭依刑事訴訟法第508條第1項，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法。」等語之意旨，被上訴人自不得於本件不合法之刑事附帶民事訴訟中，主張一併追加。

（二）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。此項消滅時效，應以請求權人主觀上認知侵權行為，而實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以侵權行為之不法性經法院判決確定時為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。本件被上訴人斷斷續續在上訴人義大公司之工廠承攬系爭工作多年，對於上訴人乙○○○在公司之職司當無不知之理（上訴人之名片上列有乙○○○為負責人），參以被上訴人更早於民國（下同）88年4月間另案對上訴人乙○○○提出業務過失傷害罪之刑事告訴，則可知被上訴人最遲於88年4月已對損害及賠償義務人，應所知悉無訛。是被上訴人請求損害賠償之消滅時效期間，至遲應自88年4月起算。況刑法上過失傷害罪之構成要件要素完全符合民法侵權行為要件之內涵，於提出過失傷害罪當時應得一併提出民事請求，詎本件被上訴人提出刑事告訴時本得一併提出民事訴訟，卻怠於提出，而遲至91年4月2日始提出民事追加聲明狀以追加對上訴人乙○○○為對造，請求與上訴人義大公司連帶負損害賠償，核其請求顯已罹於消滅時效。至被上訴人主張業務過失傷害未確定前，不知何者為應負責之人，但揆諸上揭最高法院判決已揭明「請求權人主觀上認知侵權行為，而實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以侵權行為之不法性經法院判決確定時為準」，可知被上訴人之主張不僅與上開意旨相違，且違背短期時效規範意旨，殊不足採。

（三）被上訴人甲○○與上訴人義大公司之間為承攬關係，非僱傭關係。按勞動基準法所稱之「勞動契約」，依該法第2條第6款之定義，乃指「約定勞雇關係之契約」，準此，自應以符合「勞方具有人格上與經濟上之從屬性」、「勞方所提供之勞務具有專屬性」等特徵者，始可認為係屬勞動基準法所稱之勞動契約。本件證人即上訴人公司廠長劉新項於另案中曾到庭證稱「（原告是否要按時上下班？）不必按時上下班，如因趕貨才會拜託原告早點來」、「（公司的員工要不要按時上下班，是否需打卡？）要，但原告不需打卡」等語，另證人即上訴人公司業務經理丙○○亦證稱「（原告是否需打卡？）不用」、「（被告公司其他員工是否需打卡？）需要」、「（原告是否要準時上下班？公司其他員工是否要準時上下班）原告不用準時上下班，但其他員工需要準時上下班」、「（如果原告未到公司工作是否可領薪水？）不可領薪水，原告甚至不用請假」等語，且為被上訴人甲○○所不爭，由此觀之，被上訴人甲○○既毋庸按時上下班，甚至每日是否欲來上訴人公司工作，亦任由被上訴人甲○○自行決定，顯見上訴人公司對於被上訴人甲○○之服勞務並無指揮監督權，被上訴人甲○○並不具有人格上與經濟上之從屬性，已堪認定。此外，證人即與被上訴人甲○○共同工作之莊師權，對於其工作內容與領取報酬之過程，亦到庭證稱「（你是不是原告的助手？還是你的工作內容與原告相同？）原告做第一個動作，我做下一個動作，如此才能接續完成一件成品」、「（你領薪水是否到公司去領錢？）公司將我和甲○○工作結果按計酬的酬勞，交給甲○○，我再向甲○○領錢」等語，且為被上訴人甲○○所不爭，由此益見被上訴人甲○○為完成其向上訴人公司所承攬之工作，尚得自行另僱助手一同作業，且其助手莊師權服勞務後，亦係向被上訴人甲○○領取薪資，足徵被上訴人甲○○所提供之勞務亦不具有專屬性，而不符勞動契約之四大特徵，即：①、人格上從屬性。②、親自履行，不得另僱他人。③、經濟上之從屬性。④、納入僱方生產組織體系並與同僚間居於分工合作狀態。因此，兩造間之契約關係，已難認係勞動基準法所稱之「勞動契約」，是原審僅以勞工安全衛生法之規定，即認定上訴人公司與被上訴人甲○○間具有「勞僱」關係，實非允當。另刑事案件確定判決亦認定兩造之間為「承攬關係」，而非「僱傭關係」，即使是被上訴人甲○○亦自承兩造之關係為「短期包工，按件計酬」，且本件被上訴人不必按時上下班，不需要打卡，已不具上開勞動基準法所稱之勞動契約知特徵，益證兩造關係為『短期包工、按件計酬』之承攬關係非『僱傭關係』。

（四）被上訴人甲○○另件鈞院89年度勞上字第2號訴請義大公司賠償事件審理時成立和解，該和解筆錄載明「上訴人其餘請求拋棄。」則被上訴人既已拋棄其他權利，自無訴請本件賠償之權利。又被上訴人甲○○於本件傷害事故中應負絕對過失，蓋系爭機器先前已有故障，為維修始拆除防護蓋，而被上訴人甲○○之沖床技術係自學徒開始學起，係經驗豐富之包工，明知該機器在維修中，不應操作使用，為何還會去操作該危險之機器? 又該機械因維修原因，齒輪部分未加蓋防護蓋一事，於被上訴人甲○○於88年1月4日向上訴人公司承包工作時即已發覺，此參酌證人劉新項於鈞院上字審證稱: 「發生事故前一天，因該台機器壞了，有將蓋子拿下來修理，還沒修理好，維修中，第二天甲○○一早來也沒有問就操作，蓋子已拆下來，應可看出是故障，那是保護蓋，拿下來安全有問題，他應該知道的很清楚，他不該去操作，操作人員應該曉得」「事發當天確實是二人使用機器趕工」等語，及被上訴人甲○○於刑事案件偵查中自承「是在操作時，手伸起來就被捲進去」乙情，可知，確係被上訴人自己之重大過失始發生意外。亦即可知，被上訴人甲○○本不應操作使用該機械，或於操作該機械時本當更加謹慎小心，且依其技術能力，亦非其自己所不能注意，卻因其伸手時不慎被齒輪捲入，此操作之不安全動作，實為肇事之原因，被上訴人甲○○焉得謂其無過失。雖其事後改稱: 伊係走過通道時跌倒，因本能反應伸手恰巧滑入機器致傷等語，核屬脫免過失責任之詞，應不足採。從而，本件兩造間既為承攬關係已如前述，則上訴人公司對被上訴人甲○○自己操作機器不當及疏忽所造成之傷害自毋庸負任何賠償之責。又上訴人公司係無償同意被上訴人甲○○使用系爭機器，其性質為使用借貸關係，依民法第466條之規定，除貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害外，並不負損害賠償責任。參以本件被上訴人甲○○自承知悉機器無防護蓋，則上訴人公司對被上訴人甲○○自己原因所致之意外傷害，自不負賠償之責。退萬步言，縱認上訴人公司確有過失，然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸苛酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即有該條項規定之適用。本件被上訴人甲○○之行為既為「損害之共同原因」，則自有民法第217條過失相抵之適用，乃原審竟未依職權審酌，殊有未洽。又上訴人乙○○○雖為義大公司之負責人，惟其僅係義大公司之意思機關，非工廠指揮監督實際執行之人，自無民法第28條規定之適用，原審判決不僅違法，且為訴外裁判。又公司法第23條之規定係專指公司負責人執行公司業務有違反法令致他人受有損害始可適用，本件被上訴人甲○○所指情形與公司法第23條之規定不同，自不得比附援引。觀之被上訴人94年8月15日之答辯狀自承「被上訴人在工廠工作中因沖床機械未裝設防護蓋而受有傷害，工廠有廠長、公司有總經理及董事長…由偵查中被上訴人陳述之偵查筆錄查知，工廠事務分配及機器維修應由劉新項負責，事故發生日，亦是由劉新項指揮被上訴人使用該台未有防護蓋之機械…」「有關工廠內之事務，包括工作分配與機械維修等事項，均係交由廠長劉新項處理，案發當時，被告 (指乙○○○)並未在現場，依公司內部分層負責之原則，被告身為公司負責人，其未在現場參與指揮作業，對每位員工所分配之工作及廠區之每部機械之操作運轉應無親自監督、管理之責…。」（參閱鈞院94年度上更㈠字第10號判決理由第13頁），故知上訴人乙○○○既無親自監督、管理之責，則應無過失或違背法令可言。

（五）被上訴人在勞保局投保之金額月薪新台幣（下同）40,100元，並非實際收入，而係上訴人義大公司應被上訴人要求提高投保金額。被上訴人之前並未加入勞保，在發生本件意外時，會計鄭蕙曾向上訴人義大公司總經理丙○○詢問可否加保，上訴人同意以每月24,000元投保，資料填好後交蕭宗誠郵寄，郵寄時蕭宗誠打電話再請示總經理丙○○，經同意加保到40,100元。此業據證人鄭蕙於鈞院上字審訊問時證稱「上訴人甲○○之前並未加入勞保，在發生本件意外時，上訴人義大公司會計鄭蕙曾向總經理丙○○詢問可否加保，上訴人義大公司同意以每月24,000元，資料填好後交蕭宗誠先生郵局，郵寄時蕭先生打電話問可否提高，我再請示，總經理丙○○同意加保到40,100元。是甲○○要求加保最高金額，金額是我們查的，最高金額是40,100元，由蕭先生直接更改後郵寄勞保局」等語綦詳，核與證人蕭宗誠在鈞院上字審證稱: 「公司替甲○○保20,000多元，甲○○有意提高保費，我送甲○○去醫院，甲○○親口對我講要提高，我打電話向公司請求，鄭蕙小姐再請示莊總經理同意最高保額」等語相符，足見被上訴人甲○○之前並無勞保投保紀錄，直至本件意外事故發生時，上訴人公司為讓被上訴人甲○○得以受到醫療照顧，始在事故發生當天下午為被上訴人甲○○投保，上開投保金額顯非其實際收入。事實上，被上訴人甲○○每月收入應僅為20,410元：依上訴人匯入被上訴人帳戶，自84年10月至87年4月共13次，匯入總金額為632,710元，故被上訴人平均所得每月僅為20,410元，經扣除莊師權應得之一半，每月所得實為10,200元，乃原審竟認其每月所得為40,000餘元，自有未當。另被上訴人所主張受傷當月薪資80,932元，並非全屬其一人所得，尚包含其所僱員工莊師權、魏明豐二人之酬勞，自不得以此為其收入標準。另被上訴人僅依其曾領報酬之月份總數之平均為其每月所得，顯屬灌水，理應以自84年10月至87年4月期間之總月數與總所得之平均，方屬被上訴人真正之平均收入，否則被上訴人甲○○應證明其未在上訴人公司工作期間所得若干，二者相加後再除以總月數始為其真正平均月收入。又被上訴人追加請求減少勞動能力收入部分，在另職業災害補償事件中，兩造已達成民事和解，被上訴人於此重複請求並無理由，況被上訴人既為短期包工，其所得自無固定，又如何證明其上傷當月所得達80,200元。

（六）被上訴人甲○○主張之醫療費支出過高，應僅1,510元；另看護費部分，被上訴人之友人莊師權並非專業看護，被上訴人竟以專業看護之高額費用2,000元計算一日，亦顯然過高，且看護憑據均為一人筆跡，亦無蓋印，且字跡潦草，已令人生疑其是否為真。若真有看護事實，則醫院看護人員眾多應可輕易為證或代為製作看護憑據，上訴人甲○○為何不依此正常管道取得收據？另上訴人甲○○住院應有其他親友得輪流照顧，何以長達7天均僅由莊師權日夜不休專門看護？莊師權是否體力異於常人可連續7天不眠不休？諸此均有疑議。又被上訴人甲○○若欲復健，其親友當可載其前往醫院，何須每次均坐計程車？另被上訴人甲○○復健次數及來回醫院乘坐計程車支出400元，均空口無憑，故就車資部分上訴人義大公司及乙○○○否認之。又依前所述，被上訴人甲○○平均所得既為每月10,205元，而非其主張之48,670元，則其往後17年勞動能力減少之損害，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，顯非被上訴人甲○○主張之3,600,000元至明。

（七）原審依被上訴人甲○○提出之18次門診收據（期間為88年1月26日至同年8月2日），計算其每次自行負擔之醫藥費用為50元，及依嘉南儀器有限公司之估價，計算其裝義肢費用為80,000元，此部分費用，上訴人義大公司及乙○○○並無異議。惟被上訴人甲○○另提出於88年7月19日支出Ｘ光費150元及於88年1月24日支出特殊材料費500元部分，如確為自行負擔部分，則上訴人義大公司及乙○○○不爭執，如係屬保險之醫療給付，自應剔除不得重複請求。至被上訴人甲○○提出所謂於88年3月5日起至88年9月15日止，計復建78次，另外請求該78次之計程車費部分，似嫌密集而令人存疑，且被上訴人甲○○所提之證物，並非78紙復健單據，而係仁友醫院統一開立之1張證明單，該紙證明單能證明有「復健」之事實，並不能證明被上訴人甲○○確有計程車交通費支出，是上訴人義大公司及乙○○○否認該筆支出之真正。另關於減少工作所得之損失部分，原審判決上訴人義大公司及乙○○○應給付上訴人甲○○6個月之薪資損失，每月以40,100元計算，核計為240,600元，被上訴人甲○○於上訴審主張應再追加兩個月無法工作之損失80,000元，上訴人義大公司及乙○○○對於原審以40,100元為計算被上訴人甲○○平均薪資之標準，無法甘服。就本件所謂「減少工作所得」，原審及被上訴人甲○○究係根據如何之法律關係請求？按被上訴人甲○○於原審係主張依勞動基準法第59條為獨立之請求，則該條第2項第2款規定「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，故本件上訴人公司既於前勞訴乙案中以1,350,000元補償被上訴人甲○○而達成和解，被上訴人甲○○亦同意「拋棄其餘之請求」，是此因療傷而減少之工作所得，應已為上開職災補償金所補償，被上訴人甲○○於侵權行為之法律關係重為主張，自屬於法不合，故此部分請求均應全數予以扣除，且此部分之請求亦屬過高，應請被上訴人甲○○另提其能力在通常情形下可能取得收入之證據（參見最高法院61年度台上字第1987號判例）。

（八）被上訴人甲○○之可勞動年數，自起訴之90年1月起，算至應退休日之107年5月止，應為16年，原審多認1年，亦有誤會。另被上訴人經成大醫院鑑定減少勞動能力程度為60%，及被上訴人主張其減少勞動能力程度為70%，二者均屬過高。蓋成大醫院所為之鑑定內容稱：「王君剩餘手臂之載重、靈活、平衡及兩手（臂）配合大致上功能尚可，至於勞動能力之減少要考量因素甚多…，目前醫界尚無一公認判定標準，參考國外教科書，以病人單側肘下截肢來看，大約喪失60%勞動能力。」該鑑定內容並未詳述究依何標準？依何國外教科書？即草率認定為60%，並不可採。又被上訴人所主張減少勞動能力70%，係以一日本學者論著為憑，並無任何依據，且非我國實務見解所採。再雲林地院91年勞訴字第15號及鈞院91年上易字第127號民事判決均採取依勞工保險條例殘廢給付標準表作為判斷減少勞動能力之標準，故原審認定「被上訴人甲○○因本件事故受傷，導致左側前臂完全切除，經治療後仍有左手臂腕關節以上之殘缺，其殘廢程度符合勞工保險條例第53條殘廢給付標準表第61項第6級之殘廢，依勞工保險殘廢給付標準所載，全殘（殘廢等級第一級）之給付標準為1200日，而殘廢等級第6級給付標準為540日，則以540與1200比例計算，應認其減少勞動能力之比例為45%（540÷1200=0.45，參照最高法院77年度台上字第1081號判決）」等情，所持見解應較為可採。又甲○○減少6個月工作所得之損害賠償請求，亦應予以駁回，蓋勞動能力減少之計算，本就包括事故發生後一切未來勞動所得之減少，將來工作所得之減少自亦在內，是原審既已全額計算勞動能力減少金額，乃又再單獨命給付甲○○事發後將來6個月之工作所得，此部分自屬重複而不應准許。

（九）兩造間為承攬關係，上訴人無償提供機器給被上訴人使用，依民法第466條之規定除上訴人故意不告知機器瑕疵致被上訴人受損害外，否則不負賠償責任，本件被上訴人依民法侵權行為請求，不僅有過失相抵之適用，且債編各論屬特別法應優先於債編總論適用，故被上訴人依侵權行為請求並無理由。上訴人乙○○○雖為上訴人義大公司負責人，惟其僅係義大公司之意思機關，非工廠指揮監督實際執行之人，自無民法第28條規定之適用，原審判決不僅違法亦為訴外裁判。又公司法第23條之規定專指公司負責人執行公司業務有違反法令致他人受損害始適用，本件被上訴人所指者與公司法第23條之規定不同自不得比附援引。

三、證據：除援用於第一審所提證據外，於本院上字審另補提義大公司借款餘額證明書3紙、台灣嘉義地方法院88年度勞訴字第3號民事判決、乙○○○畢業證書、勞工保險加保申報表、及現場機器圖等各1紙等為證，並聲請傳訊證人鄭蕙、蕭宗誠、丙○○、劉新項等人。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡除確定部分外，歷審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：

（一）目前我國對法人人格採「法人實在說」，對法人的侵權行為能力採肯定見解，認為法人董事或機關所為的侵權行為就是法人的侵權行為，法人有侵權行為能力。民法第28條規定: 「法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責」，即明定法人有侵權行為責任。71年民法總則修正時，為了區分「法人自己責任」與「僱用人責任」，乃將民法第28條法人負賠償責任之對象限縮僅剩董事或其他有代表權之人，限於有代表權之人所為侵權行為，始等同認係法人的侵權行為，法人應對該行為與代表權人負連帶賠償責任。故法人董事或有代表權人一旦執行職務之行為加損害於他人，形成侵權行為時，法人因「自己責任」而須連帶負賠償之責。

（二）又依勞工安全衛生法第5、6、30條分別規定: 「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一、防止機械、器具、設備等引起之危害」、「雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具、供勞工使用」、「勞工如發現事業單位違反本法或有關安全衛生之規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴」，足知在工作場所設置符合安全衛生標準之機器設備為法律上課與事業單位及雇主共同的責任，此等規定乃屬保護他人之法律；又參照勞動基準法第63條第1項規定，事業單位對於在其工作場所範圍內之工作者，應提供符合相關法令之勞動條件，包括提供符合勞工安全衛生法規定之勞動條件，此亦屬保護他人之法律。本件被上訴人甲○○因操作義大公司工作場所內所提供不符合中央主管機關所定之防護標準之衝剪機械而受上開傷害，被上訴人甲○○不論依前述之說明主張因上訴人乙○○○為上訴人義大公司之董事長，其所為侵權行為，上訴人義大公司基於「法人自己責任說」應就該侵權行為負連帶賠償之責，是上訴人義大公司應屬刑事訴訟法第487條第1項應負賠償責任之人；或主張上訴人義大公司本身違反前述應設置符合安全衛生之機器之保護他人之法律，亦有過失，上訴人義大公司為共同侵權行為人，自應與乙○○○負連帶賠償責任。因之，被上訴人甲○○得對連帶債務人其中一人或數人或全體，同時或先後，請求全部或一部之賠償，此為連帶債務之特性，從而被上訴人甲○○於刑事訴訟程序時附帶民事訴訟單獨向義大公司請求賠償，自為法所允許。另被上訴人甲○○在鈞院前審再開辯論後主張依民法第184條第1項、第2項規定對上訴人乙○○○請求賠償，為補充法律上之陳述，應非訴之追加，何況本件自刑事庭移送民事庭以來，被上訴人甲○○所主張的請求依據為侵權行為（民法第184條第1、2項），並未變更過，上訴人義大公司及乙○○○二人亦就其有無侵權行為、有無過失、被上訴人甲○○是否與有過失、實際賠償項目、金額是否適當等事項為充分之防禦及辯論（見被上訴人歷次書狀及開庭陳述筆錄），而鈞院自始已就侵權行為法律關係為證據調查及審理，縱使被上訴人甲○○為上開補充對上訴人乙○○○法律上之陳述，已毫無妨礙上訴人義大公司及乙○○○二人之防禦及訴訟之終結，自應准許。

（三）被上訴人對於上訴人義大公司之請求部分，由第二審法院即91年度上字第170號判決認為於提起刑事附帶民事訴訟時因違反刑事訴訟法第487條第1項規定，其訴不合法，並認被上訴人合法追加之訴失所附麗，一併將追加之訴駁回，似嫌速斷；此部分第二審法院未注意及被上訴人於第二審審理時係依民法第28條規定追加請求義大公司應與上訴人乙○○○連帶負損害賠償責任，該追加業經義大公司及乙○○○當庭同意。此部分係在刑事庭將附帶民事訴訟移送民事庭後追加，且與刑事附帶民事訴訟之訴訟標的不同，應視為一個新訴，已具備成為獨立民事訴訟之要件，只不過利用同一訴訟程序，兩訴間應無附屬之關係，不因移送前之附帶民事訴訟之「起訴不備其他要件」而受影響。本件發回前之最高法院94年度台上第633號判決就此亦有所指摘，認為「追加之訴，本為獨立之新訴，是否具備訴訟成立之要件，應就該追加之新訴本身為審查，故刑事附帶民事訴訟事件移送民事庭後，再為追加之訴，即應適用民事訴訟法之規定，審查其是否具備訴之成立要件，尚不因受移送之原事件不合法，經駁回後，即得謂此追加之訴當然失所附麗」；被上訴人甲○○對上訴人乙○○○之訴，乃是刑事庭移送民事庭後始起訴，應依民事訴訟法審查是否具備獨立民事訴訟之要件，而上訴人乙○○○之訴訟代理人已同意追加，且為本件之言詞辯論，已具備成為獨立民事訴訟之要件，並不附屬於被上訴人對上訴人義大公司之附帶民事訴訟，不因該附帶民事訴訟是否欠缺起訴要件而受影響，鈞院前上字審將對上訴人乙○○○之訴予以駁回，乃屬違法。故被上訴人依民法第28條規定，應得請求義大公司與上訴人乙○○○連帶負損害賠償責任。

（四）上訴人指陳之最高法院41年度台上字第50號判例，係在闡明刑事附帶民事訴訟僅能就犯罪事實所生之損害提起，若非以犯罪事實所生之損害起訴，即不符刑事訴訟之規定，縱使於移送民事庭後不得將獨立民事訴訟追加他訴之規定溯及於附帶民事訴訟提起時適用，而認附帶民事訴訟之提起為合法，但該附帶民事訴訟於移送民事庭後，若別有足以認定具備獨立民事訴訟各種成立要件之情形，仍可視為合法之民事訴訟；而本件被上訴人以犯罪事實之損害起訴，未對刑案被告共同提起附帶民事訴訟，固有起訴不備其他要件之情況，但被上訴人甲○○於移送民事庭後依民法第184條第1項前段過失不法侵害他人權利及第2項違反保護他人之法律之規定，請求上訴人義大公司及乙○○○二人連帶賠償，其中上訴人乙○○○因業務上過失致甲○○重傷害部分，業經刑事庭判處有期徒刑六月確定，是乙○○○未遵守勞工安全衛生法中應建置安全、衛生之工作場所，提供具備安全衛生設備之機械，及未善盡勞工安全衛生法課與公司負責人之職責之規定，其執行職務顯有疏失，乃追加民法第28條請求義大公司與乙○○○負連帶損害賠償責任。換言之，被上訴人對義大公司之請求係依據民法第28條而非附帶民事訴訟損害賠償，自無將民事訴訟追加他訴之規定溯及於刑事附帶民事訴訟提起時適用之問題，參照最高法院85年度台抗字第529號判決謂「至於抗告人對相對人張○○之訴之部分，係刑事庭將附帶民事訴訟移送民事庭後，始向民事庭追加為共同被告者，……此部分訴訟自應適用民事訴訟程序審理，尚無法以刑事訴訟法規定相繩之餘地」，又本件鈞院前審（94年度上更一字第10號判決）亦認被上訴人得對義大公司依民法第28條請求賠償，只不過鈞院前審誤認被上訴人對乙○○○之時效已消滅，而連帶地誤以對義大公司之請求亦失所附麗而駁回被上訴人之請求。上訴人主張被上訴人對義大公司之請求因違反刑事訴訟法第487條之規定應程序上駁回，不符歷次發回要旨及最高法院判例意旨至明。

（五）被上訴人甲○○與義大公司間並非承攬關係，而是僱傭契約或勞動契約。此參諸：①甲○○在義大公司所屬工廠之作業場所工作，亦在其工作時間內（早上8時至下午5時）工作，義大公司雖未要求甲○○上班要打卡，惟仍受廠長或現場幹部之指揮生產產品，且甲○○不得為器械之調度，亦不負擔事業計劃及損益盈虧，另義大公司每月5日將薪資匯入甲○○帳戶內，並報繳薪資所得稅，復為甲○○加入勞工保險，負擔雇主應負擔之百分之70保險費，義大公司並將甲○○納入其生產組織體系，部門編號為110，工號為60（參照甲○○88年之薪資單），足見甲○○之勞務給付與上訴人公司間有使用從屬及指揮監督關係。②最高法院89年度台上字第1301號判決，與本件甲○○之工作情形相當類似，該判決認定工作者為僱傭契約；另最高法院89年度台上字第1620號判決亦闡明只要勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督關係，勞工對一定雇主之勞務提供有繼續性及從屬性，即屬勞動契約。③甲○○在義大公司之作業場所工作，其使用之材料、產品數量、規格均由義大公司提供決定，使用之機械亦由義大公司提供及維護，上訴人公司對其作業場所有監督、管制、維護之職責，依勞動基準法第63條規定推論可知，事業單位對在其工作場所工作之人，不論工作者是承攬人、是承攬人僱用之勞工或事業單位僱用之勞工，事業單位應有提供符合相關法令規定，包括勞工安全衛生法規定之工作環境義務，而此一規定應屬保護他人法律，上訴人甲○○因上訴人義大公司提供未裝置安全防護之衝剪機械而受傷，其間之關係非如上訴人義大公司及乙○○○所言僅為無償使用借貸。

（六）被上訴人甲○○對本件損害未與有過失，其理由如下，即：①被上訴人甲○○於88年1月18日受義大公司廠長劉新項之指派操作該未裝有齒輪防護蓋之系爭機器以生產義美蛋捲禮盒之鐵盒，該產品需有二個步驟始能完成，亦即先由被上訴人甲○○操作該台機器完成第一步驟，再由莊師權負責第二步驟，工作程序上必須前往莊師權操作之機器處查看第二步驟進行狀況，莊師權之機器位於被上訴人甲○○前方，而兩台機器旁之通道狹窄，地上又堆置雜物、廢棄鐵材、紙箱，另系爭機器之齒輪復位於被上訴人甲○○之左方，被上訴人甲○○通過時必須靠右邊以免碰觸到齒輪，豈料被上訴人甲○○靠右行走時腳踩到地上紙箱，紙箱打滑使被上訴人甲○○身體向後仰因而反射到雙手舉起，左手舉起時即碰觸到機械中裸露之大小齒輪交接處（即小齒輪帶動大齒輪使機械運轉處），左手因而遭捲入壓斷，依此而論，被上訴人甲○○在工作中必需經過通道，為避免碰觸到齒輪要靠右行走，而地上之物品又非被上訴人甲○○所堆置，被上訴人甲○○亦無權改變，被上訴人甲○○已盡到必要之注意義務，對於本件之損害並無與有過失。②上訴人義大公司及乙○○○並未舉出實證證明被上訴人甲○○與有過失。③上訴人義大公司及乙○○○自刑案以來對被上訴人甲○○之過失所在，說詞莫衷一是，或謂「系爭機器故障待修，是甲○○自行啟動使用」，或謂「系爭機器拆下防護蓋應知使用會有危險」，或謂「甲○○自恃技術好，逞強要使用」，或謂「以左手調整機械之螺絲時，左手掌被未設防護罩之傳動齒輪捲入受傷」（見行政院勞工委員會南區勞動檢查所函文），足見其說詞反覆不一，應不足採。④證人劉新項在鈞院之證詞不實，因刑案再議時已查明系爭機器並非故障待修，當時被上訴人甲○○係受指派正在生產蛋捲禮盒。另證人莊師權在鈞院之證詞則足以證明系爭機器未故障，且係在使用狀況中。

（七）被上訴人於原審追加乙○○○為被告後，第一審法院亦將乙○○○列為被告，義大公司及乙○○○之訴訟代理人已於91年7月1日開庭中知悉追加之內容並同意上訴人之追加，之後就乙○○○部分為本件訴訟標的之言詞辯論，可謂乙○○○在91年7月1日已知被訴之事實及上訴人請求給付之旨，並已實際應訴而提出本件之攻擊防禦，應認乙○○○在91年7月1日已受請求給付之催告，其實際應訴應有與送達起訴狀相同之催告效果，故其遲延利息之起算點應為91年7月1日。惟被上訴人於本院更審時自願減縮對上訴人乙○○○遲延利息之請求自92年4月25日起算。又被上訴人甲○○曾另依勞動基準法之規定向上訴人義大公司請求職災補償金，嗣兩造以1,350,000元達成和解，本件請求金額亦已將該1,350,000元扣抵。因此，該件與本件請求基礎不同，訴訟標的不同，互不衝突或重複。

（八）侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起算，二年間不行使而消滅，其所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者，並不包括在內，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年度台上字第1428號判決參照）。本件被上訴人在工廠工作中因沖床機械未裝設防護蓋而受有傷害，工廠有廠長、公司有總經理及董事長，就機械防護蓋被拆除之責究應由何人負責，被上訴人無從知悉，雖在88年4月間以上訴人乙○○○為被告提出告訴，但被上訴人係希望啟動司法程序調查清楚責任歸屬，並非明知乙○○○應負責，凡此可由偵查中被上訴人陳述之偵查筆錄查知，工廠事務分配及機器維修應由劉新項負責，事故發生日，亦是由劉新項指揮被上訴人使用該台未有防護蓋之機械，劉新項在事故前有無報告乙○○○該機械未有防護蓋乙節，乙○○○與劉新項則是互相推諉，被上訴人非明知乙○○○知悉機械無防護蓋而仍供工人使用。被上訴人不瞭解上訴人公司運作狀況及責任歸屬，因此，雖確信公司內應該有人為此事故負責，但不知悉賠償義務人係何人? 自無從起算時效期間。嘉義地檢署89年8月25日88年度偵續字第49號不起訴處分書以「有關工廠內之事務，包括工作分配與機械維修等事項，均係交由廠長劉新項處理，案發當時，被告（指乙○○○）並未在現場，依公司內部分層負責之原則，被告身為公司負責人，其未在現場參與指揮作業，對每位員工所分配之工作及廠區之每部機械之操作運轉應無親自監督、管理之責，對告訴人之傷害無直接防免之義務」為由，認定乙○○○無業務過失致重傷之責，很明顯地，迄至89年8月25日，就上訴人之工廠事務、機械操作運轉、員工指揮、監督之疏失仍未釐清責任歸屬，被上訴人主觀上無法知悉賠償義務人究為何人。被上訴人雖在88年提出告訴，但第一次檢察官以88年偵字第6066號不起訴處分書認定乙○○○未在現場指揮監督，難期有防範可能，且甲○○使用機械時已知無防護蓋，卻未謹慎操作，乙○○○應無過失；第二次檢察官又認定乙○○○無直接防免之義務，甲○○受檢察官兩次不起訴處分書所誤導而無法知悉乙○○○為賠償義務人，縱認有過失，但亦非明知損害及賠償義務人而得使時效期間起算。至少在89年8月25日檢察官第二次不起訴處分時，被上訴人仍不知乙○○○為賠償義務人，則被上訴人在91年4月2日追加起訴請上訴人乙○○○連帶賠償，應未逾二年之期間，乙○○○若對被上訴人明知之時點有爭執，參照前揭最高法院判決，應由上訴人就此一事實舉證。

（九）對上訴人乙○○○之請求權基礎，係依公司法第23條第2項規定公司負責人於執行業務因違反法令致損害他人之連帶賠償責任，此連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125條規定15年之期間，因之，被上訴人於91年4月2日對乙○○○起訴請求賠償，未逾請求權時效。又上訴人乙○○○於本件事故發生時為義大公司之董事長，為公司負責人，凡公司內部設置何種機具、法令對機具之裝置標準、安全維護規範為何及機具設置有無符合法令規定等事項，均為公司負責人對公司內部之職責權限，執行此等事項即在執行業務，且執行業務所加於他人之損害，並不以積極執行業務所生之損害為限，董事怠於執行業務所加於他人之損害，亦包括在內（最高法院64年度台上字第2236號判例參照）；上訴人乙○○○明知其工廠中之沖床機械沒有裝置齒輪防護蓋，不符合中央主管機關所定衝剪機械之防護標準，卻設置於廠內供被上訴人使用，導致被上訴人受損害，自屬違反法令怠於執行職務使他人受損之類型。鈞院前審審理時被上訴人94年8月15日書狀旨在表明被上訴人並非在事故發生時或提起告訴時即明知乙○○○為賠償義務人，因嘉義地檢署第二次不起訴處分書認為乙○○○對每部機械之操作運轉無親自監督之責，被上訴人因此被誤導而延誤對上訴人乙○○○提出賠償請求之時間，故被上訴人非自始即明知乙○○○知悉機械無防護蓋，係廠長劉新項在後續偵查中證稱曾向乙○○○報告沖床機械無齒輪防護蓋，最後嘉義地檢署才將乙○○○提起公訴，被上訴人對乙○○○抗辯伊非代表公司執行職務向有爭執，鈞院前審對被上訴人書狀斷章取義，而有誤認。何況是不是代表公司執行職務，應從展現於外之現象作客觀觀察，乙○○○既為董事長，就公司相關設備、機械裝置，依法自是代表公司執行職務，至於公司內部實際工作內容之分配，負責職務如何調派，非外人所能知悉，自難以公司內部工作職務之調派逃避公司代表人之責任。

（十）被上訴人確曾於89年5月26日與上訴人義大公司就給付職災補償金部分達成135萬元之訴訟上和解，惟該事件在嘉義地院88年度勞訴字第3號審理時被上訴人原是請求400餘萬元，經該院全部駁回，被上訴人不服全部上訴，於上訴中兩造方達成上開訴訟上和解，故和解書中所載「上訴人（指甲○○）其餘請求拋棄」係指原訴訟標的金額400餘萬元與135萬元差額部分之請求拋棄，不再請求。又該件訴訟中所爭執者為: 被上訴人甲○○是否與義大公司有勞動契約？有無請求職災補償金之權利？但未曾觸及被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權。因此，和解筆錄僅單就給付補償金事件為和解，其和解範圍當然不包括損害賠償部分；再被上訴人對上訴人乙○○○提起刑事業務過失傷害告訴，於89年8月25日尚由嘉義地檢署予以不起訴（88年度偵續字第49號），甲○○不服聲請再議，嘉義地檢署始於89年12月13日對乙○○○提起公訴（89年度偵續一字第7號），可見前述給付補償金和解之日係在乙○○○被提起公訴之前，該和解時被上訴人是否能對乙○○○及義大公司請求損害賠償，尚屬未定，豈可能就先予拋棄？且被上訴人若要拋棄損害賠償請求，又何必聲請再議？之後又提起附帶民事請求？因此可知，和解範圍僅就職災補償金部分為之，不包括其他損害賠償之請求。

（）被上訴人甲○○每月之勞動能力價值為48,670元，是計算減少勞動能力之損失，最少亦應依投保薪資40,100元計算。其理由如下，即：①上訴人義大公司及乙○○○能提出而不提出甲○○84年10月至87年4月間之實際薪資所得明細，依法應作不利上訴人義大公司及乙○○○之認定，而應依甲○○之主張為準。②依甲○○84年10月至87年4月間之薪資匯入明細表所示，因為論件計酬薪資有時高有時低，最多的有143,742元，最少的是12,300元，而此一匯入明細較實際甲○○應領之薪資為少，且已事先扣除借支及其他費用才匯入，又此一段時間有二年多的期間，已不是一時間之薪資；是依匯入總額632,710元及總計工作13個月次計算，其平均每月之勞動能力應為48,670元。③甲○○受傷當月（88年1月），工作13天（1月4日上班，1月18 日受傷）薪資為80,932元，有該月薪資單為憑，縱使將莊師權的部分亦計算在內，平均薪資亦有40,466元。④依證人鄭蕙及丙○○在鈞院之證詞，甲○○加入勞保所填載之投保薪資為40,100元，皆經義大公司之同意，足以推論義大公司當時亦肯認甲○○之勞動能力價值至少有40,100元。

（）被上訴人勞動能力喪失比率至少為百分之70，而非上訴人義大公司及乙○○○主張之百分之45，其理由如下，即：

①甲○○唯一專業謀生能力為沖床，而沖床工作必須靠雙手手指操作機械，屬手腕作業之工作，甲○○已屆中年，再學習其他技能轉業不易。且勞動能力喪失比率與殘障者先前之職業類別、障礙種類息息相關，勞心者與勞力者，同樣喪失一隻手臂之勞動能力喪失比率不能等同視之，是依日本學者之研究及統計，以甲○○之狀況，其喪失勞動能力之比率應為百分之70（椎木綠司著汽車事故損害賠償之理論與實際一書酌參）。②國立成功大學醫學院附設醫院91年12月20日函亦說明「．．．其剩餘之斷臂無法再操作沖床機器之工作，裝設義肢後，以目前國內義肢裝配技術推估，要再從事沖床工作仍有相當困難」、「．．．至於勞動能力之減少，要考量之因素甚多，包括病人的工作性質，身體狀況．．．等，目前醫界尚無一公認的判定標準，參考國外教科書，以病人單側肘下截肢來看，大約喪失百分之60的勞動能力」等語。③上訴人義大公司及乙○○○雖主張依勞工保險條例第53條附表之規定而認定上訴人甲○○喪失勞動能力之比例為百分之45，惟勞工保險條例第53條附表乃殘廢給付標準表，而非勞動能力喪失比率表（請參照最高法院90年度台上字第2467號判決），自不足資為認定減少勞動能力比例之依據。

（）被上訴人甲○○再請求之項目及金額為：①醫療費660元。②計程車費16,200元。③88年7月18日至9月23日治療期間無法工作，因而減少之工作所得80,200元。④自起訴後之90年起，共17年，以每月勞動能力價值40,100元計算，上訴人義大公司及乙○○○應再給付1,500,000元之減少勞動能力損失。⑤義大公司90年度之營業收入仍有1億元，獲利相當不錯，此外上訴人義大公司及乙○○○皆有數十筆不動產，至其所負借貸債務乃上訴人義大公司於91年底向金融機構借款以造成負債假象，並非真正因財務困難而借貸，爰請求上訴人義大公司及乙○○○應再給付500,000元之非財產上之損害。

三、證據：除援用於第一審所提證據外，於本院上字審另補提相片4張、收據影本2份、診斷證明書影本2紙、戶籍謄本1份、椎木綠司著汽車事故損害賠償之理論與實際1本、各職業類別之障礙類別之勞動能力喪失比率修正表、勞保殘廢給付標準表節本、勞保異動記錄影本、勞動能力喪失比率表、計程車計費表影本、計程車收據影本1紙、最高法院89年度台上字第1301號判決全文影本、最高法院89年度台上字第1620號判決要旨、行政院勞工委員會南區勞動檢查所中華民國89年4月18日八九南檢製字第51817號函影本、台灣高等法院台南分院檢察署檢察長命令影本1紙、劉新項偵查筆錄影本及勞工保險加保申報表影本等各1紙等為證，並聲請傳訊證人王麗芬、莊師權等人；於本院此次審補提最高法院41年度台上字第50號判例、85年度台抗字第529號判決等全文各1份為證。

丙、本院上字審依職權調閱台灣嘉義地方法院89年度勞訴字第3號民事事件、本院89年度勞上字第6號民事事件、台灣嘉義地方法院檢察署88年度他字第353號偵查案件、同署88年度偵字第6166號偵查案件、同署88年度偵續字第49號偵查案件、同署89年度偵續一字第7號偵查案件、台灣嘉義地方法院90年度易字第33號刑事案件、本院90年度上易字第1457號刑事案件等卷宗。

理由

甲、程序方面：

一、本件原審判決命「上訴人應連帶給付被上訴人2,062,217元，及均自90年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。兩造均提起上訴後，本院91年度上字第170號判決改判「原判決關於㈠命上訴人乙○○○給付新2,062,217元，其中自90年1月10日起至92年4月24日止，按年息百分之5計算之利息部分及該部分假執行之宣告。㈡命上訴人義大公司及乙○○○連帶給付2,062,217元及其中上訴人義大公司自90年1月10日起、上訴人乙○○○自92年4月25日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。㈢右開（上開）廢棄㈡部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈣上訴人甲○○之上訴及追加之訴均駁回。」。因本院上字審判決僅不利於被上訴人，經被上訴人僅就上開判決㈡部分金額2,062,217元及其中義大公司自90年1月10日起、上訴人乙○○○自91年7月1日起算之遲延利息範圍部分，提起第三審上訴，嗣經最高法院廢棄發回本院，經本院94年度上更㈠字第10號判決「㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。」被上訴人再就上開金額2,062,217元及其中義大公司自90年1月10日起、上訴人乙○○○自91年7月1日起算之遲延利息範圍部分，提起第三審上訴，再經最高法院廢棄發回本院。稽上，本件本院審理範圍為被上訴人請求命上訴人義大公司、乙○○○連帶給付2,062,217元及其中上訴人義大公司自90年1月10日起、上訴人乙○○○自92年4月25日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息部分及該部分假執行之宣告，是否有據部分（因上訴人乙○○○確切收受追加之訴繕本之日期為92年4月24日，有送達證書1份在卷足憑（見本院上字審卷第295頁），被上訴人於本院更㈠審時乃減縮對上訴人乙○○○遲延利息之請求自92年4月25日起算（見本院更㈠審卷第112頁）。至於被上訴人逾此部分之請求，已經確定，不在本件更審審理範圍，合先敘明。

二、按雇主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任，此由該法第60條規定「雇主依前規定給付之補償金額得抵充就同事故所生損害之賠償金額」等語即知，足見受僱人因雇主之過失致受有損害，雇主除依法應負侵權行為之損害賠償責任外，亦應依勞動基準法負擔職業災害補償責任，其中前者係基於民法所定之侵權行為賠償責任，後者則係基於勞動基準法所定之法定補償責任，二者分屬不同之請求權，依法自難認係同一事件，是本件被上訴人甲○○雖曾依勞動基準法第59條之規定，請求上訴人義大公司給付職業災害補償金（按即台灣嘉義地方法院89年度勞訴字第3號民事事件及本院89年度勞上字第6號民事事件，以下簡稱為「前訴訟」），並於訴訟上達成和解，惟查上開前訴訟之訴訟標的乃被上訴人甲○○對上訴人義大公司之「職業災害補償請求權」，與本件訴訟之訴訟標的係民法第28條之「侵權行為損害賠償請求權」、公司法第23條之「特別賠償請求權」，並不相同，揆諸前開說明，自難謂係同一事件，是被上訴人甲○○提起本件追加訴訟，就此而言，於法尚無不合，合先說明。

三、被上訴人甲○○就上訴人義大公司部分，於原審審理時追加依民法第28條之規定請求「上訴人義大公司」，應與上訴人乙○○○連帶負損害賠償責任乙節，業據上訴人義大公司及乙○○○於本院上字審當庭表示同意而不爭執（見本院上字卷第198頁及第259頁），是依民事訴訟法第446條第1項前段之規定，此項追加「上訴人義大公司」，自應予以准許；另被上訴人甲○○於原審係基於公司法第23第2項之請求而追加上訴人乙○○○為被告（見原審卷第63頁反面、第64頁正面），於本院上字審審理時另追加依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人乙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任等節（見本院上字卷第298頁），雖為上訴人義大公司及乙○○○所不同意，惟查該請求之基礎事實即上訴人乙○○○應否負賠償責任之原因事實，經核與上訴人甲○○上開追加起訴請求上訴人義大公司應否負賠償責任之基礎事實，二者有其社會事實上之共通性及關聯性，且就上開追加起訴請求上訴人義大公司所主張之事實及證據資料，於此追加加上訴人乙○○○之訴亦得加以利用，而無害於他造當事人程序權益之保障，足見二者請求之基礎事實顯屬同一，是依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定，被上訴人甲○○於原審係基於公司法第23第2項之請求而追加上訴人乙○○○為被告，另追加依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人乙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任，自應予以准許，而無庸經對造之同意。又上訴人義大公司、乙○○○提起上訴時，於上訴狀內上訴人欄中漏載「兼法定代理人乙○○○」之「兼」字等情，亦據上訴人義大公司及乙○○○供述明確，並於本院上字審請求予以補正（見本院上字卷第259、260頁），經核此部分顯係疏漏，應准其補正，且被上訴人甲○○亦同意其補正，爰併列乙○○○為上訴人；又上訴人乙○○○於原審並未委任訴訟代理人，其於本院上字審追認上訴人乙○○○在第一審之訴訟行為（見本院上字卷第260頁），經核於法亦無不合，應予准許，併此敘明。

四、被上訴人甲○○於原審原起訴請求上訴人義大公司及乙○○○應連帶給付3,622,353元本息，經原審判決上訴人義大公司及乙○○○應連帶給付2,062,217元本息，並駁回被上訴人甲○○其餘請求後，被上訴人甲○○除就其敗訴中1,451,707元本息部分聲明不服外（亦即敗訴中醫藥費38,429元本息及義肢費70,000元本息部分，未據被上訴人甲○○聲明不服；另其餘敗訴部分，即醫藥費660元、計程車費4,800元、減少勞動能力損失946,247元、精神慰藉金500,000元，合計1,451,707元本息部分，則據被上訴人甲○○聲明不服），另於該次上訴中再追加請求給付653,153元本息（即計程車費19,200元、減少工作損失80,200元及減少勞動能力損失553,753元），合計共請求上訴人義大公司及乙○○○二人應再連帶給付2,104,860元本息，嗣於本院該次上字審審理中則改為請求上訴人義大公司及乙○○○二人應再連帶給付2,097,060元本息（即追加請求計程車費部分減少7,800元，亦即上訴聲明不服部分仍為1451,707元本息，追加部分減縮為645,353元本息） (見本院上字卷第299頁），經核此乃擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定，無庸經對造即上訴人義大公司及乙○○○之同意，合先敘明。

五、本院如下所述，已認定被上訴人於刑事訴訟程序中，僅就義大公司一人提起刑事附帶民事訴訟，而未對該刑事訴訟程序之被告（即上訴人）乙○○○一併提起，屬不合法，原審刑事庭未駁回其請求，卻誤將該刑事附帶民事訴訟移送原審民事庭後，原審法院疏未查明，竟漏未就被上訴人對上訴人義大公司提起之此部分刑事附帶民事訴訟予以裁定駁回。然按追加之訴，本為獨立之新訴，是否具備訴訟成立要件，應就該追加之新訴本身為審查。故刑事附帶民事訴訟事件移送民事庭後，再為追加之訴，即應適用民事訴訟法之規定，審查其是否具備訴之成立要件，尚不因受移送之原事件不合法，經駁回後，即得謂此追加之訴，當然失所附麗，而應一併予以駁回。因之，於上開刑事附帶民事訴訟事件移送民事庭後，被上訴人甲○○就上訴人義大公司部分，於原審審理時追加依民法第28條之規定請求「上訴人義大公司」，應與上訴人乙○○○連帶負損害賠償責任；另於原審係基於公司法第23第2項之請求而追加上訴人乙○○○為被告；另於本院上字審審理時依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，追加請求上訴人乙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任，均屬獨立之新訴，且為選擇合併之訴，本院自應予以審判，不受上開附帶民事訴訟不合法之影響，亦併此敘明。

乙、實體方面：

一、本件被上訴人甲○○起訴主張：伊自88年1月4日起受僱於上訴人義大公司，擔任論件計酬之員工，嗣於88年1月18日在上訴人義大公司之工廠從事沖床之工作時，因上訴人義大公司及其負責人即上訴人乙○○○提供之機器設備不符勞工安全衛生法之規定，致使伊之左手遭沖床機器之齒輪捲入，因而受有左前臂外傷性截斷、完全性、有併發症、發紺、血管神經肌腱骨頭損傷及左手前臂切斷等傷害。上訴人二人違反上開勞工安全衛生法、勞工安全衛生法施行細則、勞動基準法等規定致被上訴人甲○○受有損害，依民法第184條第1、2項之規定，自應負損害賠償之責。又上訴人義大公司係法人，對於其負責人乙○○○因執行職務所加於他人之損害，依民法第28條之規定，亦應與乙○○○連帶負損害賠償責任；另上訴人乙○○○係公司負責人，對於公司業務之執行既有違反法令致他人受有損害之情形，依公司法第23條之規定，亦應與上訴人義大公司負連帶賠償之責。按伊受傷後，受有下列損害，即：①醫藥費用39,989元。②計程車費12,000元。③看護費14,000元。④義肢費15萬元。⑤減少工作損失240,600元。⑥減少勞動能力損失3,660,877元。⑦精神慰藉金200萬元等，共計6,117,466元之損害，依法自得請求上訴人義大公司及乙○○○賠償，惟勞工保險局業已給付伊職業傷害殘廢給付1,082,727元及職業傷病給付62386元，另被上訴人於前訴訟中曾請求上訴人義大公司給付職災補償金，兩造並已達成賠償1,350,000元之和解，上開金額經抵充後，上訴人義大公司及乙○○○尚應給付伊3,622,353元（按即6,117,466-1,082,727-62,386-1,350,000＝3,622,353元），爰依民法第28條、第184條第1、2項及公司法第23條第2項等規定之侵權行為損害賠償、特別賠償等法律關係，求為命上訴人義大公司及乙○○○應連帶給付伊3,622,353元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息之判決（上開請求，經歷審判決准駁及確定部分之情形，詳如上述）。

二、上訴人義大公司及乙○○○則以：被上訴人甲○○係上訴人義大公司之承攬人，而非僱用之員工，蓋被上訴人甲○○係使用上訴人義大公司之機器完成一定之工作後，再由上訴人義大公司依其工作之結果給付報酬，且被上訴人甲○○無須按時上下班，其是否每日前來義大公司工作，亦由其自行決定，上訴人義大公司對其服勞務並無指揮監督權，其為義大公司所提供之勞務，僅係為完成一定承攬工作之手段而已，此顯與僱傭契約係以給付勞務為其直接目的之情形不同，況被上訴人甲○○為完成其向義大公司所承攬之工作，尚另自行僱用助手莊師權一同作業，而莊師權於服勞務後，則係向被上訴人甲○○領取薪資，是被上訴人甲○○非但毋庸親自完成所承攬之工作，且可自行僱用助手為其完成所承攬之工作，此亦與僱傭契約係著重在受僱人親自服勞務以履行契約之情形有所不同，益徵被上訴人甲○○與義大公司間應屬承攬關係，而非僱傭關係。又被上訴人甲○○前已就同一事故請求上訴人義大公司給付職業災害補償金，雙方並於89年5月26日達成和解，由上訴人義大公司給付被上訴人甲○○135萬元，並於和解書上載明被上訴人甲○○其餘請求拋棄，上開所謂其餘請求當然包括本件之請求，乃被上訴人甲○○復提起本件請求，顯屬重複。另有關被上訴人甲○○請求之項目中，其中看護費部分，因訴外人莊師權非專業看護，其竟以專業看護每日2,000元計算看護費，顯屬過高；又有關計程車費用部分，被上訴人甲○○僅左手受傷，其有無必要搭乘計程車及是否確係搭乘計程車前往醫院診治，均非無疑；另被上訴人甲○○在勞保局投保之金額月薪40,100元，並非其每月之實際收入，而係上訴人義大公司應被上訴人甲○○之要求而提高該投保金額，蓋依上訴人義大公司自84年10月起至87年4月止，共匯款予被上訴人甲○○13次，匯款總金額共632,710元計算，其每月平均領得之款項亦僅20,410元而已，經扣除莊師權應得之2分之1後，其每月所得應為10,205元，是被上訴人甲○○主張其受傷後8個月無法工作之損失及減少勞動能力之損失，均應按其投保金額每月40,100元計算，應屬無據。另被上訴人主張減少之勞動能力比率為百分之70及成大醫院鑑定結果認被上訴人甲○○減少之勞動能力比率為百分之60，二者均屬過高，應認其減少之勞動能力比率為百分之45，較為適當；另原審判決應給付被上訴人甲○○精神慰藉金1,500,000元及被上訴人甲○○再請求給付精神慰藉金500,000元，二者亦均屬過高等語，資為抗辯。

三、兩造對下列之事實，並不爭執，堪信為實：

（一）被上訴人自88年1月4日起至上訴人義大公司工作，論件計酬，於同年月18日之工作時間內，在該公司操作沖床機械裁製切割製罐材料之際，因該齒輪未裝置齒輪防護蓋，致遭該齒輪捲傷左手，致左前臂外傷性截斷，完全性，有併發症，發紺，血管神經肌腱骨頭損傷等傷害，有仁友醫院91年8月9日診斷證明書1份在卷足證（見本院前審上字卷第19頁），被上訴人甲○○所受之前開傷害，治療後仍疑存左手臂腕關節以上之殘缺，殘廢程度符合勞工保險條例第53條殘廢給付標準表第61項第6級之殘廢，亦經原審勘驗在卷。

（二）上訴人乙○○○因本件勞工安全事件，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官據以起訴（臺灣嘉義地方法院檢察署89年度偵續一字第7號），經原審法院刑事庭以90年度易字第33號判處「乙○○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日」，乙○○○提起上訴後為本院刑事庭以90年度上易字第1457號判決駁回上訴後確定，有上開案號刑事判決2份在卷足稽（見原審卷第4至7頁、第82至84頁）。

（三）被上訴人因上開職災受傷，於88年4月16日主張乙○○○係義大公司負責人因怠於注意致其於工作中操作機器時受傷，對之提起業務過失傷害告訴（參見嘉義地檢署88年度他字第353號卷附之告訴狀），經嘉義地檢署88年度偵字第6066號為不起訴處分、再議發回，又經嘉義地檢署88年度偵續字第49號為不起訴處分、再議復發回，始於89年12月13日以89年度偵續一字第7號僅以乙○○○個人為被告提起公訴，案由為業務過失傷害，與法人義大公司無關，，由嘉義地院刑事庭以90年度易字第33號受理。詎被上訴人即於89年12月29日依民法第184條第1項前段及第2項、第193條、第195條第1項侵權行為法律關係，僅以上訴人義大公司為被告提起刑事附帶民事訴訟，並未將乙○○○併列為被告。嗣該嘉義地院刑事庭於90年7月18日以乙○○○涉犯業務過失傷害罪，判處有期徒刑6月（被告乙○○○不服上訴本院，經本院刑事庭以90年度上易字第1457號判決駁回其上訴在案），於同日將上開附帶民事請求部分裁定移送於原審民事庭，即原審90年度訴字第689號民事訴訟事件。被上訴人於原審審理該移送之附帶民事訴訟時之91年4月2日始依公司法第23條第2項追加乙○○○為共同被告（見原審卷第63至64頁）；就對上訴人義大公司部分，另追加依民法第28條請求上訴人義大公司及乙○○○二人負連帶賠償責任（見本院前審上字卷第119頁背面）；另對上訴人乙○○○部分，追加依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人乙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任（見本院前審上字卷第298頁筆錄）。本件經最高法院94年度台上字第633號發回更審中指正，被上訴人對上訴人乙○○○追加之訴部分，為獨立之新訴。經本院上更㈠審通知被上訴人繳納上開追加之訴之裁判費，被上訴人另聲請訴訟救助，已經本院以94年度聲字第23號准予訴訟救助在案（參見本院上更㈠卷第86至91頁）。

（四）被上訴人先前對上訴人義大公司訴請給付職災補償金400餘萬元，經嘉義地院88年勞訴字第3號判決駁回被上訴人全部之請求，被上訴人全部上訴，由本院以89年度勞上字第2號審理，嗣兩造達成訴訟上和解，和解筆錄載：「義大公司願給付甲○○135萬元，其給付方式…。㈡甲○○其餘之請求拋棄。㈢訴訟費用由兩造各自負擔。」有民事訴訟和解筆錄1份在卷足稽（見原審附民字卷第22頁）。並由勞工保險局認定被上訴人殘廢程度符合勞工保險條例第53條殘廢給付標準表第61項第6級之殘廢，而給予勞工保險傷害、殘廢理賠，其中殘廢給付0000000元、傷病給付62386元，亦有勞工保險現金給付收據1份在卷足稽（見原審附民字卷第19至21頁）。

四、被上訴人甲○○另主張其自88年1月4日起至上訴人義大公司工作，係論件計酬，與義大公司間並非承攬關係，而是僱傭契約或勞動契約。因義大公司工作場所內提供之衝剪機械不符合中央主管機關所定之防護標準，致遭該齒輪捲入截斷左手而受有前開傷害，顯見上訴人義大公司本身違反前述應設置符合安全衛生之機器之保護他人之法律，亦有過失。另上訴人乙○○○未遵守勞工安全衛生法中應建置安全、衛生之工作場所，提供俱備安全衛生設備之機械及未善盡勞工安全衛生法課與公司負責人之職責之規定，其執行職務顯有疏失，乃追加民法第28條請求上訴人義大公司與其負責人乙○○○應負連帶賠償責任。被上訴人對本件損害未與有過失，於受傷害後，並不知悉何人應就機械防護蓋被拆除負責，雖在88年4月間以上訴人乙○○○為被告提出告訴，但被上訴人係希望啟動司法程序調查清楚責任歸屬，並非明知乙○○○應負責，雖確信公司內應該有人為事故負責，但不知悉賠償義務人系何人? 自無從起算滅時效期間。至少在89年8月25日檢察官第二次不起訴處分時，被上訴人仍不知上訴人乙○○○為賠償義務人，則被上訴人在91年4月2日追加起訴請上訴人乙○○○連帶賠償，應未逾二年之消滅時效期間。又被上訴人每月之勞動能力價值為48,670元，是計算減少勞動能力之損失，最少亦應依投保薪資40,100元計算。又被上訴人勞動能力喪失比率至少為百分之70，而非上訴人義大公司及乙○○○主張之百分之45。上訴人義大公司及乙○○○雖主張應依勞工保險條例第53條附表之規定認定上訴人甲○○喪失勞動能力之比例為百分之45，惟該附表乃殘廢給付標準表，而非勞動能力喪失比率表，自不足資為認定減少勞動能力比例之依據。被上訴人再請求之上開項目及金額，並無不合理之處。實際上，上訴人義大公司90年度之營業收入仍有1億元，獲利相當不錯，且上訴人義大公司及乙○○○皆有數十筆不動產，至其借貸乃義大公司於91年底向金融機構借款藉以製造負債假象，並非真正有財務上困難，上訴人義大公司及乙○○○應再給付500,000元之非財產上之損害等語。惟為上訴人所否認，並辯稱被上訴人受傷之88年1月18日起迄91年4月2日追加乙○○○為被告時，已逾二年之請求權時效。被上訴人與上訴人義大公司之間為承攬關係，非僱傭關係。被上訴人另件訴請義大公司賠償，於鈞院89年度勞上字第2號審理時，成立和解筆錄，並載明「上訴人其餘請求拋棄。」既已拋棄其他權利，則無訴請本件賠償之權利。且上訴人無償提供機器給被上訴人使用，依民法第466條之規定除上訴人故意不告知機器瑕疵致被上訴人受損害外，否則不負賠償責任，況被上訴人自己操作機器不當及疏忽所造成之傷害，上訴人自毋庸負任何賠償之責，本件被上訴人依民法侵權行為請求，不僅有過失相抵之適用，且債篇各論屬特別法應優先於債篇總論適用，故被上訴人依侵權行為請求並無理由。而上訴人乙○○○無親自監督、管理之責，則應無過失或違背法令可言，自無民法第28條規定之適用，原審判決不僅違法亦為訴外裁判。又公司法第23條之規定專指公司負責人執行公司業務有違反法令致他人受損害始適用，本件被上訴人所指者與公司法第23條之規定不同自不得比附援引。。又事實上，被上訴人每月收入應僅為20,410元，且被上訴人既為短期包工，其所得自無固定，又如何證明其受傷當月所得達80,200元。且其他請求金額亦屬過高，原審認其減少勞動能力之比例為45%，較為可採等語，並以前揭情詞置辯。茲本件應審究者厥為：⑴上訴人乙○○○是否屬勞工安全衛生法中所謂之雇主？兩造間究為僱傭或承攬關係？能否減免上訴人乙○○○對勞工提供符合標準安全設備之義務與責任？⑵上訴人乙○○○對被上訴人本件所受傷害有無過失？若有，上訴人乙○○○之過失與被上訴人本件受傷之間，有無相當因果關係？被上訴人對自己受傷是否與有過失？上訴人乙○○○應否負損害賠償責任？上訴人義大公司應否連帶負責？被上訴人之請求在如何範圍內為合法？⑶被上訴人依民法第184條追加上訴人乙○○○為對造而為請求，其請求權是否已逾民法第197條第1項前段規定之2年之消滅時效？若時效已消滅，上訴人義大公司是否得免其責？亦即被上訴人對上訴人義大公司是否仍得依民法第28條規定請求賠償？

⑷被上訴人於91年4月2日在原審依公司法第23條第2項之規定，追加上訴人乙○○○為被告，該特別法請求權之消滅時效，是否適用侵權行為之二年時效？抑適用民法第125條之規定？⑸被上訴人與上訴人義大公司於另請求職業災害補償金事件之訴訟上和解筆錄中所載「上訴人（指甲○○）其餘請求拋棄」，被上訴人是否有免除上訴人全部債務之意思？亦即被上訴人是否於上開和解中拋棄本件損害賠償請求權？經查：

（一）按勞工安全衛生法中所謂之雇主，自立法意旨觀之，不應作狹隘解釋，是凡一方事實上為他方服勞務，他方並對該勞務有指揮監督之權，則契約關係即已形成，亦即雇主須對該勞工負照顧義務，而不得動輒以勞工係承攬為由而脫免其責，否則勞工安全衛生法豈非徒具其名，而無其實？且該法所謂「雇主」，依同法第2條第2項之規定，係指「事業主」或「事業之經營負責人」而言，依現今社會對於營繕或重大公共工程之建設，恆有將工程之部分工作轉包予他人之情況，為保障勞工安全與健康，如原事業主僅將部分工作委交他人施工，本身仍具有監督、指揮、統籌規劃之權者，應認屬該法所謂之「雇主」，仍須負勞工安全衛生法所定雇主之責任；又勞工安全衛生法第5條第1項第1款係國家對於勞工安全之行政管制措施，課予雇主建置安全、衛生之作業環境之義務，期能避免職業災害之產生，今被上訴人係至上訴人義大公司之工廠工作，而被上訴人所使用之材料及系爭機器又屬上訴人公司提供及所有，且生產產品之規格、數量等均係由上訴人公司所決定等情，除據上訴人所自承外，並經證人莊師權、丙○○及劉新項證述綦詳（見原審法院另案即前訴訟88年度勞訴字第3號卷第39、40頁、第82至84頁），又參以劉新項於偵查中證稱：「工廠現場之事務是我在處理，如果事情比較嚴重的，就會向乙○○○報告，小事情自己處理就好」、「系爭機器沒有防護蓋，我以前就有向被告講過」等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署88年度偵續字第49號卷第24頁），足見上訴人乙○○○確有監督、指揮、統籌規劃之權，其為勞工安全衛生法所稱之雇主，應堪認定。因之，依上揭說明，被上訴人既於上訴人義大公司之工廠工作，上訴人義大公司之負責人即上訴人乙○○○自有對之提供符合標準安全設備之義務與責任，且不因被上訴人於本件究與上訴人為僱傭或承攬關係而有所不同，亦即不能因此而減免上訴人乙○○○依據上開規定對勞工所應負之保護義務，是上訴人乙○○○等辯稱其與被上訴人於本件係屬承攬契約，故其無須負責云云，並非可採。

（二）復按公司法第23條所稱執行業務，當指執行職務自體或執行該職務所必要之行為。又按勞動基準法第63條第1項規定，事業單位對於在其工作場所範圍內之工作者，應提供符合相關法令之勞動條件，包括提供符合勞工安全衛生法規定之勞動條件；次按雇主對於防止機械、器具、設備等引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備；雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具供勞工使用，勞工安全衛生法第5條第1項第1款及第6條分別定有明文；另勞工安全衛生法施行細則第9條規定：「依本法第六條設置之左列機械、器具應符合中央主管機關所定之防護標準：一、衝剪機械．．．」；而行政院勞工委員會81年7月27日所發布之機械器具防護標準第2章規定衝剪機械之防護標準，其中第9條明定：「衝剪機械應設安全護圍等設備，其性質以不使勞工身體之一部介入滑塊或刃物動作範圍之危險為限」，第11條復規定：「安全護圍等之性質，應符合左列規定：一、安全護圍能使勞工之手指不致通過該護圍或自外側觸及危險界限者．．．」，是依上開相關規定，雇主就衝剪機械應盡之最低注意義務即為設置安全護圍或安全裝置，而安全護圍或安全裝置之性能為不使勞工身體之一部介入或碰觸機械運轉作業範圍之危險界限。本件因被上訴人操作系爭機器，乃係上訴人義大公司生產工作場所內所置放用以裁製切割製罐所需材料之沖床機械（下簡稱系爭機器），依上開規定即屬中央主管機關所定具有危險性之衝剪機械之一，則對此種機械於裝置使用時，就機械之齒輪即應裝置齒輪防護蓋，以免勞工於操作過程中身體、四肢不可避免地碰觸時遭齒輪捲入輾壓而受傷害，並應經常檢查機械之安全防護設備是否達法定標準，而上訴人乙○○○為義大公司之負責人，依上開法律規定，原即有義務提供並注意維護此具有防護蓋安全設備之機械供勞工使用。然上訴人義大公司工廠內竟有二台沖床機器沒有裝置防護蓋，被上訴人工作肇事之系爭機器即為其中一台，系爭機器之防護蓋在被上訴人前去工作之前一個月時就沒有裝防護蓋，因該機器之防護蓋已遺失，又工廠內操作之機器沒有防護蓋，廠長劉新項在出事前即有向上訴人乙○○○報告等情，業據劉新項於刑事案件偵查時供述明確（見臺灣嘉義地方法院檢察署88年度偵續字第49號卷第24、25頁），是依劉新項前揭供述，上訴人乙○○○於事發前即已知系爭機器未裝防護蓋，竟不加安裝維護，而仍讓被上訴人以之操作生產，足見其有過失至明；且依上揭說明，被上訴人既在上訴人義大公司之工廠工作，上訴人乙○○○自有提供符合標準安全設備之義務與責任，易言之，其執行業務範圍應包括提供勞工具備安全衛生設備之工作環境等職務之執行，足堪認定。因之，被上訴人因本件勞工安全事件致傷，既係因上訴人義大公司所設置之機器未提供安全防護蓋之設備而肇事，與上訴人乙○○○有無在現場參與指揮作業無任何關係，要難以此理由即謂其於本件無過失。再參以上開劉新項於刑案偵查中之供詞（見臺灣嘉義地方法院檢察署88年度偵續字第49號卷第24頁），足證上訴人乙○○○確有指揮、監督之權，已如前述。雖證人劉新項於本院刑案審理之90年10月2日調查中後翻異前開證詞改稱: 「公司機械故障取下防護蓋待修，我沒有向乙○○○報告，她不知道」云云，及證人丙○○證稱「業務及廠房是我在處理，只要是財務的事我要向乙○○○報告」云云，純係事後欲迴護上訴人乙○○○之詞，尚難採信。再參諸上開所述上訴人義大公司應負提供勞工具備安全衛生設備之工作環境之義務，始謂與制定勞工安全衛生法之立法意旨相符合，足證上訴人乙○○○自始即知系爭機器已無防護蓋之事實，其身為公司之負責人，並負實際管理經營之責，於證人劉新項向其報告機器已無防護蓋後，竟仍不加注意處理，以提供勞工具備安全衛生設備之工作環境，復放任此危險之機器仍在生產線上由被上訴人操作使用，因而肇致本件勞工安全事件，足認上訴人乙○○○對於被上訴人之受傷結果確有過失，且其過失與被上訴人之受傷結果，客觀上衡之，有相當因果關係，應堪認定。又上訴人乙○○○因本件勞工安全事件，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官據以起訴（臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵續一字第七號），經同院刑事庭以90年度易字第33號判處「乙○○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日」，上訴人乙○○○提起上訴後為本院以90年度上易字第1457號判決駁回上訴後確定，業經原審法院調閱該案刑事卷證審閱無訛，該案關於上訴人乙○○○就被上訴人所因前開勞工安全事故所致受傷有過失、且有相當因果關係等情，亦同於本院之上開認定。

（三）上訴人義大公司及乙○○○自刑案以來或謂「系爭機器故障待修，是甲○○自行啟動使用」，或謂「系爭機器拆下防護蓋應知使用會有危險」，或謂「甲○○自恃技術好，逞強要使用」，或謂「以左手調整機械之螺絲時，左手掌被未設防護罩之傳動齒輪捲入受傷」（見行政院勞工委員會南區勞動檢查所函文），前後說詞反覆不一，以難憑採。而被上訴人甲○○於88年1月18日受義大公司廠長劉新項之指派操作該未裝有齒輪防護蓋之系爭機器以生產義美蛋捲禮盒之鐵盒，該產品需有二個步驟始能完成，亦即先由被上訴人甲○○操作該台機器完成第一步驟，再由駐守莊師權負責第二步驟，工作程序上必須前往莊師權操作之機器處查看第二步驟進行狀況，莊師權之機器位於上訴人甲○○前方，而兩台機器旁之通道狹窄，地上又堆置雜物、廢棄鐵材、紙箱，另系爭機器之齒輪復位於被上訴人甲○○之左方，被上訴人甲○○通過時必須靠右邊以免碰觸到齒輪，豈料被上訴人甲○○靠右行走時腳踩到地上紙箱，紙箱打滑使被上訴人甲○○身體向後仰因而反射到雙手舉起，左手舉起時即碰觸到機械中裸露之大小齒輪交接處（即小齒輪帶動大齒輪使機械運轉處），左手因而遭捲入壓斷，依此而論，被上訴人甲○○在工作中必需經過狹窄通道，為避免碰觸到齒輪要靠右行走，而地上之物品又非被上訴人甲○○所堆置，被上訴人甲○○亦無權改變，衡諸情理，被上訴人甲○○已盡到必要之注意義務。況被上訴人甲○○在上訴人義大公司在之工廠內工作，義大公司理應提供合於安全使用之機器設備於工作場所供其使用，又衡情被上訴人僅係一介車床操作員，縱使公司方面僅提供如本件之危險機器使用而未就其安全情況加以改善，員工除反應公司改善外，亦無其他方法得以改變如此之工作條件，此意即勞工安全衛生法上開規範之所以課與為資方之雇主負有義務提供合於安全規定之設備、場所之所由，上訴人義大公司、乙○○○既已經違反前開勞工安全衛生法令在先，自無從事後推諉過失責任與操作系爭機器之被上訴人，縱使被上訴人係操作車床之專業人員，然其並無法改變為雇主之上訴人乙○○○拒不改善工作場所安全條件之情況，即不能依此苛責勞工對於事故發生負擔與有過失之責，否則將無異使勞工負擔其所無法控制之風險（改善工作環境之安全性），且放任、減輕雇主提供不安全工作條件之責任，顯已扭曲雇主應提供合理、安全工作環境之立法意旨。況且上訴人義大公司及乙○○○並未舉出實證證明甲○○與有過失。故上訴人所辯被上訴人與有過失云云，顯無可採。

（四）按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，民法第197條第1項前段定有明文。又「同一行為構成犯罪又構成侵權行為時，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以實際知悉行為人之日起算，不一定以刑事有罪判決確定為準」（最高法院61年12月6日第4次民事庭庭長會議決議㈣參照）；再按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」，復有最高法院72年度台上字第738號判例足資佐參。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，其請求權時效即開始起算。本件被上訴人甲○○於原審係基於公司法第23第2項之請求而追加上訴人乙○○○為被告（見原審卷第63頁反面、第64頁正面），於本院上字審審理時另追加依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人乙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任（見本院上字卷第298頁）等節，本院已如上所述而認定其等追加為合法。然其中就依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，追加請求上訴人乙○○○部分，因被上訴人在上訴人義大公司操作沖床之際，遭沖床機械齒輪捲傷左手而受傷，其於88年4月16日即提出業務過失傷害告訴，主張上訴人乙○○○係義大公司負責人，因怠於注意致其於工作中操作機器時受傷（見嘉義地檢署88年度他字第353號卷附之告訴狀）。是被上訴人至遲於88年4月16日對乙○○○為業務過失傷害告訴時，即已確知「損害」及「賠償義務人」，則自88年4月16日起侵權行為損害賠償請求權時效即應起算，而被上訴人遲至91年4月2日始於第一審追加上訴人乙○○○為被告，顯已逾二年之請求權時效，則上訴人抗辯被上訴人之上述請求權已罹於時效而消滅，為屬可採；被上訴人以其在89年8月25日檢察官第二次不起訴處分時，仍不知乙○○○為賠償義務人，抗稱其在91年4月2日追加上訴人乙○○○為被告，未逾民法第197條第1項前段所規定2年之消滅時效云云，自不足採。另其中就依公司法第23第2項之請求而追加上訴人乙○○○為被告部分，因按公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。此所定連帶賠償責任，乃係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125條所規定之15年時效。查上訴人於第一審已追加刑事案揭被告乙○○○為被告，並主張乙○○○為義大公司負責人，其執行業務因違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一、防止機械、器具、設備等引起之危害」及同法第6條「雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具供勞工使用」等規定，而致伊受有重傷，依公司法第23條之規定應與義大公司負連帶賠償責任云云（見原審卷第63、64頁），則上訴人依公司法第23條之規定所為請求，其請求權應未逾時效而消滅，足堪認定。

（五）另按「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之。」為民法第276條固定有明文。查被上訴人曾於89年5月26日依勞動基準法第59條規定，請求上訴人義大公司給付職業災害補償金，惟該事件被上訴人於第一審法院（嘉義地院88年勞訴字第3號）原是請求400餘萬元，第一審法院全部駁回，被上訴人不服全部上訴，上訴中雙方以135萬元達成訴訟上之和解，依和解筆錄中所載「上訴人（指甲○○）其餘請求拋棄」，因該件係請求上訴人義大公司給付職業災害補償金，所稱「其餘請求拋棄」，當然係指原訴訟標的金額與135萬元之差額部分拋棄至明。蓋被上訴人對上訴人乙○○○為業務過失傷害告訴，於89年8月25日尚由嘉義地檢署予以不起訴（88年偵續字第49號），被上訴人不服聲請再議，嘉義地檢署乃於89年12月13日對上訴人乙○○○提起公訴（89年度偵續一字第7號），而上開給付補償金和解之日係在乙○○○被提起公訴之前，衡諸情理，上開和解時被上訴人能否對乙○○○及義大公司請求損害賠償，尚在未定之天，豈可能就先予拋棄？且上訴人若要拋棄損害賠償請求，又何必聲請再議？之後卻又提起附帶民事請求？何況該件和解其訴訟中所爭執者為: 甲○○是否與義大公司有勞動契約？有無請求職災補償金之權利？等情，並未觸及被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權問題，顯見和解筆錄係單就給付補償金事件為和解，和解範圍自然不會包括本件損害賠償請求部分，堪予認定。因此，上開和解筆錄記載，上訴人已拋棄其餘請求，此拋棄之真意應無免除全部債務之意思，僅免除對上訴人義大公司之其餘之職業災害補償金至明。再民法第28條規定法人之代表人執行職務所為之侵權行為，即為法人之侵權行為，該條又無如同法第188條第三項僱用人得對受僱人為求償之規定，法人之代表人與該侵權行為之法人間之內部關係，並無應分擔之部分，故法人應負全部侵權行為損害賠償責任，是法人之代表人消滅時效已完成，法人仍不得免其責任。本件上訴人乙○○○為義大公司負責人，被上訴人依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，追加請求上訴人乙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任，此對乙○○○之請求權，雖已罹於時效而消滅，已為本院如上述所認定，然依上開說明，被上訴人對義大公司仍得依民法第28條規定請求賠償，亦即被上訴人對上訴人義大公司得依民法第28條請求賠償，不因被上訴人對上訴人乙○○○之請求權已罹於時效消滅而失其附麗，亦堪認定。

（六）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律者，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項、第2項定有明文；查：前揭勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第6條、勞工安全衛生法施行細則第9條、機械器具防護標準第2章第9、11條等規定，係以防止職業災害、保障勞工安全及健康為目的，為保護他人之法律，本件上訴人乙○○○違反上開規定致被上訴人受有損害，又無法證明其無過失，固應負損害賠償責任。然本院如上所述，被上訴人遲至91年4月2日始於第一審追加上訴人乙○○○為被告，其請求權顯已逾2年之消滅時效，則被上訴人此部分之請求自不允許。又按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。本件上訴人乙○○○為上訴人義大公司之負責人（即董事長），被上訴人依民法第184條侵權行為損害賠償之規定，追加請求上訴人乙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任，此對乙○○○之請求權，如上所述雖已罹於時效而消滅，然依上開說明，被上訴人對義大公司仍得依民法第28條規定請求賠償。又按公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。因公司法第23條所稱執行業務，當指執行職務自體或執行該職務所必要之行為。而本院如上所述認定上訴人乙○○○為公司負責人，有提供符合標準安全設備之義務與責任，亦即其執行業務範圍應包括提供勞工具備安全衛生設備之工作環境等職務之執行，且於事發前即已知系爭機器未裝防護蓋，竟不加安裝維護，而仍讓被上訴人以之操作生產致傷，顯有過失，對被上訴人理應與上訴人義大公司負連帶賠償責任，惟就此被上訴人僅追加上訴人乙○○○而為請求，並無對上訴人義大公司追加請求，因之，僅就對上訴人乙○○○請求部分為准許之。基上，被上訴人對上訴人義大公司依民法第28條規定，對上訴人乙○○○依公司法第23條第2項規定請求賠償，此二請求間成立不真正連帶關係，應堪認定。

五、被上訴人所受損害，依其所請求各項項目、金額，是否允適，分述如下：

（一）關於增加生活需要部分之請求：查被上訴人於88年1月18日受傷，經診斷為：左側前臂部、外傷性截斷，完全性有併發症、血管神經肌腱骨頭損傷，自88年1月18日送醫入仁友醫院住院治療，迄同年月24日出院，共住院7日乙情，有仁友醫院診斷證明書1紙為證（附於台灣嘉義地方法院檢察署88年度他字第353號偵查卷第5頁），被上訴人住院期間委請友人莊師權看護，按照每日看護費2,000元計算，共支出看護費14,000元，有收據一紙為證，而揆之被上訴人所受截斷前臂傷害之嚴重度，顯有僱請看護之必要；而被上訴人雖委請友人看護而非專業看護人員，然此等親友間之看護，並非不能評價為金錢，倘僅因親友之關係而免除上訴人等之賠償義務，無異加惠於加害人自非事理之平，自得由被害之被上訴人請求損害賠償，而依據被上訴人所提出關於看護費用之支出以每日2,000元計算，與一般醫療看護常情堪稱相符，此一部分支出，應堪採認；又被上訴人於出院後，半年內陸續回院門診、復健，依據原告所提出之門診收據（日期分別為88年1月26日、1月28日、2月1日、2月3日、2月5日、2月8日、2月10日、2月12日、2月22日、2月27日、3月4日、3月8日、3月31日、4月16日、4月29日、5月19日、7月19日、8月2日等）共18次門診，計支出醫藥費用（依據被上訴人所提出之門診收據18紙所載，每紙均自行負擔50元計算）900元；被上訴人因前往門診，自被上訴人住所（嘉義縣水上鄉）至嘉義市區仁友醫院，每次來回車資如按搭乘計程車計算，被上訴人主張依每次來回400元計費，雖未提出計程車費支出收據，然衡之常情，搭乘計程車鮮少有出具收據之情，而被上訴人又確有上開前往門診之事實，又其所主張來回於嘉義市區與嘉義縣水上鄉間之計程車資計算約400元，亦與此間交通費用一般行情相稱，尚稱公允，而依被上訴人所提出之門診單據實際門診18次，認被上訴人之交通支出計7,200元範圍部分應予肯認；被上訴人因受上開意外傷害，經左上肢截肢手術後業已達勞工保險條例第53條殘廢給付標準表第61項第6級之殘廢，並經被上訴人到庭為原審法院當庭勘查屬實：被上訴人之左前肢均已完全截斷，雖尚未安裝義肢，然顯有安裝之必要，是被上訴人所主張須安裝置義肢以利生活自理與美觀乙情，亦屬有據，其所主張安裝費用80,000元，亦有嘉南儀器有限公司出具之估價單1紙在卷可佐，此部份請求亦稱合理。綜前所述：被上訴人因傷所增加支出之請求，於102,100元之範圍內有理由（算法為：看護費14,000＋交通費7,200＋門診費900＋安裝義肢費用80,000＝102,100）。至於被上訴人所請求關於全民健康保險費於88年1月間補繳38,479元部分，與被上訴人本件受傷之支出無關，無從允許；而其他醫藥費支出、交通費支出無根據部分，亦不應准許。

（二）關於減少工作所得之損失：被上訴人主張依據上訴人義大公司為其所投保勞工保險記載之載薪資所得每月40,100元計算月薪，自其受傷後（88年1月起），已有6個月未能工作，因而受有六個月份薪資之損失（88年1月18日起訖6月18日止），此部份係按照兩造所定由上訴人義大公司為被上訴人投保勞工保險薪資之記載，顯係經勞方之被上訴人與雇主之上訴人義大公司共同肯認而作為投保之薪資所得依據，被上訴人據此以認定其所得數額，誠屬有理由，是被上訴人就其6個月之薪資所得損失請求賠償之部分，應予准許。

（三）關於減少勞動能力部分之請求：

１、被上訴人勞動能力所得金額：被上訴人雖主張其實際於84年10月起至87年4月間受僱於上訴人義大公司所得之平均每月薪資為48,670元，並庭呈提出該段期間之薪資匯入帳戶明細表1份為證，然揆之該明細表所示，被上訴人向上訴人義大公司所領取之薪資所得並非穩定，時或高、或低於前開勞保投保薪資水準（40,100元），而依據被上訴人所提出之該時期帳戶匯入明細表所示（按照被上訴人所打勾表示係由上訴人義大公司匯入代號為ＳＨＤ之款項）加總亦僅632,710元，若除以該期間之月份數，亦無法得出被上訴人所主張之48,670元之金額，此部份應認被上訴人之舉證不足，難信為實，故不予採信。本院認：被上訴人之勞動能力所得，仍應依照前開被上訴人於88年1月18日受傷之際，當時上訴人義大公司為被上訴人加入勞工保險之投保薪資明載為每月40,100元為標準計算，據此以認定被上訴人之勞動能力所得，方為公允。

２、被上訴人得請求之可勞動年數：被上訴人自本件起訴時（90年1月10日）起算，至一般勞工退休年齡60歲止（被上訴人為47年5月25日生，於107年5月26日滿60歲），足認尚有17年之勞動期間。

３、被上訴人勞動能力減少程度：被上訴人因本件事故受傷，導致左側前臂完全切除，經治療後仍存有左手臂腕關節以上之殘缺，殘廢程度符合勞工保險條例第53條殘廢給付標準表第61項第6級之殘廢，依勞工保險殘廢給付標準表所載，全殘（殘廢等級第一級），給付標準為1,200日，而殘廢等級第6級給付標準為540日。本院參酌此標準，另衡以被上訴人受傷之程度，及造成其原本賴手勞動以維生之困難，認其減少勞動能力比率應認為百分之45（540÷1200＝0.45，參照最高法院77年度台上字第1081號判決），被上訴人主張百分之50之減少程度尚屬過高，應予酌減為百分之45。

４、綜上所述，所得請求之減少勞動能力損害，依被上訴人之勞動所得（每月40,100元，每年12個月為481,200元）乘以被上訴人得請求之勞動年數（自被上訴人起訴基準時起算，之可勞動年數為17年，惟因係目前請求一次給付，故應扣除中間利息，以單利年息百分之5計算扣除，並且因被上訴人起訴時基準日90年1月10日迄本件判決時即91年7月8日，已逾1年多，故採取一年不扣除中間利息之霍夫曼係數表，17年按該係數表對應得之係數為12.53639），再乘以被上訴人勞動能力減少程度（百分之45），得出2,714,630元（算法為481,200x12.53639x0.45=0000000，小數點以下四捨五入）。

（四）關於非財產上損害慰撫金之請求：被上訴人主張其手臂截斷，治療經歷手術、住院，身體受折磨，出院又復健數月，治療後疑存殘廢，被上訴人精神上痛苦無比，而被上訴人自62年起即從事沖床工作，沖床技術為唯一之謀生技能，沖床工作須被上訴人賴雙手操作機器製作模型，因上訴人過失致被上訴人喪失左手，被上訴人正值壯年卻難再以沖床為業，謀生不易，精神、肉體均痛苦，請求慰撫金200萬元一情，經本院審酌兩造身分、地位、社會經濟能力（業經調閱兩造財產歸戶證明附卷可參）、被上訴人因此所受傷害之程度等各情事，認被上訴人之請求慰撫金於150 萬元之範圍內為有理由。

（五）綜上：上開損害賠償總計為4,557,330元（算法為102,100+240,600+2,714,630+150,000=4,557,330）。

六、按雇主依職業災害補償之規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第60條定有明文。又勞工保險，係勞工因繳交保險費所獲得因保險事故發生取得之保險金理賠，其因安全事故之發生依據上開法律規定、保險契約所獲得之職業災害補償金、保險金理賠，既均係作為填補被上訴人損害，本件被上訴人所請求之侵權損害賠償自應分別扣除扣除勞保局所已經對被上訴人之給付：其中殘廢給付1,082,727元、傷病給付62,386元，又兩造前於勞工職業災害補償事件業已經和解由上訴人義大公司給付和解金1,350,000元，均應予以扣除，被上訴人請求之損害賠償經扣抵上開給付後，尚有2,062,217元，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人主張上訴人乙○○○為上訴人義大公司負責人於事發前即已知系爭機器未裝防護蓋，竟不加安裝維護，而仍讓被上訴人以之操作生產致傷，顯執行職務有過失，且對公司業務之執行，違反法令至他人受有損害，對被上訴人應負連帶賠償責任，爰依民法第28條規定請求上訴人義大公司，另依公司法第23條第2項規定請求上訴人乙○○○分別賠償，即請求判命上訴人義大製罐股份有限公司應給付被上訴人2,062,217元及自90年1月10日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另判命上訴人乙○○○應給付被上訴人2,062,217元及自92年4月25日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如其中一上訴人已履行給付，他上訴人免給付之義務之判決，為有理由，應予准許。原判決主文第一項命上訴人義大製罐股份有限公司及乙○○○連帶給付及命上訴人乙○○○給付2,062,217元，其中自90年1月10日起至92年4月24日止，按年息百分之5計算之利息部分，尚有未洽，上訴人對此部分為上訴，於法有據，自應由本院將此部分廢棄改判如主文第1、2項。而上訴人其餘上訴，則屬無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。

八、末按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害」，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。是於刑事訴訟程序中，僅對於其主張之依民法負賠償責任之人附帶提起民事訴訟，而未與該刑事訴訟程序之被告一併提起者，該附帶民事訴訟即與刑事訴訟法第487條第1項之規定不符，而非合法，刑事庭如將之移送民事庭，即屬民事訴訟法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件之情形（最高法院44年度台抗字第4號判例、85年度台抗字第433號裁定及台灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會研討結論參照）。又按原告之訴在程序上必須具備合法要件（訴訟成立要件），第一審法院始得就本案有無理由而為審理判決，若原告之訴在程序上不合法者，法院應以裁定駁回其訴，毋庸再就本案有無理由為審理判決，而此項合法要件，主要者為民事訴訟法第249條第1項各款之情形。次按起訴程序是否合法？不僅為第一審所應審究者，案件上訴至第二審法院時，第二審法院亦應依職權調查之。查，被上訴人甲○○係因嘉義地檢署以89年度偵續一字第7號對乙○○○起訴業務過失傷害，由嘉義地院以90年度易字第33號受理後，而於89年12月29日以基於民法第184條第1項前段及第2項、第193條、第195條第1項侵權行為法律關係，僅對上訴人義大公司提起刑事附帶民事訴訟，卻未對刑事被告之乙○○○一同列為該刑事附帶民事訴訟之被告，揆諸前揭法條及最高法院裁判意旨，其對義大公司附帶民事訴訟之起訴為不合法，原審刑事庭本應駁回其請求，但原審刑事庭未予裁定駁回，而將之移送民事庭，則其附帶民事訴訟之提起，核屬民事訴訟法第249條第1項第6款起訴不合程式之情事，原審法院本應依民事訴訟法第249條第1項第6款以裁定駁回被上訴人對上訴人義大公司此部分之訴訟，但原審疏未查明，竟予判決，尚有未洽，附此敘明。

九、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第一項前段，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。