臺灣高等法院102年度上訴字第1101號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1101號

上訴人

即被告

吳衍璊

選任辯護人

許中銘律師（扶助律師）

上訴人

即被告

丘燕崙

選任辯護人

林垕君律師（扶助律師）

　　　　　　劉師婷律師（扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第806號，中華民國102年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈更名為臺灣新北地方法院檢察署〉100年度偵字第27430、27431、29909號），提起上訴，判決如下：

主文

事實

一、吳衍璊於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年度訴字第135號刑事判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，又因竊盜案件經本院以94年度上易字第1209號刑事判決判處有期徒刑1年確定，復因偽造文書案件，經板橋地院以94年度簡字第2571號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，上開4罪經本院以94年度聲字第1191號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，於96年3月23日假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，上開4罪另經本院以98年度聲減字第483號裁定減刑，定應執行有期徒刑1年2月確定，因已執行之徒刑逾減刑後之刑期，已無殘刑執行，無須再予執行，然吳衍璊於96年7月16日減刑條例生效前，仍處於撤銷假釋應執行殘刑之狀態，必該減刑條例生效後，始生已無殘刑而執行完畢之情形，故上開各罪所宣告之徒刑，其刑期以96年7月16日即減刑條例施行日作為執行完畢日，其於96年間再因施用毒品案件，經板橋地院以96年度訴字第3178號刑事判決判處有期徒刑11月，上訴後，經本院、最高法院以96年度上訴字第5436號、97年度台上字第1770號刑事判決上訴駁回確定，另於97年間因施用毒品案件，經板橋地院分別以97年度訴字第912號、97年度訴字第1148號刑事判決分別判處有期徒刑11月、11月，上訴後，由本院以97年度上訴字第2295號、97年度上訴字第3251號刑事判決上訴駁回確定，上開3罪經本院以98年度聲字第168號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於99年10月23日縮刑期滿執行完畢；丘燕崙於83年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以83年度重訴字第18號刑事判決分別判處有期徒刑12年、3年2月、3月，應執行有期徒刑15年，上訴後，經本院以83年度上重訴字第92號刑事判決駁回上訴確定，並經本院以97年度聲減字第186號裁定減刑定應執行刑為有期徒刑13年7月確定，入監服刑後，於90年5月10日假釋付保護管束出監，嗣撤銷假釋執行殘刑，至98年10月14日始因縮短刑期執行完畢出監。

二、詎吳衍璊（綽號阿璊）、丘燕崙均不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得持有、施用、轉讓及販賣，竟為下列犯行：

㈠吳衍璊基於幫助施用第一級毒品之犯意，以其門號0000000000號行動電話與丁呈明、洪志偉聯絡後，分別於附表一編號1至2所示之時間，由吳衍璊帶同丁呈明、洪志偉去向陳正鴻購買第一級毒品海洛因，幫助丁呈明、洪志偉取得後海洛因後施用。

㈡吳衍璊基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年7月中旬某日，在新北市三重區五華街73巷內，將數量不詳、惟未逾淨重0.1公克（原審誤為10公克）之海洛因，無償轉讓予丁呈明施用。

㈢丘燕崙意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其門號0000000000號行動電話與陳志成、王連中聯絡後，於附表二編號1至11所示之時間、地點，分別以附表二編號1至11所示之價格販賣海洛因與甲基安非他命予陳志成1次、販賣海洛因予王連中4次，及販賣甲基安非他命予陳志成6次。

㈣丘燕崙基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意，於100年7、8月間某日，在新北市板橋區府中捷運站附近之電動玩具店內，向姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子，以不詳代價，購買四氫大麻酚1包（驗前淨重0.2050公克，驗餘淨重0.0595公克）而非法持有之。

三、嗣經警以法院核發之通訊監察書對吳衍璊、丘燕崙所持用之行動電話門號實施通訊監察後發現上情，於100年10月13日上午10時50分，為警在新北市○○區○○路000號前查獲吳衍璊，扣得吳衍璊所使用之SAMSUNG牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只）；另於同日下午3時許，在新北市○○區○○○路000○0號4樓查獲丘燕崙，扣得丘燕崙所有之海洛因3包（驗前總淨重2.29公克，驗餘總淨重2.25公克）、甲基安非他命9包（驗前總毛重10.44公克，驗餘總淨重6.64公克）、四氫大麻酚1包（驗前淨重0.2 050公克，驗餘淨重0.0595公克）、電子磅秤1台、分裝袋壹佰拾伍只、LG牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只），及與本件犯行無關之筆記本1本、吸食器1組、含第三級毒品氟硝西泮之圓形錠劑18粒，而查悉上情。

四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱海巡總局北區巡防局）報告及臺灣板橋（新北）地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官指揮新竹市警察局第二分局（下稱新竹第二分局）報請板橋地檢署偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案證人丁呈明、洪志偉於警詢時之陳述，係屬被告吳衍璊以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告吳衍璊之選任辯護人於原審及本院審理程序中表示無證據能力，且該言詞陳述並無與審判中所述不符而具有較可信之特別情況，，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2之規定，無具證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高；職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。查證人丁呈明、洪志偉於偵查時之證述，係經檢察官依法定程序，命其等具結後而為陳述，本院審酌該等陳述作成情況，業經檢察官告知具結義務及偽證處罰，具結後所為之任意陳述，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且查無其他顯不可信之情形，況證人丁呈明、洪志偉已以證人身分於原審審理時予以交互詰問，給予被告及辯護人對質、詰問之機會，揆諸上開說明，前揭證人於偵查中經具結後所為之陳述，自有證據能力，被告吳衍璊及其辯護人爭執前揭證人於偵查中證述之證據能力，但未釋明有何顯不可信之情形，故不足採。

三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告吳衍璊、丘燕崙及其等辯護人俱不爭執，並經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。

四、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）、法務部調查局、交通部民用航空局（下稱民航局），就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附刑事警察局100年11月21日刑鑑字第0000000000號、民航局航空醫務中心100年11月22日航藥鑑字第1005543號、法務部調查局100年11月24日調科壹字第00000000000號之毒品檢驗鑑定書（見100年度偵字第27430號卷第204至206頁、第207頁、第208頁），雖係由海巡總局北區巡防局委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本案被告吳衍璊、丘燕崙、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，除就上開一、二部分有所主張外，未再就下述所調查之其餘證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之該等證據資料，縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，因本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。

六、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又查無事證可認有違背法定程序所取得或經偽造、變造等證據排除之情事，復依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分證據能力亦不爭執，堪認有證據能力。

七、上訴範圍：被告吳衍璊就其所犯販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等罪，被告丘燕崙就其所犯販賣第一級毒品、第二級毒品、持有第二級毒品等罪均提起上訴；而就原審判決附表二編號12犯行部分，被告丘燕崙則撤回上訴，且檢察官未上訴，業已確定，不在本院審理範圍。

貳、實體部分：訊據被告丘燕崙對其上開所為之犯罪事實坦承不諱；被告吳衍璊於本院坦承轉讓第一級毒品海洛因犯行外，否認有何幫助他人施用毒品之行為，辯稱：這2次伊都是帶同丁呈明、洪志偉向藥頭陳正鴻拿海洛因，有可能是他們自己去的，伊並無幫助丁呈明、洪志偉施用第一級海洛因之行為云云，其辯護人為其辯護稱：證人丁呈明、洪志偉在警詢及偵訊之陳述均無證據能力，且與事實不符，亦無補強證據相佐，故不能僅以證人丁呈明、洪志偉在警詢及偵訊之陳述，逕認被告吳衍璊有販賣或幫助施用毒品之犯行，而細譯附表三通訊監察譯文內容，並無證人丁呈明、洪志偉所稱「號仔」、「軟的」之暗語，本件被告吳衍璊並無販賣、幫助丁呈明、洪志偉施用海洛因之行為，故此部分應為其無罪諭知云云。經查：

一、被告吳衍璊部分

㈠關於事實二㈠（即附表一編號1、2部分）被告吳衍滿幫助施用海洛因部分，此據被告吳衍滿於101年7月2日原審準備程序時供稱：我認識丁呈明、洪志偉，平常使用的手機0000000000號，偵卷100年度他字第3434號卷第51頁編號33至38號的通訊監察譯文，這是我跟丁呈明的對話沒錯，我沒有在賣，是我帶他去找賣家陳正鴻，對話中提到1,000元，是要確認他身上有沒有錢，我帶丁呈明去找陳正鴻是他們自己談，洪志偉部分也是由我帶他去找陳正鴻買毒品，100年度偵字第29909號卷內100年6月27日通訊監察譯文編號78、79確實是我跟洪志偉的對話，該對話應該是我要帶他去買毒品等語（見原審卷第89反至90頁）；於101年7月23日原審準備程序時供稱：我確實有帶丁呈明、洪志偉去找陳正鴻買毒品，我帶他們去買毒品沒有獲得任何好處，純粹是幫忙等語（見原審卷第130頁），核與證人丁呈明、洪志偉證述之情節相符（見原審卷第至169頁、第190頁反面），另有附表三通訊監察譯文附卷可稽（見100年度他字第3434號卷第51至53頁、100年度偵字第27431號卷第42頁），證人丁呈明、洪志偉均因100年7月13日施用第一級毒品海洛因犯行，經板橋地檢署檢察官以100年度毒偵字第4885號、100年度毒偵字第7154號提起公訴，有起訴書在卷（見100年度偵字第29909號卷二第89至90頁、第91至92頁），足認被告之自白與事實相符，被告於102年1月17日原審審理時改稱當天是伊要找陳正鴻拿東西，丁呈明看到，便自己向陳正鴻買毒品，洪志偉的監察譯文部分，是指報明牌、準備衣服的意思，不是毒品云云；於本院雖翻異前詞改稱：這2次伊都是帶丁呈明、洪志偉向藥頭陳正鴻拿海洛因，可能是他們自己去的，伊並無幫助丁呈明、洪志偉施用第一級海洛因之行為云云，惟被告吳衍璊前開2次在原審準備程序時之供述均相同，且與證人丁呈明、洪志偉所證述情節符合，參以卷附被告使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，證人丁呈明、洪志偉確有為了取得毒品海洛因之事以電話聯絡被告並相約見面，相關譯文如附表三所示，據此，相較被告吳衍璊事後在原審審理及本院審理時翻異前供更改說詞，其在原審準備程序時坦承有幫助丁呈明、洪志偉施用第一級毒品海洛因等情節，自與事實相符，可予採信。又證人丁呈明於偵查中雖陳稱：伊持用之行動電話0000000000，登記名義人為伊大哥丁旭修，平日係伊在使用，毒品係伊向阿璊買的，如附表三編號1所示之通訊監察譯文內容，確實係向被告吳衍璊購買海洛因，交易時間在100年6月24日晚上約7、8點左右，在新北市三重區仁義街的郵局，伊有當場交付價金1,000元，並順利拿到海洛因，譯文中「一千」係指購買海洛因1,000元的意思等語（參見100年度他字第34 34號卷第59至60頁），證人洪志偉於偵查時亦證稱：如附表三編號2所示之通訊監察譯文內容，確實係伊與吳衍璊之對話，當天在新北市三重區仁義街郵局前，伊係以1,000元向吳衍璊購買重約0.2公克之海洛因1小包，一手交錢一手交貨，伊確實係向吳衍璊購買毒品，並非請吳衍璊幫伊調貨等語（見100年度偵字第27431號卷第52頁），然證人丁呈明、洪志偉於100年10月13日為警查獲時，本身均涉施用第一級毒品犯嫌，則證人丁呈明、洪志偉為警查獲後，倘供出毒品來源為被告吳衍璊，即可依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，故渠等有不實陳述之可能，況依附表三所示譯文內容觀之，除了提到1千元之外，均未有何言詞談論有關販賣毒品之種類、價格、數量等相關事宜之情形，依其等談論內容，至多僅能佐證丁呈明、洪志偉確有為了某事，以電話與被告聯絡相約見面，但難逕予推認被告有營利販賣毒品之事，是證人丁呈明、洪志偉不無可能因此於偵查中誇大其詞指述被告吳衍璊有販賣毒品予其等之事，且卷內亦無積極證據證明被告吳衍璊確有交付毒品收取價金之事，故不能以上開通話內容即評價為販賣毒品之對話內容，是證人丁呈明、洪志偉於偵查中證述有向被告購買毒品海洛因之證述，並非可採。按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰。有最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可參，而幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨亦可資參照，查海洛因類毒品係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣、施用，然被告吳衍璊竟於附表一編號1至2所示時間帶同證人丁呈明、洪志偉向陳正鴻購買海洛因，以幫助施用之犯意為之，藉此便於證人丁呈明、洪志偉施用海洛因，此係就他人所犯施用第一級毒品犯行提供助力，屬構成要件以外之行為，是被告吳衍璊此部分所為，係為幫助施用第一級毒品之行為。綜上所述，被告吳衍璊於本院所為之辯解，屬事後推諉卸責之詞，不能採信；本案事證明確，被告如事實二㈠（即附表一編號1、2部分）所示幫助施用海洛因犯行，堪以認定，應依法論處。又被告吳衍璊及其選任辯護人於本院聲請傳訊證人丁呈明、洪志偉再證明其無販賣、幫助施用毒品行為，然證人丁呈明、洪志偉均經原審以證人身分傳喚到庭並經交互詰問，其等陳述明確，別無再予訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定，不得再予傳喚，是此部分調查證據之聲請，不應允許，另被告吳衍璊聲請勘驗附表三編號2所示通訊監察譯文光碟，因被告吳衍滿於101年7月2日原審準備程序時已供稱：100年度偵字第29909號卷卷中100年6月27日的通訊監察譯文編號78、79確實是我跟洪志偉的對話，該對話應該是我要帶他去買毒品等語（見原審卷第89頁反面）是附表三編號2所示通訊監察譯文之真實性及其內容均勘可認定，此證據之調查，亦無必要，併此敘明。

㈡關於附表一編號3轉讓海洛因部分，已據被告吳衍璊於於原審羈押庭及偵訊時坦承：100年7月中旬有請丁呈明施用海洛因，在新北市三重區五華街73巷附近，重量不到0.1公克等語相符（見原審100年度聲羈字第629號卷第8頁反面、100年度偵字第27431號卷第142頁）；本院審理時亦供稱：「（吳衍璊另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年7月中旬某日，在新北市三重區五華街73巷內，將數量不詳、惟未逾淨重0.1公克之海洛因，無償轉讓予丁呈明施用？）是的，沒有錯。」等情不諱（見本院卷第136頁反面），核與證人丁呈明於偵訊時具結證稱：100年7月中旬某日，在新北市三重區五華街73巷內，被告吳衍璊曾有請伊施用海洛因等語（見100年度他字第3434號卷第59頁），足認被告前揭自白與事實相符，雖證人丁呈明於原審審理時改稱：100年7月中旬某日，在三重五華街73巷附近被告有給過伊1次海洛因，當時被告吳衍璊問身旁的友人有沒有海洛因，並請其提供一點給伊施用云云（見原審卷第175頁），核與其於偵查所述明顯不符，然如果確有其事，被告對此有利之事何以未曾於偵查中及羈押庭時提出，反而承認有轉讓毒品之事實，是證人丁呈明於原審審理時所述，顯係事後迴護被告吳衍璊之詞，難以採信，故被告確有事實一㈡所載轉讓第一級毒品之事實，洵堪認定。

㈢綜上所述，被告吳衍璊及其辯護人前揭所為之辯解，均無足取。本件事證明確，被告吳衍璊上揭幫助施用、轉讓第一級毒品等犯行，足可認定，應依法論科。

二、被告丘燕崙部分

㈠被告丘燕崙對上開事實二㈢（即附表二編號1至11）部分均坦承不諱，核與證人陳志成、王連中於警詢及偵查中證稱：確實有於附表二編號1至11所示之時間、地點，以各該方式、價格向被告丘燕崙購得海洛因、甲基安非他命等語（見100年度他字第3434號卷第24至26頁、第38至41頁、100年度偵字第27430號卷第132至140頁、100年度偵字第29909號卷二第81至83頁），復有被告丘燕崙與證人王連中、陳志成間之行動電話通訊監察譯文在卷可佐（參見100年度他字第3434號卷第30至31頁、100年度偵字第27430號卷第146至152頁），又100年10月13日自被告丘燕崙處扣得之白色粉末3包（驗前總淨重2.29公克，驗餘總淨重2.25公克），經法務部調查局鑑定結果，確實檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局100年11月24日調科壹字第00000000000號鑑定書可證（見100年度偵字第27430號卷第206頁），另扣案之甲基安非他命9包（驗前總毛重10.44公克，取樣0.57公克，驗餘總淨重6.64公克），經送檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有刑事警察局100年度11月21日刑鑑字第0000000000號之毒品鑑定書可按（參見100年度偵字第27430號卷第204至205頁），復有海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可佐（參見100年度偵字第27430號卷第7至14頁），而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、政府查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，異其價格標準，非可一概而論，況政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，一般持有毒品之人當無輕易將持有之毒品轉讓他人而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告丘燕崙購入第一級毒品及第二級毒品之價格必較其售出價格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品、第二級毒品之份量，有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，應符論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，職是被告丘燕崙販賣毒品予如附表二編號1至11所示之人，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖至明。

㈡被告丘燕崙對上開事實二㈣部分坦承屬實，扣案之四氫大麻酚1包（驗前淨重0.2050公克，驗餘淨重0.0595公克），經送檢驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，有民航局醫務中心100年11月22日航藥鑑字第0000000號毒品檢驗鑑定書可按（參見100年度偵字第27430號卷第207頁），復有海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份可佐（見100年度偵字第27430號卷第7至14頁），足認被告丘燕崙此部分任意性自白，與事實相符，堪予採信。被告丘燕崙於本院雖稱：關於其持有第二級毒品四氫大麻酚部分，被告丘燕崙已經觀察勒戒了，檢察官已為不起訴處分，本件持有毒品為同一案件云云，惟查被告丘燕崙於100年6月21日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經板橋地院以100年度毒聲字第716號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經板橋地院以101年度毒聲字第96號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治付保護管束期滿，經檢察官以101年度戒毒偵字第136號為不起訴處分確定，有被告前案紀錄表、前開裁定及不起訴處分書在卷可憑，是被告丘燕崙是因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經板橋地院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，由檢察官為不起訴處分，上開事實中被告丘燕崙所施用之毒品顯與本件被告丘燕崙被訴持有第二級毒品四氫大麻酚之事實無關，故被告丘燕崙前開所辯，不足採信。

㈢綜上，被告丘燕崙販賣海洛因及甲基安非他命、轉讓海洛因及持有第二級毒品四氫大麻酚等之犯行，事證明確，其犯行均堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，核被告吳衍璊就事實二㈠（即附表一編號1至2）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及刑法第30條第1項前段之幫助施用第一級毒品罪；就事實二㈡（即附表一編號3）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告丘燕崙就事實二㈢（即附表二編號1至11）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實二㈣所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。至公訴人認被告吳衍璊就事實二㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟查：

⒈犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨可資參照。

⒉證人丁呈明固於偵查中雖稱：伊持用之行動電話0000000000，登記人為伊大哥丁旭修，平日係伊在使用，毒品係伊向阿璊買的，如附表三編號1所示之電話通訊監察譯文內容，確實係向被告吳衍璊購買海洛因，交易時間在100年6月24日晚上約7、8點左右，在新北市三重區仁義街的郵局，伊有當場交付價金1,000元，並順利拿到海洛因，譯文中「一千」係指購買海洛因1,000元的意思等語（參見100年度他字第3434號卷第59至60頁），證人洪志偉於偵查時亦稱：如附表三編號2所示之通訊監察譯文內容，確實係伊與吳衍璊之對話，當天在新北市三重區仁義街郵局前，伊係以1,000元向吳衍璊購買重約0.2公克之海洛因1小包，一手交錢一手交貨，伊確實係向吳衍璊購買毒品，並非請吳衍璊幫伊調貨等語（見100年度偵字第27431號卷第52頁），然證人丁呈明、洪志偉於100年10月13日為警查獲時，渠二人均因100年7月13日施用第一級毒品海洛因涉有施用第一級毒品犯嫌，經板橋地檢署檢察官以100年度毒偵字第4885號、100年度毒偵字第7154號提起公訴，有前開起訴書在卷（見100年度偵字第29909號卷二第89至90頁、第91至92頁），則證人丁呈明、洪志偉於該次為警查獲後，倘供出毒品來源為被告吳衍璊，即可依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，有不實陳述之可能，其等所述被告販賣海洛因乙節是否屬實，當須補強證據以資佐證，用以擔保其供述之真實性，而依附表三所示行動電話通訊監聽譯文內容觀之，除了提到1千元之外，並無其他詞句顯示其等是在談論購買毒品之相關事宜，且電話中談話內容簡略不詳，無從以此電話通訊譯文內容做為補強證據，是證人丁呈明、洪志偉不無可能於偵查中誇詞指述被告吳衍璊販賣毒品，又被告吳衍璊、證人丁呈明、洪志偉既未約明以1千元為對價購買海洛因，卷內亦無積極證據可證明被告吳衍璊有交付毒品，自難以證人在偵查中之陳述即認被告吳衍璊有販賣毒品行為，且除證人丁呈明、洪志偉前開片面供述、嗣後反覆供述外，並無其他證據足供證明被告吳衍滿有販賣第一級毒品行為。本案有關被告販賣第一級毒品予證人丁呈明、洪志偉，公訴人所提證據，究祇有其等之偵查時證詞，與附表三所示之行動電話通訊譯文，然證人丁呈明、洪志偉於原審審理時均否認有向被告購買毒品，稱係由被告吳衍滿帶其等向另一人陳正鴻購毒，被告吳衍滿是幫助施用毒品等語，互核與證人丁呈明、洪志偉於偵查中之陳述已大相逕庭，且於原審審理時所述與被告於原審供述相符，故難認渠等於偵查中所述被告販賣海洛因情事為真，亦難單以附表三隱晦不明之電話通訊內容譯文為其等證述之補強證據；此外，復查無何補強證據，故不能僅因渠等於偵查中經以證人具結在案，逕予採為認定被告吳衍滿有販賣第一級毒品海洛因之不利證據。

⒊基上，被告吳衍璊就事實一㈠部分，應係犯幫助證人丁呈明、洪志偉施用第一級毒品海洛因之行為，公訴人認係犯販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟此與起訴之基本社會事實相同，應由本院予以變更起訴法條。

㈡被告吳衍璊轉讓第一級毒品海洛因前後，其持有海洛因毒品之低度行為，應為轉讓高度行為所吸收，不另論罪。被告丘燕崙各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時持有之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丘燕崙就附表二編號1所示犯行係同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人陳志成，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告吳衍璊所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否為集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；稽以行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪；而所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為倘係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言。最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨可資參照，被告丘燕崙於附表二編號1至11所示販賣第一級毒品、第二級毒品行為，各次販賣毒品之數量及價格獨立，主觀上難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，亦查無時間、空間密接之犯罪情形，可認屬接續犯情事，應為數罪之評價，始符刑罰公平原則，依上揭說明，被告丘燕崙所犯各罪，其犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。

㈢被告吳衍璊、丘燕崙二人各有如事實一所載罪刑宣告及執行紀錄，有被告前案紀錄表可考，其二人於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均構成累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，被告丘燕崙所犯販賣第二級毒品之法定刑包含無期徒刑，以及販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，就此均不予加重其刑。被告吳衍璊所犯幫助丁呈明、洪志偉施用第一級毒品，屬幫助他人實行犯罪之行為，依刑法第30條第2項規定，按施用第一級毒品正犯之刑減輕之。又刑有加重及減輕者，先加後減之；毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。最高法院100年度台上字第698號、第3172號判決意旨參照，被告丘燕崙於100年10月14日偵訊時自白其有販賣甲基安非他命予陳志成，販賣海洛因予王連中之事實（見100年度偵字第27430號卷第173至174頁），復於偵查中檢察官聲請羈押，法官訊問時供稱：伊確實有在起訴書所載之時間販賣海洛因或甲基安非他命予陳志成、王連中等語（見原審100年度聲羈字第364號卷第6至8頁），且被告丘燕崙於原審及本院審理時坦承全部犯行，其於偵、審中均自白犯罪，爰就被告丘燕崙所犯附表二編號1至11所示之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。被告丘燕崙雖主張其已供出毒品來源其上游「妙妙」（本名王心慧），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），因而查獲而言，「查獲」除指該正犯或共犯外，兼及被告所指毒品來源之事實，故須被告所供出之毒品來源與本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行有關聯性，方符合該條項之減刑規定，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。（最高法院102年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）查被告丘燕崙雖曾供述其上游「妙妙」本名王心慧之人，但未說明「王心慧「之年籍、住所，以供查證，而檢方依被告丘燕崙所述電話0000000000、0000000000號查詢前開電話通聯記錄（詳見100年度偵字第29909號卷第114至154頁），亦未查獲被告丘燕崙所述「妙妙」（王心慧）之人，可見本案尚難認被告丘燕崙有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告丘燕崙販賣第一、二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不應該，然被告丘燕崙販賣第一、二級毒品對象僅2人，各次交易販賣毒品獲利非鉅，所為係小額交易，對象固定，可見被告應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販之人差異甚大，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告丘燕崙販賣毒品之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第

一、二級毒品之最低刑度猶嫌過重，以一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足可引起一般人之同情，顯有可予憫恕之處，故依刑法第59條規定減輕被告丘燕崙各次販賣第一、二級毒品犯行之刑度，並依法遞減之。

四、原審就被告吳衍璊附表一編號3部分及被告丘燕崙所犯附表二編號1至4、6至11及事實二㈣（即原審事實二㈤）部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、第55條、第59條、第50條第1項第1款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告2人不思循正途賺取財物，明知海洛因、甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，被告吳衍璊轉讓第一級毒品，被告丘燕崙販賣第一級、第二級毒品以牟利及持有第二級毒品四氫大麻酚，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，可能滋生其他犯罪，應受有相當程度之刑事非難，並衡量轉讓、持有毒品量之多寡、販賣毒品數量、獲利非鉅，被告吳衍璊於原審時仍否認犯行，飾詞狡卸，被告丘燕崙坦認犯行態度尚可，及考量被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，認被告吳衍璊所犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3所示之有期徒刑，被告丘燕崙所犯如附表二編號1至4、6至11所示之罪，各處如附表二編號1至4、6至11所示之有期徒刑並分別諭知如附表二編號1至4、6至11所示之從刑，又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，扣案之第二級毒品四氫大麻酚1包（驗前淨重0.2050公克，驗餘淨重0.0595公克），不問屬被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，至送驗耗損部分之四氫大麻酚，因已滅失，不另為沒收之宣告，又包裝上開第二級毒品四氫大麻酚之包裝袋1只，於鑑定時既可與四氫大麻酚分別秤重，足證可與四氫大麻酚析離，且係用於包裹四氫大麻酚，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，係被告丘燕崙所有供其犯本案持有毒品罪所用之物，業據被告丘燕崙供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之，另扣案之第二級毒品甲基安非他命9包（驗前總毛重10.44公克，取樣0.57公克，驗餘總淨重6.64公克），係當場查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告丘燕崙所犯最後一次販賣毒品即附表二編號11所示犯行之主文項下宣告沒收銷燬，另檢驗取樣部分之甲基安非他命，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；扣案用以盛裝上開甲基安非他命包裝袋9只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與販賣，係被告丘燕崙所有而供預備販賣第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告丘燕崙所犯本案最後一次販賣毒品即附表二編號11所示犯行之主文項下宣告沒收，被告丘燕崙所犯如附表二編號1至4、6至11所示之各次販賣毒品所得價金共計14,200元（即1,300＋1,000＋1,000＋1,000＋1,000＋1,500＋1,400＋3,500＋1,500＋1,000＝14,200元），均未扣案，依上揭法條規定，應分別在其等所犯販賣第一級、第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。扣案之被告丘燕崙所有之LG牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只），係被告丘燕崙聯絡販賣第一級、第二級毒品之用，且屬被告丘燕崙所有，據被告丘燕崙供述在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於各該所犯販賣毒品罪項下宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台及分裝袋150只，分別為供被告丘燕崙販賣或預備販賣第一級、第二級毒品所用之物，屬被告丘燕崙所有，業據其供陳在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定，在各該所犯販賣毒品罪項下宣告沒收。至扣案之被告丘燕崙所有吸食器1組、筆記本1本、及含第三級毒品氟硝西泮之圓形錠劑18粒等物，被告丘燕崙否認該等物品與其本件販賣、轉讓毒品之行為相關，公訴人亦未提出證據證明該等物品與被告丘燕崙上開販賣毒品等犯行有關，爰不於本案為沒收之宣告。又說明被告丘燕崙於事實二㈣之行為後，刑法第50條規定於102年1月25日施行生效，刑法第50條修正前規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。修正後刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。被告丘燕崙於事實二㈢（即附表二編號1至11）所犯之罪所宣告之刑，依法不得易科罰金，於事實欄二㈣所犯之罪所宣告之刑，依法得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，應就被告丘燕崙於事實欄二㈣所示之罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準等，經核認事用法及量刑，均無不合。被告吳衍璊、丘燕崙以此部分量刑過重為由提起上訴；惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出、失入之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；原判決關於科刑部分，就被告所犯之罪，考量被告2人不思循正當途徑賺取財物，明知海洛因、甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣第一級、第二級毒品以牟利，及轉讓第一級毒品，被告丘燕崙並持有第二級毒品四氫大麻酚，無視法令禁制，所為均足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，滋生其他犯罪，應受有相當程度之刑事非難，衡量轉讓、持有毒品量之多寡、販賣毒品數量、獲利非鉅，被告吳衍璊於原審時仍否認犯行，飾詞狡卸，被告丘燕崙坦認犯行態度尚可，並以被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形。被告吳衍璊、丘燕崙此部分之上訴意旨，無非就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項為爭執，指摘原判決不當，渠等之上訴均無理由，應予駁回。再被告丘燕崙以其供出毒品來源上游「妙妙」本名「王心慧」，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，惟所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），因而查獲而言，「查獲」除指該正犯或共犯外，並兼及被告所指毒品來源之事實，故須被告所供出之毒品來源與本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行有關聯性，方符合該條項之減刑規定，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。（最高法院102年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）查被告丘燕崙雖供述其上游「妙妙」本名「王心慧」之人，但未說明王心慧之年籍資料、住所等，以供查證，而檢方依被告丘燕崙所述電話0000000000、0000000000號查詢電話之通聯紀錄（詳見見100年度偵字第29909號卷第114至154頁），亦未查獲其所述「妙妙」（王心慧）之人，可見本案難認被告丘燕崙有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情事，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另原審以被告吳衍滿所犯附表一編號1至2部分（即事實二㈠）、被告丘燕崙所犯附表二編號5部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告吳衍璊如附表一編號1至2之犯行部分，被告係基於幫助丁呈明、洪志偉施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1至2所示時間帶同證人丁呈明、洪志偉向案外人陳正鴻購買毒品海洛因，是以幫助施用毒品之犯意為之，利於證人丁呈明、洪志偉施用海洛因毒品，此係就他人所犯施用第一級毒品犯行提供助力，屬施用毒品罪構成要件以外之行為，是被告吳衍璊此部分所為係幫助施用第一級毒品行為，已論述如前，原審就此未予詳究，逕就被告吳衍璊如附表一編號1至2之犯行部分論以販賣第一級毒品罪，尚有未洽；㈡就被告丘燕崙所犯附表二編號5部分：本案於100年10月13日自被告丘燕崙處扣得之白色粉末3包（驗前總淨重2.29公克，驗餘總淨重2.25公克），經法務部調查局鑑定結果，確實檢驗出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局100年11月24日調科壹字第00000000000號鑑定書可資佐憑（見100年度偵字第27430號卷第206頁），被告丘燕崙於本院坦認前開毒品為其所有供其犯如附表二編號5所示販賣第一級毒品所用（見本院卷第138頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告丘燕崙所犯附表二編號5項下宣告沒收銷燬，而盛裝前開海洛因所用之塑膠空袋3只，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，上開毒品暨包裝袋均係被告丘燕崙所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原審逕認上開海洛因毒品及其外包裝袋，與被告丘燕崙所為附表二編號5所示販賣第一級毒品行為無關連性，未依上開規定宣告沒收銷燬及沒收，亦有未洽。被告吳衍璊就所犯附表一編號1至2部分否認犯罪、被告丘燕崙以原審量刑過重，其等均提起上訴，雖均無可取，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，應由本院將此部分撤銷改判。被告丘燕崙於100年10月14日偵訊時自白其有販賣海洛因予王連中之事實（見100年度偵字第27430號卷第173至174頁），復於偵查中檢察官聲請羈押，法官訊問時供稱：伊確實有在起訴書所載之時間販賣海洛因王連中等語（見原審100年度聲羈字第364號卷第6至8頁），且被告丘燕崙於原審及本院審理時坦承全部犯行，其於偵、審中均自白犯罪，爰就被告丘燕崙所犯附表二編號5所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之，又被告丘燕崙販賣毒品之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，依刑法第59條規定減輕被告丘燕崙販賣第一級毒品犯行之刑度，並依法遞減之。爰審酌被告吳衍璊有違反毒品危害防制條例犯罪前科，當知海洛因毒品，對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒，仍為幫助施用第一級毒品，足以嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，被告丘燕崙正值壯年，不思循正當途徑賺取財物，明知海洛因戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣第一級毒品以牟利，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，亦可能滋生其他犯罪，應受有相當程度之刑事非難；並以其販賣海洛因毒品數量、獲利非鉅，被告吳衍璊否認犯行，被告丘燕崙坦認犯行態度尚可，兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告吳衍璊部分並就撤銷改判部分與上訴駁回部分，合併定應執行刑如主文所示，而被告丘燕崙部分因有不得易科罰金與得易科罰金之科刑情形，依修正後刑法第50條但書規定，則不予合併定其應執行刑。

五、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限。（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如為現行貨幣未扣案者，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）經查：

㈠100年10月13日自被告丘燕崙處扣得之白色粉末3包（驗前總淨重2.29公克，驗餘總淨重2.25公克），經法務部調查局鑑定結果，確實檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局100年11月24日調科壹字第00000000000號鑑定書可資佐憑（見100年度偵字第27430號卷第206頁），而被告丘燕崙於本院坦承前開毒品為其所有並供其犯如附表二編號5所示販賣第一級毒品之用（見本院卷第138頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告丘燕崙所犯本案販賣毒品即附表二編號5所示犯行主文項下宣告沒收銷燬，至於鑑驗時採樣之海洛因，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬，另扣案盛裝前開海洛因所用之塑膠空袋3只，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，上開毒品暨包裝袋均係被告丘燕崙所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告丘燕崙所犯本案販賣毒品即附表二編號5所示犯行之主文項下宣告沒收。被告丘燕崙所犯如附表二編號5所示之販賣毒品所得價金共計1,000元，雖未扣案，依上揭法條規定，應在其如附表二編號5所犯販賣第一級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。扣案之被告丘燕崙所有之LG牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只），係被告丘燕崙聯絡販賣第一級毒品之用，屬被告丘燕崙所有，據被告丘燕崙供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於該所犯販賣毒品罪項下宣告沒收。

㈡扣案之被告吳衍璊所有之SAMSUNG牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1只），係被告吳衍璊所有供其為附表一編號1、2部分犯罪所用之物，業據被告吳衍璊供認在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台及分裝袋150只，為供被告丘燕崙販賣或預備販賣第一級毒品所用之物，屬被告丘燕崙所有，業據其供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定，在該所犯販賣毒品罪項下宣告沒收。

㈢至扣案之被告丘燕崙所有吸食器1組、筆記本1本、及含第三級毒品氟硝西泮之圓形錠劑18粒等物，被告丘燕崙否認該等物品與其所犯本件販賣、轉讓毒品行為相關，公訴人亦未提出證據證明該等物品與被告丘燕崙上開販賣毒品等犯行有關，故不於本案為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。