臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

詹雅琳

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1167號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度少連偵字第318號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣，仍為下列行為：

（一）於民國108年5月23日晚上9時多許，經陳宗佑（由友人黃哲禹出資）以門號0000000000號行動電話，透過FACETIME通話應用軟體，與其持用之門號0000000000號行動電話聯繫，洽定欲交易之毒品數量、價金及交易地點後，其即聯絡有毒品貨源之綽號「小彬」成年男子（真實姓名年籍不詳），共同基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由小彬於同日晚上10時許，至新北市○○區○○路0段00號前，出貨交付第二級毒品甲基安非他命1公克給陳宗佑，並收取價金新臺幣（下同）2,500元，完成上述毒品交易。

（二）復於翌日即同年月24日清晨5時多許，因陳宗佑用畢上述購得之毒品，又（由友人黃哲禹出資）以上述相同聯絡方式，與其聯繫再洽定欲交易之毒品數量、價金及交易地點後，其即聯絡有毒品貨源之綽號「小東」成年男子（真實姓名年籍不詳），共同基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於同日上午6時許，由小東駕車載其一同前往桃園市○○區○○○路00○0號7-11超商前，再由其交付陳宗佑第二級毒品甲基安非他命1公克，並收取價金2,000元，完成上述毒品交易。交易後，小東交付其毒品甲基安非他命0.5公克，作為報酬。嗣因陳宗佑於上述購毒期間另涉犯妨害自由案件，經被害人脫離後報案，於108年5月24日下午2時50分許，在新北市○○區○○路0段000號「貝多芬汽車旅館」509號房為警查獲後，扣得上述所購用餘之毒品甲基安非他命1包（淨重0.5578公克，驗餘淨重0.5555公克），供出毒品來源，再經警循線調查後，於108年7月23日下午1時許，在新北市○○區○○○路0段000巷000號0樓查獲甲○○，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告及其辯護人均不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告及其辯護人對於檢察官所提出之證人陳宗佑、黃哲禹（檢察官證據清單誤記為黃哲宇，逕予更正）、少年甲○○等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上述嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

三、訊據被告甲○○原對於交付毒品予陳宗佑的客觀事實固不否認，惟否有販賣犯行，辯護人則為被告利益辯護稱「單純代買，並非共同販賣」，其後於本院審理期日對於上述犯罪事實均坦承不諱，經核與其於警詢及偵查中之供述大致相符，並核與證人即購毒者陳宗佑於偵訊中之證述亦大致相同。另有證人陳宗佑為警查獲時，經警查扣有其此次向被告及「小東」購得用餘之毒品甲基安非他命1包（淨重0.5578公克，驗餘淨重0.5555公克），業經證人陳宗佑陳明在卷，及新北市政府警察局蘆洲分局108年5月29日新北警蘆刑字第1083963277號刑事案件報告書、證人陳宗佑另案經警查扣之警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北榮民總醫院108年7月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等在卷可證（參見第318號少連偵卷第147、173頁；第5300號他字卷第71至73、75、79頁）。

四、綜上所述，本案除有被告審判中任意性之自白外，復有前述足以與被告自白互核相符之補強證據可資佐證。被告於本院準備程序、原審審理及偵查中雖曾一度否認犯行，惟被告業於警詢、偵查中均自白犯罪事實，嗣於本院審理期日中已自承希望輕判，願坦承犯行，亦即被告之意係因害怕重判而否認犯行，此乃一般人往往趨吉避兇先掩飾犯行之常態，當能想像，足認其於原審審理否認犯行不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、新舊法比較之說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。原審雖未及審酌及此，然本件既均係適用修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4條第2項、第17條第2項之規定，於判決結果即不生影響。

二、核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，共2罪。又按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。而刑法上所謂之幫助犯，係以幫助他人犯罪成立之意欲，給予物質上或精神上支柱與正犯實施犯罪之便利，並使正犯實行犯罪為其構成要件，且未參與實施犯罪要件者。公訴意旨雖認就被告所犯如事實一之（一）部分，係構成刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟被告所為顯已有參與實行販賣第二級毒品之構成要件行為及犯意聯絡，難謂被告所為係便利綽號「小彬」成年男子實施販賣毒品犯罪之物質上助力，及其主觀上有幫助之故意，亦無成立幫助犯上述罪嫌之可能，依據上述說明，自無須因行為態樣之變換，而為變更起訴法條之諭知。惟仍應告知或使被告能預見有此犯罪階段及罪刑之變更可能性，就此原審及本院均已被告此處變更可能性，而不致對被告產生突襲。

三、被告如事實欄一所示，各次販賣第二級毒品甲基安非他命前而持有該等毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、累犯加重與否之判斷

（一）經查被告前於107年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以107年度簡字第4176號判決判處有期徒刑6月確定，並於107年11月13日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。

（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及第57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。

（三）查被告所犯前案係施用毒品罪，其於107年11月13日易科罰金執行完畢，甫7月未滿即又犯本案如事實欄一之（一）所示販賣第二級毒品罪，雖兩案非相同案件，惟被告未因施用毒品的懲罰習得教訓，反進而又犯下本案販賣重罪，足認被告對於刑罰反應力薄弱，仍應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就該罪中有期徒刑及罰金刑部分，均加重其刑。

五、減輕其刑及先加後減之說明按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。查本件被告於警詢、偵查、本院審理中均自白確有為如事實欄一所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，均如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而均應減輕其刑，並與前述累犯之加重事由先加後減之。

六、未適用刑法第59條酌減其刑規定之說明按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣2千萬元以下罰金，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，縱使被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分仍為有期徒刑15年以上刑度，販賣第二級毒品則為有期徒刑3年6月以上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第788號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。經查被告所為如事實一所示2次販賣第二級毒品之犯行，於毒品危害防制條例第4條第2項修正前，固為法定最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，惟被告依同條例第17條第2項、第1項先加重後減輕其刑後，衡以減刑後之法定最低刑度，並綜觀被告於本案之犯罪動機、目的、手段及其他一切情狀，評價其等犯行已無過度，被告上訴意旨雖以其年輕識淺，及本案如經判決有罪確定，將會影響婚嫁與就業等情，惟此等情狀於本案犯行尚難認有何客觀上顯然足以引起一般同情，或情輕法重，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，爰不另依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。

肆、原判決撤銷改判暨定應執行刑之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、原審認被告所犯如事實欄一所示2次販賣第二級毒品犯行明確，且就此等有販賣第二級毒品構成要件事實之營利意圖並未自白，而未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，逕為適用同條例第4條第2項，均量處有期徒刑7年2月（共2罪），固非無見。惟查被告曾於警詢及偵查中自白上述犯行，雖於原審審理期間並未自白，惟上訴本院後，終於本院審理期日均自白有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應認符合於偵查及審判中自白犯罪之要件，而有修正前同條例第17條第2項之減刑適用，理由已詳如前述。原審判決此部分認事用法因未及審酌上述自白犯行事項而容有違誤，被告此部分上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告甲○○前有數次施用毒品之犯罪紀錄，業經法院判處罪刑確定在案。其於徒刑執行期滿後，進而開始為販賣毒品犯行，無視於毒品對於他人身體健康之戕害，以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害；兼衡被告販賣之海洛因數量非鉅，所得非多，並非中大盤之毒品供應者，以及其犯後於偵查雖坦承犯行，但於原審又翻異其自白，準備程序亦否認犯行，至本院審理期日始坦承犯罪事實之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

四、定應執行刑之說明

（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。

（二）簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

（三）查被告本件販賣第二級毒品之對象僅為陳宗佑1人，且犯罪時間集中於108年5月23日至同年月24日，足認被告2次販賣毒品之時間密接，而其又非實際獲利之大量毒品盤商，尚無各刑度合併相加計以過度長期自由刑之重刑必要，因而據以定其應執行之刑，以利被告未來尚有足以自新於社會之機會。

伍、關於沒收部分之說明

一、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，已非屬「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。

二、經查未扣案之0000000000號行動電話1支，係被告所有使用供犯上述2次販賣第二級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於其各次所犯併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、另按關於共同正犯間犯罪所得的沒收方式，最高法院曾經採取早在29年間作成的司法院院字第2024號解釋意旨，向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，並作成70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例拘束下級審的法律適用。惟應該是為了因應刑法上述沒收新制規定，最高法院於104年8月11日以104年度第13次刑事庭會議（二），以「不合時宜」為由，決議不再援用該兩則判例。其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪所得的沒收方式謂（略以）：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（以最高法院104年度台上字第3937號判決意旨為例）。是除非共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收之，始符個人責任原則（司法院大法官釋字第687號解釋意旨參見）。

四、經查被告如事實一之（一）所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宗佑之部分，該次毒品交易所得為2,500元，被告雖供稱未分得販賣所得，惟衡以被告與陳宗佑、小彬間並無特殊關係，應無可能無償甘犯重罪之風險，為陳宗佑聯絡安排交易毒品，是被告就此部分係與共犯小彬平均分攤上述數額，而獲有1,250元之未扣案犯罪所得，且依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並依法併執行之。

五、又被告如事實一之（二）所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宗佑之部分，其與小東共同販賣毒品所得係2,000元，被告嗣後分得之不法所得係未扣案之毒品甲基安非他命0.5公克等情，業經被告於警詢供陳在卷（參見第318號少連偵卷第，核屬其因犯罪行為之間接所得，爰依刑法第38條之1第1項但書、第3項、第4項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定，併予宣告沒收銷燬，於全部或一部不能沒收銷燬或不宜執行沒收銷燬時，追徵其價額。

六、至陳宗佑另案扣得之本件所購用餘毒品甲基安非他命1包（淨重0.5578公克，驗餘0.5555公克）、本件被告為警扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重20.36公克）、第三級毒品咖啡包2包（總毛重15.04公克）、愷他命1包（毛重0.29公克）、吸食器1組、分裝袋32個等物，分別係非本件扣案物或業經臺灣新北地方檢察署檢察官另以108年度毒偵字第4625號偵辦，而與本件被告所犯無涉，故均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項但書、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。