臺灣高等法院98年度上更（一）字第379 號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　98年度上更（一）字第379 號

上訴人

即被告

甲○○○ （現於臺灣桃園監獄執行中）

選任辯護人

蔡宏修律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第66號，中華民國97年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第28505號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實

一、甲○○○前於民國（下同）89年1月19日，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月確定；於90年12月31日，因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑1年2月確定；於91年3月12日，因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑1年4月確定；於91年3月12日，因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑8月確定；於91年9月3日，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑2年確定；經送監合併執行，並於95年9月21日縮短刑期假釋出監，指揮書執行完畢日期為96年9月15日，前揭假釋嗣經撤銷，且前開各案犯罪日期均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，前開各案嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第8800號刑事裁定各予以減刑二分之一後，所減之刑期已逾前述尚未執行之殘刑，無庸再予執行，以減刑條例生效日（即96年7 月16日）為執行期滿之日（於本案應構成累犯）。

二、甲○○○綽號「太陽」，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品及同條項第2款之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品、第二級毒品藉以獲利之犯意，而為下列犯行：

（一）96年9月16日凌晨0時49分許，甲○○○基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所申辦使用之門號0000-000000 號行動電話，撥打丙○○所持用之行動電話門號0000-000000 號，與丙○○洽談價格為新臺幣（下同）5 萬元之海洛因（數量約10克）及9 萬元之甲基安非他命（數量約70克）之交易事宜，約1 個小時過後，甲○○○與丙○○在桃園縣楊梅鎮○○路○ 段楊梅交流道附近之麥當勞速食店前碰面，由甲○○○將海洛因5 包（驗餘總淨重為7.82公克〈驗前總淨重不明〉）及甲基安非他命9 包（驗餘總淨重為60.85 公克〈驗前總淨重為61.19 公克〉）交予丙○○，並向丙○○收取14 萬元，而同時販賣海洛因及甲基安非他命既遂。

（二）甲○○○另基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月14日上午6時許，與丁○○在稍早雙方以不詳門號聯絡所約定之桃園縣楊梅鎮○○路○段楊梅交流道附近之麥當勞速食店前碰面，由甲○○○將重量約1錢之海洛因交予丁○○，並向丁○○收取2萬元，而販賣海洛因既遂。

三、嗣於96年11月21日凌晨0時40分許，甲○○○駕駛懸掛1332-TQ號車牌之自用小客車內載乙○○，行經桃園縣桃園市○○路與富國路口前，遇桃園縣政府警察局刑事警察隊員警攔檢，經警在甲○○○身上扣得與本案無關之海洛因1包（含袋重2公克），在乙○○身上起出與本案無關之電子秤1台、NOKIA1600型行動電話2具（序號000000-00-000000-0，含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚；序號000000-00-000000-0，含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚）、NOKIA2310 型行動電話1 具，並在該車駕駛座扶手上手提袋內黑色包包起出與本案無關之吸食器1 個、海洛因2 包（分別毛重54.5公克、8.1 公克）、甲基安非他命1 瓶（含瓶毛重29.2公克）、現金27萬1900元，在左後座之鐵製糖果盒起出與本案無關之甲基安非他命4 包（分別為毛重0.3 公克、0.3 公克、0.8 公克、3.9 公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器1 個，在右後座之花格子包包起出與本案無關之海洛因2 包（分別為毛重18.6公克、13.6公克）、分裝袋12個，在右後座腳踏墊鞋盒起出與本案無關之甲基安非他命1 大包（含袋重1003公克），及在車上搜獲與本案無關之NOKIA6210 型、LANDMARK、SAMSUNG 、PHS 之行動電話各1 具（其中PHS 之行動電話含有門號0000-000000號之SI M卡1 枚）。

四、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

壹、審理範圍之界定：

一、查本件公訴意旨係以：被告甲○○○與被告乙○○共同意圖營利，基於反覆販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之單一行為決意之犯意聯絡，以門號0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 及0000000000000000號等行動電話作為對外聯絡工具，而於：㈠96年9 月16日24時許，在桃園縣楊梅鎮○○路之麥當勞旁，各以新臺幣（下同）5 萬元及9 萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因約10公克及第二級毒品甲基安非他命約70公克予丙○○。㈡於96年10月14日上午6 時許，在桃園縣楊梅鎮○○路之麥當勞旁，以2 萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○。㈢於96年11月間，在不詳地點，各以3 萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因約1 兩予不詳人物，前後共約7 、8 次，而由被告乙○○負責收取販賣所得之贓款約100 萬元。因認本件被告甲○○○及乙○○意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯行，係在密集期間內，以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯；被告甲○○○及被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品、同條第2 項販賣第二級毒品等罪嫌。原審審理結果，以被告甲○○○就前揭㈠部分，係以一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪名，從一重之販賣第一級毒品罪處斷（如原判決附表一編號一所示）；就前揭㈡部分，係犯販賣第一級毒品罪（如原判決附表一編號二所示）；就前揭㈢部分，則以其中3 次係於96年11月20日前2 日某時與被告乙○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，而變更起訴法條，認係分別成立販賣第二級毒品罪（如原判決附表一編號三至五所示）；被告甲○○○就上開五罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；至被告甲○○○就前揭㈢所示其餘被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4 、5 次之犯行，則以均不能證明犯罪，而為被告甲○○○此部分無罪判決之諭知。另原審就被告乙○○前揭㈢所示部分，亦以其中3 次係於96年11 月20 日前2 日某時與被告甲○○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，而變更起訴法條，認係分別成立販賣第二級毒品罪（如原判決附表一編號三至五所示）；至被告乙○○被訴如前揭㈠所示與被告甲○○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品予丙○○、如前揭㈡所示與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予丁○○、及就前揭㈢所示其餘被訴與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4 、5 次之犯行，則以均不能證明犯罪，而為被告乙○○此部分無罪判決之諭知。嗣被告甲○○○、乙○○均不服原判決，分別對其等有罪部分均提起上訴，至檢察官則並未對原判決提起上訴。

二、被告甲○○○所犯前揭公訴意旨㈠、㈡（即本判決事實欄二㈠、㈡）所示犯行部分，及被訴與被告乙○○共同涉犯前揭公訴意旨㈢所示犯行部分，均在本院審理範圍之內；至原判決就被告甲○○○前揭公訴意旨㈢部分，以其中3次係於96年11月20日前2日某時與被告乙○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，而分別論以販賣第二級毒品罪之訴外裁判部分（如原判決附表一編號三至五所示），則不在本院審理範圍之內：按「檢察官或自訴人以實質上一罪或裁判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。從而，法院審理結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪或應為不受理之諭知者，僅須於有罪判決內敘明該部分應不另為無罪或不受理諭知之理由即可，毋須於主文內另行諭知該部分無罪或不受理之判決，否則即與審判不可分之原則有違」，有最高法院98年度臺上字第5902號判決要旨可資參照。查本件檢察官既認被告甲○○○多次販賣第一級毒品海洛因之舉措，應評價為包括一罪之集合犯，而原審審理結果，認其中一部分有罪（按：原判決認被告甲○○○前揭公訴意旨㈠、㈡部分均有罪，至被告甲○○○前揭公訴意旨㈢部分，原判決認其中3次係於96年11月20日前2日某時與被告乙○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，雖亦為其此部分有罪之諭知，惟此部分與檢察官起訴被告甲○○○於96年11月間，在不詳地點，各以3萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因約1兩予不詳人士部分，非屬同一事實，自屬未據起訴，且此部分與本件經起訴之論罪部分復無何實質上或裁判上一罪之關係，亦非為起訴效力所及，法院自不得予以審理，是原判決為被告甲○○○此部分有罪之諭知，係就未受請求之事項予以判決，而屬訴外裁判），認被告甲○○○就前揭公訴意旨㈢所示其餘被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4、5次之犯行部分，均不能證明犯罪，揆諸前揭說明，自僅須於有罪判決內敘明該部分應不另為無罪諭知之理由，始與審判不可分之原則相符（本院另按：關於被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之犯行部分，因與原判決認定該3次係於96年11月20日前2日某時與被告乙○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子部分，非屬同一事實，法院自不得就上開檢察官起訴被告甲○○○販賣第一級毒品部分變更起訴法條，改依被告甲○○○販賣第二級毒品罪論科，僅得就上開檢察官起訴被告甲○○○販賣第一級毒品部分，於理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知。原判決就被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之犯行部分，既未於理由內敘明應不另為無罪之諭知，自屬已受請求之事項未予判決）。縱原判決於主文內另行諭知被告甲○○○就前揭公訴意旨㈢所示其餘被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4、5次之犯行部分無罪，然因被告甲○○○係針對原判決有罪部分均提起上訴，而本院審理結果，認被告甲○○○前揭公訴意旨㈠、㈡部分均屬有罪，檢察官復認被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示部分與㈠、㈡部分具有集合犯之實質上一罪關係，則依審判不可分、上訴不可分之原則，被告甲○○○就前揭公訴意旨㈠、㈡部分上訴之效力自及於前揭㈢之全部（即包含原判決就被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之已受請求之事項未予判決之部分，及原判決就被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示其餘被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4、5次而諭知無罪部分），本院自應就被告甲○○○前揭公訴意旨㈠、㈡、㈢之全部予以審理；又原判決就被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示其餘被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4、5次而諭知無罪部分，既有違審判不可分之原則，自應由本院予以撤銷。至原判決就被告甲○○○前揭公訴意旨㈢部分，認其中3次係於96年11月20日前2日某時與被告乙○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，而為被告甲○○○此部分有罪諭知之訴外裁判部分，雖亦據被告甲○○○提起上訴，然因此部分未據起訴，復非為起訴效力所及，而不在本院審理範圍內，業如前述，則原判決此訴外裁判部分自亦應由本院逕予撤銷，併此敘明。

三、被告乙○○被訴與被告甲○○○共同涉犯前揭公訴意旨㈠、㈡、㈢所示犯行部分，以及原判決就被告乙○○論罪科刑之訴外裁判部分（如原判決附表一編號三至五所示），均不在本院審理範圍之內；另原判決就被告乙○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之犯行部分，並未於主文內諭知該部分無罪，而屬所謂的「漏判」，此部分於原審之訴訟關係並未消滅，自應由原審為補充判決：本件原審就被告乙○○前揭公訴意旨㈢所示部分，以其中3次係於96年11月20日前2日某時與被告甲○○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，而變更起訴法條，認係分別成立販賣第二級毒品罪（如原判決附表一編號三至五所示）；至被告乙○○被訴如前揭公訴意旨㈠所示與被告甲○○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品予丙○○、如前揭公訴意旨㈡所示與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予丁○○、及就前揭公訴意旨㈢所示其餘被訴與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4、5次之犯行，則以均不能證明犯罪，而為被告乙○○此部分無罪判決之諭知。查原判決上開認定被告乙○○有罪部分，與檢察官起訴被告乙○○於96年11月間，在不詳地點，各以3萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因約1兩予不詳人士部分，非屬同一事實，該部分自屬未據起訴，復非為前揭起訴效力所及，法院自不得予以審理，是原判決就被告乙○○前揭公訴意旨㈢所示部分，以其中3次係於96年11月20日前2日某時與被告甲○○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，而為被告乙○○此部分有罪之諭知，係就未受請求之事項予以判決，而屬訴外裁判。至關於被告乙○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之犯行部分，亦因與原判決認定該3次係於96年11月20日前2日某時與被告甲○○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子部分，非屬同一事實，法院自不得就上開檢察官起訴被告乙○○販賣第一級毒品部分變更起訴法條，改依被告乙○○販賣第二級毒品罪論科，僅得就上開檢察官起訴被告乙○○販賣第一級毒品部分，為被告乙○○此部分無罪判決之諭知。原判決就被告乙○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之犯行部分，既未於主文內另行諭知該部分無罪，自屬已受請求之事項未予判決。再者，原判決僅就被告乙○○被訴如前揭公訴意旨㈠所示與被告甲○○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品予丙○○、如前揭公訴意旨㈡所示與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予丁○○、及就前揭公訴意旨㈢所示其餘被訴與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4、5次之犯行，為被告乙○○此等部分無罪判決之諭知，自僅消滅該等部分於原審之訴訟關係；就被告乙○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之犯行部分，既未於主文內諭知該部分無罪，即屬所謂的「漏判」，此部分於原審之訴訟關係並未消滅，且不在本件上訴範圍之內，自應由原審為補充判決，本院不得就此部分加以審理。至原判決就被告乙○○前揭公訴意旨㈢部分，認其中3次係於96年11月20日前2日某時與被告甲○○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，而為被告乙○○此部分有罪諭知之訴外裁判部分，雖據被告乙○○提起上訴，然因此部分未據起訴，復非為起訴效力所及，而不在本院審理範圍內，業如前述；再者，被告乙○○針對原判決上開訴外裁判部分提起上訴，其上訴之效力亦不及於原判決就被告乙○○被訴如前揭公訴意旨㈠所示與被告甲○○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品予丙○○、如前揭公訴意旨㈡所示與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予丁○○、及就前揭公訴意旨㈢所示其餘被訴與被告甲○○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4、5次，而為被告乙○○無罪判決之諭知等部分，該等部分於原審業經判決確定，亦不在本院審理範圍內。綜上，被告乙○○被訴與被告甲○○○共同涉犯前揭公訴意旨㈠、㈡、㈢所示犯行部分，以及上開原判決就被告乙○○論罪科刑之訴外裁判部分，均不在本院審理範圍之內，本院僅須將原判決關於被告乙○○對之提起上訴之訴外裁判部分（含定執行刑部分）逕予撤銷。

貳、證據能力部分：

一、被告甲○○○於96年11月21日警詢時之供述部分：被告甲○○○主張其於96年11月21日警詢時遭警刑求，辯稱：「…曾有員警跟我提到窩裡反條例，叫我把罪推給同案被告乙○○，說他是老闆，只要我這樣說，就可以獲得交保…查獲的時候該名警察在，只有1名警察這樣誘導我們，但是該名警察在製作筆錄時並不在場…該名警察在查獲我時曾經動手打我，當時我頭、臉、手、胸部都有受傷…」（原審卷㈠第43頁；本院卷第63頁反面）、「…我在桃園縣警察局保安隊的96年11月21日警詢筆錄有被刑求…」（本院上訴卷㈡第84頁反面）等語，並表示：「…（你之前所稱，有1名警察誘導你作警詢筆錄，另外該名警察查獲你時，曾經動手毆打你，你所稱的該名警察是否就是今日在庭的邱振庭？）是的…」（原審卷㈡第178頁）。然而，證人邱振庭證稱：「…（甲○○○表示，1個警察跟他說有窩裡反條款，叫他把罪推給同案被告乙○○，說他是老闆，只要他這樣說就可以獲得交保，同時，他也有聽到警察跟乙○○同樣的情形，對於甲○○○所說的這段話，有何意見？）沒有此事，我跟乙○○、甲○○○都是要他們說實話…當時甲○○○一開始被我們攔檢時，他有下車背了1個背包…當我要上甲○○○手銬時，他跑到車子裡面去，準備要開車衝撞我們，我跟我同事總共4個人就衝到甲○○○所搭乘的車裡，我伸手將固定在Ｐ檔，因為該車本來的排檔就在Ｐ檔，在此同時，現場非常混亂，我的同事有的要把他拉下車，有的人要伸手將排檔固定在Ｐ檔，被告甲○○○當時有掙扎，也有咬我的左手關節，因為我是從副駕駛座進入被告甲○○○的車子，以右手固定排檔，左手勒住被告甲○○○的脖子，他就動口咬我的左手關節，我們沒有故意要毆打被告甲○○○，當時的情形真的非常混亂…」（原審卷㈡第156頁、第157頁）等語，參酌被告甲○○○於為警查獲後同日檢察官訊問及翌日原審羈押訊問時，均有選任辯護人陪同在場，被告及辯護人，皆未提及曾遭警方毆打或誘導訊問等情（偵查卷㈠第98頁至第102頁、原審96年度聲羈字第982號卷第33頁至第38頁），則被告甲○○○稱遭警方毆打刑求，實難令人置信，所指遭警方誘導詢問，辯護人亦未予制止，亦有違常理；至被告甲○○○於96年11月22日解送至台灣桃園看守所羈押時，經看守所人員檢查其入所時之狀況，被告甲○○○左上臂擦傷一節，有台灣桃園看守所97年3月3日桃所衛字第0979900616號函送之96年11月21日（應係22日）入所之內外傷紀錄表、健康檢查表（原審卷㈠第217頁至第219頁）可憑，而依被告甲○○○於本院前審提出之照片（97年9月22日刑事陳報暨聲請調查證據狀附件一照片）所示，被告甲○○○有左臉頰瘀腫、左手臂擦傷、右上臂擦傷之傷害，被告乙○○亦證稱：「…警察在警局時，確實有踹甲○○○一腳…」（原審卷㈡第159頁），惟證人乙○○證述被告甲○○○遭警施暴之情節，與前揭健康檢查表紀錄之受傷狀況及被告甲○○○所提照片所示受傷情形均不符，且警方逮捕被告甲○○○之過程，曾發生被告甲○○○企圖駕車衝撞逃逸，遭員警制服之情事，此除經證人邱振庭結證如前外，並經被告甲○○○、乙○○供述「當時因為被查獲包包內有吸食器，身上還有毒品，當時我車子還在發動，我一緊張…就跳上車準備要開車逃跑…警察就跳上車，在拉扯過程中就揮傷我，使我臉上跟肩膀有瘀青傷痕…」（偵查卷㈠第20頁，甲○○○）、「…（江承明<被告甲○○○冒江承明接受調查>臉上為何有傷痕？）因為江承明意圖開車脫逃時，遭到警方制服才會有痕…」（偵查卷㈠第36頁），且被告甲○○○於檢察官近2月之偵查期間，皆未供述或委由辯護人具狀陳述曾遭刑求一事，足徵被告甲○○○上揭傷勢，係其企圖駕車逃逸時，遭警制伏所致。綜上，被告甲○○○於警詢時之陳述，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，自得採為證據。

二、被告甲○○○於96年11月28日警詢時之供述部分：按司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，應準用刑事訴訟法第100條之1第1項之規定，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。同法第100條之2定有明文。揆其立法意旨，乃在建立詢問筆錄之公信力，並促使調查人員恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當。司法警察（官）未依規定全程連續錄音而進行詢問，此一違反錄音作為義務之證據調查程序瑕疵，固屬違背法定程序，然被告因此所為之陳述，其有無證據能力，法院仍得援引刑事訴訟法第158條之4規定，依個案之具體狀況，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀之判斷。經查，關於被告甲○○○於96年11月28日警詢時之供述，雖無錄音光碟可供勘驗，致此部分警詢筆錄之製作有違上開刑事訴訟法之規定，然被告甲○○○於警詢時之供述，乃係出於自由意志，業經本院認定如上，是本院衡酌上開瑕疵實質上對被告甲○○○之權益尚未造成嚴重之侵害，而製作筆錄之員警尚非明知違反上開規定而故意不予錄音，再斟酌毒品危害防制條例之立法目的係在預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆等公共利益之維護等情，認被告於96年11月28日警詢時之供述，仍應有證據能力。

三、共同被告乙○○、證人丙○○、丁○○於警詢時之供述部分：

（一）共同被告乙○○固於原審、本院前審審理時供稱：「…甲○○○在警察局作筆錄時說，甲○○○是受僱於我，車上的東西都是我的，作筆錄的警察就跟我說，叫我說甲○○○是我的老闆…（為什麼在警察局及檢察官訊問時都說從96年10月份開始，幫甲○○○收取毒品帳款總共有7、8次，帳款的金額約有1百萬元？）綽號小邱的警察叫我這樣說的…說如果我這樣說，就不會有事情…叫我隨便講3個人，至於…3個人交付毒品價款的時間、地點都是我編造的…」（原審卷㈠第31頁、第33頁）、「…是警察邱振庭叫我咬甲○○○，我就可以交保。警察邱振庭當時也有告訴我說，開庭時，他會幫我跟檢察官說我沒有販賣毒品，我會沒事，可以獲得交保…」（原審卷㈡第161頁）、「自白是邱姓警員要我這樣說，因為當時…從被告（甲○○○、乙○○）車上搜出安非他命。邱姓警員騙我不懂，他對我說都是對我有利…」（本院上訴卷㈡第85頁）等語。然而，承辦本案逮捕被告乙○○之桃園縣政府警察局保安警察隊警員即證人邱振庭於97年5月21日原審審理時證稱：「…我抓到乙○○時，是跟他說你還很年輕，只要你跟我說實話，檢察官或是法官可能可以給你一個機會。乙○○說我有告訴他，要指認甲○○○或是講出3個人的名字，我根本沒有在警詢之前或是警詢時，告訴乙○○這樣講…我跟乙○○、甲○○○都是要他們說實話…」（原審卷㈡第156頁）等語，否認有誘導被告乙○○一事，而被告乙○○於96年11月21日凌晨0時許為警查獲逮捕後同日偵訊及翌日原審羈押訊問時，皆未向檢察官、法官提及遭警方誘導訊問之情形（偵查卷㈠第92頁至第95頁、原審96年度聲羈字第982號卷第25頁至第29頁），其於檢察官訊問及原審羈押訊問時，仍為與警詢時之內容相符之供述，益見其於警詢時之供述，確係基於自由意識下所為之陳述，是其供稱遭員警邱振庭誘導詢問云云，要與事實有悖，不足採信。

（二）本院依被告甲○○○聲之請調閱卷內之丙○○、丁○○經借提之警詢錄音光碟勘驗，因卷內之兩片光碟，因損壞無法播放，經電洽本案承辦警員邱振庭，該員陳稱因錄音資料距今時隔甚久，存檔已不復存在云云，本院乃無法進行勘驗；此有本院公務電話查詢紀錄在卷足憑（本院卷第227 頁）。茲按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229 條至第231 條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156 條第1 項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。（最高法院88年度台上字第5762號、89年度台上字第3878號、92年度台上字第2411號判決要旨參照）經查證人丙○○、丁○○前曾分經原審及本院前審曾經提訊到庭分別證稱：其等經警方借提詢問時，確有指稱被告甲○○○有販賣毒品第一級毒品海洛因或且包含第二級毒品甲基安非他命給其等屬實，然乃出於挾怨報復，故意嫁禍誣指云云（原審卷二第102 頁至第103 頁、第110 頁至第111 頁、本院前審卷第37頁正面至第38頁正面）。基上，因證人丙○○、丁○○並不諱言其等警詢之任意性及筆錄記載之真實性。其等事後翻異前詞，否認被告甲○○○有販賣毒品第一級毒品海洛因或且包含第二級毒品甲基安非他命給其等之事實，因洵屬證據證明力判斷之問題，與證據能力有無之認定無涉。因此，縱令卷內之丙○○、丁○○警詢錄音光碟因損壞無法播放，警方之存檔備份亦已經銷磁而不復在。然本院依據上開說明所示「本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則」，具體認定後，因丙○○、丁○○於原審及本院前審，經法院提示卷附其二人之警詢筆錄並告以要旨後，其等對於警詢口供之任意性及筆錄記載之真實性均不爭執，有如前述，是該二人之警詢筆錄自有證據能力，應無疑義。

（三）至證人丙○○、丁○○於原審及本院前審推翻先前警詢之供詞，並皆證稱：警詢之供述乃出於挾怨報復，故意嫁禍誣指云云之部分：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查被告及其辯護人固均辯稱：共同被告乙○○、證人丙○○、丁○○於警詢時之供述均無證據能力云云；惟本院審酌共同被告乙○○、證人丙○○、丁○○於警詢時之供述，均係出於自由意志而為，業如前述；且其等於警詢時，尚未及與被告甲○○○接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而其等嗣於原審迄本院前審審理中，動輒因與被告甲○○○供述相互牴觸而加以修正附和，足見其等嗣後所為之供述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其等於警詢時之供述為低，加之，共同被告乙○○、證人丙○○、丁○○於警詢時之供述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是共同被告乙○○、證人丙○○、丁○○於警詢時之供述，依刑事訴訟法第159 條之2之規定，自有證據能力。

四、共同被告乙○○於偵查中經具結之供述部分：查共同被告乙○○於偵查中以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之2第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。從而，共同被告乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經原審、本院前審於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，則共同被告乙○○於偵查中經具結之供述於偵查中所為之證述，自得作為證據。

五、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、被告甲○○○有罪部分：

一、訊據被告甲○○○矢口否認有事實欄二（一）、（二）所示之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣毒品給丙○○、丁○○，是丙○○對伊挾怨報復，而丁○○為警查獲時，因伊有欠他3萬元未還，他才故意亂咬伊云云。辯護人則為被告甲○○○具狀辯稱：被告甲○○○於警詢時業已供稱：其所交予丙○○之海洛因、甲基安非他命是以向丙○○所收取14萬元之同一價格所購入，並未賺錢，又其係與丁○○共同購買海洛因，伊每50萬元可購得約100公克之海洛因，伊將所購得海洛因中約1錢之份量分給丁○○，並向丁○○收取5萬元，亦係以原價轉讓等語（偵查卷㈠第114至116頁），已難認被告甲○○○有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行；再者，本案經警所查扣之海洛因、甲基安非他命，係被告甲○○○與乙○○或其餘友人所合買持有，並非被告甲○○○所交予丙○○、丁○○之毒品，是被告甲○○○於本案僅應成立轉讓第一級毒品、第二級毒品罪及持有第一級毒品、第二級毒品罪云云。

二、經查：

（一）被告甲○○○分別於事實欄二（一）（二）所示時、地販賣海洛因及甲基安非他命予丙○○，販賣海洛因予丁○○等情，已據證人丙○○、丁○○於警詢時證述在卷（偵查卷㈠第124頁、第125頁、第130頁；第135頁、第138頁至第140頁），並有0000-000000號行動電話門號通聯紀錄（原審卷㈠第205頁）在卷可稽；被告甲○○○於警詢時亦坦認有於96年9月16日，在桃園縣楊梅鎮○○路的麥當勞速食店前，將海洛因及甲基安非他命交付予綽號「阿峰」之人，並向其收取金錢，及於96年10月14日上午6時許，在桃園縣楊梅鎮○○路的麥當勞速食店前將海洛因交付予綽號「富錦」之男子，並向其收取金錢（偵查卷㈠第114頁、第115頁）。茲說明如下：

１、關於事實欄二（一）部分，被告甲○○○以其所申辦使用之門號0000-000000 號行動電話，撥打丙○○所持用之行動電話門號0000-000000 號，與丙○○聯絡後，約1 個小時，雙方在桃園縣楊梅鎮○○路2 段（楊梅交流道附近）之麥當勞速食店前碰面，由被告甲○○○販賣5 萬元之海洛因及9 萬元之甲基安非他命予丙○○之事實，已據證人丙○○於警詢時證述：「…警方所扣得之第一、二級毒品海洛因、安非他命（甲基安非他命），是我向一名綽號『太陽』之男子以14萬元之代價購得。…96年9 月16日晚上…在桃園縣楊梅交流道附近之麥當勞前，以14萬元…購買…」（偵查卷㈠第124 頁、第125 頁）、「…『太陽』的真實姓名為甲○○○…所使用行動電話門號…0000-000000 …，96年9 月16日24時左右，在楊梅鎮○○路○ 段的麥當勞旁…以5 萬元購買海洛因約重10克，以9 萬元購買安非他命（甲基安非他命）約重70克」（偵查卷㈠第130 頁），及於原審審理中結證：「（你在96年9 月16日，有無跟甲○○○通電話？）有的…我們在電話中講得都是很簡短…我在電話中說我要跟你購買毒品…。（你通話完畢後，多久趕到桃園楊梅交流道的麥當勞？）大約1 個多小時…」（原審卷㈡第100 頁至第102 頁）等語甚詳，又依卷附之0000-000000 號行動電話門號之通聯紀錄顯示，96年9 月16日凌晨0 時49分許，該門號有與0000-000000 號行動電話門號通話之紀錄（原審卷㈠第205 頁），證人丙○○亦表示0000-000000 號係其持用之行動電話門號（偵查卷㈠第125 頁），再者，被告甲○○○於警詢時亦供承：「…（證人指稱96年9 月16日…在桃園縣楊梅鎮○○路的麥當勞旁以5 萬元向你購買海洛因及以9 萬元購買安非他命 （甲基安非他命），是否屬實？）他說的都是屬實…」等語（偵查卷㈠第114 頁、第115 頁），再參酌桃園縣政府警察局龜山分局員警於96年9 月19日下午3 時10分許，前往桃園縣桃園市○○街128 之1 號13樓拘提丙○○，在丙○○身上搜獲海洛因4 包（毛重8.3 公克）、甲基安非他命7 小包（毛重49.7公克），及進屋搜獲海洛因1 包（毛重2.2 公克）、甲基安非他命2 小包（毛重15.4公克），此亦據證人丙○○於警詢時供明在卷（偵查卷㈠第123 、124 頁），前揭查扣之海洛因5 包（毛重10.5公克）、甲基安非他命9 包（毛重65.1公克），經送鑑定結果，扣案之疑似海洛因5 包，均檢出海洛因成分，其中4 包，合計淨重7.00公克（空包裝總重2.49公克），純度百分之54.22 ，另1 包淨重0.82公克（包裝重0.33公克），疑似甲基安非他命9 包，均檢出甲基安非他命成分，其中4包，驗前總毛重20.06 公克（空包裝塑膠袋總重約1.54公克），取0.15公克鑑定用罄，驗餘淨重18.37 公克，純度百分之98，另5 包驗前總毛重44.62 公克（空包裝塑膠袋總重約1.95公克），取0.19公克鑑定用罄，驗餘淨重42.48公克，純度百分之97，此分別有法務部調查局97年2 月18日調科壹字第09723008740 號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年5 月12日刑鑑字第0970058526號鑑定書（原審96年度訴字第1680號影卷第54 頁 、第55頁）可稽，與證人丙○○前揭證稱向被告甲○○○購得海洛因、甲基安非他命之重量大致相符，凡此均足以佐證證人丙○○於警詢時證述向被告甲○○○購買海洛因、甲基安非他命之情節，確與事實相符，堪以採信。

２、關於事實欄二（二）部分，被告甲○○○於96年10月14日上午6時許，在桃園縣楊梅鎮○○○○道附近之麥當勞速食店前與丁○○碰面，將重量約1錢之海洛因交予丁○○，並向丁○○收取2萬元之事實，已據證人丁○○於96年11月20日警詢時證述：「…向綽號『太陽』以2萬元購買約重1錢之一級毒品。…經我指認編號１（即被告甲○○○）就是綽號『太陽』。…向甲○○○…購買毒品是在96年10月14日6時，在楊梅交流道麥當勞附近，以2萬元購買約重1錢之海洛因。…我知道甲○○○駕駛賓士黑色E350自小客車…」（偵查卷㈠第138至140頁）等語甚詳，而被告甲○○○於警詢時亦供稱：「…（另一名證人指稱於96年10月14日6時許，在桃園縣楊梅鎮○○路麥當勞旁以2萬元向你購買一級毒品海洛因（約重1錢），有無此事，你如何解釋？）我承認…於上述時、地，將第一級毒品海洛因約重1錢交給『富錦』，並向他收取5萬元」（偵查卷㈠第115頁），由上警詢筆錄內容觀之，龜山分局員警於詢問被告甲○○○時，未指出證人之姓名，被告甲○○○即回答是將海洛因交予「富錦」及向「富錦」收錢，而「富錦」係丁○○之名字，堪認證人丁○○前揭向被告甲○○○購買海洛因之證詞，真實可採。至雙方海洛因交易之價金，證人丁○○證稱為2萬元，被告甲○○○則稱係5萬元，惟依員警詢問被告甲○○○之問題係「另一名證人指稱…2萬元向你購買一級毒品海洛因（約重1錢）」，顯然被告甲○○○回答向「富錦」收取「5萬元」係口誤，雙方海洛因交易價金應係2萬元。

（二）證人丙○○雖於原審審理時翻異前詞，證稱：「…96年9月間，在我出事的前2天，我因為有車子借他（即被告甲○○○）使用，我叫他要繳貸款，但是他都沒有繳，我要他把車還我，他不還我，有因此而吵架。…上開車子的事情爭執後，我就被抓了，接著被收押，我懷疑是甲○○○報警抓我，警察又要我說出我毒品從哪裡來的，我就說毒品來源都是從甲○○○那邊來的。毒品是我與甲○○○合資購買的。…是買5千元，我是跟甲○○○各出2500元，買毒品時，賣家就會先把毒品分成2份。（你們分配時，甲○○○有無賺取差價？）沒有，因為賣家把毒品交給我們，我們直接把錢交給賣家」（原審卷㈡第95、96頁），惟嗣又改稱：「…甲○○○因為當時自己身上有毒品，所以他就不要跟我合資購買，他就聯絡販賣毒品的人過來，在楊梅交流道附近的麥當勞，我就直接跟賣家接洽。…（當那個賣家過來時，甲○○○是否在場？）有的。（那次購買多少？）海洛因10公克，價錢5萬元，安非他命（甲基安非他命）70公克，價錢9萬元。（為何你剛剛說，那次你與被告甲○○○合資購買5千元，你出2500元？）我剛剛沒有聽清楚。…（96年9月16日你透過甲○○○所取得的海洛因及甲基安非他命，詳細過程？）96年9月16日我打電話給甲○○○，要找他合資購買，電話中甲○○○跟我說他自己身上有毒品，不要合資購買，他幫我聯絡賣家，於是我就在電話的另一邊等甲○○○，甲○○○用另一支行動電話聯絡賣家，約3、5分鐘後，甲○○○用我正在等的那支電話跟我說，賣方急著用錢，問我可不可以購買多一點海洛因及甲基安非他命，賣家可以算我便宜一點，而且該賣家也有跟甲○○○說他手頭上有10公克海洛英及70公克安非他命，分別以5萬元及9萬元的價格賣給我。我就答應他，於是我就自己準備這些錢，約好就在楊梅交流道見面交易。…該賣家大約三十多歲，男性，該名賣家開車到楊梅交流道附近的麥當勞，搖下車窗後，直接將海洛因及甲基安非他命交給我，我就隔著車窗將錢交給該名賣家。…（當時甲○○○要你等一下，他用另一支電話跟賣家聯絡時，有無掛斷跟你通話的電話？）沒有，因為我在電話中有聽到甲○○○用另一支電話與賣家聯絡」（原審卷㈡第95、96、100、101、103、104、105頁）；嗣於本院前審審理時亦稱：「…我有1輛車子借他開，被抓前2天，我說車子要繳貸款，我認為是江周（甲○○○）報警抓我的，所以我借提時才說是他。…我們有時候合資，甲○○○有他的老闆，我是透過江周向他的老闆購買毒品。（你的意思你們是合資向第三人購買？）我們合資，有時候他打電話給他的上手，我就與他的老闆直接接洽」（本院上訴卷㈡第37頁）等語，關於被告甲○○○究係與丙○○合資購買毒品，抑僅幫丙○○聯繫賣家？丙○○究係支付2500元，抑14萬元？該賣家究係將毒品分成2份，僅將其中1份交予丙○○，抑交付全部予丙○○？證人丙○○上開所述前後不一，已見情虛；復觀諸卷附被告甲○○○所持用之行動電話門號0000-000000 號與丙○○所持用之行動電話門號0000-000000 號於96年9 月16日之通聯紀錄，該2 門號於96年9 月16日當日僅有於凌晨0 時49分許短暫通話14秒（原審卷㈠第205 頁），此亦與證人丙○○上開所證：其在電話的另一邊等甲○○○，未掛斷電話，甲○○○用另一支行動電話聯絡賣家，約3 、5 分鐘後，再以其在等待的那支電話告以向該賣家購買海洛因及甲基安非他命事宜等情不符，益徵證人丙○○上開所證由被告甲○○○幫其聯繫賣家交易毒品等情節，均係出於臨訟杜撰，委無足採。再者，被告甲○○○於原審審理時係供稱：「…（96年9 月16日你有無跟丙○○約好合資購買毒品？）有的。…是丙○○先打電話給我。…他在電話中跟我說每個人各出2500元，共5 千元，一起合資買毒品。（96年9 月16日那次要買的毒品是那種？）我忘記了。…（你跟丙○○後來約在什麼地點與賣家交易毒品？）在南崁交流道附近的特立屋。…（96年9 月16日，你與丙○○約好要合資跟賣家購買毒品，是誰跟賣家聯絡的？）是我。（96年9 月16日你與丙○○合資購買毒品那次，丙○○有無到南崁交流道附近的特立屋？）有的。…我跟賣家約好了，賣家到南崁交流道附近的特立屋時，就已經把毒品分裝好了，各給我們1 包，我們各把2500元交給賣家」（原審卷㈡第106 頁至第108 頁）等語，有關證人丙○○購毒之金額、數量及地點等主要事項，亦均與證人丙○○證述之情節相扞格，足見證人丙○○前揭於原審、本院前審審理時證述之經過，及被告甲○○○嗣於原審審理時所持之上開辯解，均非實情。何況，丙○○於其本人所涉毒品案件（原審96年度訴字第1680號）審理時，在辯護人在場辯護下，已明確供稱：其於96年9 月19日下午3 時10分許，在桃園縣桃園市○○街128 之1 號13樓為龜山分局員警拘捕時，在其身上搜獲海洛因4 包（毛重8.3 公克）、甲基安非他命7 小包（毛重49.7 公 克），及進屋搜獲海洛因1 包（毛重2.2 公克）、甲基安非他命2 小包（毛重15.4公克），均係向被告甲○○○購買，海洛因買5 萬元，甲基安非他命買9 萬元（原審96年度訴字第1680號影卷第48頁反面），且其於97年4 月15日以證人身分於本案原審審理時所證述內容，是被告甲○○○請其幫忙作偽證，其怕被告甲○○○危害其家人的安全，故同意幫被告甲○○○作偽證（原審96年度訴字第1680號影卷第46頁）等語詳實，足見證人丙○○前於96年9 月19 日 、96年10月2 日警詢時證述之情節，方與事實相符；被告甲○○○空言辯稱：是丙○○對伊挾怨報復云云，自無足採。

（三）又證人丁○○雖亦於97年4月15日原審審理時翻異前詞，改稱：「（你跟甲○○○交情如何，有無仇恨？）因為甲○○○有施用安非他命，我也有施用安非他命，有一次，約在南崁特立屋的停車場，之後甲○○○把錢拿走，沒有把安非他命給我。（你有無曾經向甲○○○購買任何毒品？）沒有。（為何在龜山分局警詢筆錄中供稱於96年10月14日跟甲○○○購買毒品？）那是因為南崁那次事情，我找不到他，我懷恨在心，所以故意嫁禍他。…（你跟甲○○○約好交易毒品南崁那次，他沒有把安非他命交給你，因此你懷恨在心，是在何時？）是在96年8月中晚上大約9點」（原審卷㈡第110、111頁）等語，然證人丁○○既於96年8月中旬遭被告甲○○○騙走應分得之毒品，而其於96年10月17日即遭警拘捕，業據其於警詢時供陳明確（偵查卷㈠第133、134頁），卻遲至同年11月20日因案羈押桃園看守所，經警借提訊問時，方設詞誣指向被告甲○○○購買海洛因之情節（偵查卷㈠第138至140頁），已非無疑；且證人丁○○前於96年10月18日已在桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊製作警詢筆錄，該次警詢內容卻未誣陷被告甲○○○（查證人丁○○於該次警詢時係供稱於96年10月15日向綽號「阿太」之男子以6千元購買1錢之海洛因〈偵查卷㈠第135頁〉，而其於原審審理中已供明該綽號「阿太」之男子與被告甲○○○並非同一人〈原審卷㈡第116頁），反而至同年11月20日警詢時，再誣陷被告甲○○○，要與常情有悖；況且，苟欲報復被告甲○○○侵吞毒品，亦無須透過警方為之，蓋依此途徑，本人亦不免受有牽連，凡此均足認證人丁○○於原審審理時之證述，無非為迴護被告甲○○○之說詞，實難採信，應認其於96年11月20日警詢時證述之情節，方符真實。至被告甲○○○於本院辯稱：丁○○為警查獲時，因伊有欠他3萬元未還，他才故意亂咬伊云云，亦與證人丁○○甫為警查獲時並未指稱向被告甲○○○購買毒品之實情不符，委無足採。

（四）辯護人雖為被告甲○○○具狀辯稱：被告甲○○○於警詢時業已供稱：其所交予丙○○之海洛因、甲基安非他命是以向丙○○所收取14萬元之同一價格所購入，並未賺錢，又其係與丁○○共同購買海洛因，伊每50萬元可購得約100公克之海洛因，伊將所購得海洛因中約1錢之份量分給丁○○，並向丁○○收取5萬元，亦係以原價轉讓等語（偵查卷㈠第114至116頁），已難認被告甲○○○有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，惟查，海洛因及甲基安非他命係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對於販賣海洛因或甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤為何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平？關於被告甲○○○販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○部分，被告甲○○○雖於警詢時供稱：其所交予丙○○之海洛因、甲基安非他命是以向丙○○所收取14萬元之同一價格所購入，並未賺錢云云（偵查卷㈠第114、115頁），惟此僅屬被告甲○○○之片面供述，其並未提出任何證據以實其說，且查，證人丙○○既明確指稱係向被告甲○○○以5萬元購買約10克之海洛因及以9萬元購買約70克之甲基安非他命，此價格、數量並為被告甲○○○所是認，然觀諸員警自證人丙○○處所扣得其等實際交易之毒品，海洛因5包之驗餘總淨重為7.82公克（驗前總淨重不明，然以每次取樣之數量均未逾0.2公克推估，驗前總淨重約8公克左右），甲基安非他命9包之驗餘總淨重為60.85公克（驗前總淨重為61.19公克），此分別有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（原審96年度訴字第1680號影卷第54、55頁），顯見被告甲○○○所實際交予丙○○之毒品份量，尚不及其等所約定之重量，縱以被告甲○○○於警詢時所供：其每次購買毒品之代價，每50萬元可購得約100公克之海洛因，每50萬元可購得約1000公克之甲基安非他命（偵查卷㈠第115、116頁）計算，被告甲○○○所取得實際交予丙○○之海洛因成本僅4萬元左右，甲基安非他命成本亦僅30,595元左右，則其向丙○○分別收取5萬元（海洛因部分）、9萬元（甲基安非他命部分），並交付實際重量尚不及其等所約定重量之毒品，顯有藉以營利之意圖，並實際獲取高額之利潤，至為灼然。又被告甲○○○係將重量約1錢（即約3.75公克）之海洛因交予丁○○，並向丁○○收取2萬元（被告甲○○○於警詢時供稱收取5萬元應係口誤），業如前述，縱以被告甲○○○於警詢時所供：其每次購買毒品之代價，每50萬元可購得約100公克之海洛因（偵查卷㈠第115、116頁）計算，其所取得實際交予丁○○之海洛因成本至多亦僅18,750元左右，則其向丁○○收取2萬元，亦顯有營利之意圖，並有實際獲得利潤，彰彰明甚。是辯護人為被告甲○○○具狀辯稱：被告甲○○○均係以原價轉讓毒品云云，尚難憑採。

（五）辯護人另稱：本案經警所查扣之海洛因、甲基安非他命，係被告甲○○○與乙○○或其餘友人所合買持有，並非被告甲○○○所交予丙○○、丁○○之毒品，是被告甲○○○於此部分僅成立持有第一級毒品、第二級毒品罪云云。經查：

１、被告甲○○○於96年11月21日凌晨0時40分許，駕駛懸掛1332-TQ號車牌之自用小客車內載被告乙○○，行經桃園縣桃園市○○路與富國路口前，遇桃園縣政府警察局刑事警察隊員警攔檢，經警在被告甲○○○身上扣得海洛因1包（含袋重2公克），在被告乙○○身上起出電子秤1台、NOKIA1600型行動電話2具（序號000000-00-000000-0，含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚；序號000000-00-000000-0，含門號0000-000000號之SIM 卡1 枚）、NOKIA2310型行動電話1 具，並在該車駕駛座扶手上手提袋內黑色包包起出吸食器1 個、海洛因2 包（分別毛重54.5公克、8.1 公克）、甲基安非他命1 瓶（含瓶毛重29.2公克）、現金27萬1900元，在左後座之鐵製糖果盒起出甲基安非他命4包（分別為毛重0.3公克、0.3公克、0.8公克、3.9公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器1個，在右後座之花格子包包起出海洛因2包（分別為毛重18.6公克、13.6公克）、分裝袋12個，在右後座腳踏墊鞋盒起出甲基安非他命1大包（含袋重1003公克），及在車上搜獲NOKIA6210型、LANDMARK、SAMSUNG、PHS之行動電話各1具（其中PHS之行動電話含有門號0000-000000號之SIM卡1枚）等事實，已據被告甲○○○、被告乙○○供明在卷，並有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣現場及查扣物品照片在卷可稽（偵查卷一第50至74頁），又前揭查扣之疑似海洛因5包、甲基安非他命4包、1瓶又1大包經送鑑定，扣案之疑似海洛因5包之白色粉末，均檢出海洛因成分，合計淨重90.11公克，純度百分之74.04，疑似甲基安非他命結晶體1大包，檢出甲基安非他命，驗餘淨重990.49公克，純度百分之93，疑似甲基安非他命結晶體4包及1瓶，均檢出甲基安非他命成分，驗餘毛重34.31公克，純度百分之96，亦有法務部調查局97年1月20日調科壹字第09723005580號鑑定書（原審卷㈠第73頁）、內政部警政署刑事警察局96 年12月5日刑鑑字第0960179020號鑑定書（偵查卷㈡第98 頁）、97年3月13日刑鑑字第0970033142號鑑定書（原審卷㈡第28頁）在卷可稽。

２、被告甲○○○前於警詢時先供稱：其所駕駛車號1332-TQ號自用小客車是被告乙○○老闆所有，車內所扣得之毒品，大多亦為被告乙○○老闆所有云云（偵查卷㈠第17頁至第22頁），嗣於檢察官訊問時改稱：車內扣案之海洛因5包（合計淨重90.11公克）、甲基安非他命4包、1瓶又1大包（合計毛重1024.8公克），是其與綽號「狗雄（音譯）」、「大頭」合資購得供自己施用，上開懸掛1332-TQ號車牌之自用小客車是「大頭」借伊使用的，而1332-TQ號車牌是其向丙○○借用云云（偵查卷㈠第98頁至第100頁），於原審及本院前審審理時復改稱：車內扣案之海洛因、甲基安非他命是其與被告乙○○（小胖）及綽號「阿林」、「狗熊（音譯）」、「大頭」、「阿珠（音譯）」等人合資購得之毒品，還來不及將毒品分送予合資購毒之人，即為警查獲云云（原審卷㈠第41頁、原審卷㈡第170頁、本院上訴卷㈡第145頁反面）。有關車輛之來源、車內扣案毒品之所有、來源、合資購買毒品之人數及出資額度等供述先後不一，前揭供詞是否真實，實令人質疑。又被告甲○○○雖稱其與被告乙○○（小胖）合出50萬元，另有一人出資50萬元，其餘三人各出40萬元，推由其與被告乙○○出面購買毒品，車內所扣得之海洛因5包（合計淨重90.11公克）、甲基安非他命4包、1瓶又1大包（合計毛重1024.8公克），是以一百九十幾萬元之代價，於96年11月20日晚間6、7時許，在國道二號大園交流道出口附近向綽號「阿全」之男子購得，「阿全」並未區分海洛因或甲基安非他命之單價為何，就是把前揭海洛因及甲基安非他命加在一起，以一百九十幾萬元之價格出售云云（原審卷㈠第41頁至第46頁），惟被告乙○○始終堅詞否認與被告甲○○○合資購買毒品等語在卷（原審卷㈡第186頁、本院上訴卷㈡第147頁反面），而被告甲○○○不僅就出資購買毒品之人數，先後供述不一，更就合夥人出資之多寡，均不能確定，則被告甲○○○事後如何能夠將購得之毒品依出資額度分配予各人？且海洛因、甲基安非他命均係違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，是屬物稀價昂取得不易之物，被告甲○○○向「阿全」購買海洛因及甲基安非他命，豈有不問明毒品之價格，逕由賣方「阿全」單獨決定即將扣案之海洛因5包、甲基安非他命4包、1瓶又1大包，以「一百九十幾萬元」之價格出售？再者，依被告甲○○○所述稱前揭海洛因、甲基安非他命係查獲前天傍晚6、7時，6人分乘2輛車，一同前去大園交流道向「阿全」之人購買取得（原審卷㈡第170頁），由於共同出資之人均在場，衡諸常情，於購得大量之海洛因及甲基安非他命後當會立即找適當之處所分毒品，各自攜回適當處所妥為藏放，以避免遭警查緝，被告甲○○○卻於購得之海洛因5包（合計淨重90.11公克）、甲基安非他命4包、1瓶又1大包（合計毛重1024.8公克）後放置車上，迄至翌日凌晨猶駕駛該放有為數不少之海洛因及甲基安非他命之自小客車在外遊走，在在顯示其上揭辯解，殊與常情有違，要難採信。

３、被告甲○○○雖又辯稱：扣案之27萬1900元現金，就是其與被告乙○○及綽號「阿林」、「狗熊（音譯）」、「大頭」、「阿珠（音譯）」等人合資購買毒品所剩餘之金錢云云。然此情業為同案被告乙○○所否認，而被告甲○○○不僅就合資購毒之人數及各人出資額度先後陳述不一，向前述「阿全」購買毒品之金額，亦僅籠統供述所需「一百九十幾萬元」，殊與常情有悖。且依被告甲○○○所言，扣案之海洛因5包（合計淨重90.11公克）、甲基安非他命4包、1瓶又1大包（合計毛重1024.8公克），係其於96年11月20日傍晚6、7時，甫向「阿全」購得，則所需金額，顯然不可能隨即遺忘，且被告甲○○○與乙○○（小胖）及綽號「阿林」、「狗熊（音譯）」、「大頭」、「阿珠（音譯）」等人出資金額均不在少數，苟有餘額，亦應歸還予上開各人，然被告甲○○○卻無法明確說明向「阿全」購買毒品之詳細金額，則其將如何把所餘之金額平均歸還予乙○○（小胖）及綽號「阿林」、「狗熊（音譯）」、「大頭」、「阿珠（音譯）」等人？足見被告甲○○○前揭辯解，無非為臨訟杜撰之說詞，不足採信。

４、綜上，本案經警自被告甲○○○所駕前揭自小客車上所查扣之海洛因、甲基安非他命，應非被告甲○○○與乙○○或其餘友人所合買持有，被告甲○○○於此部分是否僅涉犯持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌，非無疑義；惟本件被告甲○○○行為時，94年2月2日修正並於95年7月1日施行之現行刑法，已經刪除連續犯之規定，是就現行刑法之多次販賣毒品犯行，除符合接續犯要件外，應一罪一罰（最高法院96年度第9次刑事庭會議就行為人於刑法修正前後之連續施用毒品之法律適用決議要旨參照），是被告甲○○○此部分縱或另涉販賣第一級、第二級毒品或意圖販賣而持有第一級、第二級毒品等犯行，然此部分既未據起訴，復因與本件經起訴之論罪部分，無證據證明有實質上或裁判上一罪關係，而非為起訴效力所及，本院自不得予以審理，附此敘明。

三、被告甲○○○請求查詢行動電話門號0000-000000 號之用戶名稱，惟其於原審審理中，業已供明該門號係其所使用之門號（原審卷㈠第42頁），則關於該門號之用戶名稱為何，已無調查之必要。被告甲○○○另請求傳喚證人丙○○、丁○○及共同被告乙○○到庭進行對質詰問，以證明其並未販賣毒品予丙○○、丁○○，亦無販賣甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子並僱用乙○○幫其收取販賣毒品之價款等事實，惟查，證人丙○○業經原審、本院前審傳喚到庭，而證人丁○○亦經原審傳喚到庭，被告甲○○○及其辯護人業已分別就上開待證事實對其等行使對質詰問權（原審卷二第94頁至第119 頁、本院前審卷第36頁反面至第41頁正面），則被告甲○○○就同一證據再行聲請傳喚相同證人進行調查，顯無必要。再者，因本院認前揭被告甲○○○與乙○○共同販賣甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，與檢察官起訴被告甲○○○與乙○○共同販賣第一級毒品部分，非屬同一事實，該部分未據起訴，復非為起訴效力所及，本院不得予以審理，業如前述，自亦無將共同被告乙○○轉換為證人而就上開待證事實進行交互詰問之必要。

四、論罪部分：

（一）按毒品危害防制條例第四條業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布，新法第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，而舊法第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，應以修正前法律，較有利於被告甲○○○。

（二）核被告甲○○○就事實欄二（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪及同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪，就事實欄二（二）所為，則係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告甲○○○於販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又關於上開事實欄二（一）部分，被告甲○○○同時販賣海洛因及甲基安非他命予丙○○，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之販賣第一級毒品既遂罪處斷。

（三）被告甲○○○前有如事實欄一所載之前案紀錄，於90年8月31日入監執行，迄95年9月21日假釋出獄，原應於96年9月15 日縮刑假釋期滿，尚餘殘刑11月25日。惟前揭假釋嗣經撤銷，且前開各案犯罪日期均在96年4月24日以前，悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，故前開各案經原審以96年度聲減字第8800號刑事裁定各予以減刑二分之一後，所減少之刑期已逾前述尚未執行之殘刑，故無庸再予執行，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第13條第1項之規定，執行中之人犯，於減刑條例生效，經依法裁定減刑後，倘其已執行之刑期，因算入減刑後之刑期，致減刑裁定到達監獄前，刑期已屆滿者，其超過部分不算入，此乃特別規定，亦即減刑裁定不發生回溯之效力。於此情形，即應以減刑條例生效日（即96年7月16日）為執行期滿之日（最高法院97年度台抗字第260號裁定意旨參照），此有原審96年度聲減字第8800號裁定及本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告甲○○○前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第一、二級毒品罪之法定本刑有關死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就有期徒刑及得併科罰金部分加重其刑。

（四）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告甲○○○販賣如事實欄二（一）（二）所示之海洛因予丙○○、丁○○僅各有1次，其所販賣之數量、金額尚非鉅大，其惡性及犯罪情節，與大規模販毒集團及販賣毒品之大盤、中盤毒販顯有差異，縱量處最輕之法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫，爰就被告甲○○○所犯販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部分先加後減之。

（五）按所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰（最高法院96年度台上字第1850號判決意旨參照）。本件被告甲○○○所犯如事實欄二（一）（二）所示之2次犯行，分係基於各自獨立之犯意而為之，難認其行為之時、空具有密切關係，且依社會通念，亦難認屬包括一罪為合理適當，自難論以集合犯而評價為包括一罪，是起訴意旨認應以集合犯論處，容有誤會，第一審蒞庭公訴之檢察官亦於97年4月15日提出補充理由書，陳明應論以數罪而分論併罰（原審卷㈡第143頁、第144頁）。是被告甲○○○前揭所犯販賣第一級毒品海洛因既遂二次之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、原審據以對被告甲○○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本案被告甲○○○所販賣予丙○○之海洛因5 包、甲基安非他命9 包，係桃園縣政府警察局龜山分局員警於96年9 月19日下午3時10分，前往桃園縣桃園市○○街128之1號13樓拘提丙○○，在丙○○身上及其屋內搜獲，且係丙○○所販售予他人之第一、二級毒品，其中扣案之甲基安非他命9包，已於丙○○另案經判處販賣第二級毒品罪部分諭知沒收銷燬，並經判決確定在案（詳參本院97年度上訴字3757號、最高法院98年度台上字第2408號刑事判決），而扣案之海洛因5包，亦已於丙○○另案經判處販賣第一級毒品罪部分諭知沒收銷燬（詳參本院98年度上更（一）字第284號刑事判決）；再者，被告甲○○○與丙○○就本件販賣毒品之犯行並非共同正犯，無責任共同原則之適用，則上開經警在丙○○身上及其屋內搜獲之海洛因、甲基安非他命，自不應重複於本件被告甲○○○販賣第一級毒品予丙○○之罪刑下宣告沒收銷燬，原判決竟於被告甲○○○如原判決附表一編號一所示之罪刑下宣告沒收銷燬，自有未恰。（二）被告甲○○○於96年11月21日凌晨0時40分許，駕駛懸掛1332-TQ號車牌之黑色賓士自小客車，在桃園縣桃園市○○路與富國路口遇警攔檢，查扣之海洛因5包、甲基安非他命4包、1瓶又1大包，係於查獲前1日（96年11月20日）傍晚6、7時許所購得，裝盛前揭海洛因及甲基安非他命之黑色包包、手提包、鐵製糖果盒、花格子包包、鞋盒，係賣方交付毒品時之外包裝，已據被告甲○○○供明在卷（96年度聲羈字第982號卷第33頁、第34頁，原審卷㈠第41頁、原審卷㈡第186頁、第187頁），此外，復查無證據證明與本件被告甲○○○販賣毒品有關，原審就前揭扣案之海洛因5包、甲基安非他命4包、1瓶又1大包，宣告沒收銷燬，裝盛前揭毒品之黑色包包、手提包、鐵製糖果盒、花格子包包、鞋盒諭知沒收，亦有未恰。（三）關於被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之犯行部分，因與原判決認定該3次係於96年11月20日前2日某時與被告乙○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子部分，非屬同一事實，法院自不得就上開檢察官起訴被告甲○○○販賣第一級毒品部分變更起訴法條，改依被告甲○○○販賣第二級毒品罪論科，僅得就上開檢察官起訴被告甲○○○販賣第一級毒品部分，於理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知。原判決就被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士3次之犯行部分，既未於理由內敘明應不另為無罪之諭知，自屬已受請求之事項未予判決。（四）原判決就被告甲○○○前揭公訴意旨㈢所示其餘被訴與被告乙○○共同販賣第一級毒品予不詳人士約4、5次之部分，既以此部分犯罪不能證明，即應於理由內敘明應不另為無罪之諭知（因公訴人就被告甲○○○販賣第一級毒品部分，係以實質上一罪之集合犯提起公訴），原判決就此部分為被告甲○○○無罪判決之諭知，有違審判不可分之原則。被告甲○○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告甲○○○部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○○部分均撤銷改判。再查，原判決就被告乙○○前揭公訴意旨㈢部分，認其中3次係於96年11月20日前2日某時與被告甲○○○共同分別販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之成年男子，而為被告乙○○此部分有罪諭知之部分，係屬訴外裁判，業如前述，此部分雖據被告乙○○提起上訴，然因此部分未據起訴，復非為起訴效力所及，而不在本院審理範圍內，自應由本院將原判決關於被告乙○○對之提起上訴之訴外裁判部分（含定執行刑部分）予以撤銷。爰審酌被告甲○○○之素行，及其販賣海洛因、甲基安非他命予他人，對於社會治安之危害，且犯後否認犯行，兼衡被告甲○○○販賣海洛因、甲基安非他命之次數及數量，檢察官起訴對被告甲○○○具體求處無期徒刑，併科罰金1 百萬元，自本件被告甲○○○販賣毒品之次數、數量及所得財物觀之，前揭求刑尚嫌過重等一切情狀，就被告甲○○○分別量處如附表編號㈠、㈡所示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行刑為有期徒刑21年，以示懲儆。

六、茲查行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。（最高法院97年度台上字第1952號判決要旨參照）基此關於0000-000000 號行動電話門號，係被告甲○○○所使用之門號一節，已據被告甲○○○供明在卷（原審卷㈠第42頁），該門號及所使用之行動電話，係事實欄二（一）所示被告甲○○○販賣第一級毒品、第二級毒品予丙○○所用之物，雖未扣案，仍應於附表編號㈠之罪刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。被告甲○○○如事實欄二（一）所示販賣第一級、第二級毒品既遂取得之交易價金，如事實欄二（二）所示販賣第一級毒品既遂取得之交易價金，雖未扣案，仍應於附表編號㈠、㈡所示各次販賣罪刑項下，依毒品危害防制條例19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本案被告甲○○○所販賣予丙○○之海洛因5 包、甲基安非他命9 包，係桃園縣政府警察局龜山分局員警於96年9 月19日下午3 時10分，前往桃園縣桃園市○○街128 之1 號13樓拘提丙○○，在丙○○身上及其屋內搜獲，且係丙○○所販售予他人之第一、二級毒品，其中扣案之甲基安非他命9 包，已於丙○○另案經判處販賣第二級毒品罪部分諭知沒收銷燬，並經判決確定在案（詳參本院97年度上訴字3757號、最高法院98年度台上字第2408號刑事判決），而扣案之海洛因5 包，亦已於丙○○另案經判處販賣第一級毒品罪部分諭知沒收銷燬（詳參本院98年度上更（一）字第284 號刑事判決）；再者，被告甲○○○與丙○○就本件販賣毒品之犯行並非共同正犯，無責任共同原則之適用，則上開經警在丙○○身上及其屋內搜獲之海洛因、甲基安非他命，自毋庸重複於本件被告甲○○○販賣第一級毒品予丙○○之罪刑下宣告沒收銷燬。至其餘如事實欄三所示經警在被告甲○○○身上扣得之海洛因1 包（含袋重2 公克），在被告乙○○身上起出之電子秤1 台、NOKIA1600 型行動電話2 具（序號000000-00-000000-0，含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚；序號000000-00-000000-0，含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚）、NOKIA2310 型行動電話1 具，在該車駕駛座扶手上手提袋內黑色包包起出之吸食器1 個、海洛因2 包（分別毛重54.5公克、8.1 公克）、甲基安非他命1 瓶（含瓶毛重29.2公克）、現金27萬1900元，在左後座之鐵製糖果盒起出之甲基安非他命4 包（分別為毛重0.3 公克、0.3 公克、0.8 公克、3.9 公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器1 個，在右後座之花格子包包起出之海洛因2 包（分別為毛重18.6公克、13. 6 公克）、分裝袋12個，在右後座腳踏墊鞋盒起出之甲基安非他命1 大包（含袋重1003公克），及在車上搜獲之NOKIA6210型、LANDMARK、SAMSUNG、PHS之行動電話各1具（其中PHS之行動電話含有門號0000-000000號之SIM卡1枚），尚無證據證明與本案被告甲○○○所犯販賣第一級、第二級毒品犯行有關，均不予宣告沒收銷燬、沒收。

七、至檢察官起訴意旨請求對被告甲○○○宣告於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，經查被告甲○○○有犯罪事實欄二（一）（二）所示販賣第一級、第二級毒品犯行，尚無證據證明有反覆或一再而為之程度，難認其有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，起訴書所指「被告甲○○○未如實供述販賣毒品來源，危害社會法益甚重，販賣毒品之行為次數甚多」等情，非屬被告甲○○○有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之具體情狀，要難依其請求，對被告甲○○○宣告強制工作。

貳、被告甲○○○不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○○與被告乙○○共同意圖營利，基於反覆販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意之犯意聯絡，以門號0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 及0000000000000000號等行動電話作為對外聯絡工具，而於96年11月間，在不詳地點，各以3 萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因約1 兩予不詳人物，前後共約7 、8 次，而由被告乙○○負責收取販賣所得之贓款約100 萬元。因認本件被告甲○○○與被告乙○○意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯行，係在密集期間內，以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯；被告甲○○○此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

三、公訴人認被告甲○○○涉有上揭犯行，無非以被告乙○○之供述及扣案如前揭事實欄三所示之毒品、物品及財物為其論據。惟訊據被告甲○○○則堅決否認此部分犯行，辯稱：伊未於96年11月間販賣第一級毒品海洛因予不詳人士約7、8次等語。

四、經查：

（一）被告乙○○固供承：伊自96年11月初某日起，為被告甲○○○收取毒品帳款約7、8次，所收取之帳款總額約有1百萬元等語（偵查卷㈠第39、94頁、原審96年度聲羈字第982號卷第27頁），且稱：「…我們是員工與雇主的關係…我幫他（被告甲○○○）…收賣毒品所得的金錢…」（偵查卷㈠第36頁）、「…幫甲○○○收帳…都將錢交給甲○○○…。（是何人販賣毒品？）是甲○○○本人…9萬5千元，是昨（96年11月20日）日中午，在新屋交流道，向一個叫猴子的中年男子所收得的毒品帳款…15萬元是在昨日下午3時許，在大溪交流道向一個叫文生的男子所收…毒品帳款…3萬元是昨日下午4時許，在大溪鎮○○○路向一個叫何泰的男子所收…毒品帳款…」（偵查卷㈠第39頁）、「…我受僱於甲○○○…不到1個月…我每次都開車去幫他收錢…我確實有收到販賣毒品的金錢…他（甲○○○）會自己去發毒品，有時候我在車上跟著去，有時候我沒去，我事後去收錢。金額不一定…。（扣案的27萬1900元何來？）是昨日我向客人收的販毒的錢，我已交給甲○○○…」（偵查卷㈠第92頁至第94頁）、「…我是受僱於甲○○○，他是我的老闆，我平常工作是開車載他去找人、找朋友，還有和他一起收販賣毒品的錢…。（你收錢時，他都會跟在你旁邊？）都是我自己去收，他很少跟我一起去收…都是他把毒品先拿給別人，不會當場收錢…叫我隔兩天後去向對方收錢，對方都會打電話給我，跟我約地點…我只負責幫他收錢而已…。（查獲當天扣得的現金27萬1900元，如何而來？）那是我昨天（96年11月20日）幫他收的，我已經轉交給他了…」（96年11月22日原審羈押訊問筆錄，原審96年度聲羈字第982號卷第26頁至第28頁）等語，然被告乙○○並未敘明被告甲○○○係販賣何種毒品，且查，本件扣案如事實欄三所示之現金27萬1900元，與被告乙○○上開所稱被告甲○○○販賣毒品予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之人後，令其向「猴子」、「文生」、「何泰」收取價金9萬5千元、15萬元、3萬元，共計27萬5千元，金額並非一致，尚難作為認定被告乙○○上開所述被告甲○○○有於96年11月間與其共同販賣毒品乙情確屬真實之補強證據，而其餘扣得之海洛因、甲基安非他命、行動電話等物，亦與被告甲○○○本件販賣毒品之犯行無關，故被告甲○○○此部分被訴事實，除共同被告乙○○之單一指述外，別無其他補強證據足資佐證，自難僅憑共同被告乙○○之單一指述，即逕論被告甲○○○於96年11月間有與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因7、8次之犯行。

（二）綜上，公訴人所提出之證據，尚難認定被告甲○○○有此部分與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因7、8次之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○○涉有此部分犯行，被告甲○○○此部分犯罪自屬不能證明，本應為被告甲○○○此部分無罪判決之諭知，惟因公訴人認被告甲○○○此部分販賣第一級毒品犯行，與前揭經起訴之論罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1項前段、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。