臺灣桃園地方法院95年度訴字第543號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第543號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

被告

國民

被告

樓

被告

現羈押於臺灣桃園看守所

被告

丁○○

被告

國民

被告

樓

上二人共同選任辯護人

唐永洪律師

　　　　　　陳鄭權律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19812 號、95年度偵字第13號，94年度毒偵字第6547號、95年度毒偵字第330 、331 號）及移送併辦（台灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5125號，桃灣桃園地方法院檢察署95毒偵字第1944號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○前於民國九十三年間因竊盜案件，經同法院於民國九十三年八月十六日以九十三年度士簡字八九四號判處有期徒刑六月確定，甫於九十四年五月三十日易科罰金執行完畢。緣丙○○因施用安非他命毒品之需求而與己○○相識，己○○知悉丙○○有施用安非他命之慣行，且明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品之概括犯意，遂自九十二年九、十月間某日起，至九十四年四月十九日晚間八時許，在台北縣汐止市○○路、樟樹二路等處，連續以每包（約重０‧三公克）新台幣（下同）一千元之價格，出售第二級毒品安非他命予丙○○至少五十次，獲利至少五萬元。嗣於九十四年四月二十日凌晨零時四十分，因丙○○為警查獲施用第二級毒品安非他命（丙○○施用第二級毒品安非他命犯行，經法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，業經不起訴處分確定），向司法警察供出係向己○○購買安非他命毒品，始查悉上情。

二、丁○○與己○○為男女朋友，二人於九十四年四月間結識戊○○（販賣第二級毒品罪嫌，業經不起訴處分）。詎其等明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，己○○另承前相同犯意，於同年九月底，由丁○○以電話聯絡戊○○，在桃園縣八德市之臻愛汽車旅館內，以二千元之代價出售安非他命毒品一包（重量不足一公克）予戊○○；又因戊○○曾再於上址臻愛汽車旅館內給付二千元予丁○○，惟當時並未取得安非他命毒品，遂另於同年十月中，己○○、丁○○與廖文亮在國道一號汐止交流道，再行交付安非他命毒品一包（重量不足一公克）予戊○○；再於同年十一月十日下午六時十八分許，戊○○在桃園縣平鎮市○○路五十八號住處接獲丁○○以行動電話門號0000000000號撥打戊○○之行動電話門號0000000000號，告知其現有半兩重之安非他命毒品並詢問戊○○是否願意以五萬元價格交易，雙方遂約定在桃園縣中壢市○○路三七二號之中壢監理站附近交易，戊○○赴約前，先騎車至中壢後火車站附近向不知情之其妹廖美華借得五萬元後，於當日下午六時三十九分許抵達後，撥打丁○○上開電話，惟未予接通，俟於同時四十三分許，丁○○回撥戊○○電話，戊○○便告知其已到達，丁○○要求戊○○就地等候，戊○○遲遲未見丁○○，於是再撥打電話催促丁○○，卻反遭丁○○斥責，在此之際，己○○駕駛車牌號碼Ｋ－七八八六號自小客車出現，車內尚有不知情之甲○○（販賣第二級毒品罪嫌，業經不起訴處分），己○○向戊○○示意趨前交談，戊○○詢問為何未見丁○○，己○○向戊○○表示將五萬元交付予其即可，無須理會丁○○，戊○○遂將五萬元交予己○○，己○○要求戊○○看顧該自小客車，己○○則手持紙提袋與甲○○一同進入桃園縣中壢市○○路三七二號之大樓一樓電梯內。斯時為獲線當處有毒品交易而於附近埋伏之司法警察等多人，合理懷疑先前為毒品交易嫌疑，而趨前逮捕戊○○，並將戊○○帶至該一樓電梯前為人別詢問時，適逢己○○與甲○○搭乘電梯下樓，司法警察立即以現行犯逮捕二人，並在己○○身上扣得販賣所得現金五萬元，及其身上所有與販賣無關之七千元、己○○手持紙提袋內欲販予戊○○之安非他命毒品二包（驗前總毛重三四‧八八公克，包裝塑膠袋總重約一‧六四公克，純度約九二‧一％），及己○○丟棄在地上及其所駕駛之上開車輛內各查扣其供施用之如附表編號三海洛因。

三、己○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，先後經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第六四三號、八十八年度毒聲字第二六三四號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十一月十三日以八十七年度偵字第一０二七七號、八十九年一月二十日以八十八年度毒偵字第七八七號為不起訴處分確定；復於九十三年間因施用毒品案件，經同法院於九十三年四月十三日以九十三年度易字第五十七號判決處有期徒刑五月確定，並於九十三年七月二十八日易科罰金執行完畢，再於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院於九十四年九月三十日以九十四年上易字第一一六二號判處有期刑九月確定。竟仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自九十四年八月四日晚間下午二時十分前之當日某時起至同年十一月十日晚間七時前之當日某時，在其基隆市安樂區○○○街三六五號居處、台北縣汐止市○○街六號吉林汽車旅館所停放其駕駛之車牌號碼Ｋ九－七八八六號自小客車內及某不詳地點等處，將海洛因毒品摻入香菸吸食之方式，多次施用第一級毒品海洛因，又於同年十月一日某時起至同年十一月十日晚間七時前之當日某時，在某不詳地點，連續以吸食器施用第二級毒品安非他命多次。己○○因而分別於九十四年八月四日下午二時十分許，為警在上址居處及地下室停車場查獲，並扣得其供施用，如附表編號一所示之海洛因；同年九月二十一日三時十分許，為警在上述吉林汽車旅館查獲，並扣得其供施用，如附表編號二之海洛因、編號四之安非他命，及所有之施用安非他命器具吸食器一組、安非他命殘渣袋二個，及施用海洛因之海洛因殘渣袋十四個，及施用安非他命、海洛因共同使用之分裝匙二支、計算機一台、分裝袋九個；又於同年十一月十日晚間七時許，為警在桃園縣中壢市○○路三七二號前查獲，並扣得其供施用之如附表編號三所示海洛因。

四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請，暨臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案。

理由

壹、證據能力

甲、被告己○○、丁○○以外之證人於審判外之陳述筆錄

一、按我國於九十二年九月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore即採取所謂「真實性理論」 (Reliability Theory)，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初版，第三０四以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。

二、次按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三０四條、德國刑事訴訟法第二三九條）。西元一九五０年十一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由保障公約(European Convention for the Protection of Hum anRights and Fundamental Freedom)第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七六年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約 ( Interna tionalCovenant on Civil and Political Rights )第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。

三、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一百九十六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。

四、證人戊○○、丙○○、甲○○分於警詢及偵訊之陳述筆錄，，固屬傳聞證據，且辯護人亦爭執其證據能力，惟證人戊○○、丙○○既經檢察官聲請於審判期日傳喚，本院亦依法使其等具結詰問，被告透過辯護人所行使之反詰問，及被告之對質權，該警詢筆錄不利被告等之陳述，亦「延緩」至審判程序中行使及確保，換言之，其等於警詢中所為陳述，既於審判期日到庭陳述，如其有與審判中不一致之陳述，如其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自仍具證據能力。至證人甲○○之警詢及內勤偵訊筆錄，檢察官於偵查中屢經傳喚未到，經公訴檢察官聲請於審判期日傳喚，本院亦多次傳拘未到，經查據甲○○之母稱其二年前負氣離家後再未曾返家，亦不明其去向所在，有本院法警拘提報告書一件在卷可憑。是本件於甲○○不能到庭之情形下，客觀上無從依據刑事訴訟法一百六十六條以次之規定，由被告及辯護人予以詰問，且已符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之「傳聞法則例外」之要件，亦符上述大法官解釋所許之「除客觀上不能受詰問者外」之例外事由，本院亦查無其他事證足以證明有何顯不可信之情況，是其偵訊筆錄，自具有證據能力。又查甲○○警詢筆錄所述己○○與戊○○交易安非他命毒品及為警逮捕之情節，與證人戊○○於警詢及審判期日所述大致相符，足認甲○○所述具可信之特別情況，其警詢及偵查訊問筆錄自具證據能力。

乙、扣案如主文所示海洛因及安非他命毒品之證物

一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。此處「同意搜索」，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。另按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第一百三十條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索。

二、次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察「執行搜索或扣押」時，發現另案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。刑事訴訟法第一百五十二條定有明文。此即我國立法上承認「另案扣押」之依據（同法第一百三十七條對於「附帶扣押」亦有類同之規定）。我國學者曾有以為，為免司法警察以一張搜索票行大肆搜括之「釣魚式」搜索行為，應限縮於「發現搜索票所記載之物以前」，所發見的本案應扣押之物，或本案應扣押之物，始得扣押（參見黃東熊，刑事訴訟法論，一九八九年，四版，第二二二頁）；另有學者提出本條侵犯人民權益甚重，應予刪除之意見（林山田，刑事程序法，一九九０年，第三四二頁）。惟本院以為，如要求警察於合法搜索時，對於意外發見之其他證據或與本案無關之違禁品，應視若無睹，絕非妥適之立法，亦不符合司法正義及一般人民之法感，所以關於附帶扣押或另案扣押之立法，仍有其必要性（學者王兆鵬同此見解，參見王兆鵬，刑事訴訟法講義 (一)， 二００三年六月，第二六五頁）。至此處法律所定之「搜索或扣押」，當以「合法」之搜索、扣押為限，應屬當然。

三、上述條文所謂「發現」本案應扣押之物，應如何判斷？學者提出美國聯邦最高法院判決實務所建立之「一目瞭然法則」(plain view doctrine) ，藉以闡釋本條之規定，本院以為此項法則之內涵甚值參考，簡介如下：所謂一目瞭然法則，其最原始之意義係指「警察在合法搜索時，違禁物或證據落入警察目視之範圍內，警察得無令狀扣押該物」，後擴及於警察執行「其他合法行為」時，依目視所發現之應扣押之物，亦得扣押。美國聯邦最高法院認為，無令狀之扣押固然會影響人民權益，惟權衡利害得失，仍認應准許司法警察為相當範圍之扣押行為，亦即僅容許警察以「目視」之方式所發現其他證據或違禁品時，始得為扣押行為，而不允許警察為另一次之搜索行為。是一目瞭然法則必須符合以下三要件：１限於為合法的搜索、拘提或其他合法行為時，發現應扣押之物；２必須有相當理由相信所扣押之物為證據或其他違禁物；３僅得以目光檢視，不得為翻動或搜索之行為。一目瞭然法則雖僅適用於「扣押」之行為，惟美國學界後來將之詮釋為「一目瞭然搜索」（有相當理由所為之簡單翻動），亦不違法，並且實務上另以類推適用之方式，承認亦適用於所謂「一嗅即知」及「一觸即知」等案例。（關於一目瞭然法則之意義、發展經過及適用範圍，可參見王兆鵬，路檢、盤查與人權，二００一年六月，第三十三頁以下；同作者，刑事訴訟法講義，二００五年九月，第二００頁以下）。

四、我國實務在闡釋上述條文關於所謂「發現」之標準時，尚乏明確之判斷及適用標準，本院以為，為免人民遭受國家無端之搜索行為侵害，本條項（同法第一百三十七條亦同）所謂「發現」，應以警察立即、明顯之發現為限，並且警察須有相當理由確信所發現之某物為得扣押之物，而不得另發動其他無據之搜索行為，遂行扣押目的。並且適用本條應以「合法之搜索、扣押或拘捕等強制處分」為前提，現行本條項（及同法第一百三十七條）雖漏未規定「拘提、逮捕、羈押」等強制處分行為，惟警察不論執行搜索、扣押，或執行拘提、逮捕，均有可能以目視發現明顯、立即應得扣押之物，如不准司法警察依據本條項扣押，顯與法正義有違，是基於「等者等之，不等者不等之」之平等原則及相同基礎，此處存有明顯之立法疏漏，司法權基於司法續造之功能，自有類推適用之空間及權限。是司法警察等偵查機關，如係發動合法之強制處分行為時，不限於搜索、扣押，如一目瞭然發見本案或另案應扣押之物，應類推刑事訴訟法一百三十七條、第一百五十二條之規定，准予合法之無令狀扣押。未來此兩條文實有參酌前述學者之建議，合併修訂為「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察在行搜索、扣押、拘提或逮捕時，有相當理由相信為本案或另案應扣押之物，得扣押之」之必要。

五、再按刑事訴訟法第一百三十七條第二項另明定，檢察官、司法警察（官）執行前項附帶搜索時。準用同法第一百三十一條第三項之規定。換言之，執行附帶扣押，如由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。另如準用刑事訴訟法第一百三十一第四項規定之結果，執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十二條之另案扣押，卻疏未為相同之監督規定，本院以為，為保障人權及貫徹立法監督之意旨，應有類推適用第一百三十七條第二項，進而準用同法第一百三十一條第三項之餘地。而關於刑事訴訟法第一百三十一條第三項之「陳報制度」，如檢察官或司法警察（官）未踐行者，是否因而導致搜索、扣押或附帶扣押因而違法，換言之，該條項所定陳報期間之違反，是否即因而招致「搜索、扣押或附帶扣押之違法結果」？實務上雖曾有認為此屬法定程序要件之強制規定，而非訓示規定之見解者（參見臺灣高等法院高雄分院九十年度抗字第一一二號裁定），惟此究非最高法院之裁定或判例，本院以為，此處「三日內」陳報或報告之期間規定並非所謂失權或不變期間之性質，檢、警機關逾期陳報或報告，雖可能發生行政懲戒或懲處之行政責任，惟對於訴訟行為之效力仍無影響。換言之，是否構成合法之緊急搜索，乃由法院依據搜索當時之情狀，具體判斷檢警發動搜索是否符合前述法定要件而有「合理根據」（學說上亦有稱相當理由者），足以發動該無票搜索，並且於執行時符合比例原則；至於事後是否於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使得早日確定搜索有無效力之功能，惟正如前述刑事訴訟法第一百三十一條第四項所規定「執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」者，如係違法之無票搜索，不因為檢警於期限內陳報或報告而成為合法搜索，而如係合法之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾期陳報法院而變成違法搜索（參見林鈺雄，刑事訴訟法上冊總論編，二００四年九月，四版，第三六九頁），而係由法院依據個案情狀判斷搜索是否合法，即令認搜索違法，亦非不許法院就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以判斷所查扣之證據有無證據能力（最高法院九十三年度台上字第一六三一號判決意旨參見）。另有學者提出應另考量執行搜索機關違反本條規定，僅係單純疏忽，或係因輕忽、藐視法律明文規定期限之故意、惡意所致，如係後者情形，法院仍應依據個案情節，考量公平正義，裁量決定是否撤銷違法搜索、扣押（參見王兆鵬，刑事訴訟法講義，二００五年九月，第一八四、一八五頁），本院以為，亦值參考。

六、辯護人抗辯司法警察對被告己○○所為之逮捕及搜索均與法有違，所扣得之海洛因及安非他命毒品，均不得作為證據等語。惟按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，且不問何人，得逮捕逕行逮捕之，刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項定有明文。查證人即當日逮捕被告之員警乙○○證述：曾接獲線報現場附近常有人販賣毒品，已曾經埋伏許多次，當日亦係在現場附近埋伏觀察，因為未能確定係何人在何處販賣，故無法聲請搜索票，只要發現可疑之人就發動搜索」；「看見戊○○、己○○與甲○○相互交談，戊○○並將五萬元交付己○○，而認為他們在交易毒品」等語，足認當日執勤員警係情資不明而未能聲請搜索票，顯非惡意不為搜索票之聲請，且當日亦非一般巡邏執勤，而已係針對特定犯罪類型予以埋伏觀察，就己○○等三人之互動情形，已使員警為其三人係正在交易毒品之現行犯。又己○○亦自承「地上有一包毒品」，雖辯稱該包毒品非其所有，然該包毒品縱使非己○○所有，且員警苟亦不知為何人所丟棄，惟該包毒品係客觀上確實置放在己○○等三人所在之地面，自仍得據此認己○○等三人均係涉有犯罪嫌疑之現行犯，而予以逮捕。是以本件司法警察對於己○○所為之逮捕，於法並無不合。其次，依此一合法現行犯之逮捕，進而對己○○之隨身攜帶之紙提袋及所使用之上開自小客車所為之搜索，亦符合刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索要件，其搜索程序核法並不符。再者，本案司法警察之附帶搜索、扣押，雖未依刑事訴訟法第一百三十七條第二項，進而準用同法第一百三十一條第三項，關於三日內應陳報本院之規定，惟查司法警察為本案搜索、扣押行為時，並未認知其等已實行附帶搜索之行為，自無可能要求其等遵行陳報之規定，是司法警察顯非惡意、恣意違反陳報監督之規定（依現行法明文本無違規定），本院已認定上述搜索及扣押之行為均合法，綜上所述，本案扣案如主文所示證物，自均有證據能力。

丙、驗尿報告及法務部鑑定通知書按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告對於公訴檢察官所提出之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定分別出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一件，及法務部調查局鑑定通知書等文書之證據能力，均不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，該等鑑定書均具證據能力。

丁、被告二人審判外之陳述筆錄

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1 項、第3 項分別定有明文。上述規定對於被告未自白之陳述，當亦為相同解釋之意旨。

二、查被告等、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等施以法所禁止之不正方法等情事，是被告等審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

貳、證明力部分

一、程序事項之說明：按相牽連之各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院審判之，刑事訴訟法第六條第一項、第二項分別定有明文。此處所稱之「法院」應包括狹義職司審判權之法院而言。又分別提起之數宗訴訟，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，其當事人兩造相同者，得合併裁判之，民事訴訟法第二百零五條第一項、第二項分別定有明文。刑事訴訟辯論程序就此雖無明文，惟自訴訟經濟之觀點，在不損及被告之權益下，自得類推適用之。查本案被告己○○，經公訴人先後分別提起販賣第二級毒品安非他命之罪嫌之公訴，及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等罪嫌之公訴，本院分別以九十五年度訴字第五四三號及九十五年度訴字第一０五五號案件審理，並各有移送併辦之案件。依前述規定及說明，自得合併辯論、合併審判。本院於九十五年六月十三日審判期日，於當事人未表示反對意旨下，諭知兩案合併審理，並合併辯論，自亦得合併判決。又合併審判與被告己○○實質上罪數之認定，兩不相涉，合先敘明。

二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂「補強證據」，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。尤須強調者，民國九十二年九月一日修正生效之本條項，於原條文之「被告」之外，特增訂「或共犯」之規定，其目的不僅在限制被告自白之證明力，亦限制「共犯」自白之證明力，蓋所謂「共犯之自白」往往涉及「正犯」即他被告犯罪事實之陳述，為恐「共犯」因基於同為被告之身分，無庸具結而不受偽證罪之處罰，因而容有隨意攀誣他人之虞，致妨害司法公正，立法者特於此增訂有與被告本人自白相同之證明力限制。

三、次按共同被告不利於他被告之陳述，即應先分離審判程序，將該共同被告列為證人之地位，具結並詰問，以保障他被告之訴訟權，業如前述。惟須注意者，分離審判程序，將共同被告列為證人詰問之程序，僅係取得「證據能力」之作法，惟就「證明力」之限制層次言，即令程序上以分離審判程序，將共同被告準用證人身分結證訊問，惟如係共犯之共同被告，其自白中對於他被告不利之陳述，仍應受刑事訴訟法第一百五十六條第二項之限制，換言之，【共犯之共同被告】所為自白，且有不利於他被告本人之陳述者，即令以證人證言之法定證據方法形諸於審判庭調查證據，仍不得以此「單一證言」為認定他被告犯罪之證據，始符前述刑事訴訟法第一百五十六條第二項，限制被告及共犯自白證明力之意旨。換言之，刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，仍應受到同法第一百五十六條第二項之特別規定的限制，除該共同被告之「自白」（即不利於他被告之證言）外，尚應有足為補強證據之其他證據，始得論罪科刑，方符正當法律程序之要求，及刑事訴訟法於此特設之證據法則。正如大法官許玉秀於釋字第五八二號解釋所提出之協同意見書所言：「同法第一百五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有共犯嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已經具結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行調查其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯罪之其他必要證據；否則第一百五十六條第二項新增之規定，即可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明法則亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程序保障被告訴訟權之本旨。至於不具共同被告身分之共犯，對於被告之犯罪事實，本為被告以外之人，其自白當然必須依人證之調查方法予以調查，乃自明之理」。查本案被告三人，實體法上係經檢察官指為共犯之嫌疑被告，程序法上亦經檢察官共同起訴及追加起訴而列為共同被告，其等屬共犯之共同被告地位，尚無疑問，對於其等自白及其中不利於他被告之陳述部分，其證據能力及調查證據之方法，應遵循本院前述所論述之證據法則，始謂合法適當。

四、末按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例同此意旨，此方符刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十五條第二項所揭示的嚴格證明程序。

五、訊據被告己○○，對於施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之事實，均坦承不諱。經核其於各次遭逮捕時，所採集之尿液分送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑定結果安非他命類及嗎啡類具呈陽性反應、安非他命類呈陽性反應，有該等公司濫用藥物檢驗報告各一件附偵卷足憑。又扣案如附表所示之物，經分送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如附表所示，確為海洛因、安非他命等物。是上述證據與被告之自白，互核一致，足認被告之任意性自白，與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，先後經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經檢察官八十七年十一月十三日、八十九年一月二十日為不起訴處分確定；復於九十三年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑五月確定，並於九十三年七月二十八日易科罰金執行完畢，再於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院於九十四年九月三十日號判處有期刑九月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書及判決書各一件在卷足憑。被告於雖係於上開觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，經不起訴處分確定後五年後，再犯本案，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內曾因施用毒品案件而受有判決，顯見上開所實施之觀察、勒戒處遇並未發生遮斷之作用，本件被告犯行應無毒品危害防制條例第二十條第一項之適用，仍應依同條例第十條第一項、第二項論處，被告施用第一、二級毒品之犯行明確，應依法論罪科刑。

六、至訊據被告己○○，對於販賣安非他命之犯行部分，固不否認與丙○○相識，並與甲○○於上述時地與戊○○見面並收受戊○○所交付之五萬元之事實，惟矢口否認有何上述販賣第二級毒品之犯行，辯稱（略以）：係戊○○與其合資欲向綽號「阿聖」之人購買安非他命毒品，且其從未曾出售毒品予戊○○及丙○○云云。被告丁○○固不否認認識戊○○之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱（略以）：九十四年十一月十日己○○被捕前，其均在汐止未到中壢市，亦未曾售予戊○○安非他命云云。惟查：

㈠被告己○○自九十二年九、十月間起至九十四年四月十九日晚間八時許，在台北縣汐止市○○路、樟樹二路等處，連續以每包一千元之價格，出售第二級毒品安非他命予丙○○至少五十次之事實，業據證人丙○○於審判期日證述：己○○曾向其告知「這二年我對你好不好」，所以與己○○相識應係二年之久，且當時係身穿短袖，故應係在九十二年九、十月間認識並向己○○購買毒品，且向己○○一次一千元所購得安非他命之量僅足供其一天施用，幾乎一、二天即須購買，因此購買次數應超過五十次以上之情節明確，且丙○○亦因九十四年四月二十日被查獲施用安非他命毒品，經法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向而由台灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，有全國施用毒品案件紀錄表附偵卷足憑。又丙○○於警詢時證述：安非他命係向綽號「尿布」（台語）之人所購買，聯絡電話0000000000號等語，核以己○○自承：其綽號確係「尿布」，門號0000000000號係其所使用等情相互一致。且丙○○於審判期日證述：九十四年四月十九日晚間八時許己○○係駕駛白色天王星車型之自小客車，且曾經與己○○至其女友平溪之住處等情，核與己○○自述：其曾有一輛白色天王星之自小客車乙節相符，並經本院當庭提示丁○○之彩色照片，丙○○亦指認己○○之女友即係丁○○無誤，此亦與丁○○自承己○○與丙○○曾至其平溪住處一次，並無不合。是證人丙○○所為證述，堪認屬實。被告執前開所辯，並不可採。

㈡上述被告己○○、丁○○共同在上開臻愛汽車旅館、國道一號汐止交流道及上址延平路三七二號前，販賣安非他命予戊○○之事實，業據證人戊○○迭於警詢、偵訊及審判期日之證述一致，核以證人甲○○、即逮捕被告之員警乙○○分於警詢及審判期日證述情節相符。且證人戊○○於審判期日證稱：當日在家中接獲丁○○打電話詢問其是否欲買安非他命，二人約定地點後，即先至中壢後車站附近向其妹廖美華借得五萬元，再到上址延平路三七二號前，並打電話告知丁○○其已到達，丁○○要求其就地等候之後，戊○○再撥打電話聯絡丁○○，遭丁○○斥責之際，己○○與甲○○出現等語，復觀諸戊○○所使用之行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄，並參以戊○○證稱：門號0000000000號係其妹廖美華所使用及丁○○所使用行動電話門號0000000000號等情，戊○○在其住處以上開電話與丁○○於當日下午六時十三分及十八分相互聯絡，且在此之前，戊○○行動電話通訊基地台均在桃園縣平鎮市○○路○段七十六號八樓頂，足認戊○○在其住處使用行動電話之通訊基地台應係上址延平路二段七十六號八樓頂。又戊○○於當日下午六時三十二分以上開行動電話與其妹廖美華聯絡，通訊基地台亦已改變而非上述同一基地台，足認戊○○於當時已外出前往與丁○○所約定之上址延平路三七二號前。直至當日下午六時三十九分，戊○○撥打丁○○上開行動電話門號，未予接通（通話秒數為零），而通訊基地台改換為中壢市○○路一五二號十樓頂，且至戊○○為警查獲時，均為同一中壢市○○路一五二號十樓頂之通訊基地台，足證戊○○在上址延平路三七二號前使用行動電話之通訊基地台為中壢市○○路一五二號十樓頂。俟於當日下午六時四十三分，丁○○撥打戊○○行動電話，而於同時五十五分，戊○○撥打丁○○電話，隨後，戊○○已為警逮捕，其行動電話亦未再接通。是以由上述雙向通聯紀錄所顯示之戊○○與其妹廖美華、丁○○之通聯過程，除戊○○到達上址延平路三七二號前先撥打丁○○未接通，而丁○○回撥戊○○及當日戊○○行動之正確時間，尚有出入外，戊○○所證述與丁○○、廖美華之電話聯絡及自住處出發到上址延平路三七二號前之過程等時序，均相符一致。是戊○○所為之證述，應堪採信。雖丁○○辯稱：當日上開行動電話門號0000000000號云係己○○所使用，其係在汐止不在中壢云云。惟查，己○○供稱：當日係使用行動電話門號0000000000號，平時行動電話門號0000000000號係丁○○使用，當日忘記是否有向丁○○拿該行動電話使用等情，又參以行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄，當日下午七時十九分許，該行動電話曾撥打0000000000號，己○○豈有持二具行動電話並相互撥打之理，足證該門號0000000000號確係丁○○所使用。再觀以門號0000000000號之雙向通聯資料，丁○○使用該門號之通訊基地自案發前一日（九日）凌晨五時二十三分後至案發當日（十日）止，均係在桃園縣中壢市，並未見有基地台設於汐止地區，足徵丁○○當日確係在中壢市地區而非汐止地區，被告丁○○所辯，顯不足採。

㈢至被告己○○所辯，係與戊○○合資向「阿聖」購買毒品云云。經查證人戊○○迭於警詢、偵訊及審判期日證述（略以）：係向己○○購毒明確，核與甲○○於警詢時證稱：己○○上樓前，戊○○拿錢欲向己○○購買安非他命毒品等語相符一致，足證己○○確實欲出售安非他命毒品予戊○○甚明。至戊○○於內勤訊問時曾稱：係與己○○合資向「阿聖」購買毒品云云。惟查，戊○○之內勤偵訊筆錄與警詢筆錄雖有不合，惟據戊○○於審判期日解釋證稱（略以）：係因為移送檢察署時及在檢察署拘留室，其與己○○、甲○○均在一起，己○○要求戊○○須串供乙情，此觀以甲○○之內勤偵訊筆錄改稱戊○○係與己○○合資購毒，與其警詢筆錄並不一致，且其內勤偵訊筆錄之內容亦與己○○、戊○○之內勤筆錄所述相同，均係戊○○與己○○合資向「阿聖」購毒等情，戊○○與甲○○於警詢時均未提及係戊○○與己○○合資向「阿聖」購毒之事，卻於內勤偵訊時供述一致，二人翻異供詞之時機相同，益證戊○○與甲○○製作警詢筆錄完畢移至檢察署內勤偵訊之過程中，係受己○○所迫而均改稱其供詞。況且甲○○於內勤偵訊時供稱：係陪己○○上樓找朋友云云，與己○○於內勤偵訊時供承：係甲○○知道「阿聖」在六樓，所以跟他一起上樓一節，二者供詞相互矛盾，足證其二人於內勤偵訊之陳述，均不可信。反觀甲○○之警詢筆錄，較具證明力。抑且，己○○於警詢時供稱（略以）：收受戊○○所交付五萬元後，本來係要跟他合資購毒，因為我的錢在我女友那邊所以叫他在樓下等，我先上去問，但是找不到人我就下來了云云。其於內勤偵訊時卻改稱：上樓係要找「阿聖」云云。其前後供詞不一，顯係臨訟卸責之詞，足認向「阿聖」購毒一事係由己○○所杜撰捏造。是以被告己○○所辯，不可採信。另被告己○○雖辯稱現場地上海洛因毒品並非其所有。然證人甲○○、戊○○分於警詢及審判期日證稱：地上之毒品係己○○所丟置等語，互核一致，是以該包海洛因毒品確係己○○所有。又自己○○所攜帶之紙提袋及所駕駛之上開車輛所扣得之海洛因及安非他命毒品，均係其所有，且收受戊○○五萬元現金，業據被告坦承在卷。從而，上述被告己○○、丁○○於九十四年十一月十日以五萬元之價格販買戊○○半兩重之安非他命毒品之事實，堪認真實。

㈣末查當場扣案之安非他命毒品之粉末二包，經內政部警政署刑事警察局鑑定，確係第二級毒品安非他命（驗前總毛重三四‧八八公克，包裝塑膠袋總重約一‧六四公克，純度約九二‧一％），有該局九十四年十二月二十六日刑鑑字第０九四０一八二六一二號鑑定書一件附偵卷足憑。此係戊○○交付五萬元，己○○隨即上樓，於下樓時所攜帶之物，有依其數量、品質，以五萬元之大價購得，尚屬合理，足認該安非他命係欲交付戊○○之物。

㈤上述戊○○曾於九十四年九、十月間向己○○、丁○○分別以二千元購得安非他命之事實，業據證人戊○○分於偵訊時及審判期日之證述情節大致相符，戊○○與己○○、丁○○並無怨隙，衡情應無甘冒偽證罪之刑責，設詞構陷被告等之必要，且己○○、丁○○倘若先前並未販售毒品予戊○○，豈會第一次即販售戊○○價格高達五萬元之安非他命，衡諸常情，應先有交易之經驗，始再售予大量之安非他命毒品。是以證人戊○○上開所述，堪屬可信。是以己○○、丁○○確係於上開時地販買安非他命予戊○○，堪認真實。

㈥綜上所述，本案有前述直接證據，及證明被告抗辯顯不足採，而甚至有虛偽推卸責任之情事，已足摧毀被告自己陳述憑信性之間接證據。至被告己○○販賣安非他命毒品予丙○○及被告二人販賣安非他命毒品予戊○○之次數及每次所得之價金，因證人等所證述有所出入，此係因時日久遠，且客觀上一般人均無可能記憶清晰，而有前後陳述不相符之故。是基於「有疑唯利被告」原則，本院採取最有利於被告之認定，認為被告己○○售予丙○○次數應為「五十次」，而價金為「每次一千元」，獲利至少五萬元；被告二人售予戊○○次數應為「三次」，前二次之價金為「每次二千元」為認定基礎。而本案查獲犯行即為第三次，依證人等之陳述，售予戊○○之獲利至少五萬元四千元（其中五萬元經查扣在案），總計販賣所得至少十萬四千元，應堪認定。是被告等販賣及共同販賣安非他命之犯行明確，應予依法論罪科刑。

五、核被告二人所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品之罪。被告等持有毒品之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人間就販賣予戊○○部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，均論以一罪，並加重其刑。另核被告己○○所為施用毒品犯行，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級、第二級毒品行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均各以一罪論，並依刑法第五十六條之規定，加重其刑。被告己○○所犯上開三罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告己○○所犯犯罪事實一，連續販賣毒品予丙○○之犯行，及如附表編號二所示施用犯行，雖未據檢察官起訴，惟與經起訴且為本院認定有罪之販賣、施用犯行部分，分別有連續犯之裁判上一罪之關係，基於起訴及審判不可分原則，本院自得一併審究。被告己○○前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月確定，甫於九十四年五月三十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案資料紀錄表一件在卷。其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字，係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例無論對於販賣、轉讓等提供毒品來源之行為均訂有嚴苛之刑罰規定，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為。按施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。爰審酌被告己○○一再不顧國家為其屢次戒治所生之成效，仍無法戒除毒癮而再觸法網，實難以維持正常生活，以及所犯施用毒品罪行，影響自身之健康，甚至生命權等犯罪之動機、目的、手段，所生危害，及犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，及審酌被告己○○、丁○○二人以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，為勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，毒品犯罪等犯罪目的、手段及所生危害，及丁○○為己○○同居之女友，其生活起居及行為，難免受限於己○○，其加入販賣行為其期待可能性，以及被告二人犯罪後於偵查、審判中均否認販賣犯行，己○○並曾因獲知證人丙○○之指證，因而率眾痛毆丙○○，並將之示眾恐嚇，其犯後態度及無視法紀之程度，實未見悔意等一切情狀，就己○○之販賣及施用第一、二級毒品之犯行，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑；就丁○○之販賣毒品犯行，從輕量處如主文所示之刑。末按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文，為排除刑法第三十八條，關於沒收規定之特別規定。查扣案販售予戊○○之安非他命毒品二包，及如附表所示施用之海洛因、安非他命等毒品，因與毒品分離不易，或分離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自應一體視為毒品部分，均屬修正後毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第一級毒品、第二級毒品，為法律上禁止持有之違禁物，均應依修正後同條例第十八條第一項前段義務沒收之規定，均沒收銷燬。又按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第十九條第一項前段固有明文。扣案安非他命吸食器一組、安非他命殘渣袋二個、海洛因殘渣袋十四個，及分裝匙二支、計算機一臺與分裝袋九個，均屬被告己○○所有，且分別係供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之物（分裝匙二支、計算機一臺與分裝袋九個，同係施用第一、二級毒品所用之物），業據被告供承在卷，均應刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，均諭知沒收。至扣案之五萬元現金，係己○○、丁○○販售戊○○安非他命毒品之所得，業據證人戊○○證述在卷，係屬因犯罪所得之財物，又被告己○○售予丙○○安非他命毒品所得財物，共計五十次，以最有利於被告之一次一千元計算，為五萬元；被告等賣予戊○○先前二次，一次二千元計算，共計四千元，是被告等因販賣第二級毒品所得之財物，共計至少十萬四千元，均應依同條例第十九條第一項規定，併諭知均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之七百元現金，並無證據證明係因販賣毒品所得之財物，爰不諭知沒收，由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經林鈺雄檢察官到庭執行職務

臺灣桃園地方法院刑事第六庭