臺灣高等法院 花蓮分院109年度上易字第55號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 109年度上易字第55號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

廖水明

選任辯護人

曾泰源律師

　　　　　　李佳怡律師（解除委任）

上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國109年6月17日第一審判決（108年度易更一字第1號；起訴案號：

臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第2866號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實及理由

壹、本案審理範圍：本件檢察官僅就原判決有罪部分上訴，就免訴及無罪部分並未上訴（見上訴書及本院卷第110頁），而被告廖水明雖亦提起上訴，然於民國110年5月3日撤回上訴（見本院卷第230、237頁），從而本件審理範圍僅限於原判決有罪部分。

貳、引用第一審判決書記載部分：本案經本院審理結果，認第一審就有罪部分，以被告犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，認事用法並無不當，應予維持，事實及理由部分引用如附件第一審判決書記載，證據部分除補充被告於本院準備程序及審理中之自白（見本院卷第230、280、289、290頁）、財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處110年3月24日台財產北花三字第00000000000號函、交通部鐵道局東部工程處110年3月31日鐵道東工字第0000001170號函、新亞建設開發股份有限公司110年4月1日( 110)P0000字第0000號函等件（見本院卷第189至211頁）外，亦引用如附件第一審判決書記載（包含證據能力部分）。

參、實體部分：

一、檢察官上訴意旨：被告於偵審過程中對於是否坦承犯行，前後態度反覆，期間雖曾與檢察官達成認罪協商，然於上訴審及原審審判中竟矢口否認犯行，致本件尚須經調查程序，歷經一年半有餘，浪費司法資源甚鉅，且於法院調查證據後，事證明確情況下仍持續否認犯行，足見其悔悟之心尚有不足，又被告長期竊佔本案土地，雖已將土地返還，並履行支付補償金，然所侵害土地範圍之大，損害金額不可謂不鉅，應不宜緩刑。若認被告仍符合緩刑宣告要件，則亦以附加刑法第74條第2項第4款或第5款之條件為宜，方能真正達到警惕效果，以免再犯。原審未附加條件緩刑，似有未妥。原判決量刑尚可斟酌，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

二、量刑之法律見解分析：

（一）量刑之審酌及標準：

1、對於法益侵害應適度評價：按在憲法罪刑相當原則之框架下，犯罪行為之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害加以雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護（最高法院108年度台上字第2036號判決意旨參照）。

2、科刑應符合罪刑相當原則，並審酌刑法第57條情狀：次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院108年度台上字第2105號、107年度台上字第2302號、106年度台上字第3347號、104年度台上字第359號、102年度台上字第3046號、93年度台上字第5073號判決意旨參照）。亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度台上字第1799號判決意旨參照）。

3、量刑之判斷標準：換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度台上字第525號、104年度台上字第3935號、103年度台上字第3446號、102年度台上字第3648號判決意旨參照）。

4、科刑是否正確或妥適之判斷：再者，科刑過程不外乎(1)刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），(2)科刑事由之確認，(3)、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定（最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照）。

5、應整體觀察、整體評價：另量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院110年度台上字第2698號、109年度台上字第2889號、108年度台上字第29號、106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

（二）就刑法第57條而言：

1、我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即(1)犯罪之動機、目的，(2)犯罪時所受之刺激，(3)犯罪之手段，(4)犯罪行為人之生活狀況，(5)犯罪行為人之品行，(6)犯罪行為人之智識程度，(7)犯罪行為人與被害人之關係，(8)犯罪行為人違反義務之程度，(9)犯罪所生之危險或損害，(10)犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院107年度台上字第294號、102年度台上字第170號判決意旨參照）。

2、又法院裁量刑罰時必須確認加重及減輕裁量之因子，對於被告有利、不利之科刑資料，均應作為科刑具體審酌事由，同時兼顧，給予同等注意，以為公正之裁量（最高法院108年度台上字第2036號判決意旨參照）。再者，刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度台上字第3062號判決意旨參照）。

3、就刑法第57條第10款而言：

(1)刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第10款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項，始符罪責相當原則（最高法院107年度台上字第4883號、105年度台上字第3227號判決意旨參照）。

(2)被告犯罪後有無悔悟，態度是否良好，可列為量刑審酌之事項：被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，自無不可（最高法院109年度台上字第732號判決意旨參照）。又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬行為人主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰之必要性。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院110年度台上字第2707號判決意旨參照）。

(3)緘默權、防禦權之陳述，與犯罪後態度：被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行，毫無悔意、態度不佳」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌（最高法院106年度台上字第860號判決意旨參照）。亦即，刑法第57條第10款所稱「犯罪後之態度」，本即包括被告犯罪後有無坦承悔悟等相關情形在內。雖被告並無自證己罪之義務，且於偵審程序中享有緘默權，而其縱使否認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之行使，但尚非絕對不能斟酌其有無坦承悔悟之犯罪後態度，而作為是否從輕量刑之審酌因素之一（最高法院107年度台上字第2164號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可（最高法院107年度台上字第3711號判決意旨參照）。換言之，被告並無自證己罪之義務，且在受偵查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第1項第2款及第96條規定參照）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院固應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者，法院自非不得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被告犯罪後不知悔悟，或恐嚇、辱罵被害人，甚至揚言將繼續犯罪或報復者，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度不佳，而依上述規定，作為科刑輕重之依據。倘對於犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好者，與犯後飾詞否認，不知悔改、態度惡劣者，在量刑上均一視同仁，而毫無區別，反失情法之平，有違刑法第57條第10款立法之本旨。故法院於量刑時，對於被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度之事項，自非不能依據上述規定加以審酌及說明，僅係不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依據而已（最高法院103年度台上字第3904號、102年度台上字第55號、100年度台上字第1727號判決意旨參照）。

(4)有別於坦承犯行之情形：刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，事實審法院則以被告犯後有無「坦承犯行」為其量刑審酌重要參據之一，無非以行為人自白犯罪、誠心悔過，得以節約司法資源，期為適切處遇。行為人苟對自己犯罪事實全部或主要部分，雖為肯定供述，實則對事實別有保留，或為主觀、客觀構成要件之爭執，當僅屬訴訟技巧之運用，有別於「坦承犯行」，法院給予不同評價，並無不妥（最高法院107年度台上字第586號判決意旨參照）。

(5)犯罪後悔悟之程度而言：刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括(1)被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及(2)被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決意旨參照）。

(6)自白動機之辨明及與量刑之影響：再者，被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能（最高法院108年度台上字第2571號判決意旨參照）。則司法實務常見被告自白之動機，有真心悔過、贖罪者；有避重就輕、冀求寬遇者；有獨扛罪責、頂替或掩飾他人犯罪者。自白之供述情境，有係出於良心發現，坦然面對，願受懲罰者；有本於男子漢大丈夫，敢做敢當之英雄氣概者；有迫於事證明確，無從推諉、狡展，只好坦白承認者；有純屬頓時驚惶失措，心中無主而和盤托出者。是自白之範圍，亦有全部、一部之別。從而，不生所謂只要被告自白犯罪，即應一律從輕量刑之問題（最高法院103年度台上字第480號判決意旨參照）。

(7)被告認罪階段之影響（認罪之量刑減讓）：

①被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院109年度台上字第60號判決意旨參照）。英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理（最高法院108年度台上字第4387號、107年度台上字第3456號判決意旨參照）。詳言之，法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之（最高法院104年度台上字第1916號判決意旨參照）。倘被告係於最初有合理機會時（例如為警查獲或檢察官偵查）即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小（最高法院107年度台上字第3655號判決意旨參照）。

②換言之，被告犯罪後悔悟之程度，為法院量刑審酌事項，一般而言，始終坦承犯行，和盤供出犯罪之經過，較之始終否認犯行，或原否認犯行，迄至案情明朗始認罪者，應獲較大幅度之量刑減讓。惟減輕之幅度，乃由法院視被告係在何情況下認罪，及對訴訟經濟之助益程度而定（例如偵查機關是否已蒐集諸多事證，偵查已近完備；抑或僅略具雛形，經由被告之自白，而得以追查共犯，進而完備偵查）；且犯後態度，僅為量刑參考因子之一，自仍應審酌犯罪之動機、手段、所生之危險或損害等刑法第57條各款事由，而為量刑，非謂被告始終坦承犯行，即應給予最高幅度之量刑減讓，量處趨近法定刑或處斷刑之最低度刑（最高法院109年度台上字第4330號判決意旨參照）。

（三）量刑之裁量及拘束：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院80年台非字第473號判例【本則判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同；以下所引判例之效力，同此說明】意旨參照）。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院72年台上字第6696號判例、107年度台上字第792號、105年度台上字第60號判決意旨參照）。或稱屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度台上字第3537號判決意旨參照）。然量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院108年度台上字第3061號、106年度台上字第12號、105年度台上字第505號判決意旨參照）。

三、論罪部分：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告如原判決事實欄所示行為後，刑法第320條業於108年5月29日經總統公布修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即同年月31日起生效。修正前刑法第320條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第320條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第320條規定並未更動竊佔罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科之罰金刑上限提高為新臺幣（下同）50萬元，比較修正前、後法結果，以修正前刑法第320條第2項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，就此部分自應適用修正前刑法第320條第2項之規定。

（二）次按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院90年度台非字第263號判決意旨參照）。本件被告自105年5月間某日起，在如原判決附圖A、B所示位置整地並養鴨，將財政部國有財產署管領之國有土地置於自己實力支配之下，其犯罪行為於竊佔之始已經成立，又縱使被告受讓自廖泰惠時即已占有使用前開土地之辯解屬實，然嗣後因鐵路工程施工而中斷，顯係另行起意而為前開竊佔犯行，且被告嗣後重行竊佔如原判決附圖A、B所示土地，與其他未經中斷占有部分，非屬一行為。核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項之規定處斷。

四、加重事由之說明：

（一）累犯之法律見解分析：

1、法律規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。

2、累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則部分，解釋文及解釋理由書之內容：

(1)解釋文內容：解釋文就此部分認「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。

(2)解釋理由書內容：「惟系爭規定不分情節，『一律加重』『最低本刑』。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，『一律加重』最低本刑，於不符合『刑法第59條』所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之『個案』，其『人身自由』因此遭受『過苛』之『侵害』部分，對人民受憲法第8條保障之『人身自由』所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。『於此範圍內』，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生『上述』『罪刑不相當』之情形，法院就『該個案』應『依本解釋意旨』，『裁量』是否加重最低本刑。」。

3、解釋文、解釋理由書之文字結構及解釋：

(1)原則合憲：解釋文及理由書首先認為依刑法第47條第1項法律文義及立法理由，立法者認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免者，5年內又故意違犯後，因累犯者主觀惡性較重，故違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。亦即就累犯加重其刑至二分之一的法律效果部分，原則上不違憲。

(2)例外違憲：然解釋文及理由書在下一段又論及在刑法第47條第1項不分情節，一律加重最低本刑，在一定「範圍」下，刑罰超過罪責之個案，人身自由遭受過苛侵害部分，始不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，從而僅有在例外的情形下刑法第47條第1項始違憲。詳言之，解釋文並非直指前開規定不分情節，一律加重最低本刑，「即」不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而是「於不符合」刑法第59條所定要件之「情形下」，「致生」行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之「個案」，「其人身自由」「因此」遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。「於此範圍」內，有關機關始應依解釋意旨修正，修正前，為避免發生「上述」罪刑不相當之情形，法院始應裁量是否加重最低本刑。解釋理由書，更加入例示情形，「因」實務上…，如最低本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月，「本來」法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可，「但因」累犯加重最低本刑結果，須宣告7月以上有期徒刑，「因此」…之文字結構，更凸顯只有在法院本來欲諭知法定最低本刑，在不符合刑法第59條要件之情形下，因一律加重最低本刑，使「人身自由」受到過苛侵害，始例外違憲。

(3)本號解釋認為刑法第47條第1項例外違憲之情形，依其文字結構，有其一定之範圍，並非因不分情節，一律加重最低本刑即違憲。除此違憲之特定範圍「外」，即應回歸「原則」，即累犯加重最低本刑之法律效果合憲，而毋庸修法，法院就不符合上述範圍之個案，亦無庸裁量是否加重最低本刑，而是「應」加重最低本刑，亦非在修正前法院就所有累犯之個案，均應裁量是否加重最低本刑，使累犯之法律效果由「應」加重改為「得」加重，混淆原則與例外，亦與刑法第67條規定相悖。

4、釋字第775號解釋後，最高法院對於刑法第47條第1項累犯規定之見解：

(1)目前多數見解─只有在個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院始應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑：

①最高法院目前多數見解採前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重之見解（最高法院110年度台上字第2795號、109年度台上字第5235號、第4532號、第1804號、第451號、第278號、108年度台上字第3998號判決意旨參照）。亦即「細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題。」（最高法院109年度台上字第965號、第1177號判決意旨參照）。

②詳言之，「（一）大法官秉憲法所賦予維護規範位階及憲政秩序之重大職責，依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力，立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋（司法院釋字第185、405號解釋意旨參照）。故大法官宣告法規範違憲之解釋，具有一般之拘束力，及於未參與訴訟程序者（即對世效力），甚至具有高度民主正當性之立法院，於行使立法權時，仍須參照大法官解釋意旨以增修符合憲法意旨之新法規。此與一般法院所為裁判或議決，僅於該具體事件有拘束力者有別。故大法官宣告法規範違憲之解釋，在客觀上除解釋文以外，理由書中關於形成解釋文具有必要性或不可或缺之法律上意見，並有拘束各機關及人民之效力。但與解釋文之作成，不具有必要性或無關之理由，則屬旁論，自無法律上拘束力。（二）司法院釋字（下稱釋字）第775號解釋之客觀拘束力範圍：1.釋字第775號解釋文第1項宣示：刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等詞。查本解釋文僅限縮在『不符合刑法第59條所定要件情形』、『不分情節』之條件下，宣告刑法第47條第1項一律加重最低本刑之規定違憲。則不符合刑法第59條規定情形之個案，依其犯罪情節是否應加重最低本刑，固授權

量（裁量收縮至零），不能逕依規定加重最低本刑，解釋文並無任何宣示。2.就此而言，本號解釋理由書（下稱理由書）則敘明：『惟系爭規定一（指刑法第47條第1項規定）不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑』等詞（下稱理由甲）。是依其犯罪情節『應量處最低法定刑』之個案，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則，法院即應進行裁量。相對地，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，即尚無違背上述解釋意旨之問題。理由甲對於解釋文之形成具有劃定法官裁量範圍之重要性與必要性，即具有其法律上之拘束力，法院自應受其拘束。」（最高法院109年度台非字第139號裁定意旨參照）。

③若已依第59條酌減其刑，或未量處法定最低本刑時，即不須裁量：「原判決既未說明或諭知本案應量處上訴人最低刑之旨，且衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，亦核無該號釋字所示牴觸比例原則、罪刑不相當之違法情形存在，自難指原判決就累犯加重其刑有不符上開解釋意旨之違誤。上訴指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，應有依上開解釋，不得適用累犯規定一律加重云云，容有誤會。」（最高法院108年度台上字第1856號、第1208號、第790號判決意旨參照）。

(2)新近見解─法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重：「本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669號、第790號解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條第2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重。」（最高法院109年度台上字第5073號判決意旨參照）。然多數見解仍未採取該新近見解，且該見解與釋字第775號解釋文、解釋理由書之文字結構及解釋脈絡似有違背，乃是在無法律依據情形下，超越法律授權及釋字解釋範圍，增加法院之裁量空間，邏輯及政策上是否允當，亦有疑義。

(3)是否論以累犯，為法律要件判斷，是否加重最低本刑，則為法律效果裁量，兩者不同：「行為人所為之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段『受徒刑之執行完畢……5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯』之規定論以累犯，乃『法律要件判斷』之定性問題，而是否依同條項後段『加重本刑至二分之一』之規定，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免個案發生罪刑不相當之情形，法院就是否加重最低本刑應加以裁量，則係『法律效果裁量』之定量問題。又故意犯行是否構成刑法上所稱之累犯，除關涉是否依前揭規定加重其刑之裁量外，就目前監獄行刑相關規定層面而言，尚涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成（行刑累進處遇條例第19條第3項、保安處分累進處遇規程第7條第2項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋之最低執行刑期較高（刑法第77條第1項）等差別待遇。故被告所犯是否應論以累犯，與對累犯是否依前揭規定裁量加重其刑與否，兩者尚屬有別，並非一事。原判決既認為許○○前因圖利聚眾賭博案件，經臺灣臺北地方法院102年度簡字第2026號判決處有期徒刑5月確定，且於102年12月6日易科罰金執行完畢，許○○所受宣告之上揭徒刑，以已執行論，其於上述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。倘屬無訛，則許○○本件犯行自應論以累犯，始稱適法，至於是否依前揭規定加重其刑，則屬法律效果裁量之問題，自不宜混為一談。乃原判決以許○○所犯上揭前案與本案之罪名不同，尚難認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，參酌釋字第775號解釋意旨，因而說明『不依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑』云云，非無混淆應否論以累犯，及對累犯是否裁量加重其刑之誤解，依上述說明，自有判決不適用法則之違誤。」（最高法院109年度台上字第3289號判決意旨參照）。

5、個案裁量之標準：

(1)釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷（最高法院108年度台上字第2820號判決意旨參照）。

(2)對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。

（二）被告應論以累犯：被告前因違反商業會計法等案件，經臺灣板橋地方法院（現改為臺灣新北地方法院）以100年度訴字第982號判決判處應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於101年12月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

（三）應加重其刑：就本件被告有罪部分，本院並無應量處最低法定刑之情形，揆諸前開最高法院多數見解，即無依釋字第775號解釋裁量不予加重最低本刑之情形，即應回歸原則，加重其刑。縱使依新近見解必須裁量，本件前案及本案，罪質雖不相同，然被告乃是在前案執行完畢3年多即為本件犯行，且其恣意占有使用國有土地，於偵審程序供詞反覆，尚有顯與客觀事實不符之辯解，顯然沒有記取前案之教訓，刑罰反應力薄弱，具特別惡性，尚無釋字第775號解釋意旨所指若依刑法累犯規定加重最低本刑，致超過其應負之罪責而發生過苛或罪刑不相當之情形，從而縱使必須裁量，經裁量後，就被告所犯之罪，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、撤銷改判之理由：

（一）原判決認被告雖構成累犯，然不予加重最低本刑，核與前開最高法院多數見解有違，尚有未合。

（二）被告於本院最後一次準備程序及審理中業已坦誠犯行，量刑因子已有變化，原判決未及審酌於此，亦有再予審酌之必要。

（三）本件就緩刑部分，宜附加條件（詳後述），原判決僅諭知緩刑，而未附加條件，亦容有未洽。

（四）原判決既有上開違誤，即應由本院撤銷改判。

六、科刑部分：

（一）量刑之意見（見本院卷第290頁）：

1、檢察官：被告在本院準備程序及審理中坦承犯行，量刑基礎有所改變，對於給予被告緩刑沒有意見，然因被告供述多次反覆，浪費許多司法資源，及人力、物力之耗損，請斟酌原法院認罪協商之主文，處以有期徒刑3月，支付公庫9萬元。

2、被告：請從輕量刑。

3、辯護人：被告於最後一次準備程序已認罪，考量其犯後態度、動機等，請維持原判決，繳交公庫部分，希望可以減半。

七、緩刑部分：

（一）緩刑之法律要件分析：

1、緩刑之法律依據：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。

2、緩刑制度設計目的：我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95年度台非字第163號判決意旨參照）。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告（最高法院106年度台上字第137號、105年度台上字第2308號判決意旨參照）。亦即旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊（最高法院102年度台非字第253號判決意旨參照）。係基於刑罰之特別預防，為促使惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設（最高法院103年度台上字第1325號判決意旨參照）。再者，緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，主要目的在達成受有罪判決人重回社會，適應與他人共同生活之再社會化人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院10 8年度台上字第2105號、102年度台上字第3046號、95年度台上字第3246號判決意旨參照）。

3、附條件緩刑制度：

(1)法律依據：「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。」刑法第74條第2至5項定有明文。

(2)附條件緩刑制度設計目的：附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度台非字第86號判決意旨參照）。刑法第74條之立法理由說明：「第2項係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應。」等語，明示緩刑制度設置對犯罪行為人於緩刑附加負擔或條件之處遇措施，並兼顧被害人損害之撫平及安全之保護（最高法院103年度台上字第1325號判決意旨參照）。參諸刑事訴訟法第253條之2第1項係規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額(103年6月4日修正為：向公庫支付一定金額，並得由該管檢察署依規定提撥一定比率補助相關公益團體或地方自治團體)。五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」其立法目的則以「基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，允宜賦予檢察官於『緩起訴』時，得命被告遵守一定之條件或事項之權力」。詳言之，「現代理想的刑事政策，認為應該明案速判、疑案慎斷及寬嚴互濟、應報刑和教育刑併行。緩起訴制度的引進，即係基於此種理念，因應刑事訴訟採改良式當事人進行主義而配套設計。良以司法是為人民而存在，作為訴訟基層之第一審，必須堅實，整體的金字塔型結構才能穩固，故第一審之審判，須以法庭活動為中心，由當事人互為攻擊、防禦，實施交互詰問，活潑進行、釐清疑點，法庭因而貼近人民，不再冰冷、乏味，但如此一來，必然耗時、費力；鑑於司法資源有限，自當妥適分配、有效運用，所以進入審判之案件數量，應予節制，緩起訴猶如案源閘門或節流閥，亦如學生之留校察看懲處。但為兼顧保護被害人權益、維持社會公益及督促被告自我約束、矯正，刑事訴訟法第二百五十三條之二規定

守或履行該等事項，學理上稱為緩起訴之負擔，或附條件之緩起訴；倘有違背，依同法第二百五十三條之三第一項第三款規定，得依職權或告訴人之聲請，撤銷原處分，繼續偵查或起訴，以為對應之策。施行之後，非但法制益備，成效亦著。刑法修正之時，乃將上揭八種負擔、條件完全移植，置入該法第七十四條，增定第二項，學理上稱為附條件之緩刑宣告，且於第七十五條之一第一項，將違反該負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，同列為得撤銷該緩刑宣告之原因（第四款）。表面上看，撤銷緩起訴和撤銷緩刑宣告之要件不同，其實，無非因後者修正在後，第七十五條規定應撤銷緩刑宣告之事由，第七十五條之一規定得撤銷緩刑宣告之事由，二者有輕重之別，故後者加以『足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要』要件，此觀該第一項第一、二、三款同因犯罪受刑之宣告，仍應有此要件，始得撤銷緩刑之宣告自明，故係針對特性作較周延之文字鋪陳，然二者基本的立法精神仍完全相同。」（最高法院103年度台上字第1322號判決意旨參照）。

4、緩刑宣告及所附加之負擔或條件之審酌：緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年台上字第1565號、49年台上字第281號判例、108年度台上字第623號判決意旨參照）。申言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院104年度台上字第1551號、102年度台上字第1548號、101年度台上字第4679號判決意旨參照）。換言之，暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院107年度台上字第2709號、105年度台上字第1737號、104年度台上字第1215號判決意旨參照）。至是否初犯、有無前科屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件（最高法院104年度台上字第2957號判決意旨參照）。又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法（最高法院105年度台上字第1031號判決意旨參照）。詳言之，緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。

5、法院之自由裁量權及其限制：按是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院96年度台上字第4608號、101年度台上字第1889號、105年度台上字第2308號判決意旨參照）。亦即緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院104年度台上字第1703號、102年度台上字第5269號判決意旨參照）。然法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院105年度台上字第2637號判決意旨參照）。但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。簡言之，宣告緩刑、緩刑期間長短及所附加之負擔或條件如何，均屬法院裁量之範圍，倘緩刑宣告之負擔或條件，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事，自非法所不許（最高法院103年度台上字第1325號判決意旨參照）。

6、「被告與被害人或其家屬已經達成和解」為決定是否緩刑之因素：行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院108年度台上字第623號、105年度台上字第2982號、第1601號、104年度台上字第3442號判決意旨參照）。亦即是否為緩刑之宣告，固屬事實審法院之職權，惟現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害（最高法院106年度台上字第936號判決意旨參照）。

7、對於緩刑裁量之審查，採較低之審查密度：刑法第74條緩刑之宣告屬法院裁判時得依職權裁量之事項。基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度（最高法院108年度台上字第1403裁定意旨參照）。詳言之，行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。

（二）次按「刑法第七十四條第二款所稱『五年以內』未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案『宣示判決時』既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。」（最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨參照）。

（三）查被告雖曾因違反商業會計法等案件，經臺灣板橋地方法院（現改為臺灣新北地方法院）以100年度訴字第982號判決判處應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於101年12月26日易科罰金執行完畢，而構成累犯，已如前述，然於本案宣示判決時，已逾前案執行完畢後5年以上，其於前案執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，符合刑法第74條第1項第2款之要件。本院審酌就本案漫長之刑事程序，已足使被告警惕，且被告就其竊佔之土地已回復並繳納補償金，業如前述，執行自由刑之機構性處遇未必利大於弊，應祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，信被告無再犯之虞，故本案所宣告刑暫無執行必要，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年。又為使被告能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，避免其再度犯罪，並依同法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付5萬元，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。上開向公庫支付5萬元負擔部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，復依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。

八、沒收部分：被告就本案竊佔土地所得之利益，已給付補償金，可認其犯罪所得已合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320條第2項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 張宏節（主辦）