臺灣高等法院 花蓮分院105年度上字第46號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 105年度上字第46號

上訴人

簡秀惠

訴訟代理人

張照堂律師

訴訟代理人

李文平律師

被上訴人

廖丹菱

被上訴人

洪明龍

共同訴訟代理人

陳信伍律師

被上訴人

簡鴻年

被上訴人

簡世丞

被上訴人

簡秉秀

上三人共同訴訟代理人

林長振律師（財團法人法律扶助基金會選任）

上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年6月23日臺灣臺東地方法院104年度訴字第234號第一審判決，提起上訴，本院於106年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件審理範圍：上訴人簡秀惠於原審起訴原請求判決如後述先位聲明、備位聲明及再備位聲明所載(詳後述貳、甲、一、(五)所載)，原審判決上訴人再備位之訴勝訴，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就先位之訴、備位之訴敗訴部分提起上訴，被上訴人簡鴻年、簡世丞、簡秉秀(下稱簡鴻年等3人)就再備位之訴敗訴部分提起上訴。嗣本院於審理期間，上訴人於民國105年11月15日具狀就上開備位之訴部分撤回上訴(見本院卷第90頁民事撤回部分上訴暨陳報狀)，本院亦於106年3月17日為一部判決就原判決關於再備位之訴部分予以廢棄，發回原審法院更行審理確定(見本院卷第118頁民事判決)，是本件判決僅就原判決關於駁回上訴人先位之訴部分為裁判。

二、上訴人提起本件先位之訴並無當事人不適格之情形：

1.按民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，復依同法第831條規定於公同共有之債權亦有準用。是除法律另有規定或契約另有約定外，部分公同共有人所為回復公同共有債權之請求，雖未得其他共有人全體之同意，仍難謂當事人之適格有欠缺。又若共有人中之一人，越其應有部分，行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴，尤不待言，司法院院字第1950號解釋意旨可參。

2.上訴人為被繼承人簡明吉之繼承人，就簡明吉遺留之臺東縣○○○鄉○○段000○000○00000○00000○0000地號土地（合稱為系爭土地），先位聲明主張簡惠平移轉登記系爭土地予己為無效，且簡惠平提供000、0000地號土地及000地號土地予被上訴人洪明龍設定抵押權登記及地上權登記，及將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人廖丹菱，均為無效，應回復為簡明吉之繼承人公同共有等節，乃上訴人就公同共有系爭土地之全部為回復公同共有物之請求，並為共有人全體之利益為之，依開規定，得由各共有人為請求，則上訴人提起本件訴訟，當事人適格應無欠缺，合先敘明。

三、上訴人追加依民法第113條之規定請求回復原狀，應予准許：上訴人於第二審追加依民法第113條規定為上訴聲明第2至5項(見後述貳、甲、二、(七)所載)請求之訴訟標的(見原審卷一第207頁背面、本院卷第75頁背面，原判決第4頁二、(一)之部分漏載上訴人先位依民法第179條規定為請求)，被上訴人雖不同意，然上訴人於原審已經主張廖丹菱與簡惠平間系爭土地買賣行為違反民法第71條、原住民保留地開發管理辦法等規定而無效，則上訴人追加民法第113條規定為上開請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。

四、洪明龍、廖丹菱辯稱一田屋民宿為洪明龍與廖丹菱之母沈廖金蘭共同經營等語，及提出之沈廖金蘭出具之證明書、000、000地號土地地籍異動索引資料，為第二審始提出之新防禦方法，不應准許：

1.上訴人主張廖丹菱、洪明龍抗辯與洪明龍共同經營民宿之人為沈廖金蘭云云，為第二審始提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條不得提出等語，洪明龍、廖丹菱則辯以：因上訴人一直說不是廖丹菱經營，才把事實陳述出來而已，比如上訴人所述當初購買系爭土地為什麼不直接登記在沈廖金蘭名下而向廖丹菱借名登記，就是因為沈廖金蘭本身已經有債務的問題，不可能登記在沈廖金蘭名下，沈廖金蘭之前不講，是因為怕有債權人去追她的債務等語。

2.查廖丹菱、洪明龍於原審辯稱2人購買系爭土地乃共一同經營民宿使用等語，於本院第一次準備程序中亦表示願提出2人合開民宿之相關事證(見本院卷第77頁背面)，並具狀表示：系爭土地斜對面之ＯＯ段000、000地號土地係屬廖丹菱所有，其上則有廖丹菱所有之同段00及00地號建物，由於廖丹菱資金不足，乃與洪明龍合作，經營一田屋溫泉民宿(負責人登記為洪明龍之女洪蕙雯)，由於民宿並無停車場，因此始購買系爭土地，目前係作為停車場使用，日後如有需要再予增建等語，並提出地籍圖、謄本、一田屋溫泉等照片為證(見本院卷第92-101頁)，待本院訊問有無廖丹菱分配紅利或實際經營民宿之相關資料，洪明龍、廖丹菱表示容後提出每月分配給廖丹菱之金錢資料(見本院卷第133頁)，以及上訴人主張：廖丹菱承認為系爭土地之人頭，並無經營民宿等語，並提出上訴人與廖丹菱、廖丹菱母親對話錄音光碟及譯文(見本院卷第137-139頁)後，洪明龍、廖丹菱始改稱：一田屋民宿坐落之土地及房屋為廖丹菱之母親沈廖金蘭所有，事實上由沈廖金蘭與洪明龍共同經營一田屋民宿，每年分配之款項由沈廖金蘭取得，也是沈廖金蘭取得廖丹菱之同意，由洪明龍出資購買，指定登記予具有原住民身分之廖丹菱；廖丹菱目前與他人共同經營理髮店等語，並提出沈廖金蘭出具之證明書及000、000地號土地地籍異動索引為證(見本院卷第140-154頁)，為第二審始提出之新防禦方法，核與先前所辯係廖丹菱與洪明龍共同經營民宿等節截然不同，且無民事訴訟法第447條第1項但書規定各款之情形，並有礙上訴人之攻擊防禦，依民事訴訟法第447條第1項前段規定，洪明龍、廖丹菱此部分主張及所提出之沈廖金蘭出具之證明書、000、000地號土地地籍異動索引資料，應不許提出。

貳、實體事項：

甲、上訴人方面：

一、上訴人簡秀惠於原審起訴主張：

(一)訴外人即被繼承人簡明吉於81年5月10日死亡，其繼承人有簡秀惠及宋簡秀娥等10人，全體繼承人因感念上訴人及宋簡秀娥平時照顧母親即訴外人簡金那憑之辛勞，故繼承人間約定將簡明吉之遺產即系爭土地移轉予上訴人及宋簡秀娥所有。詎被上訴人簡鴻年等3人之父即訴外人簡惠平對上訴人佯稱欲依前揭約定辦理分割繼承登記，取得上訴人之印鑑證明及印鑑章後，竟偽造遺產分割協議書( 下稱系爭分割協議)，將系爭土地全部登記為簡惠平所有。復將系爭土地出售與不具原住民資格之洪明龍，提供其中000、0000地號土地於101年9月11日設定抵押權登記予洪明龍(下稱系爭抵押權登記)，及000地號土地於101年9月12日設定地上權登記予洪明龍(下稱系爭地上權登記)，其後由洪明龍委由廖丹菱出名登記為所有人。嗣簡惠平於102年9月1日死亡，其繼承人為簡鴻年等3人。

(二)先位之訴部分：訴外人簡惠平未經全體公同共有人同意，移轉登記系爭土地予己，應屬無效。上訴人得為全體共有人之利益訴請簡惠平之繼承人即簡鴻年等3人塗銷移轉之登記，回復為簡明吉之繼承人公同共有。惟系爭土地已經轉讓與並登記為廖丹菱所有，因該轉讓乃規避原住民保留地開發管理辦法，依民法第71條應屬無效，故上訴人得代位簡鴻年等3人行使回復原狀請求權，請求廖丹菱將系爭土地返還予簡鴻年等3人公同共有；再由簡鴻年等3人辦理繼承登記後，返還予簡明吉之繼承人公同共有。爰先位依民法第828條第2項準用第821條及民法第767條之規定，或依民法第831條準用第828條第2項、第821條、第184條第1項前段及民法第213條之規定為請求。

(三)備位之訴部分：倘認簡惠平與洪明龍、廖丹菱間之買賣契約未違反民法第71條而仍屬有效，惟前開買賣行為，簡惠平僅以總價新臺幣(下同)390萬元出售系爭五筆土地，顯遠低於市價行情。且簡惠平雖有取得買賣價金，然已花用殆盡，顯然已陷於無資力之狀態，侵害上訴人得基於民法第184條第1項前段主張之侵權行為賠償之受償可能，而有害及於上訴人之債權，故上訴人得依民法第244條之規定請求撤銷簡惠平與廖丹菱間系爭土地買賣行為，並請求受益人即廖丹菱回復原狀塗銷上開所有權移轉登記為簡惠平所有；再由簡鴻年等3人辦理繼承登記後，返還予簡明吉之繼承人公同共有。爰備位依民法第244條第1項、第828條第2項準用第821條及民法第767條之規定，或依民法第831條準用第828條第2項、第821條、第184條第1項前段及民法第213條之規定為請求。

(四)再備位之訴部分：又倘認訴外人簡惠平與廖丹菱間之買賣契約有效，且本件亦不合民法第244條撤銷權行使之要件。因簡惠平仍屬未經公同共有人同意，以價金390萬元之代價處分公同共有之系爭土地，而該價金應由簡明吉之全體繼承人公同共有，爰依民法第179條、第181條、第184條1項前段、第213條、第215條、第177條第2項準用同條第1項之規定，為再備位聲明之請求。

(五)並聲明：

1.先位聲明：

⑴廖丹菱應將系爭土地於102年1月14日以買賣為原因之所有權移轉登記(下稱系爭買賣登記)予以塗銷，回復登記為簡惠平所有。

⑵簡鴻年等3人應將系爭土地辦理繼承登記後，再將系爭土地於101年9月3日以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記(下稱系爭分割繼承登記)予以塗銷，回復為上訴人、訴外人宋簡秀娥及簡文龍等9人（下合稱宋簡秀娥等10人）公同共有之繼承登記。

⑶洪明龍應將000、0000地號土地於101年9月11日之系爭抵押權予以塗銷。

⑷洪明龍應將000地號土地於101年9月12日之系爭地上權予以塗銷。

2.備位聲明：

⑴廖丹菱與簡惠平間就系爭土地於101年9月10日所為買賣之債權行為及102年1月14日所有權移轉登記行為之物權行為均應予撤銷。

⑵廖丹菱應將系爭土地之系爭買賣登記予以塗銷，回復登記為簡惠平所有。

⑶簡鴻年等3人應將系爭土地辦理繼承登記後，再將系爭土地之系爭分割繼承登記予以塗銷，回復為上訴人及宋簡秀娥等10人公同共有之繼承登記。

⑷洪明龍應將000、0000地號土地之系爭抵押權登記予以塗銷。

⑸洪明龍應將000地號土地之系爭地上權登記予以塗銷。

3.再備位聲明：簡鴻年等3人應給付390萬元予簡明吉之全體繼承人公同共有。

二、上訴人就先位之訴上訴後，於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以(備位及再備位之訴部分不再贅述)：

(一)系爭分割協議書是否為無效？

1.系爭遺產為公同共有，依最高法院18年上字第1619號民事判例要旨：「公同共有之合夥財產，依法非經全體合夥員之同意，不得處分。」最高法院40年台上字第998號民事判例要旨：「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。」民法第828條：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」

2.本案經詢問遺產之繼承人即公同共有人：「法官：提示本院卷第19至20頁之影本，請問證人有無看過此二份100年8月15日遺產分割協議書？證人宋簡秀娥：沒有。證人林義龍：沒有。證人林義鴻：沒有。證人林秀鳳：沒有。證人簡秀珍：沒有。證人簡文龍：有。證人簡碧玉：沒有。……法官：若印章是證人所有，而證人未看過系爭協議書，為何系爭協議書上會有證人印章的印文？證人宋簡秀娥：我有把印章交給別人，二哥簡惠平說要辦土地補助，二哥到我家跟我拿印章。至於時間不記得。證人林義龍：是簡惠平要辦政府補助款，所以需要我的印鑑證明跟印章，用電話跟我聯絡，我就拿印章到金崙老家給舅舅簡惠平。證人林義鴻：有，交給舅舅簡惠平，因為舅舅打電話來說，東66要徵收我們的土地要申請補助款，所以需要我的印章，我就把印章拿到金崙老家給舅舅簡惠平。證人林秀鳳：也是二舅簡惠平說要申請補助需要我的印鑑章，所以我也是把印章拿回金崙老家交給舅舅。……法官：證人是否於100年8月15日同意就被繼承人簡明吉的遺產，為如系爭協議書之方式為分割？證人宋簡秀娥：我沒有同意過，我沒有看過協議書。至於有無曾經談過分割，不記得。證人林義龍：沒有。證人林義鴻：沒有。證人林秀鳳：沒有。……法官：在排灣族的制度下，家中財產都由在家中的簡惠平繼承這件事嗎？證人宋簡秀娥：沒有。證人林義龍：沒有。證人林義鴻：沒有。證人林秀鳳：沒有。證人簡秀珍：沒有。證人簡文龍：沒有。證人簡碧玉：沒有。……上訴人訴代：81年簡明吉死亡時，是否知道你是繼承人？證人林義龍：不知道。上訴人訴代：你何時知道可以繼承簡明吉的財產？證人林義龍：在簡惠平死後才知道。上訴人訴代：你之前都不知道有這個遺產？證人林義龍：不知道。……上訴人訴代：81年簡明吉死亡時，是否知道你是繼承人？證人林義鴻：不知道。上訴人訴代：你何時知道可以繼承簡明吉的財產？證人林義鴻：在舅舅簡惠平死後才知道。上訴人訴代：在簡惠平死之前，你都不知道有這個遺產？證人林義鴻：不知道。上訴人訴代：沒有問題了。……上訴人訴代：81年簡明吉死亡時，是否知道你是繼承人？證人林秀鳳：不知道。上訴人訴代：你何時知道可以繼承簡明吉的財產？證人林秀鳳：在舅舅簡惠平死後才知道。也是聽阿姨宋簡秀娥說的，才知道這件事情。大約是二舅死後半年到一年間，阿姨說的。上訴人訴代：在簡惠平死之前，你都不知道有這個遺產？證人林秀鳳：不知道。……上訴人訴代：你要太麻里000地號土地有跟林義龍、林義鴻、林秀鳳討論過嗎？證人簡文龍：沒有。上訴人訴代：林義龍、林義鴻、林秀鳳有同意你取得太麻里000地號土地嗎？證人簡文龍：沒有談過。上訴人訴代：沒有問題了。」

3.承上可知，上開證人根本連自己是繼承人都不知道，依系爭分割協議已分到太麻里000地號土地之簡文龍，表示有與其他繼承人討論，但是確實沒有與林義龍、林義鴻、林秀鳳討論過，是系爭分割協議根本沒有得到全體繼承人同意，依法係屬無效，洵屬無疑。

4.簡惠平移轉登記系爭土地之系爭分割協議，既未經全體繼承人同意，依法係屬無效，則上訴人得為全體共有人之利益訴請簡惠平之繼承人，即簡鴻年等3人塗銷移轉之登記，回復為簡明吉之繼承人公同共有，自應無疑。

(二)關於洪明龍是否借用廖丹菱名義購買登記系爭土地（原住民保留地）部分：

1.查原證三契約第八條註(2)即明載：「本買賣契約之出資購地人為洪明龍其支付甲方之價款均由洪明龍支付。」是契約已載明洪明龍非原住民，然其為實際出資購地之人，係脫法借人頭登記，此部分契約均有詳載，原判決認為上訴人未提出相關證據以實其說，恐有誤會。

2.另就上訴人、廖丹菱及廖丹菱之母親會談錄音紀錄電子檔，總計24：00分鐘（上證一），其中就跟本案相關且重要部分，經挑選2段落，轉譯成文字檔（上證二），洪明龍、廖丹菱不爭執上開證據之形式真正。廖丹菱向上訴人承認「我就是按照實際的情形我回答，阿本來實際上我就不可能有那麼多的錢嘛，阿你們那個狀子之前的也是寫這樣阿，我有看阿。」、「問題是我跟妳的土地有關係，問題是土地本來就是我的人頭，因為也不是我的錢買的，他也查的很清楚嘛」、「你要，沒有，我現在是，不然，我全權就是他處理，跟我沒有關係，你傳我，他也是委託他的律師，他也是委託他，錢都是他在出的阿。」等語，已足證明系爭土地之實際買受人為洪明龍，廖丹菱僅為人頭而已。

3.另一田屋民宿之負責人為洪蕙雯，即為洪明龍之女，證明民宿之經營者為洪明龍。雖廖丹菱、洪明龍另提出廖丹菱同為同段000、000地號土地所有權人資料，並主張一田屋民宿為洪明龍與廖丹菱共同經營云云，惟查：廖丹菱實際居住在臺東縣卑南鄉，距離一田屋民宿所在地甚遠，並未參與經營，亦非與洪明龍共同經營，其雖登記為同段000、000地號土地所有權人，然此亦為出借名義予洪明龍使用而已，亦未見有其他證據足以證明兩人共同經營一田屋民宿，廖丹菱、洪明龍之辯解，尚屬無稽。

4.廖丹菱、洪明龍於審理程序後半突然更改其抗辯內容，改口稱「事實上是由沈廖金蘭作主，與洪明龍共同經營，每年分配之款項，也由沈廖金蘭取得。」併附沈廖金蘭證明書云云，惟基於下列因素，均不足採信：

⑴原審105年2月25日言詞辯論筆錄，廖丹菱、洪明龍共同訴代：「事實上是廖丹菱與洪明龍共同經營民宿使用，因此不是借名登記。」廖丹菱、洪明龍於105年11月16日民事陳報狀所載：「由於廖丹菱資金不足，乃與洪明龍合作，經營一田屋溫泉民宿（負責人登記為洪明龍之女洪蕙雯），有照片一張可稽（如被證四）。」針對廖丹菱取得系爭土地之原因，先前係主張與洪明龍共同經營民宿，非借名登記，現則改口稱與洪明龍共同經營民宿之人為沈廖金蘭，且廖丹菱為沈廖金蘭之借名登記人，其前後所述明顯矛盾，容有欺瞞之疑，不足採信。

⑵廖丹菱、洪明龍改口後之抗辯也不符常情。蓋因，倘（假設語氣）沈廖金蘭為民宿之共同經營人，其既然同時具有原住民資格，則當初購買系爭土地後直接登記在沈廖金蘭名下即可，根本沒有必要向廖丹菱借名登記。

⑶另依據異動索引顯示，000、000地號土地雖曾登記在沈廖金蘭名下，然中間曾易手張○○，無法佐證係基於借名登記關係移轉給廖丹菱；且000、000地號土地及00、00建號建物，均係在95年4月27日就已經登記到廖○○名下，與一田屋民宿商號係於104年2月12日核准設立之時間相差甚遠，顯見無關聯性。

⑷另根據原證三契約第八條註（2）即明載：「本買賣契約之出資購地人為洪明龍其支付甲方之價款居由洪明龍支付。」已證明實際出資購買人為洪明龍，根本不是沈廖金蘭購買，又怎會突然跑出廖丹菱為沈廖金蘭登記名義人之說法？廖丹菱、洪明龍所辯，顯屬臨訟編纂，且與原證三證據內容不符，不足採信。

⑸尤有甚者，000地號及0000地號土地設定有抵押權人為洪明龍，另000地號土地設定地上權予洪明龍，均不是沈廖金蘭，故廖丹菱、洪明龍辯稱廖丹菱實為沈廖金蘭之登記名義人，則為何抵押權人及地上權人不是沈廖金蘭？如果實際購買人是沈廖金蘭，為何不是保障沈廖金蘭之權益，反而保障洪明龍之權益？故廖丹菱、洪明龍所辯，於抵押權設定之情況，也明顯不通。

⑹更何況，迄今未見洪明龍與廖丹菱共同經營一田屋民宿之證據，即使現在改口稱係洪明龍與沈廖金蘭共同經營民宿者，同樣沒有看到證據為何。並否認廖丹菱、洪明龍所提沈廖金蘭之證明書(被上證七)有證據能力及證明力。

(三)承上，洪明龍借用廖丹菱之名義購買系爭土地為原住民保留地，屬違反強制規定，洪明龍借用廖丹菱名義與訴外人簡惠平所成立之買賣契約，應屬無效：參照最高法院87年度台上字第2834號、88年台上字第3075號民事判決、最高法院100年度台上字第775號民事裁定、臺灣高等法院98年度上字第978號民事判決、臺灣桃園地方法院103年度原訴字第12號民事判決意旨，目前實務多認為，出賣人（原住民族）與買受人（不具原住民身分的人）於買賣契約中特別約定需將原住民保留地所有權移轉登記予買受人指定的具有原住民身分的第三人，出賣人與買受人間的買賣契約，如約定出賣人需移轉原住民保留地所有權予具有原住民身分之第三人，形式上固然符合原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之規定，然實際上使得不具原住民身分的買受人取得實質上原住民保留地所有權，以迂迴手段達成法令所禁止之目的，此為「脫法行為」，該買賣契約仍屬「無效」。系爭土地洵屬原住民保留地，依山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第3條、同辦法第15條、同辦法第18條規定，僅得轉讓予具原住民身分之人。揆諸訴外人簡惠平與廖丹菱間之買賣契約，雖廖丹菱為系爭土地所載明之買受人，惟系爭買賣契約註(2)：「本買賣契約之出資購地人為洪明龍其支付甲方之價款均由洪明龍支付。」顯見洪明龍為實際出資購買系爭土地之人，且系爭買賣契約係由洪明龍代理廖丹菱所簽署。則已足堪認定洪明龍為脫免山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法之規定，將系爭土地借名登記予廖丹菱所有。揆諸前揭實務見解，買賣契約及移轉登記之行為洵屬違背民法第71條規定，應為無效。

(四)訴外人簡惠平與出名人即廖丹菱間之買賣契約洵屬規避民法第71條為無效，則依民法第113條規定，出名人廖丹菱與借名人洪明龍即負回復原狀之義務。上訴人得依民法第828條第2項準用第821條及民法第767條或民法第831條準用第828條第2項、第821條、第179條、第184條第1項前段及民法第213條之規定請求簡惠平之繼承人返還系爭土地，故自得代位簡惠平之繼承人對廖丹菱及洪明龍行使回復原狀請求權：1.參照最高法院59年台上字第2556號民事判例、102年度台上字第1307號民事裁定、臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第73號民事判決意旨，及依民法第113條規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，即應負回復原狀之責任。廖丹菱及洪明龍係約定由廖丹菱出名為系爭土地之登記權利人，而欲規避山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法等相關規定，顯見於買賣契約締結時即知買賣契約暨移轉登記行為有無效之原因。故廖丹菱、洪明龍即負回復原狀之義務。上訴人得依民法第828條第2項準用第821條及民法第767條或民法第831條準用第828條第2項、第821條、第184條第1項前段及民法第213條之規定請求簡惠平之繼承人返還系爭土地予簡明吉之全體繼承人，故自得代位簡惠平之繼承人行使回復原狀請求權。是以，廖丹菱即應將系爭土地回復登記為簡惠平所有。

2.訴外人簡惠平與洪明龍就前揭000、0000、000地號土地另設定有地上權及抵押權，咸係為擔保買賣契約之履行及買賣標的物之使用而設。倘系爭買賣契約無效，則該地上權及抵押權即無存在之必要，應同屬無效。洪明龍即應負塗銷前揭抵押權與地上權之責。

(五)系爭土地回復為簡惠平所有後，簡惠平之繼承人應先就系爭土地辦理繼承登記。

1.按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。

2.廖丹菱應將系爭土地回復原狀移轉為簡惠平所有已如前述。則簡惠平之繼承人應先就系爭土地辦理繼承登記後，並應移轉回復為簡明吉之繼承人公同共有。

3.參酌臺灣高等法院102年度上字第234號民事判決意旨，簡惠平偽造遺產分割協議所辦理之分割登記，該登記之性質係包括繼承登記及該公同共有遺產之分割登記等二種性質在內。則依土地登記規則第120條第1項前段所為繼承登記部分（即登記為全體繼承人公同共有），仍然有效，但基於上開無效之分割協議，依同法條後段所為之公同共有物分割登記部分，則應為無效。是以，上訴人得請求簡惠平之繼承人將系爭土地回復為簡明吉之繼承人公同共有，無須再為繼承之登記。

4.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。上開規定依民法第828條第2項規定亦為公同共有所準用。參酌最高法院28年上字第2361號判例、臺灣高等法院102年度上字第234號、臺灣臺北地方法院100年度訴字第5250號民事判決、最高法院102年度台上字第1307號民事裁定意旨，本件訴外人簡惠平已過世，則其權利義務依第1148條第1項之規定，由其繼承人簡鴻年等3人等承受簡惠平財產上之一切權利、義務。簡惠平未經全體繼承人之同意即移轉原屬被繼承人簡明吉所有之系爭土地予己，其移轉行為洵屬無效，已如前述，則簡惠平之繼承人簡鴻年等3人等即應承受簡惠平之回復原狀義務，依民法第828條第2項準用第821條及民法第767條之規定，或依民法第831條準用第828條第2項、第821條、第184條第1項前段及民法第213條之規定，簡秀惠即得請求簡惠平之繼承人簡鴻年等3人塗銷移轉之登記，並回復為簡明吉之繼承人公同共有。

(六)再者，依民法第111條之規定，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。惟其他部分是否仍為有效，尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之(最高法院75年台上字第1261號民事判例意旨參照)，系爭買賣契約註(3)、(4)分別訂定：「甲方同意ＯＯ段000及0000二筆地號土地給予洪明龍辦理抵押設定新台幣150萬元作為出資購地之保障。」、「000地號土地給予洪明龍辦理地上權設定以作為建築使用之保障。」訴外人簡惠平與洪明龍前揭000、0000、000地號土地另設定有地上權及抵押權，咸係為擔保買賣契約之履行及買賣標的物之使用而設。倘系爭買賣契約無效，即無應受擔保之標的，該地上權及抵押權即無存在之必要，應同屬無效等語。

(七)並上訴(先位)聲明：

1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.廖丹菱應將系爭土地之系爭買賣登記予以塗銷，回復登記為簡惠平所有。3.簡鴻年等3人應將系爭土地辦理繼承登記後，再將系爭土地之系爭分割繼承登記予以塗銷，回復為簡明吉之全體繼承人上訴人、簡鴻年等3人及訴外人簡惠英、宋簡秀娥、謝秀春、謝忠源、謝忠神、謝忠武、林清成、林秋蓮、林清峰、簡文龍、簡秀珍、林秀鳳、林義龍、林義鴻、簡江輝、簡瑟華、簡勇勤、簡勇福、簡瑟英、羅震義、羅震雄、羅震華、羅鳳英、羅鳳美（下稱全體繼承人）公同共有之繼承登記。4.洪明龍應將臺東縣○○○鄉○○段000○0000地號土地之系爭抵押權登記予以塗銷。5.洪明龍應將臺東縣○○○鄉○○段000地號土地之系爭地上權登記予以塗銷。6.第一、二審訴訟費用由簡鴻年等3人、廖丹菱、洪明龍負擔。

乙、被上訴人簡鴻年等3人方面：

一、簡鴻年等3人答辯以：本件訴訟標的為簡明吉之遺產，然僅由簡秀惠一人起訴，當事人適格有欠缺。又於81年5月10日簡明吉死亡時，上訴人及宋簡秀娥已出嫁，而上訴人與其等為排灣族原住民，依排灣族長嗣繼承制度，上訴人及宋簡秀娥不能繼承家中田產，而應由在家之簡惠平繼承，故簡惠平自始即以家族繼承人自居，排除上訴人及宋簡秀娥對家產之繼承，簡明吉全體繼承人因而於100年8月15日簽立系爭遺產分割協議書，故本件性質仍屬繼承權之侵害，則上訴人遲至104年8月12日提起本件訴訟，已逾民法第1146條第2項規定之時效期間。再倘認上訴人之請求為有理由，其等乃繼承簡惠平之債務，則應以繼承之財產為限，負清償之責等語置辯。並聲明：1.上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、上訴人上訴後，簡鴻年等3人陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：

(一)上訴人主張系爭遺產分割協議書係簡惠平所偽造，迄今仍未舉證以實其說，自應推定為真正：

1.按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任，最高法院104年度台上字第2315號判決有明確之說明。

2.上訴人固辯稱其交付印鑑章予簡惠平，係因簡明吉之全體繼承人感念上訴人及宋簡秀娥平時照顧母親簡金那憑之辛勞，故繼承人間約定好將系爭土地移轉予上訴人及宋簡秀娥所有，而簡惠平對上訴人佯稱欲依前揭約定辦理分割繼承登記，取得上訴人之印鑑證明及印鑑章，於上訴人不知情之情況下，偽造遺產分割協議書云云。惟依證人簡文龍於原審105年4月21日到庭證稱簡明吉之繼承人就遺產分割先後開二次會議，均未同意將系爭土地歸由上訴人繼承，上訴人上開所辯於事實無據。

3.上訴人復於原審105年2月25日改稱其交付印鑑章係為100年間有一補助款須辦登記，才提供印鑑章予簡惠平云云。惟查，上開補助款即台東縣太麻里鄉公所為辦理東66線道路興建工程，徵收簡明吉（當時已歿）所有坐落台東縣○○○鄉○○段00000○○段000地號二筆土地之補償費，經台東縣政府於96年2月9日公告照案徵收，並通知土地所有權人他項權利人及利害關係人領取徵收補償費，領取期間為96年2月15日至96年3月17日，且上開補償費迄今仍未由簡惠平或其他繼承人領取，而由台東縣政府於96年4月4日依法存入國庫保管專戶合作金庫商業銀行東台東分行（96年保管字第11號）保管。上訴人提供印鑑之時間為100年間，即為本件系爭分割協議書作成之時，故上訴人主張係為領取該補償費交付印鑑予簡惠平云云，與事實不符。

4.準如上述，系爭分割協議書上之印鑑章均為簡明吉全體繼承人所有，且為各個繼承人所不爭執，自應推定為真正，別無偽造之情事，又參照最高法院74台上字第461號判決內容，本件上訴人既然在協議書上簽名，即應認為真正。

(二)證人宋簡秀娥證稱其不知系爭遺產分割協議書，且交付印章予簡惠平係為領取徵收補償費，顯係為迎合上訴人之主張而與事實不符，殊非實在：證人宋簡秀娥於原審105年4月21日到庭固稱「我沒有同意過，我沒有看過協議書。至於有無曾經談過分割，不記得」，「我有把印章交給別人，二哥簡惠平說要辦土地補助，二哥到我家跟我拿印章。至於時間不記得」云云。惟依證人簡文龍、簡碧玉於同日證稱，渠等繼承人至代書張憲明處所時，宋簡秀娥親自到場，對本件系爭遺產分割協議書之內容無異議，並當場用印，其諉稱不知該協議書，顯係為迎合上訴人故為不實之語。

(三)證人林義龍、林義鴻及林秀鳳均證稱不知本件系爭遺產分割協議書內容，亦不知其為簡明吉之繼承人，渠等提供印鑑予簡惠平係為領取徵收補償費，應係臨訟杜撰之詞：

1.證人林義龍、林義鴻及林秀鳳均一致證稱渠等係於簡惠平生前，為辦理領取徵收補償費將印鑑交付於簡惠平，但該徵收補償費公告領取時間為96年2月間，而系爭遺產分割協議書作成於100年8月間，其間相隔長達四年半，且該補償費事實上迄今均未由簡明吉之繼承人申辦領取，故渠等交付印鑑予簡惠平，衡情應係為辦理該協議書之遺產分割登記，而非辦理領取該補償費。

2.證人林義龍、林義鴻及林秀鳳復證稱簡惠平死後才知可繼承簡明吉之遺產，但上開補償費亦為簡明吉之遺產，其3人均知該補償費之領取亦須3人之同意及印鑑，可知3人於簡惠平生前即已知為簡明吉之繼承人。渠等於本件諉稱於簡惠平死後，經由宋簡秀娥告知，始知亦為簡明吉之繼承人云云，顯係為圓其不知本件系爭分割協議書之不實之語，顯非實在。

3.又依國人使用印鑑之習慣，皆知印鑑重要性，印鑑證明須至所屬之戶政事務所申請辦理，印鑑主要用於不動產之交易等，稍一不慎如遺失或遭人盜取，即易產生極大之法律風險。證人林義龍、林秀鳳為高中畢業，林義鴻為國中畢業，均有正常之家庭及工作，而有一定之社會歷練，此由3人證稱渠等將印鑑交付簡惠平時，均係親自返回台東金崙老家交付，當知印鑑之重要性。惟3人卻證稱提供印鑑後，均未向簡惠平查明進度，亦未要求簡惠平交回其印鑑，顯與渠等於交付印鑑時之慎重態度不符，亦與日常經驗定則有違，益證渠等證述交付印鑑係為領取補償費云云，顯係臨訟杜撰之詞，當無可採之餘地。

(四)應為注意者，係本件繼承人中主張系爭分割協議書係簡惠平偽造者，嗣均改口稱渠等交付印鑑係為領取徵收補償費，顯有互相串通之虞，委無足採：

1.上訴人於起訴狀主張「簡明吉之全體繼承人感念上訴人及宋簡秀娥平時照顧母親簡金那憑之辛勞，故繼承人間約定好將系爭土地移轉予上訴人及宋簡秀娥所有。詎料，簡惠平對上訴人佯稱欲依前揭約定辦理分割繼承登記，取得上訴人之印鑑證明及印鑑章，於上訴人不知情之情況下，偽造遺產分割協議書」等語。

2.嗣於原審105年2月25日到庭陳稱「民國100年時，剛好有一個補助款，因要辦登記才能申請，但是大家不知道如何辦理，所以簡惠平說要幫忙大家辦理。目前補助款也不知下落為何」，「當時是為了辦補助款及繼承事項。但並不是讓簡惠平、簡惠英及簡文龍取得繼承遺產」等語，是依上訴人所述，100年間簡惠平有向全體繼承人告知，為辦理補助款及遺產分割登記，其願意幫忙，其取得印鑑非僅係為領取補助款。

3.惟證人宋簡秀娥於原審105年4月21日到庭證稱「我有把印章交給別人，二哥簡惠平說要辦土地補助」，刻意忽略分割繼承登記。

4.證人林義龍、林義鴻及林秀鳳則於同日證稱，是簡惠平要辦政府補助款，所以需要我的印鑑證明及印章，用電話跟我聯絡，我就拿印章到金崙老家給舅舅簡惠平」、「因為舅舅打電話來說，東66要徵收我們的土地要申請補助款，所以需要我的印章，我就把印章拿到金崙老家交給舅舅」、「二舅簡惠平說要申請補助需要我的印鑑章，所以我也是把印章拿回金崙老家交給舅舅」等語。

5.然依上述，全體繼承人並無協議要將系爭土地移轉於上訴人及宋簡秀娥，故上訴人及宋簡秀娥乃與林義龍、林義鴻及林秀鳳同稱其交付印鑑予簡惠平，係為領取徵收補償費。惟查，東66線道路興建工程徵收補償費公告領取時間為96年2月間，而非交付印鑑之100年間，故其改稱其交付印鑑係為領取補償費，於事實亦屬無據等語。

(五)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。

丙、被上訴人廖丹菱、洪明龍方面：

一、廖丹菱、洪明龍答辯以：本件係上訴人因繼承權被侵害而主張，簡明吉於81年5月10日死亡，簡明吉之繼承人於100年8月15日簽定遺產分割協議書，100年8月17日申請土地登記，而上訴人於104年8月12日始具狀起訴，已超過自知悉被侵害之時起之二年期間，故請求權已罹於時效而消滅。又上訴人主張系爭遺產分割協議書為簡惠平所偽造，應負舉證之責。再其等購買系爭土地乃共同經營民宿使用，非借名登記，且其等為善意第三人，所為之物權變動登記，依民法第759條之1之規定，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，故不因簡惠平是否有偽造遺產分割協議書而受影響等語置辯。並聲明：1.上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、上訴人上訴後，廖丹菱、洪明龍於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：

(一)關於經營一田屋民宿部分：

1.依沈廖金蘭證明書一份（被上證七），及一田屋民宿所座落之金富段000地號、000地號；同段00建號、00建號之異動索引各一份（被證八），顯示系爭土地及房屋原均為沈廖金蘭所有，由於沈廖金蘭有經濟上債務之問題，乃借名登記在廖丹菱名下，事實上是由沈廖金蘭作主，與洪明龍共同經營，每年分配之款項，也由沈廖金蘭取得。本件系爭土地，係作為共同經營民宿之停車場使用（目前有供停車使用之鐵皮屋及簡惠平妹妹簡秀娥占有使用之鐵皮屋（坐落系爭000地號上），此有照片四張可參（被上證五），也是由沈廖金蘭取得廖丹菱之同意，由洪明龍出資購買，指定登記給具有原住民身份之廖丹菱，基此，廖丹菱為系爭土地之受指定登記之人，也由於廖丹菱之母親沈廖金蘭共同經營，廖丹菱始願意為受指定登記之人。廖丹菱目前與他人共同經營理髮店。

2.民宿負責人登記為洪明龍之女洪蕙雯其實是大家為了保障自己的資金，所以洪明龍出資的部分，會登記為自己的女兒。

(二)洪明龍與沈廖金蘭共同經營民宿，由洪明龍出資購買系爭土地，指定沈廖金蘭之女兒廖丹菱為土地之登記人，是否為脫法行為而無效？

1.參酌台灣高等法院101年度上字第382號判決意旨，洪明龍係與沈廖金蘭共同經營民宿使用，揆諸上開高等法院之判決意旨，亦非屬脫法行為而無效。上開高等法院案件，經上訴最高法院，經最高法院102年度台上字第2189號判決維持原判而確定，此有上開最高法院判決一份可參。

3.上訴人主張上開行為屬於脫法行為之依據為：最高法院80年台上字第2284號判決、88年度台上字第3075號判決、100年台上字第775號判決，惟揆諸上開高等法院101年度上字第382號判決及最高法院102年度台上字第2189號判決之意旨，顯見實務上在101年之後已變更見解，是上訴人之上訴主張，仍執陳詞，不足採信。

(三)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。

丁、兩造不爭執之事實：

一、系爭土地原為被繼承人即訴外人簡明吉所有。

二、簡明吉於81年5月10日死亡，其繼承人之繼承關係如下：

(一)簡明吉之繼承人有配偶簡金那憑（104年3月10日歿），及子女簡秀妹（101年8月20日歿）、羅簡秀梅（103年12月3日歿）、簡憲治（86年7月23日歿）、簡秀琴（98年8月4日歿）、簡惠平（102年9月1日歿）、簡政治（94年7月14日歿）、簡惠英、宋簡秀娥及上訴人。

(二)簡金那憑於104年3月10日死亡，其繼承人有上訴人、訴外人宋簡秀娥、及代位潘英妹繼承之訴外人謝秀春、謝忠源、謝忠神、謝忠武、林清成、林秋蓮、林清峰，代位簡憲治繼承之訴外人簡文龍、簡秀珍，及代位簡秀琴繼承之林秀鳳、林義龍、林義鴻，及代位簡惠平繼承之簡秉秀、簡鴻年及簡世丞。

(三)簡秀妹於101年8月20日死亡，其繼承人有配偶訴外人簡江輝及子女即訴外人簡瑟華、簡勇勤、簡勇福、簡瑟英。

(四)羅簡秀梅於103年12月3日死亡，其繼承人有子女即訴外人羅震義、羅震雄、羅震華、羅鳳英、羅鳳美。

(五)簡憲治於86年7月23日死亡，其繼承人有子女訴外人簡文龍、簡秀珍。

(六)簡秀琴於98年8月4日死亡，其繼承人有子女訴外人林秀鳳、林義龍、林義鴻。

(七)簡惠平於102年9月1日死亡，其繼承人有子女即簡秉秀、簡鴻年及簡世丞。

三、簡惠平於100年8月17日持100年8月15日系爭分割協議書聲請分割遺產，並以分割繼承為原因，將簡明吉遺產中之系爭土地移轉登記於自己名下。

四、簡惠平提供000、0000地號土地於101年9月11日設定150萬元之抵押權予洪明龍，作為洪明龍出資購地保障，並於101年9月12日提供000地號土地設定地上權予洪明龍，作為建築使用之保障。

五、簡惠平於101年12月19日出售系爭土地，由洪明龍代理具原住民身分之廖丹菱與簡惠平簽訂不動產買賣契約書，簡惠平並於102年1月14日移轉系爭土地所有權登記予廖丹菱。

六、洪明龍不具有原住民身分。

七、原審卷第21頁原證三之不動產買賣契約書買賣之價金均由洪明龍出資。

戊、本院之判斷：本件爭執之重點，應在於：⒈被上訴人抗辯上訴人係主張繼承權被侵害而提起本件訴訟，依民法第1146條規定已罹於2年之請求權時效而消滅，有無理由？⒉系爭分割協議書是否為無效？⒊上訴人主張廖丹菱與簡惠平間系爭土地買賣行為違反民法第71條規定而為無效，是否可採？茲就上開爭點敘述如下：

一、被上訴人抗辯上訴人係因繼承權被侵害而提起本件訴訟，依民法第1146條規定，已過2年之請求權時效而消滅，有無理由？

(一)按繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利而言。此項請求權，應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第1146條第2項時效之適用(最高法院53年台上字第1928號判例意旨參照)。又財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用(最高法院53年台上第592號判例意旨參照)。

(二)查上訴人係主張簡明吉於81年5月10日死亡，其繼承人有上訴人及宋簡秀娥等10人，而簡惠平於100年8月17日持100年8月15日系爭分割協議書聲請分割遺產，並以分割繼承為原因，將簡明吉遺產中之系爭土地移轉登記於自己名下等情，為兩造所不爭執；參酌系爭分割協議書上所載立遺產分割協議書人包括上訴人等共12人，並明確記載：「...因被繼承人簡明吉於民國八十一年五月十日死亡，其遺產應由立契約人共同繼承，...，各繼承人協議遺產分配方式，就被繼承人之產分害方法規定如左，...」等語，有系爭分割協議書在卷可佐(見原審卷一第19頁），堪認簡惠平並未否認上訴人之繼承資格，且上訴人亦未主張被上訴人有何否認其繼承資格之情形，並明確陳稱：係依民法第828條第2項準用第821條及第767條，或民法第831條準用第828條第2項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第213條及第242條之規定為請求；另追加依民法第113條之規定請求回復原狀等語(見本院卷第75頁背面)，則簡明吉於81年5月10日死亡時，其全體繼承人即已繼承簡明吉財產上之一切權利義務，而簡惠平亦未自命為唯一繼承人而行使遺產上權利之人，且遲至100年8月17日，藉由系爭分割協議之方式將簡明吉遺產中之系爭土地移轉登記於自己名下，揆諸前揭說明，簡惠平侵害者，為簡明吉之全體繼承人已取得之權利，而非侵害上訴人繼承權，自無民法第1146條之適用，故被上訴人抗辯上訴人之請求權已逾民法第1146條第2項規定之期間而消滅云云，洵屬無據。

(三)雖簡鴻年等3人辯稱：簡惠平係依排灣族長嗣繼承制度排除上訴人及宋簡秀娥對家產之繼承，簡惠平自始即以家族繼承人自居等語。然查證人宋簡秀娥、林義龍、林義鴻、林秀鳳、簡秀珍、簡文龍及簡碧玉均證稱：在排灣族的制度下，並無家中財產都由在家中之簡惠平繼承之情形等語（見原審卷一第232頁背面），且系爭分割協議書上已明確記載：「.. .因被繼承人簡明吉於民國八十一年五月十日死亡，其遺產應由立契約人共同繼承，...」等語，已如前述，而簡鴻年等3人就其上開抗辯亦未提出相關證據以實其說，彼等所辯難採信。

(四)從而，被上訴人抗辯上訴人係因繼承權被侵害而提起本件訴訟，依民法第1146條規定，已過2年之請求權時效而消滅云云，實無足取，此部分抗辯為無理由。

二、系爭分割協議書是否無效？

(一)按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、第828條分別明文。又將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，其共有之性質已有變更，屬於處分行為之一種，依前開規定，即應經全體共有人同意始得為之。

(二)上訴人主張簡明吉全體繼承人未同意依系爭分割協議書所載內容為遺產分割等語。經查：

1.依系爭分割協議書之記載，簡明吉之遺產中，坐落臺東縣○○○鄉○○段0○○地號土地均為同段)，000、000、000、000、0000地號土地由簡惠平繼承，000地號土地由訴外人簡文龍繼承、000地號由訴外人簡惠英繼承，有系爭分割協議書在卷可參（見原審卷一第19頁）。

2.系爭分割協議書上雖有上訴人、訴外人簡金那憑、簡惠英、羅簡秀梅、簡秀妹、簡惠平、宋簡秀娥、簡文龍、簡秀珍、林義龍、林義鴻、林秀鳳之印文，而證人簡秀珍、宋簡秀娥、簡文龍、簡惠英之女簡碧玉、林義龍、林義鴻、林秀鳳等人於原審到庭對於其上印文之真正並不爭執(見原審卷一第231頁），然查：

①證人簡秀珍於原審證稱：其兄簡文龍說有開家庭會議，把土地全部過戶到簡惠平名下，其未看到家庭會議內容，但已全權委託其兄處理等語（見原審卷一第231頁背面）。又證人簡文龍證稱：其有看過系爭分割協議書，且親自在上面蓋印章，因簡惠平告知要辦理繼承土地，其跟簡惠平到代書張憲明處用印，當時一同去蓋章的有簡惠英、羅簡秀梅、宋簡秀娥、訴外人簡江輝（即簡秀妹的先生），還有簡惠平；簡秀珍的印章，是其一起拿去蓋。係至代書那才有談到分割乙事，當時其表示要繼承000地號土地，而簡惠英說她要000地號土地，在場者都有同意，至於未到場者，簡惠平說他有通知；就簡明吉土地之繼承，家族間之繼承人曾有在簡惠英家中談過，確切時間不記得，當時有其、簡秀珍、宋簡秀娥、簡惠英、簡秀梅、簡江輝、簡秀惠、宋明哲也有在現場，但那次沒有談好，除了這次與代書那次，就沒有再談過等語（見原審卷一第232頁背面、第236頁背面）。

②證人簡碧玉即簡惠英之女證稱：其得以辨識系爭分割協議書上印文之印章為其母所有，其母曾告知其蓋章時，其母及簡文龍、羅簡秀梅、宋簡秀娥、簡江輝（即簡秀妹的先生）、簡惠平都有去，其母辦理後，曾告知有取得以前耕作之土地等語（見原審卷一第231頁背面、第232頁）。

③證人宋簡秀娥證稱：其沒有看過系爭分割協議書，系爭協議書上蓋用印文之印章為其所有，是否有談過分割，及有無一同去代書張憲明處時，由於時間久遠，已不記得等語（見原審卷一第231-233頁）。

④證人林義龍、林義鴻及林秀鳳（下稱林義龍等3人）均證稱：沒有看過系爭分割協議書，但上面印文的印章是其等所有。於簡惠平往生前，其等因簡惠平告知因東66辦理徵收，申請土地補助款需要其等之印鑑，因此曾將印章交給簡惠平等語（見原審卷一第231頁）。又臺東縣太麻里鄉公所於96年2月9日辦理東66縣道路興建工程，徵收「簡明吉」之土地並代為保管地價補償費，有96年2月9日臺東縣政府公告及保管通知書影本在卷可參（見原審卷二第83至85頁），足見於96年間確有徵收東66縣道乙事，則證人林義龍等3人證稱於簡惠平往生前，經簡惠平告知，因東66辦理徵收，申請土地補助款需要其等之印鑑，因而交付上開印章與簡惠平乙節，應非無稽。至於簡鴻年等3人辯稱96年間即已發生徵收東66縣道乙事，且上開證人證稱辦理申請補助款事宜，卻未加查證，其等證詞不足採信等語。然查證人林義龍等3人自陳均非居住於臺東縣太麻里鄉金崙村，且係經簡惠平告知始得知該消息，故無從以徵收發生於96年間，即反證其等受通知時即為96年；又簡惠平為其等之家族長輩，且居住於臺東縣太麻里鄉金崙村，衡情其等對簡惠平有所信賴，則未積極查證申請補助款事宜，亦符常情，故簡鴻年等3人所辯，難認可採。

⑤基上各節，系爭分割協議書上雖蓋用證人林義龍等3人印章之印文，然其等係經簡惠平告知，因申請土地補助款需要，因而交付上開印章與簡惠平，故無從以系爭分割協議書之印文，即認系爭分割協議書之內容業經其等同意。又簡明吉之繼承人就簡明吉遺產之繼承事宜，雖曾於簡惠英家中洽談，然未包含林義龍等3人之全體繼承人均到場，無法認為已經達成協議。又於代書處洽談時，僅簡文龍、簡惠英、羅簡秀梅、宋簡秀娥、訴外人簡江輝（即簡秀妹的先生）及簡惠平到場，林義龍等3人亦未到場；另系爭分割協議書之分割結果，僅於代書處洽談當日在場之簡惠平、簡文龍及簡惠英取得簡明吉遺產，其餘繼承人包含林義龍等3人則均未受分配，而簡鴻年等3人復未提出確已得林義龍等3人同意之相關佐證，準此，難認其等已同意系爭分割協議書之內容。

⑥從而，系爭分割協議書既未經繼承人林義龍等3人同意，即未依法經全體共有人同意，揆諸前旨，系爭分割協議書應屬無效，則簡惠平於100年8月17日持100年8月15日系爭分割協議書聲請分割遺產，並以分割繼承為原因，將簡明吉遺產中之系爭土地移轉登記於自己名下之行為，應屬無效，堪以認定。

三、上訴人主張廖丹菱與簡惠平間系爭土地買賣行為違反民法第71條規定而為無效，是否可採：

(一)按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限；以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第71條、第246條第1項定有明文。又山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項亦有規定。而原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效(最高法院102年度台上字第2189號判決意旨參照)。

(二)查簡惠平於101年12月19日(見原審卷一第23頁土地登記謄本所載原因發生日期）出售系爭土地，係由洪明龍代理具原住民身分之廖丹菱與簡惠平簽訂系爭土地之不動產買賣契約書(簽約日期係101年9月10日)，簡惠平並依系爭土地買賣契約於102年1月14日移轉登記系爭土地所有權予廖丹菱，故系爭土地買賣契約締約之當事人為具有原住民身分之廖丹菱，可堪認定。

(三)上訴人主張系爭土地之實際買受人為洪明龍，廖丹菱係基於與洪明龍間之借名登記契約，而登記為所有權人等語，為洪明龍、廖丹菱所否認，並以：彼等購買系爭土地乃共同經營一田屋民宿使用，非借名登記等語置辯。經查系爭土地買賣契約最末加註：「...(2)本買賣契約之出資購地人為洪明龍其支付甲方之價款均由洪明龍支付。(3)甲方同意ＯＯ段000及0000二筆地號土地給予洪明龍辦理抵押設定新台幣150萬元作為出資購地之保障。(4)000地號土地給予洪明龍辦理地上權設定以作為建築使用之保障。」等語，而系爭土地共5筆中，000地號土地面積達2381.98平方公尺，0000地號土地面積達2051.26平方公尺、000地號土地面積達399.92平方公尺，有上開地號土地謄本可佐，其他000-0、000-0地號2筆土地面積合計僅為30.02平方公尺，從系爭分割協議書上均未將000-0、000-0地號2筆列入遺產分配，可以推知000-0、000-0地號2筆土地價值甚微。故依上開「註」之記載，系爭土地中000、0000地號土地、000地號土地分別設定系爭150萬抵押權及系爭地上權予洪明龍，而系爭土地買賣價金為390萬元，足認洪明龍就系爭土地已經取得相當於買賣價金之物權保障，是以系爭土地締約之當事人雖為廖丹菱，但就系爭土地買賣價金全由洪明龍出資支付、洪明龍幾乎取得相當於出資額之物權保障、廖丹菱就系爭土地幾可謂無實質之權利等節，以及洪明龍不具有原住民身分，為兩造不爭執之事實，洪明龍在法律上無法登記為系爭土地之所有權人等綜合觀察，廖丹菱與洪明龍間應係就系爭土地買賣契約、系爭土地所有權移轉登記成立借名契約，廖丹菱僅係將其名義借予洪明龍而擔任系爭土地買賣契約及系爭土地所有權移轉登記之出名人。

(四)廖丹菱與洪明龍雖否認2人間有借名契約，辯稱：彼等購買系爭土地乃共同經營一田屋民宿使用等語置辯。然倘若彼等間確有共同經營民宿之合作關係，洪明龍出資390萬元購買系爭土地，金額不低，則依常情廖丹菱、洪明龍應會就彼等合作關係以明確之書面載明彼此之出資額(比例)、利益分配之方式等關係彼等權利義務之重要事項，而非將洪明龍出資390萬元鉅資所購買之系爭土地直接登記在廖丹菱名下，再大費周章為系爭抵押權、地上權之登記；且廖丹菱、洪明龍就所辯共同經營一田屋民宿之事實，於本院第一次準備程序中表示願提出合開民宿之相關事證後，先具狀表示：系爭土地斜對面之ＯＯ段000、000地號土地係屬廖丹菱所有，其上則有廖丹菱所有之同段00及00地號建物，由於廖丹菱資金不足，乃與洪明龍合作，經營一田屋溫泉民宿(負責人登記為洪明龍之女洪蕙雯)，由於民宿並無停車場，因此始購買系爭土地，目前係作為停車場使用，日後如有需要再予增建等語，並提出地籍圖、謄本、一田屋溫泉等照片為證(見本院卷第92-101頁)；嗣經本院訊問有無廖丹菱分配紅利或實際經營民宿之相關資料，洪明龍、廖丹菱表示容後提出每月分配給廖丹菱之金錢資料(見本院卷第133頁)，以及上訴人主張：廖丹菱承認為系爭土地之人頭，並無經營民宿等語，並提出上訴人與廖丹菱、廖丹菱母親對話錄音光碟及譯文(見本院卷第137-139頁)後，洪明龍、廖丹菱始改稱：一田屋民宿坐落之土地及房屋為廖丹菱之母親沈廖金蘭所有，事實上由沈廖金蘭與洪明龍共同經營一田屋民宿，每年分配之款項由沈廖金蘭取得，也是沈廖金蘭取得廖丹菱之同意，由洪明龍出資購買，指定登記予具有原住民身分之廖丹菱；廖丹菱目前與他人共同經營理髮店等語，反覆其詞，足見所辯廖丹菱與洪明龍共同經營民宿等情不實，難以採信，況且迄今亦未提出廖丹菱分配民宿盈虧之相關資料，益徵廖丹菱與洪明龍所辯因共同經營一田屋民宿而將系爭土地登在廖丹菱名下云云，殊非可採。

(五)上訴人雖主張廖丹菱、洪明龍上開借名登記為違反強行規定之脫法行為等語。然現行民法採契約自由原則，並未禁止借名契約，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任關係之相關規定。而山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項雖規定原住民保留地之承買人以原住民為限，惟依民法第71條但書、第246條之規定及前揭最高法院判決之見解，系爭土地之不動產買賣契約，既已由具有原住民身分之廖丹菱為買受人而購買，系爭買賣契約之債權行為及物權行為即非以不能之給付為契約標的；且實際買受人雖為洪明龍，然亦已將系爭土地所有權移轉登記予具有原住民身分之廖丹菱，尚難認違反禁止規定或為脫法行為而無效，故系爭土地之買賣及移轉登記行為仍屬有效。

四、簡惠平提供000、0000地號土地予洪明龍設定系爭抵押權登記、提供000地號土地予洪明龍為系爭地上權登記及將系爭土地所有權移轉予廖丹菱，是否為無效而應予塗銷？

1.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1定有明文。又按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（按：98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任，最高法院99年度台上字第592號判決意旨可資參照。

2.查簡惠平於100年8月17日持100年8月15日系爭分割協議書聲請分割遺產，並以分割繼承為原因，將簡明吉遺產中之系爭土地移轉登記於自己名下；嗣於101年9月11日提供000、0000地號土地設定150萬元之抵押權予洪明龍，復於101年9月12日提供000地號土地設定地上權予洪明龍；再於101年12月19日出售系爭土地，由洪明龍代理具原住民身分之廖丹菱與簡惠平簽訂系爭土地之不動產買賣契約書，並於102年1月14日移轉系爭土地所有權登記予廖丹菱，為兩造所不爭執，堪認屬實。是簡惠平係於登記為系爭土地所有權人後，始提供000、0000地號土地及000地號土地，與洪明龍設定系爭抵押權登記及系爭地上權登記，嗣再移轉系爭土地所有權予廖丹菱，則洪明龍、廖丹菱因信賴簡惠平係為系爭土地所有權人之不動產登記，而依法律行為設定、取得抵押權、地上權及所有權之登記，揆諸前開規定，其善意取得受推定，其登記之效力不因簡惠平於100年8月17日以分割繼承為原因，取得系爭土地所有權為無效而受影響，故洪明龍、廖丹菱就系爭土地之系爭抵押權、地上權設定及所有權移轉之登記均應為有效。

五、綜上所述，上訴人主張因系爭買賣登記無效，先位之訴依民法第828條第2項準用第821條及民法第767條之規定，或依民法第831條準用民法第828條第2項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第213條及第242條之規定，並追加民法第113條之規定，請求廖丹菱塗銷系爭土地之所有權移轉登記，回復登記為簡惠平所有；簡鴻年等3人辦理繼承登記後，再將系爭土地返還予簡明吉之繼承人公同共有；洪明龍應將所設定之抵押權及地上權予以塗銷，均不應准許，應予駁回。原審為上訴人先位之訴敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴(先位之訴)及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 張健河

附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。