臺灣高等法院 花蓮分院109年度家上更一字第1號

一、原判決廢棄。

二、兩造就被繼承人林採筐如附表一及附表二編號11-15所示之遺產，應分割如附表一、附表二編號11-15「分割方法」欄所示。

三、反請求原告其餘反請求駁回。

四、第一審、第二審上訴及發回前第三審訴訟費用由蔡樹勳、蔡純瑾、蔡純宓各負擔三分之一；反請求訴訟費用由蔡純宓負擔百分之五十八，蔡樹勳、蔡純瑾各負擔百分之二十一。事 實 與 理 由

甲、程序部分：

一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體」，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。家事訴訟事件，除本法別有規定外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條亦有規定。本件被上訴人即反請求被告蔡樹勳於原審對蔡純瑾、蔡純宓起訴請求分割遺產，其訴訟標的對於共同訴訟之各人即兩造必須合一確定，原審判決後，僅上訴人即反請求原告蔡純宓(原名蔡純臻)提起上訴，依前揭規定，其上訴行為在形式上係有利於其他共同訴訟人，上訴效力應及於原審同造之當事人蔡純瑾，爰列蔡純瑾為視同上訴人。

二、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第1、2項、定有明文。查蔡純宓對蔡樹勳、蔡純瑾於本院提起反請求，聲明被繼承人林採筐如附表一、二所示之遺產應予以分割等語(見本院更一卷二第167、209頁)，與本訴之基礎事實即被繼承人林採筐之遺產範圍有關，本訴與反請求之基礎事實相牽連，依前開規定，其反請求於法並無不合，應予准許。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、被上訴人蔡樹勳方面：

(一)蔡樹勳起訴主張略以：

1.林採筐於民國100年3月20日死亡，蔡樹勳、蔡純宓與蔡純瑾為林採筐之子女，同為第一順序之法定繼承人，林採筐所遺財產，依法應由兩造3人按應繼分3分之1比例繼承。

2.林採筐除以遺囑將花蓮縣○○鄉○○段000○000○00000地號土地及坐落其上OO建號建物（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○路000號）、門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路000號房屋遺贈予長孫蔡維外，尚遺有如附表一(即原判決附表)所示遺產。林採筐死亡後，喪葬事務由蔡樹勳辦理，支出喪葬費用新臺幣(下同)400,600元，扣除蔡樹勳向勞工保險局申辦之喪葬津貼131,700元，尚餘268,900元，此費用應由林採筐之遺產支付。又林採筐贈與蔡維不動產之過戶代書費60,000元、贈與稅439,060元，屬民法第1150條之費用，應由林採筐之遺產扣除。

3.林採筐所遺如附表一編號1至5之遺產，扣除喪葬費用268,900元、代書費60,000元及贈與稅439,060元，已無剩餘；且尚餘352,792元未獲清償，應得自其他遺產取償。

4.於原審聲明：兩造對被繼承人林採筐如附表一之遺產，應按原審卷附表四(見原審卷第127頁)所示分割方法(即現金均由蔡樹勳取得，附表一編號6、7各三分之一，附表一編號8、9分割為分別共有各三分之一)予以分割。

(二)於本院陳述與原審相同，並聲明：1.上訴駁回。2.第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人蔡純宓方面：

(一)蔡純宓答辯則以：

1.林採筐於100年3月20日過世，亡故前幾日應已病情嚴重，須戴氧氣罩為生，陳述能力有限，於此情形下，焉能為遺囑之意思表示？公證書載明「由遺囑人口述其遺囑意旨，公證人筆記」、「遺囑人因病手無力不能簽名，由公證人代書姓名」，其附件之遺囑書係由公證人代寫，並於簽名欄代簽；然林採筐既已意思不清，公證遺囑之真實性即有可疑。又蔡樹勳提出之公證遺囑與法院函調之公證書上被繼承人簽名部分，分別為公證人代簽、非公證人代簽，顯然公證過程有重大瑕疵。

2.林採筐死亡前5天，郵局存款共遭領取6,590,600元即遺產免稅證明書所載財產種類編號16至21之現金存款(即附表二編號10之存款，下稱系爭存款)，其備註欄記載為「贈與財產」，否認有贈與之事實，系爭存款應列為被繼承人之遺產範圍，若要贈與存款，為何不在遺囑上一併提及贈與存款，系爭存款之提領行為顯與經驗法則有違。

(二)蔡純宓不服原判決提起上訴，於本院聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人於第一審之訴駁回。3.第一審、第二審及第三審發回前之訴訟費用由被上訴人負擔。

三、視同上訴人蔡純瑾方面：

(一)其於原審陳稱同意蔡樹勳主張之遺產範圍，福興段不動產是贈與不爭執等語。

(二)於本院補充陳述略以：媽媽是很傳統的人，長孫分財產是無可厚非，支持她的決定。媽媽在病情下降的時候，醫生請她安排身後事，她清醒的時候我們就幫忙安排，我從臺北趕來，妹妹和妹夫都有來，媽媽是不是有清醒，他們也都有看到。我事後看到公證的內容，也有跟媽媽確認，這都是媽媽的指示，現金給弟弟這麼多，是有指定用途的，因為碾米工廠想讓弟弟弄好，還有市場屋頂漏水也要弟弟整修，老屋也有漏水，也需要整修。長孫蔡維要上大學、出國留學的費用也都有預留。媽媽也有指示說為什麼會給這麼多錢，媽媽有說是哪一個帳戶。媽媽只有交辦我180萬定存要解約，所以我去郵局申請派人到醫院來讓媽媽親自簽名。媽媽只能用寫的，我妹妹、妹夫也有做一張大字表，因為手沒有力氣，可以用比的，其實他們都有跟媽媽交談，只是用手寫、用比的，都有在做。她那時候只是戴氧氣罩，不是昏迷。剛開始戴的氧氣罩都是掛著，可以拿下來，只是拿下來會喘，所以才會讓她用寫的。那時候也有插鼻胃管，但不影響講話。媽媽是高中畢業，她看得懂注音符號。我媽媽很清醒的把事情分配的很清楚，不是只有錢而已，還有喪禮的陣頭要找五個、科儀的部分要找黃老師辦，連這個都有交代。180萬是我經手的，我開成三張支票，而且是指名的。妹妹沒有去兌領，但是我確實有親手交給她。而且弟弟也有在場。是三個人當場，我一人發一張，我自己留一張。媽媽是在意識清楚的狀況下做遺囑是沒有問題的等語。

貳、反請求部分：

一、蔡純宓於本院反請求主張：

(一)系爭存款即附表二編號10之現金6,590,600元部分：

1.林採筐最晚於100年3月15日凌晨起，即存有語言表達上之障礙，蔡樹勳此後種種解定存、提款之行為，難認係由林採筐授權。

2.蔡樹勳所指100年3月14日林採筐所手寫之財產分配文字，其語意不明，文字與林採筐同日於放棄急救文書上所簽明顯不同，應非林採筐本人親自書寫。

3.吉安郵局職員余朝成證稱並無記憶曾到慈濟醫院確認林採筐之意思，應該是請花蓮總局行行銷科去確認，此與花蓮郵局函覆之作業方式在時間序上不合，恐係遮掩未按正常程序處理之推託之詞。

4.蔡樹勳自稱林採筐於100年3月8日時身體非常虛弱，向政府申領地價差額及建築改良補償費之文件係由其代寫，豈有可能到了之後，林採筐反而能書寫文字、簽名授權進行定存解約、生前贈與。

5.同意將上開現金以不當得利返還請求權形式納入分配，但此既為林採筐對蔡樹勳、蔡純瑾2人之債權，依民法第1172條規定自2人應得之應繼分中扣除。

6.遍觀本案卷內資料，除蔡樹勳、蔡純瑾2位利害關係人自稱有獲林採筐授權解定存、分配現金外，並無任何客觀、有效之的證據足以證明林採筐有此意思，應認係蔡樹勳、蔡純瑾2人所為，並非林採筐授意進行生前贈與。依此方式提領之現金，自應依民法第1172條扣還之。

(二)關於附表二編號11至15之福興段建地及其上建物(下稱系爭不動產)部分，系爭公證遺囑無效，土地仍應納入遺產分配：

1.系爭公證遺囑違反法律規範之要式而無效：

⑴按最高法院106年度台上字第2756號、102年度台上字第98號判決意旨，實務對於見證人見證遺囑之過程要求相當嚴謹，除要求見證人須全程在場，不得中途暫離外，甚至若以「草稿」作為公證遺囑的基礎時，也要求確認是否為遺囑人本人製作的草稿，縱使是遺囑人本人製作草稿，最高法院也要求見證人必須在遺囑人製作這份草稿時在場。

⑵證人羅恩惠、林均恩皆證稱系爭公證遺囑手寫部分乃公證人事先就寫好再帶到醫院，其到醫院時就看到已經完成的遺囑。可知其到醫院時，公證人已經將遺囑寫好，其不僅未全程見證林採筐為遺囑之意思表示，甚至可以說「全程」或者至少「超過一半」的程序都沒參與，難認系爭公證遺囑符合法律方式，且見證人2人均自承並非第一次與何叔孋公證人進行公證，兩位見證人對本案公證當天的細節完全無記憶，卻不約而同稱遺囑是公證人事先擬好帶到公證場合，是否代表此乃公證人過去作業之習慣，以致見證人習以為常，自然而然在本案中作陳述，顯示系爭公證遺囑之作成確有違規。

⑶即便如公證人所言僅將不動產標示部分先寫好，也足以導致該遺囑無效，蓋以本案為例，林採筐往生時不是只有留存福興段建地，還有福吉段農地、以及少數金融機構存款、股票，此乃不爭之事實。為何系爭公證遺囑中，只寫上福興段土地的標示，沒有福吉段的標示？也沒有記裁存款和股票？縱若公證人所述為真，那麼其於公證時拿出預先寫上福興段土地樣示的遺囑草稿，讓林採筐確認，填上分配方式，難道不就是在引導林採筐進行合乎特定人意思的遺囑？

2.系爭公證遺囑係於100年3月15日作成，但依據當時林採筐之呼吸治療資料，其當時已有吸氣費力、呼吸短促、侷促性肺疾、肌肉虛弱、分泌物蓄積、氣體交換障礙，且從當日凌晨即接受治療，實難想像仍有足夠的理解、表達能力完成系爭遺囑，且其配戴之呼吸器，亦無法輕易取下，依當情況，林採筐並無為遺囑之能力。

3.民法第767條第1項中段之排除侵害請求權，係所有權所衍生出來的請求權，而蔡純宓既主張蔡維取得系爭不動產之原因（以公證遺囑形式生效之遺贈）因遺贈無效而消滅，在確認遺贈無效後，系爭不動產依上開民法第1208條規定「仍屬於遺產」，條文意旨應指系爭不動產之所有權納入遺產，即自始仍為林採筐之財產，無待蔡維返還或塗銷登記，並非僅有排除侵害等附屬權利。考慮到須配合繼承登記制度，判決中亦請容許另行訴請蔡維塗銷登記回復為林採筐後，再以本判決辦理繼承登記與分別共有之登記，待本案終結後，蔡純宓再另訴向蔡維訴請塗銷登記。

(三)並聲明：

1.被繼承人林採筐所遺如附表一、二所示之遺產應如本院110年9月22綜合辯論意旨狀附表3(見本院更一卷二第425、427頁)所示之方法予以分割。

2.反請求訴訟費用由反請求被告連帶負擔。

二、反請求被告蔡樹勳答辯則以：

(一)依證人何叔孋、林均恩、羅恩惠之證述可知，林採筐係自行口述遺囑之內容，並經過其本人確認，其上簽名及按捺指紋均為林採筐親自所為，足認林採筐有為公證遺囑，且意識能力並未喪失。又林採筐於100年3月15日開始使用「非侵襲性正壓呼吸器」中之「VPAP呼吸器」，林採筐可隨時拿下來休息、進食或講話，並無喪失意識能力。

(二)系爭公證遺囑之作成符合公證法及民法公證遺囑等規定，並無無效之事由：

1.最高法院105年度台上字第2082號判決以「公證遺囑關於二人以上見證人之指定，自應由立遺囑人為之」，僅在陳明見證人之指定，應由遺囑人為之，至於見證人如何找來之方式，並未設限；且依民法第1050條兩願離婚之規定可知，尋找證人的方式，並未限制一定要由當事人本人找來才可以當證人，只要任何人經當事人雙方同意指定後，即具有離婚證人之資格，如何到場均無限制，實務上也是如此運作。

2.依證人何叔孋所述，公證人事先寫好的僅有不動產標示部分，並未包含後續具體如何分配事宜，且不動產之記載屬於比較機械式的填載，故事先填具並無礙於遺囑人後讀應如何分配；況證人也清楚說明，其到現場後均一一與被繼承人確認各項不動產要給何人，並要求被繼承人清楚說出是誰。證人林均恩、羅恩惠雖稱公證人事先寫好，但此係時間久遠有所誤認。

3.蔡純宓另稱林均恩及羅恩惠未完整見聞林採筐遺囑之真意云云，顯係斷章取義。所謂完整見聞，非指見證人要一字不漏將所有內容表達出來，只要見證人能將見聞過程清楚說明即可，不能僅因見證人對於過往內容有所遺忘即認與事實不符，仍須依照其他資料補強之。本件事發時間為100年3月15日，距今長達9年之久，見證人所述仍須搭配其他客觀事證論斷。

4.綜上，見證人之目的在見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，至見證人是否為遺囑人所認識，且事先指定而非現場所為等，尚非必要。又見證人雖非遺囑人事先指定，惟於立遺囑時遺囑人對現場見證人無反對之意思，且見證人無民法第1198條、公證法第79條第1項各款見證人缺格之情形，亦應解為該見證人為遺囑人所認可而視為指定。

(三)附表二編號10之存款合計659萬600元應為生前贈與，不應列入遺產：

1.依財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書之記載，林採筐名下之現金存款，於其死亡前即100年3月15日領取800,000元、3,678,000元，於100年3月17日領取312,600元，共計4,790,600元贈與給蔡樹勳；剩餘180萬元部分，林採筐於100年3月17日領取600,000元贈與給蔡樹勳、領取600,000元及600,000元贈與給蔡純宓，惟100年3月17日所贈與予蔡純宓之2筆各60萬元共計120萬元之現金，雖均記載贈與予蔡純宓，然實際上係分別贈與給蔡純宓、蔡純瑾，故兩造3人分別分得60萬元，此可從中華郵政股份有限公司花蓮郵局109年6月3日函文可見一斑。且觀遺產免稅證明書之備註欄係記載「贈與財產」，足見系爭存款係林採筐已於生前贈與兩造3人，已非遺產範圍。

2.蔡純宓固辯稱，林採筐生前所為贈與蔡樹勳現金539萬600元、蔡純謹60萬元及蔡純宓60萬元時，林採筐已陷入意識不清，且未於遺囑一併提及贈與存款等情，故其所為贈與應為無效云云。惟查：

⑴按臺灣高等法院100年度家上字第4號民事判決意旨，持有銀行存摺、及存摺印鑑章提領存款之人，原則上應認定為是本人或本人授權有權使用該帳戶之人，若有人主張該帳戶係被盜用，此反於常情之事實，自應由主張變態事實之人。本件蔡樹勳既已表示農會部分是林採筐把存摺、印章交給他去農會提領；郵局部分也是林採筐告知蔡樹勳密碼後進行提領；甚至定存180萬的部分是由郵局派人來醫院親自簽名解約後再贈予全體繼承人，可見蔡樹勳即係本人授權有權使用該帳戶之人無疑，故若蔡純宓主張林採筐之帳戶被盜用，自應就此事實負舉證責任。

⑵依104年3月20日公證人何叔孋事務所函、100年度花院民公孋字第1043號公證書之記載可知，林採筐於100年3月15日作成公證書時，均有親自簽名並按捺指印於各項文件之上；且公證人明確記載林採筐有提出身分證明文件，口述遺囑內容，該內容亦經過林採筐確認，足認林採筐之精神狀態均佳，並無意識不清之情，況公證人亦有注意到林採筐當時病痛在身，手無力而無法簽名，但卻未提及其意識不清，更可確定林採筐於100年3月15日當時精神狀態良好。

⑶由蔡純瑾於原審103年9月2日準備程序之證詞，可知林採筐在103年3月15日及17日均有親筆簽名贈與現金予蔡樹勳，且為了避免土地分配發生爭議，刻意選擇公證之方式為之，甚至還考慮到要節省公證費用，故意不將現金贈與納入公證遺囑之內容，亦可見林採筐當時精神狀態應無意識不清之問題。

⑷依慈濟醫院林採筐之病歷報告可知其於100年3月18日之前（即17日）都有意識能力，再由林採筐100年3月14日親筆書寫之書面記載「農會兒；郵局定存分林採筐留筆100、3、14」，當可確認林採筐確實有贈與農會存款給蔡樹勳之意。另依證人余朝成之證詞可知，林採筐於100年3月17日仍有意識能力。

⑸綜上，林採筐於100年3月15日至17日這段期間，既能在公證人及證人之見證下作成公證書，並簽名於所有文件之上；且蔡純瑾更於原審開庭時證稱，林採筐當時意識清楚，能清楚表達欲將大部分財產交給蔡樹勳用以照顧其內孫，甚至還證述林採筐為了省錢，故不就現金贈與部分一併公證，並有郵局派員確認其是否真的要將定存解約之查證情況，堪認林採筐當時精神狀態良好，無如蔡純宓所述林採筐於100年3月15日至17日有意識不清之情形，林採筐所為之生前現金贈與為有效。

(四)林採筐於100年3月14日交付吉安鄉農會及花蓮吉安郵局存簿與印章，蔡樹勳於3月15日向吉安鄉農會提領367萬8000元及向花蓮吉安郵局提領80萬元後，因林採筐當日還要辦理公證遺囑之事宜，故蔡樹勳旋即將印章併同存簿等資料交還給林採筐，且林採筐又於3月16日交代蔡純瑾辦理定存解約事宜，蔡純瑾並於3月17日辦理完事，可見林採筐之印章、存摺非如蔡純宓所稱都係在蔡樹勳掌握之中。

(五)蔡純宓主張行使扣減權應屬無據：

1.林採筐之花蓮縣○○鄉○○段000地號土地、同地段OOO號土地及系爭不動產總價值為2,194萬4,904元，每一繼承人之應繼分為731萬4,968元，每一繼承人之特留分則為365萬7,484元。林採筐之遺產扣除已遺贈予蔡維之系爭不動產後，剩餘不動產價值仍有1,028萬2,926元，故每一繼承人仍至少能分得342萬7,642元，剩餘不足部分，同意由先前墊付之喪葬費用中扣除，故林採筐所為遺產之分割並無侵害蔡純宓遺產之特留分。

2.依最高法院103年度台上字第880號、臺灣高等法院105年度重家上字第43號裁判意旨，有關特留分扣減權之時效，在單純遺贈之情形，應為依遺囑所為遺贈於被繼承人死亡時而生效後，自繼承人知悉存在侵害特留分之遺囑內容時起，因2年不行使而消滅，或自繼承開始時起10年者亦同。蔡純宓最遲應已於本件起訴之時即103年3月20日左右，已知其等特留分因林採筐以系爭遺囑將系爭土地遺贈蔡維而受侵害，蔡純宓卻遲至109年9月29日，始向蔡維行使特留分扣減權，顯然逾越2年之短期時效，蔡純宓之特留分扣減權顯已罹於時效而不能行使。蔡純宓主張在行使特留分扣減權後，依民法第179條不當得利之規定請求蔡維塗銷系爭房地之遺贈登記，應屬無據。

(六)答辯聲明：1.反請求駁回。2.反請求訴訟費用由反請求原告負擔。

三、反請求被告蔡純瑾就反請求部分陳述與本訴部分相同。

參、兩造不爭執之事項(見本院更一卷二第293、456頁)：

一、林採筐於100年3月20日死亡，法定繼承人有兩造共3人，每人之應繼分為三分之一。

二、附表一(即原判決附表)編號1至9所列財產為被繼承人林採筐之遺產(但蔡純宓爭執林採筐之遺產尚有如原審卷第27頁財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書上所列編號1至3、6、7之不動產〈即系爭不動產〉、編號16-21之現金共6,590,600元〈即系爭存款〉)。系爭不動產目前登記在蔡維名下。

三、財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書上記載：被繼承人林採筐名下之6,590,600元現金存款，於其死亡前即100年3月15日領取800,000元、3,678,000元，於100年3月17日領取312,600元，共計4,790,600元贈與給蔡樹勳；於100年3月17日領取600,000元贈與給蔡樹勳、領取600,000元及600,000元，贈與給蔡純宓。上開款項均非被繼承人林採筐所提領。上開80萬元、3,678,000元、312,600元之款項均為蔡樹勳親自提領(見本院前審卷一第109頁、第135頁)；上開100年3月17日領取600,000元贈與給蔡樹勳、領取600,000元及600,000元，贈與給蔡純宓之款項，為辦理郵局定存解約後，由蔡純瑾提領(見本院前審卷一第109頁)。上開三筆60萬元款項由郵局開立3張面額各為60萬元劃撥支票，受款人各為蔡純瑾、蔡純宓、蔡樹勳等三人，其中蔡純宓部分尚未兌領，未兌領的劃撥支票款項存放於郵局，另兩張劃撥支票已由蔡純瑾、蔡樹勳領取。

四、蔡樹勳有墊付林採筐喪葬費用400,600元，扣除蔡樹勳自勞工保險局領取之喪葬津貼131,700元，蔡樹勳計墊付喪葬費用268,900元，兩造同意此費用屬遺產管理之費用，應由林採筐之遺產負擔。

五、蔡樹勳因支付系爭不動產過戶予訴外人即蔡樹勳之子蔡維之贈與稅額為439,060元；贈與稅應由受贈人負擔，兩造同意不列入被繼承人之生前債務。

六、就林採筐之遺產中，蔡純宓及蔡樹勳同意如附表一(即原判決附表)編號1-5之存款由蔡樹勳於附表一編號2之存款中取回其墊付之喪葬費用268900元，其餘附表一編號1-5之存款本金及利息由繼承人依應繼分比例分配。附表一編號6、7之股票及股息，亦由繼承人依應繼分比例分配。

七、對於花蓮縣吉安鄉農會105年8月1日函及檢附之資料(見本院前審卷一第145-153頁)、中華郵政股份有限公司或該公司花蓮郵局105年8月19日、9月21日、106年2月7日、3月22日、4月10日、109年6月3日函及檢附之資料(見本院前審卷一第157-159頁、第180頁、本院前審卷二第16、39、42-43頁、本院更一卷第257-265頁)、花蓮縣政府105年9月22日函及檢附之資料(見本院前審卷一第181-191頁)、慈濟醫院105年10月11日、109年6月12日函檢附林採筐之病歷資料(見本院前審卷一第204-226頁、本院更一卷一第279-394頁)，形式上真正均不爭執。

肆、本院之判斷：

一、被繼承人林採筐於100年3月20日死亡，其法定繼承人為兩造，每人之應繼分為三分之一，且林採筐遺有如附表一各編號所示遺產之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書等在卷可按(見原審卷第19、27頁)。蔡樹勳起訴主張林採筐之遺產範圍如附表一各編號所示，不包括附表二各編號之財產，請求分割林採筐如附表一各編號之遺產等語，蔡純瑾同意蔡樹勳之請求，蔡純宓則以林採筐之遺產範圍除附表一各編號所示外，尚有附表二各編號所示之財產；系爭公證遺囑製作時林採筐因病已無為遺囑之能力，其將附表二編號11-15之系爭不動產遺贈給蔡樹勳之子蔡維違反要式行為而無效；另附表二編號10之系爭存款於贈與時，林採筐已陷入意識不清，且未於遺囑一併提及贈與存款，故所為贈與無效等語置辯，並反請求分割林採筐如附表一及附表二各編號之遺產等語。

二、按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條前段定有明文。繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1148條前段定有明文。請求分割遺產，固係以被繼承人全部遺產為分割對象，然應以事實審言詞辯論終結前已發現並確定之財產為限，至此後所發現之新財產，要屬新事實，非本院所得斟酌。但該新發現之遺產，倘兩造無法達成分割協議，自得再另行訴請裁判分割，不受民事訴訟法第253條不得更行起訴之限制，亦非該確定判決依同法第400條之既判力所及(最高法院98年度台上字第991號判決意旨參照)。本件蔡樹勳為林採筐之繼承人，得請求分割林採筐之遺產，因蔡純宓對於林採筐之遺產範圍有爭執，自須先確認林採筐之遺產範圍為何後再決定分割方法。

三、兩造對於林採筐有如附表一編號1至9所示遺產之事實均不爭執(見兩造不爭執之事項二所載)，故本件爭執之重點即在於蔡純宓主張附表二各編號之遺產應列入林採筐之遺產範圍予以分割，是否可採？即：(一)林採筐是否有為100年3月15日之系爭公證遺囑？其為公證遺囑時意識是否清楚？公證遺囑是否有無效之事由？系爭公證遺囑所載遺贈予長孫蔡維之附表二編號11-15之系爭不動產，是否應列入林採筐之遺產範圍，由兩造3人各依3分之1應繼分比例繼承、分割？(二)100年3月15日、17日林採筐名下6筆存款合計6,590,600元(即系爭存款)被蔡樹勳、蔡純瑾提領，林採筐是否對蔡樹勳及蔡純瑾有系爭存款之不當得利返還請求權可請求返還全體繼承人公同共有？此不當得利返還請求權應否列入林採筐之遺產，由兩造3人各依3分之1應繼分比例繼承、分割？(三)林採筐所為遺產之分割有無侵害上訴人遺產之特留分？被上訴人主張遺贈的扣減權已罹於時效而消滅，有無理由？茲就上開爭點說明本院之判斷如下。

四、林採筐是否有為100年3月15日之系爭公證遺囑？其為系爭公證遺囑時意識是否清楚？公證遺囑是否有無效之事由？系爭公證遺囑所載遺贈予蔡維之系爭不動產，是否應列入林採筐之遺產範圍，由兩造3人各依3分之1應繼分比例繼承、分割？

(一)林採筐為系爭公證遺囑時意識尚屬清楚：蔡純宓主張依林採筐100年3月15日病歷資料顯示林採筐在當日因肺部積水、氣喘費力，已無法順呼吸，並配戴有VPAP呼吸器，不易取下，系爭公證遺囑時，無法為口述表達，意識亦非清晰等語。蔡樹勳則以：林採筐所使用之呼吸器可隨時拿下來休息、進食或講話，取代傳統氣切之缺點等語。經查：

1.蔡純瑾於原審陳稱：土地的部分怕妹妹蔡純宓會引起爭議，所以才請公證人公證，這樣妹妹才不會要財產，這是媽媽、我、弟弟有對談過，為何不讓妹妹知道，是因為她在媽媽生病期間一直爭取要三分之一，媽媽不願意，所以媽媽在交代事情時要我們不要讓妹妹知道，以免她一直爭吵；醫生告訴媽媽雖然戴氧氣罩，但意識非常清醒，要她快辦理事情，媽媽認為財產大部分要留給兒子、孫子，因為姓蔡；但媽媽的心裡還是姓蔡的孫子比較重要，所以媽媽要留這些財產給兒子，要兒子好好栽培孫子等語(見原審卷第111頁)。

2.證人即系爭公證遺囑之見證人林均恩於本院證稱：伊忘了林採筐有無使用呼吸器，我的認知是需要林採筐口述，才能見證，連點頭都不行；對當日林採筐的狀態已沒有印象，可是能確定他一定是能夠自述，如果公證人問他，他一定要口述答是或不是，要講給誰，名字一定要出來，一定要他親口說等語(詳見本院更一卷一第145-155頁)。證人即系爭公證遺囑之見證人羅恩惠於本院證稱：對於當日公證過程已經記得不是很清楚，原則上公證人的方式一定要經過立遺囑人親自口述清清楚楚才可以做，若口述不清楚他一律不要做；(問：本件你說對細節不太清楚，那一般你做遺囑見證時，對於做遺囑之人，你們是否會特別確認遺囑人之意識狀態是否清楚？)真的要。原則上遺囑人需要會表達、會講話；公證人會判斷遺囑人意識等語(詳見本院更一卷一第157-166頁)。證人即系爭公證遺囑公證人何叔孋於本院證稱：我們當天經過護理站有問護理師，護理師說可以但身體狀況不是很好，請我們不要打擾他太久；(問：當時林採筐躺在床上還是可以坐起來？)沒有印象；沒有戴呼吸器，戴呼吸器沒有辦法口述；沒辦法講話我們就沒辦法受理。(問：請求提示更上證二第2頁照片，林採筐當天是否像照片中躺在病床上？)不可能；如果林採筐是這個狀態，我們不會辦，因為他這樣看起來是不能講話的等語(詳見本院更一卷一第167-177頁)，依上開證人之證詞，林採筐於系爭公證遺囑時，是可以講話、回答問題，且無配載呼吸器，無因使用呼吸器而無法言語之情事。

3.參照林採筐之佛教慈濟綜合醫院之診療紀錄，100年3月11日記載「告知病患病況，因病患多自行決定事務，故建議與其商討DNR...」等語(見原審卷第231頁)，100年3月15日9時之護理紀錄記載：「病人GCS〈本院按：即昏迷指數〉.E4V5M6〈本院按：即15分〉，精神可，現臥床...」(見本院更一卷一第387頁)，100年3月17日9時之護理紀錄記載：「病人GCS.E4V5M6，精神尚可，現完全臥床...」(見本院更一卷一第390頁)，佐以上開證人之證詞，可認林採筐於製作系爭公證遺囑時之意識尚屬清晰，精神尚可，亦可以說話，並無意識不清之情事。蔡純宓雖辯以林採筐製作系爭公證遺囑時無法輕易取下呼吸器、意識不清云云，並提出林採筐配戴呼吸器之照片為證(見本院更一卷一第193頁)，然上開照片中所使用之呼吸器經本院多次詢問慈濟醫院結果，均無法確認為林採筐所配戴之呼吸器(見本院更一卷一第279頁、卷二第17頁、第21頁公務電話查詢紀錄)，蔡純宓執以抗辯林採筐無法輕易取下呼吸器、無法言語等語，難以採信。

(二)系爭公證遺囑不符法定方式，有無效之原因：

1.依臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋事務所104年3月20日函所檢送100年度花院民公孋字第10438號之系爭公證遺囑之公證書請求書、公證書及公證遺囑(見原審卷第177-187頁)，請求人及遺囑人為林採筐，見證人為林均恩、羅恩惠，遺囑人表示為預立遺囑，請求公證，遺囑如附件，其附件之公證遺囑則記載；「本人名下不動產：花蓮縣○○鄉○○段○○○○地號之建地、同地段第肆玖貳地號之建地、同地段第肆玖貳之貳地號之建地，以及第捌捌建號，門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○○號、貳貳零號之房屋，在本人百年之後遺贈給唯一的內孫蔡維(身分證...)。我指定兒子蔡樹勳(身分證...)為遺囑執行人。本人的其他子女另有安排。」，經公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由遺囑人林採筐、見證人林均恩、羅恩惠及公證人、見證人同行簽名後，記明時間為壹佰年參月拾伍日，形式上符合前揭法律規定之公證遺囑之要件。

2.證人即系爭公證遺囑之見證人林均恩於本院證稱：伊不認識林採筐，當天是伊朋友問伊要不要做見證；忘了林採筐有無使用呼吸器，我的認知是需要林採筐口述，才能見證，連點頭都不行；對當日林採筐的狀態已沒有印象，可是能確定他一定是能夠自述，如果公證人問他，他一定要口述答是或不是，要講給誰，名字一定要出來，一定要他親口說；財產的話當然公證人要念給他聽，應該是遺囑人有什麼財產要先公證人講，才能調資料、簽遺囑，我們才能配合去醫院，在做的當天資料應該事先打好了；當天印象很久了已經忘記，我的認知是精神狀況一定可以我才肯簽字，遺囑人一定要能意思表示我才會簽字；公證書是要打好才去醫院。手寫的也要寫好才拿過去。後面那份手寫是寫完才拿過去念給他聽，手寫是寫一份，下面兩份是複寫的，簽字一定要簽正本，不記得有無詢問哪些事項要做公證、哪些不用做公證；(問：有無提到銀行、郵局等還有存款需要處理？)一般來講他們都跟公證人溝通好了，才約我們過去做見證。(問：過去你做見證時，是遺囑人先講還是公證人將手寫的東西給你們看，並唸給做遺囑的人聽？)直接念給做遺囑的人聽，我們在場聽；(問：你剛剛的意思是，這份手寫公證遺囑是公證人寫好才帶到醫院去，是否如此？)對。(問：是你到醫院時，你就看到這份手寫的這份公證遺囑已經寫好，是否如此？)是。我們在醫院會合，會在慈濟醫院樓下一起上去病房等語(詳見本院更一卷一第145-155頁)。

3.證人即系爭公證遺囑之見證人羅恩惠於本院證稱：不認識林採筐，朋友問我要不要去慈濟醫院做遺囑見證，我就答應；對於當日公證過程已經記得不是很清楚，原則上公證人的方式一定要經過立遺囑人親自口述清清楚楚才可以做，若口述不清楚他一律不要做；(問：林採筐有無提到存款、土地如何安排？有哪些帳戶之類的？)忘記了。原則上先問過遺囑人，再按照筆錄方式，公證人會一一問他，他要回答。這一件我與公證人、另一位見證人直接到慈濟醫院門口會合；進去就先問當事人林採筐是否要辦公證，確定後公證人問遺囑人，遺囑人要回答當初所說的需要怎麼辦。(問：當天林採筐是否直接跟你們講名下有哪些財產？)我不知道，原則上他們會講，但對於此案件我真的沒印象。(問：公證書後面有附財產資料，是否當時你們去時就有這些資料，還是林採筐拿出來的？)這個我就不清楚，公證人會問他。（問：提示原審卷第21-22頁公證書，公證書前面是兩頁影印的，後面一份手寫，這兩頁影印的是公證人現場打，打好去7 -11印，還是去的時候這份影印的就已經有了？)這個就有了。(問：後面的這份手寫的呢？)這份也是。(問：去的時候就有了嗎？)不是，是公證人先寫好。(問：所以你去的時候就已經先寫好了？)對。當天公證人有朗讀公證內容給林採筐確認，原則上一定都要朗讀。(問：林採筐有說了解或同意？)真的是不知道，也許最近的話會比較清楚，但是依公證人做事方式一定會要有這些流程。(問：一般做遺囑見證最後都要簽名、按捺指紋，則遺囑人簽名、按指紋時，你有無看著遺囑人親自簽名、按捺指紋？)一定要，都等他簽好才輪到我們簽，流程上是如此，一定會看著他簽好，全部OK了，公證人確認無誤我們就離開。公證書及公證遺囑上見證人羅恩惠的簽名都是我親自簽的等語(詳見本院更一卷一第157-166頁)。

4.證人即系爭公證遺囑公證人何叔孋於本院證稱：(問：提示本院更一卷一第89-97頁，此2個簽名是林採筐本人所簽？)對。當天在病房簽的。（問：提示一審卷第21-22頁，...為何正本簽名是由你代理，而事務所保留的是由林採筐本人所簽？)事務所公證書有分原本和正本，我函覆給法院的是事務所的原本，剛才提示的21頁以下是當事人的正本，公證書右上角有記載。我的習慣是會先拿原本給遺囑人或是當事人簽，若他能簽一定是我這份有簽，若簽一簽沒力氣或手會抖，其他份會用蓋指印的方式，所以我的原件是當事人蓋手印加親簽，其他發出的正本是當事人蓋指印由我代簽。原本與正本都在100年3月15日當天做成，因林採筐簽一簽手會抖，從字跡可看出他手有抖。(問：但是那是能夠簽名，那是不能簽名的狀態嗎？)他簽了手會抖人會不舒服，我們就讓他其它份蓋指印。若他的狀況一開始可以簽我會讓他簽原件，我當然希望當事人有簽名留在事務所，遺囑一整份要簽十幾個名，包含請求書、公證書、遺囑、筆錄要簽很多地方，簽到後面很多當事人手沒有力氣，此件可看出是病榻中辦理，我們當天經過護理站有問護理師，護理師說可以但身體狀況不是很好，請我們不要打擾他太久，所以才會出現公證書原件由當事人簽名，正本是蓋指印的情況。對於當天已將近十年了，沒有印象，但理論上我出差的案件，一定要有家人先到事務所詢問，公證書有一些基本資料要先打好，像公證請求書一定要先打好才有辦法出差，一定要有基本資料，例如要有不動產證明，因為要確認權利狀態，要出差也要有診斷證明書；(問：此份公證請求書是先打好，後面手寫之公證遺囑是否為你本人親自所寫？)對。(問：事務所留存及當事人提出來的，是否為你本人親自所寫？)是用複寫的，一式三份。我的習慣是前面資料到不動產標示部分會先在事務所寫好，我會帶遺囑紙、複寫紙，現場再問，因為不動產標示都是確定的，但是要分給誰是不一定的，所以到現場會問當事人是否知道我是誰、你叫什麼名字、知不知道今天要辦理何事，我們會提示卷內這些不動產資料給他看，包含謄本、權狀、國稅局清單，問他要分配哪些財產，請他挑出來，當事人跟我確認要給誰後，我才會在現場寫，有些狀況是當事人會反反覆覆，所以我的其他卷有塗改狀況是有些當事人會改來改去。我們事務所附近有戶政，見證人林均恩、羅恩惠是戶政常見的職業證人，附近也有代書事務所需要證人時也會找他們。應該是我們跟家屬說附近有職業證人，問一下就知道，請他們去問。沒有印象此案件當初是何人聯絡要做公證，一定是他的其他家屬，家屬先送資料來，我一定要看到診斷證明書才會出門。我習慣是會提示不動產，問他說你要分配哪些並唸出來，或是告訴我門牌，因為很多人不知道地段號但知道門牌，如果有講出來，我會問要給誰、什麼人，要講名字，我確認他口述無誤、筆記內容無誤，最後會宣讀並講解一次之後，請他簽名或蓋章，但這件我沒有印象。(問：林採筐是跟你講說，他要把他的房屋遺贈給唯一的內孫蔡維，他是直接跟你講他的內孫蔡維嗎？)他應該是講內孫，然後問他叫什麼名字他可以講得出來。公證書我們用電子騎縫，就是打洞，在手寫遺囑跟公證書之間才會蓋我的職章，只要用電子騎縫或其他方式表示為連續就可以，沒有規定一定要當事人指印。我提示給遺囑人，問這些是不是你的財產、想要怎麼分、你知不知道地址、要分給誰。(問：這件遺囑安排是事先寫好還是當場記的？)我不記得，我的習慣是不會全部都寫完等語(詳見本院更一卷一第167-177頁)。

5.按遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。又法律行為，不依法定方式者，無效；公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第73條前段、第1191條第1項分別定有明文。民法第1191條第1項前段明文規定公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力(最高法院100年度台上字第1024號、105年度台上字第2082號判決意旨參照)。換言之，公證遺囑有賴於法定程式之遵循與確認遺囑人之真意二者兼備，且二者無替代關係，不能因符合遺囑人之真意即可省略法定程式之遵循。

6.又公證遺囑關於2人以上見證人之指定，應由立遺囑人為之，並自遺囑人口述遺囑時起，至全部遺囑完成時，均在場見證。又所謂由遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，乃遺囑人將決定之遺囑內容向公證人口述，使公證人了解意旨以達作成公證遺囑之目的，是公證遺囑不得省略口述階段，逕以書面代替口述（最高法院106年度台上字第2756號判決意旨參照）。民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動(最高法院97年度台抗字第645號裁定意旨參照)。參照上開代筆遺囑之實務見解，民法第1191條第1項規定公證遺囑之「口述遺囑意旨」亦應為相同之解釋，即遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，在見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之，惟仍須遺囑人口述，以防止左右遺囑人之意思。

7.依前所述，本件林採筐於系爭公證遺囑過程中，意識尚屬清楚，並無不能為意思表示之情事，惟觀諸證人林均恩、羅恩惠就彼等與公證人在慈濟醫院樓下會合後一起上去林採筐之病房，而去的時候公證書及系爭公證遺囑內容均已經寫好之事實，均為一致之證述，已見系爭公證遺囑不符合由林採筐口述遺囑意旨，再由公證人筆記，並由見證人2人見證之要件。況證人何叔孋於本院亦證稱系爭公證遺囑所記載之5筆系爭不動產部分，確係依林採筐之家屬所述及提供之不動產所有權狀影本，先行寫好，再帶到病房辦理公證等語，以及本件公證卷宗資料中附有系爭不動產中之4筆房地所有權影本，足徵證人林均恩、羅恩惠所述上情之憑信性甚高。參以證人何叔孋前述：我會帶遺囑紙、複寫紙，現場再問等語，而公證人何叔孋事務所檢送之公證事件詢問筆錄(見原審卷第185頁)之問答內容均為打字而非手寫、複寫等情，可知此一詢問筆錄應是在公證人事務所先行打好、製作，而非在病房內依詢問林採筐之問答內容而記載；再觀諸上詢問筆錄中，公證人問：「花蓮縣○○鄉○○段的三筆土地和花蓮縣○○鄉○○路000號及000號的2間房子將來要給誰？」林採筐答：「給我的內孫蔡維單獨繼承全部」，未見有提示林採筐全部所有之不動產資料，亦無事先詢問林採筐要分配哪些財產、如何分配等情，顯是直接以家屬告知及提供之系爭不動產資料主動、扼要詢問林採筐，且連受贈人名字蔡維都已事先繕打在詢問筆錄上，不無先入為主或由家屬左右遺囑內容之嫌，縱如公證人所述因須先有不動產之基本資料，故會先寫好等語，但其亦證稱要分給誰是不一定的，有些當事人會反反覆覆、改來改去等語，則其事先寫好系爭公證遺囑及詢問筆錄內容，其憑信性堪慮；另上開詢問筆錄林採筐所稱「蔡維單獨繼承全部」等語，是否即為系爭公證遺囑上所載之「遺贈」？是否符合林採筐之真意？公證人有無解釋說明或確認林採筐是否欲為遺贈之行為，亦非毫無疑義；況林採筐尚有如附表一編號8、9之2筆花蓮縣吉安鄉福吉段土地，衡諸常情，一般人身心健全之人對於土地坐落之地段、地號在未看到、比對相關登記資料之情形下，尚不免有記憶不清或混淆之情事，而本件林採筐病重身體狀況非佳，在未出示相關土地登記資料供林採筐辨識，且林採筐亦未主動告知所欲分配之土地為何之情形下，僅籠統詢問林採筐福興段之3筆土地將來要給誰等語，縱使林採筐當時意識尚屬清楚，亦難期其能正確無誤分辨上開詢問內容之標的為何，更不足以林採筐願給與某門牌號碼之房屋即推認其亦願將該房屋所坐落之基地及相鄰土地亦一併贈與。

8.蔡樹勳雖以：公證人事先寫好的僅有不動產標示部分，並未包含後續具體如何分配事宜，且不動產之記載屬於比較機械式的填載，故事先填具並無礙於遺囑人後讀應如何分配；況證人也清楚說明，其到現場後均一一與林採筐確認各項不動產要給何人，並要求林採筐清楚說出是誰；證人林均恩、羅恩惠雖稱公證人事先寫好，但此係時間久遠有所誤認等語置辯。本件證人即公證人何叔孋雖證稱僅不動產標示部分先行寫好等語，然依證人林均恩、羅恩惠所述，公證書及系爭公證遺囑帶到病房時已經寫好等語，參酌前述證人何叔孋所述公證之過程、公證卷宗內詢問筆錄記載及不動產所有權狀等資料，足認系爭公證遺囑有不合法定方式之情形；又系爭公證遺囑所載5筆系爭不動產標示部分，已難認有一一經林採筐口述、確認無誤，而公證遺囑須遵循一定之法定程式，係因遺囑生效時遺囑人已經往生，易生爭執，尚不能僅因在場之人證稱符合遺囑人之真意即可省略法定程式之遵循，已經本院說明如上，參以見證人林均恩、羅恩惠一致證稱系爭公證遺囑手寫部分均稱到病房時已經寫好等情，顯然對此有相當深刻之印象，所述復有公證人何叔孋之證詞、本件公證卷宗內之詢問筆錄等資料可佐，難謂欠缺資料補強，在蔡樹勳未能提出其他反證足以認定林均恩、羅恩惠所證有誤之情形下，蔡樹勳所辯2人是因時間久遠而誤認等語，僅屬推測之詞，難以憑採。

9.基上，系爭公證遺囑難認係經遺囑人林採筐口述遺囑內容後，由公證人依林採筐之口述內容筆記而製作，且未於遺囑人及2位見證人面前筆記；遺囑內容復涉及多筆不動產地號及建物，亦無從認定是一一經林採筐口述之分配標的，縱經公證人製作系爭公證遺囑後向林採筐宣讀、解說內容，並經林採筐簽名，亦難認為符合法定方式之公證遺囑。是以系爭公證遺囑將系爭不動產遺贈給蔡維，既有前揭不符合公證遺囑之法定方式，依上開說明，應屬無效。

(三)遺贈無效或拋棄時，其遺贈之財產，仍屬於遺產，民法第1208條定有明文。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦有規定。分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之(最高法院68年度第13次民事庭庭推總會議決議(二)參照)。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第767條第1項、第179條定有明文。系爭公證遺囑既不符法定方式而無效，系爭不動產遺贈予蔡維，依上開民法第1208條規定，應屬無效，惟系爭不動產中附表二編號11-14不動產之所有權已經於100年3月20日以遺贈為原因移轉登記予蔡維，附表二編號15之房屋(未為保存登記)現亦移轉予蔡維之事實，為兩造所不爭執，並有系爭不動產登記謄本、花蓮縣地方稅務局房屋稅籍證明書在卷可按(見本院更一卷二第315-321、329頁)，顯非登記在林採筐或兩造名下公同共有之遺產，在未返還予林採筐之全體繼承人之前，自不得分割。蔡純宓請求逕將系爭不動產列入林採筐之遺產範圍加以分割，尚非可採，惟兩造依民法第767條第1項、第179條等規定，對蔡維有塗銷系爭不動產以遺贈為原因之登記之請求權(以下簡稱返還請求權)，仍應列入兩造公同共有之林採筐遺產範圍。

五、系爭存款即附表二編號10之存款共6,590,600元，應否列入林採筐之遺產範圍？林採筐對蔡樹勳及蔡純瑾有不當得利返還請求權可請求返還全體繼承人公同共有？應否列入林採筐之遺產範圍，由兩造3人各依3分之1應繼分比例繼承、分割？

(一)依財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書之記載，林採筐名下之現金存款，於其死亡前即100年3月15日領取800,000元、3,678,000元，於100年3月17日領取312,600元，共計4,790,600元贈與給蔡樹勳；於100年3月17日領取600,000元贈與給蔡樹勳、領取600,000元及600,000元，贈與給蔡純宓(見原審卷第27頁)。惟上開款項均非被繼承人林採筐所提領，上開80萬元、3,678,000元、312,600元之款項均為蔡樹勳親自提領(見本院前審卷一第109、135頁)；100年3月17日領取600,000元贈與給蔡樹勳、領取600,000元及600, 000元，贈與給蔡純宓之款項，則為辦理郵局定存解約後，由蔡純瑾提領(見本院前審卷一第109頁)。上開三筆60萬元款項由郵局開立三張面額各為60萬元劃撥支票，受款人各為蔡純瑾、蔡純宓、蔡樹勳等3人，其中蔡純宓部分尚未兌領，未兌領的劃撥支票款項存放於郵局，另兩張劃撥支票已由蔡純瑾、蔡樹勳領取等事實，為兩造所不爭執，此部分事實可堪認定，則系爭存款既已於林採筐生前提領，蔡樹勳、蔡純瑾復主張林採筐贈與系爭存款予兩造等語，則林採筐死亡時，系爭存款已非屬林採筐之遺產。惟蔡純宓主張系爭存款是蔡樹勳、蔡純瑾未經林採筐授權而擅自提領，林採筐對系爭存款有不當得利返還請求權，應納入分配等語，爰就系爭存款是否為蔡樹勳、蔡純瑾未經林採筐授權而擅自提領一節說明如下。

(二)蔡純宓主張林採筐於100年3月15日凌晨起，即有語言表達障礙，難認有授權提領系爭存款，且如是贈與，何以不於遺囑一併提及贈與存款，林採筐對蔡樹勳、蔡純瑾應有系爭存款之不當得利返還請求權債權，應納入分配等語。經查：1.依前述系爭公證遺囑見證人林均恩、羅恩惠、公證人何叔孋之證詞、林採筐之佛教慈濟綜合醫院之診療紀錄，林採筐於100年3月11日、15日、17日之意識尚屬清晰，且可以言語表達，並無蔡純宓所述語言表達障礙等情。

2.有關郵局儲戶綜合儲金定期存款解約一事，經中華郵政股份有限公司106年4月10日函復本院略以：「(一)有關委託書(如附件)係儲戶無法親自辦理郵政儲匯業務，委託他人代辦時使用。受託人應繳附儲戶之委託書及出示委託人及受託人之國民身分證。經辦局以電話、書面或實地查訪等方式確實查證委託之事實，經確實查證無疑義後，應於委託書上註明查證情形後蓋章，並請受託人在相關委託書上簽名或蓋章，，同時填註身分證號碼、住址及聯絡電話。(二)如儲戶住院不克親自至立帳局辦理綜合儲金定期存款解約事宜，立帳局依據上述應備文件、填寫之相關單據，就委託人、受託人基本資料、相互關係及其委託事項向委託人隨機查證，始得辦理定期存款中途解約。至查證是否利用下班時進行查證，得視各局業務人手狀況、查證地址遠近而定，查證人員於委託書上之查證情形紀要欄記載查證情形後蓋章，並無獨立格式之「查證單」等語(見本院前審卷二第42頁)。而林採筐之郵局綜合存款帳戶於100年3月17日由郵局員工余朝成辦理6筆各30萬元之定期儲金終止轉為一般儲金後，該180萬元辦理存簿窗口轉帳提款，郵局並開立3張各為60萬元之業務支票交付儲戶，相關交易單據、影像均已逾保管年限，無法調閱等情，亦有中華郵政股份有限公司花蓮郵局105年8月19日函可按(見本院前審卷一第157頁)。

3.承辦上開6筆30萬元定期儲金終止之郵局員工余朝成於本院證稱：忘記有無辦理林採筐定存解約、3張支票一事，亦不記得100年3月16日前往慈濟醫院確認林採筐是否欲解除定存一事，忘記了等語(見本院前審卷二第20頁背面至第21頁)，但其亦證稱：如果當天情況允許，伊會利用晚上的時間前往存戶指定的地方確認是否有解約的意思；一定要本人同意才可辦理，應該已經郵局查證才會辦理定存解約；伊在職期間曾外出協助客戶進行確認事宜，一般都委託總局行銷科去辦理，總局會有查證單做敘述，我們拿到查證單才會辦理後續的動作；郵局會派人去醫院協助生病的客戶本人辦理提領，如果是定期解約的話，就一定要派人去醫院確認本人意願，本件伊實在記不起來了，如果是伊去辦理，伊上班時間不會去，因為小郵局很忙，伊不記得有沒有去，如果有去的話，不會是上班時間，如果是伊去查證，自己寫查證單，自己做確認，如果去醫院，會問他問題，看能否回答，如果沒辦法回答，會觀察他的動作、表情，問是否要解約等語(詳見本院前審卷二第21-23頁)，參酌林採筐上開6筆30萬元郵局定存已經證人余朝成辦理解約，而余朝成僅為郵局員工，與兩造並無利害關係，本無冒被究責之風險而偏袒一方，無視法定程序任意辦理之必要，故余朝成雖因事隔已久，無法具體說明本案解約當時查證情形，仍可合理推論余朝成已經確認林採筐本人之意願而辦理上開定存解約一事。蔡純宓辯以余朝成所稱請花蓮總局行銷科去確認，恐係遮掩未按正常程序處理之推託之詞等語，尚難憑採。

4.再佐以蔡純瑾於本院陳稱：母親定存是伊去辦理提領的，第一次去他們說因伊非本人，不能辦理解約，說可以申請郵局派員至母親病床前確認媽媽的意願，就可以讓我們去臨櫃辦理，郵局也確實有派員到媽媽病房讓媽媽親筆簽名；只記得當時不是花蓮郵局派的人，是慶豐村的郵局員工於下班後去醫院讓我們完成提領的事，因為郵局的員工是下午六點多七點到，伊不知去醫院辦理手續的人的名字等語(見本院前審卷一第197頁背面至第198頁)，與前揭余朝成所述會利用晚上的時間前往存戶指定的地方確認是否有解約的意思等情相符；衡以蔡純瑾於原審陳稱：我們知道媽媽的財產要這樣分割...媽媽於100年3月15日及3月17日贈與蔡樹勳466萬及912,600元是媽媽親筆寫的，我有看到，故同意蔡樹勳主張之遺產範圍；媽媽知道公證書的內容所有贈與的金額會列入公證人的費用計算，她想要盡量用最節省的，現金是最沒有爭議的，所以口述等語(見原審卷第110頁背面至第111頁)，於本院陳稱：媽媽現金給弟弟這麼多是有指定用途的，因為碾米工廠想讓弟弟弄好，市場屋頂及老屋漏水也要弟弟整修，蔡維要上大學、出國留學的費用也都有預留等語(見本院更一卷二第455頁)，以及蔡純瑾辦理上開6筆定存解約後，分別開立3張面額各為60萬元之劃撥支票，受款人各為兩造3人，而蔡純瑾、蔡樹勳分別於100年4月12日、同年月22日兌訖，僅蔡純宓迄今尚未兌領，未兌領之劃撥支票款項存放於郵局等情，有花蓮郵局109年6月3日函文在卷可按(見本院更一卷一第257頁)，可知蔡純瑾辦理上開定存解約後，亦依兩造3人之應繼分比例分配上開解約款項，並未從中獲得較蔡純宓多之金額，且相較蔡樹勳所分得之金額4,790,600元差距甚大，其仍陳述林採筐係有意贈與分配系爭存款予3名繼承人，佐以林採筐於系爭存款提領之日尚處於神智清醒之狀態，亦可推認蔡純瑾所述上情可採。

5.基上所述，本件繼承開始時，系爭存款應非被繼承人林採筐之遺產，蔡純宓抗辯系爭存款為被繼承人之遺產，應依各繼承人之應繼分比例加以分配等語，並非可採。又蔡純宓雖否認林採筐有贈與之意思，主張系爭存款應納入遺產等語，但亦陳稱如法院認為不是遺產時，會主張贈與等語(見本院前審卷一第49頁背面)，可知如認系爭存款非林採筐之遺產時，蔡純宓亦同意上開郵局180萬元為林採筐所贈與，自無須認為蔡純宓受贈之60萬元未達成贈與合意而將之納入林採筐之遺產範圍內另行分割予兩造，附此敘明。

六、被繼承人林採筐所為遺產之分割有無侵害上訴人遺產之特留分？被上訴人主張遺贈的扣減權已罹於時效而消滅，有無理由？承上所述，系爭不動產之遺贈既屬無效，林採筐之遺產範圍應包括附表一各編號及附表二編號11-15所示之系爭不動產，則系爭不動產既應納入林採筐遺產範圍，即無侵害蔡純宓特留分之問題。又林採筐生前贈與附表二編號10之系爭存款既屬有效，即非林採筐之遺產，亦無侵害蔡純宓特留分之問題。

七、林採筐遺產之分割方法：

(一)繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而同法第1164條所定之遺產分割，乃以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的。故除法律另有規定或繼承人另有契約訂定外，無容於遺產分割時，仍就特定遺產維持「公同共有」之餘地(最高法院98年度台上字第2457號判決意旨參照)。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，依共有人協議之方法行之，分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命以原物分配於各共有人，或變賣共有物，以價金分配於各共有人，以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第830條第2項、第824條分別定有明文

(二)關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條前段定有明文。又民法第1150條所稱之「遺產管理之費用」，乃屬繼承開始之費用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人、受遺贈人、遺產酌給請求人及其他利害關係人，胥蒙其利，當以由遺產負擔為公平，此乃該條本文之所由設。是以凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用均屬之，諸如事實上之保管費用、繳納稅捐、罰金罰鍰、訴訟費用、清算費用等是，即為清償債務而變賣遺產所需費用、遺產管理人之報酬（民法第1183條）或編製遺產清冊費用（民法第1179條第1項第1款），亦應包括在內，且該條規定其費用由遺產中支付之，係指以遺產負擔並清償該費用而言，初不因支付者是否為合意或受任之遺產管理人而有不同（最高法院99年度台上字第408號判決參照）。則因執行遺囑所囑之贈與所支出之代書費及贈與稅並非屬遺產保存上所必要且不可欠缺之費用，故不符合民法第1150條前段之規定，而不得以遺產清償代書費及贈與稅。又被繼承人喪葬費用是否為繼承費用，現行民法雖無明文規定，但我國多數學者認喪葬費用應解釋為繼承費用，依民法第1150條規定，由遺產中支付之，且參照遺產及贈與稅法第17條第1項第10款、第11款將被繼承人之喪葬費，與執行遺囑及管理遺產之直接必要費用一同規定應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅，益徵關於為被繼承人支出之喪葬費用，性質上屬於繼承費用無疑，是喪葬費之支出，係執行遺產分割所支出之必要費用，自應由遺產中扣除。至於被繼承人生前之醫藥費、生活費等支出，為被繼承人生前債務，應自遺產中扣除返還，自不待言。

(三)本件被繼承人林採筐之遺產範圍為如附表一及附表二編號11-15所示之財產，已如前述，蔡樹勳本訴及蔡純宓反請求訴請分割林採筐之遺產，並無不合。

(四)蔡樹勳所墊付之林採筐喪葬費用268,900元，應由林採筐之遺產負擔：蔡樹勳支出之贈與稅439,060元及代書費60,000均不得由林採筐之遺產負擔：蔡樹勳主張其支出喪葬費用為400,600元，扣除向勞工保險局領取之喪葬津貼131,700元，尚有喪葬費用268,900元未獲清償(400,600－131,700)，加上蔡樹勳執行遺囑(遺贈)花費代書費60,000元、贈與稅439,060元，共墊付767,960元（268,900＋60,000＋439,060）；而附表編號1至5之存款遺產有415,168元，扣除蔡樹勳墊付之費用767,960元，尚不足352,792元，應由其餘遺產扣除取償等語。經查：

1.蔡樹勳墊付之林採筐喪葬費用268,900元，應由林採筐之遺產負擔：查兩造均不爭執蔡樹勳有墊付林採筐喪葬費用400,600元，扣除蔡樹勳自勞工保險局領取之喪葬津貼131,700元，蔡樹勳計墊付喪葬費用268,900元，並均同意此費用屬遺產管理之費用，應由林採筐之遺產負擔(見前揭兩造不爭執之事項四所載)，且有蔡樹勳提出之喪葬費用統計及單據等件為證(見原審卷第41-47頁)，此費用屬遺產管理之費用，應由林採筐之遺產負擔，則蔡樹勳所墊付之林採筐喪葬費用268,900元應先由林採筐之遺產中支付，可堪認定。

2.蔡樹勳因辦理系爭不動產之遺贈所支出之贈與稅439,060元及代書費60,000元，均不應由林採筐之遺產中取償：兩造均不爭執蔡樹勳因辦理系爭公證遺囑贈與系爭不動產予蔡維所支出之贈與稅額439,060元應由受贈人負擔，並均同意不列入林採筐之生前債務，且蔡樹勳辦理系爭不動產遺贈所支出之贈與稅439,060元亦非屬民法第1150條規定之執行遺囑之費用，已如前述，是此部分贈與稅439,060元，自不得自遺產中扣除取償。又蔡樹勳支出之代書費60,000元亦非屬執行、管理遺產之費用，已如前述，是蔡樹勳主張支出代書費60,000元並自遺產中扣除取償，尚非有據，不能准許。

3.基上，蔡樹勳主張其共墊付767,960元（268,900＋60,000＋439,060），附表編號1至5之存款遺產有415,168元，扣除蔡樹勳墊付之費用767,960元，尚不足352,792元之費用未償還，應由其餘遺產扣除取償等語，僅其中墊付之喪葬費用268,900元，可自林採筐之遺產中支付，其餘均非可採。

(五)繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而同法第1164條所定之遺產分割，乃以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的。故除法律另有規定或繼承人另有契約訂定外，無容於遺產分割時，仍就特定遺產維持「公同共有」之餘地(最高法院98年度台上字第2457號判決意旨參照)。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，依共有人協議之方法行之，分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命以原物分配於各共有人，或變賣共有物，以價金分配於各共有人，以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第830條第2項、第824條分別定有明文分割共有物，以消滅共有關係為目的，法院裁判分割共有土地時，除因該土地有因使用目的不能分割(如為道路)或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有(最高法院69年台上字第1831號原判例參照)。將繼承人公同共有遺產變更為分別共有，亦屬分割遺產方式之一(最高法院91年度台上字第1754號、85年度台上字第1873號判決意旨參照)。又裁判上如何定共有物分割之方法，除應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、共有人之意願、利害關係、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之外，並不受任何共有人主張之拘束，法院為顧及全體共有人所得利用之價值等情形，本有自由裁量之權。茲就系爭遺產分割方式審酌如下：

1.附表編號1至5部分：兩造均同意附表一編號1-5之存款由蔡樹勳於附表二編號2之存款中取回墊付之喪葬費用268,900元後，其餘存款本息由繼承人依應繼分比例分配(參前述兩造不爭執之事實六所述)，且存款之性質可分，故於扣除蔡樹勳墊付之喪葬費用後，再以原物分配，並由兩造按應繼分之比例分配核屬適當，亦合於民法第824條第2項、第830條第2項之規定，認附表一編號1至5所示之存款應以如附表一編號1至5分割方法欄所示方法為分割。

2.附表一編號6、7部分：附表一編號6之股票已下市，無法自集中市場賣出；附表編號7之股票可換算成金錢，且可據以對保證責任花蓮第二信用合作社行使股東權利，兩造亦同意附表一編號6、7之股票及股息由繼承人依應繼分比例分配，蔡樹勳、蔡純宓均主張其分割方法如原判決附表編號6、7所載之分割方法，爰參酌兩造之主張、財產性質、兩造之意願及利益，認附表一編號6、7之股票由兩造3人各依應繼分比例維持共有，較為適當。

3.附表一編號8、9及附表二編號11-15部分：兩造對於附表一編號8、9之土地由兩造維持分別共有之分割方法均不爭執(見本院前審卷一第49頁背面、第108頁背面、更一卷一第251、444頁)，僅於系爭不動產亦納入林採筐遺產範圍時，蔡樹勳、蔡純宓主張之分割方法有所不同(詳見本院更一卷一第251、445頁、卷二第425頁)，蔡樹勳主張：系爭不動產全部分予蔡樹勳，另由附表一編號8、9之土地比例扣還(見本院更一卷一第445頁)，蔡純宓則認應由兩造3人依比例分別共有等語(詳見本院更一卷一第251頁)。本院審酌系爭不動產已經依系爭公證遺囑以遺贈為原因移轉所有權於訴外人蔡維名下，須待日後向蔡維請求塗銷登記後方能分割；附表一編號8、9之土地為農地，價值較為建地(參原審卷第182-183頁土地權狀)之系爭不動產之價值為低(見原審卷第27頁)，土地可資利用之程度亦有不同；附表一編號8土地為兩造之祖產，旁邊為墳墓；附表一編號9之土地為袋地，有高壓電塔，對面是墳墓(見本院前審卷一第76頁背面蔡樹勳、蔡純宓之陳述)；兩造對於附表一編號8、9之土地原均同意依應繼分比例分割為分別共有，僅於系爭不動產應返還全部繼承人時有相異之主張，宜待日後就附表一編號8、9之土地及系爭不動產整體利用、使用情形、價值、兩造經濟能力等全盤斟酌，決定是否變賣或原物分配後以金錢找補，較為妥適、公平，爰認附表一編號8、9之不動產以原物分配方式分配予兩造，並由兩造3人按3分之1應繼分比例分別共有，另附表二編號11-15之系爭不動產請求權部分亦由兩造依應繼分比例3分之1分別共有較為適當。

八、綜上所述，蔡樹勳本訴及蔡純宓反請求依民法第1164條規定請求分割林採筐如附表一編號1-9、附表二編號11-15所示之遺產，為有理由，爰由本院酌定分割方法如附表一編號1-9、附表二編號11-15「分割方法」欄所示，逾此範圍(即蔡純宓反請求就附表二編號10之系爭存款為分割部分)，為無理由，應駁回蔡純宓此部分反請求。原判決認定附表二編號11-15非林採筐之遺產範圍，僅就附表一編號1-9之遺產為分割，尚有未合，蔡純宓上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第一、二、三項所示。

九、訴訟費用負擔之理由：按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件遺產分割之訴，兩造本可互換地位，蔡樹勳之起訴及蔡純宓之反請求均屬於法有據，對造當事人之應訴實因訴訟性質而不得不然，本院認為蔡樹勳本訴及蔡純宓反請求勝訴部分訴訟費用(參本院更一卷二第261頁裁定)全由敗訴之當事人負擔，並非公平，應由兩造依應繼分之比例分擔；但蔡純宓反請求敗訴部分(約占反請求應繳訴訟費用額之36%)應由蔡純宓負擔較為公允，爰諭知如主文第四項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認於本件判決結果均不生影響，爰不一一論駁。

據上論結，本件上訴為有理由，反請求一部有理由，一部無理由，爰依家事事件法第51條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第80條之1、第85條第1項前段，判決如主文。

民事庭審判長法 官 張健河

附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。