臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

吳銘宏

指定辯護人

本院公設辯護人 楊大維

被告

洪佳薇

指定辯護人

楊思勤律師（義務辯護律師）

被告

蕭財發

指定辯護人

劉宇倢律師（義務辯護律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5347、6423、6932號）及追加起訴（110年度偵字第7863號），本院合併審理，並判決如下：

主文

事實

一、吳銘宏、甲○○、蕭財發均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，單獨或共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表所示之時、地，各以附表所示之方式、價格，將如附表所示之甲基安非他命數量，販賣予如附表所示之人以牟利。

二、嗣經警持本院核發之搜索票，於110年8月20日上午6時20分許，至吳銘宏位於新北市○○區○000○0號住處執行搜索，扣得吳銘宏所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲基安非他命殘渣袋7只、吸食器1 組，另經吳銘宏供出共犯即毒品來源甲○○，為警持本院核發之搜索票，於同年10月15日13時15分許，至甲○○位於新北市○○區○○路00號2樓住處執行搜索，扣得甲○○所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、電子秤2台、分裝袋1批、甲基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命3包、海洛因1 包、硝甲西泮1 包、帳冊1 本、吸食器1 組、殘 渣袋1包，始查悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官追加起訴，本院合併審理。

理由

壹、程序事項

一、供述證據　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及辯護人就檢察官所提出之證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。

二、非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。是本院所引下述書、物證，均與本案事實具有自然的關聯性，且均係公務員依法定程序合法蒐證取得，是認上開物證，均具有證據能力，而得作為證據。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告吳銘宏、甲○○、蕭財發於警詢、偵查、準備程序與審理對於附表所示犯罪事實均坦承不諱，且互核相符，並有附表所示之證據資料可以佐證，足以認為被告等具任意性的自白與事實符合，應屬可信。

二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。經查，被告三人均為智識正常之成年人，其等與購毒者非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告等當無甘冒重罪風險，無償親自送交毒品之理，故被告等主觀上均係基於營利之販賣意圖而為前揭毒品交易行為，應堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查，被告吳銘宏於附表編號1行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日實施，且修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後，上開條例第4條第2項之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；第4條第3項併科罰金之罰金刑則提高為「新臺幣1千萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，參諸毒品危害防制條例第17條第2項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項之規定論處。至於毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項雖亦一併修正、施行，然修正後之第18條第1項僅是文字修正，將修正前第2項規定移至同條第4項及作文字修正，並增列第2、3項，不影響同條第1項規定，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。又同條例第19條第1項並未修正，另增訂第3項，不影響同條第1項規定，亦應逕適用裁判時法，合先敘明。

㈡又查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。是核①被告吳銘宏就附表編號1所示部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就附表編號2、3部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；②被告甲○○就附表編號2至7所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；③被告蕭財發就附表編號3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告吳銘宏、甲○○、蕭財發各次販賣或共同販賣毒品前持有之各級毒品之低度行為，應為其等各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告吳銘宏就附表編號2與被告甲○○、被告吳銘宏就附表編號3與被告甲○○、蕭財發間就該件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告吳銘宏所犯上開3罪、被告甲○○所犯上開6罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕：

⒈被告吳銘宏前因：(1)、施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第892號判決判處有期徒刑2月確定；(2)、施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1087號判決判處有期徒刑2月確定；(3)、施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1316號判決判處有期徒刑3月確定；(4)、幫助施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1886號判決判處有期徒刑6月確定；(5)、性侵害犯罪防治法案件，經本院以105年度基簡字第1737號判決判處有期徒刑3月確定；(6)、施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1883號判決判處3月、2月，應執行有期徒刑4月確定；(7)、施用第二級毒品案件，經本院以107年度基簡字第1675號判決判處有期徒刑4月確定；(8)、性侵害犯罪防治法案件，經本院以108年度基簡字第500號判決判處有期徒刑4月確定；(9)、施用第二級毒品案件，經本院以108年度基簡字第963號判決判處有期徒刑4月確定；(10)、施用第二級毒品案件，經本院以108年度基簡字第1265號判決判處有期徒刑3月確定；上開(1)至(4)案件，經本院以106年度聲字第201號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲執行案）；(5)至(6)案件，經本院以106年度聲字第276號裁定應執行有期徒刑6月確定（下稱乙執行案），甲、乙執行二接續執行。嗣(7)至(8)案件，經本院以108年度聲字第588號裁定應執行有期徒刑7月確定（下稱丙執行案），(9)至(10)案件，則經本院以109年度聲字第291號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱丁執行案），丙、丁二執行案接續執行，於109年5月1日執行完畢。

⒉被告甲○○前因：(1)、販賣第二級毒品案件，經本院以102年度訴字第655號判決，判處有期徒刑2年、2年，應執行有期徒刑2年6月，由臺灣高等法院以103年度上訴字第155號判決駁回上訴確定，與另犯之施用毒品案件，經本院以103年度聲字第643號裁定應執行有期徒刑3年確定，於105年5月3日縮短刑期假釋並交付保護管束出監，保護管束期滿日為106年1月9日，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑8月又6日；(2)、施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1926號判決判處4月確定；(3)、持有第一級毒品及施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審訴字第111號判決，各判處有期徒刑4月（持有第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分）、5月（施用第二級毒品部分）、8月（施用第一級毒品部分），應執行有期徒刑10月確定及8月確定；(4)、施用第一、二級毒品案件，經本院以106年訴字第295號判決，各判處8月、4月確定；上開(2)至(4)案件，嗣經本院以106年度聲字第823號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，接續上開8月又6日之殘刑後執行，於108年9月29日縮短刑期執行完畢出監。

⒊被告蕭財發前因施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1763號判決判處有期徒刑3月確定，於106年2月8日易科罰金執行完畢。

⒋上揭前案紀錄，有被告吳銘宏、甲○○、蕭財發之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，上開被告等人於各該有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。而本案依上開被告等人犯罪情節，並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定，致其等所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，且上開被告等人一再犯罪，顯見被告等人對刑罰反應性薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，本件依累犯規定加重，並不違反「比例原則」、「罪刑相當原則」，是就上開被告等人本件所為，爰依刑法第47條第1項之規定，均予以加重其刑。

⒌被告吳銘宏就附表編號1之犯行，著手於販賣第二級毒品犯行之實行而未完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

⒍被告吳銘宏就附表編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中及審理時均自白認罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；其餘如附表編號2─7所示被告三人各次販賣第二級毒品罪，被告三人於偵查及審判中均自白認罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒎按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。經查，被告吳銘宏就附表編號2、3之犯行，供出其甲基安非他命之來源為共犯即被告甲○○，而被告甲○○就提供附表編號2、3甲基安非他命予被告販賣之犯行亦坦白承認，已據員警移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴，並經本院認定有罪，此有基隆市警察局第二分局刑事案件報告書附卷可憑（見本院第215頁），且被告甲○○上開犯行，確係經被告吳銘宏到案供述後始能查獲乙節，復有基隆市警察局第二分局函可參（見本院卷第213頁），故就被告吳銘宏附表編號2、3之2次犯行，均爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至於被告甲○○雖表示自己販賣給證人朱 秋明的毒品來源為「張韋民」、販賣毒品給證人李志龍、曾柄翔的毒品來源為「吳佩珊」（見本院卷第155頁），然經本院向偵查機關確認被告所供述之毒品來源偵辦狀況，經基隆市警察局函覆：張韋民已報請檢察官指揮偵辦，積極蒐集其販賣毒品事證 ，惟全案仍在偵辦中；基隆市警察局第二分局函覆：本 分局 仍在偵辦中，尚未查獲吳佩珊到案（見本院卷第211、219頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用。至於被告吳銘宏之辯護人主張：被告吳銘宏販賣毒品予李志龍之事實（附表編號2、3），警方僅知被告吳銘宏是單獨販賣， 嗣後經被告吳銘宏之供述，始查出尚未共同正犯甲○○，此部分犯罪事實，是偵查機關原先所不知，應符合自首之要件等語。按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。本條所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。經查，基隆市警察局第二分局於109年12月23日起，對被告吳銘宏（原名簡銘宏）實施通訊監察期間，被告吳銘宏與證人李志龍通聯內容疑似毒品交易，即合理懷疑被告吳銘宏恐有從事販賣毒品犯行，並向本院法官聲請核發搜索票，因而查獲，有通訊監察書及譯文、搜索票附卷可稽。足見員警於搜索被告前，已知悉被告與李志龍有疑似毒品交易之通聯內容，雖未能知悉被告是否有共犯，然員警既已能特定被告之人別及其販賣毒品之對象，則應足認員警已合理懷疑被告涉有販賣毒品予李志龍之犯行，是本件被告並無自首規定之適用。

⒏又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告吳銘宏本件販賣甲基安非他命予他人之次數有3次（對象二人 ）、被告甲○○本件販賣甲基安非他命予他人之次數有6次（對象三人 ）、被告蕭財發本件販賣甲基安非他命予他人之次數僅有1次，且本案販賣之金額、數量非鉅，另被告等僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性及法益侵害程度均非重大。而其等所犯之販賣第二級毒品罪，雖被告吳銘宏分別依未遂犯、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定（附表編號1）、毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定（附表編號2、3）減輕其刑；被告甲○○依毒品危害防制條例第17條第2項規定（附表編號2至7）減輕其刑，被告蕭財發依毒品危害防制條例第17條第2項規定（附表編號3）減輕其刑，然減刑後之最輕法定本刑仍嫌過重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就其等犯行，爰均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。

⒐被告之犯行，同時有加重與減輕事由，應依刑法第70、71條規定先加，再依較少之數減輕後遞減之。

㈥爰審酌被告等明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，致使毒害蔓延，本應予以重懲；兼考量被告販賣甲基安非他命之次數、數量及獲利均非多，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，且念被告三人於偵查及本院審理時坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段，暨其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，被告吳銘宏、甲○○並定應執行刑如主文所示。

五、沒收、追徵之部分

㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵。

㈡扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告吳銘宏犯如附表編號1─3所示犯行所用之物，扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告甲○○犯如附表編號2、3、4、5、7所示犯行所用之物、電子秤2台、分裝袋1 批，均係供被告甲○○犯如附表編號2─7所示犯行所用之物，不問屬於被告吳銘宏、甲○○與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告吳銘宏（附表編號1─3）、甲○○（附表編號2─7）各次犯行項下，諭知沒收。另附表編號6被告甲○○用以供販賣毒品之聯絡工具行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡1枚），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯人與否，在被告所犯如附表編號6所示之罪項下，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢本案附表編號1所示第二級毒品交易之對價，係由被告吳銘宏收取，附表編號2─7所示第二級毒品交易之對價，係由被告甲○○收取，業據被告吳銘宏、甲○○供承不諱，各該價金為其等犯罪所得，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而前開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

㈣按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。除單獨宣告沒收外，仍須以經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨，亦即毒品危害防制條例第18條第1項之規定，雖屬「絕對義務沒收主義」，然於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。查扣案之吸食器1 組、殘渣袋7只，係警方於110年8月20日搜索被告吳銘宏住處後扣押之物品，被告自承扣案之物是供自己施用等語（見本院卷第229頁），無證據足認與被告販賣毒品犯行有何直接關聯，且被告吳銘宏已經警方另行移送被告涉有施用毒品罪嫌，經檢察官另以110年度毒偵字第1760號案件偵辦，故扣案毒品等物於本案不予宣告沒收銷燬（應另案處理）；另扣案之甲基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命3包、海洛因1 包、硝甲西泮1 包、吸食器1 組、殘 渣袋1包，係警方於110年10月15日搜索被告甲○○住處後扣押之物品，被告自承扣案之物是供自己施用等語（見本院卷第229頁），無證據足認與被告販賣毒品犯行有何直接關聯，且被告甲○○已經警方另行移送被告涉有施用毒品罪嫌，經檢察官另以110年度毒偵字第1882號案件偵辦，故扣案毒品等物於本案不予宣告沒收銷燬（應另案處理），至於查扣被告甲○○之其餘物品（包括小帳冊1本、現金 8000元等物），業據被告供述均與本案犯行無關等語（見本院卷第229頁），查無其他積極確切之證據足以證明與被告販賣毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉星汝提起公訴，檢察官黃佳權追加起訴，檢察官林明志到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 齊　潔