臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第751號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第751號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉志平

選任辯護人

趙璧成律師（法律扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第661號中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10689、10171、13903號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉志平前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4236號判決分別判處有期徒刑1年、8月確定（下稱第①案）；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度沙簡字第890號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第②案）；再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4801號判決判處有期徒刑 8月確定（下稱第③案）；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度簡字第 563號（原判決誤為98年度易字第1812號）判決判處有期徒刑 3月（下稱第④案）；另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第1526號判決判處有期徒刑 4月確定（下稱第⑤案）。前揭第①至④案，嗣經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第4128號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，並與第⑤案所處有期徒刑 4月之刑期接續執行，於民國100年3月10日假釋出監，本應至100年10月2日假釋期間始行屆滿。惟其又於假釋期內另犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度簡字第338號判決判處有期徒刑 4月、3月確定（下稱第⑥案）；再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2016號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第⑦案）；另因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度訴字第1308號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第⑧案)。前揭第⑥至⑧案，經臺灣臺中地方法院以101 年度聲字第4097號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，上開假釋亦遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑5月3日再與前揭應執行刑有期徒刑1年5月之刑期接續執行，於103年1月29日在監服刑期滿執行完畢。

二、詎葉志平仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、意圖販賣而持有、販賣海洛因，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於104年3月1日晚間7時12分許至同日晚間 7時57分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，與陳明峰所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫，先以暗語掩飾交易毒品之真意，並洽談會面時間、地點等購毒事宜後，陳明峰乃於同日晚間 8時27分後某時（即前揭通話完畢後約半小時），前往陳明峰位在臺中市○○區○○里○○○街 000巷0號之住處，由葉志平交付海洛因1包予陳明峰，陳明峰則當場交付現金新臺幣（下同）2000元予葉志平，以此方式販賣第一級毒品海洛因予陳明峰而完成交易。嗣經警依據合法通訊監察所得資料，合理懷疑葉志平涉有前揭販賣毒品犯行，乃於104年4月21日上午11時許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往臺中市后里區四月路與水門路口，將葉志平拘提到案而查獲上情。

三、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（即起訴書附表二編號3 所示被告被訴販賣第一級毒品海洛因予陳明峰部分）：

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第 1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1 項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告葉志平（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，被告、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示沒有意見或不再爭執（詳參本院卷第67頁反面至第70頁正面、第107 頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號刑事判決意旨參照）。本案被告及其辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。

三、而被告於本院審理時就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

四、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、上開販賣第一級毒品海洛因予陳明峰之事實，業據被告葉志平於本院審理時坦承不諱（詳參本院卷第101頁正面、第105頁反面至第106 頁反面），且經證人陳明峰迭於警詢、偵訊、原審審理時，均明確證述其與被告於前揭時、地交易毒品海洛因之經過情形綦詳（詳參警詢卷第192頁反面、193頁，偵字第10689號卷第58頁正反面，原審卷第2宗第123至124頁、第125頁反面至126頁正面），復有被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽（詳參臺灣臺中地方法院檢察署104年度聲同調字第275號卷第13頁正、反面），足認被告前揭自白應屬實情。

二、又按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得核發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院103 年度台上字第1872號刑事判決參照）。觀諸卷附被告與陳明峰聯繫販賣毒品之通訊監察譯文，雖於對話中並未明示毒品交易之種類、暗號、數量，僅提及「我待會兒要過去你那邊」、「你幾點要過來」而相約會面時間、地點，再以「家私」、「魚餌」等暱稱囑託對方併同攜帶注射針筒前來，均屬依據雙方事前之約定或默契，足以透露即將從事買賣海洛因交易之隱晦用語，此經證人陳明峰於警詢、偵查及原審審理時逐一辨認通訊監察譯文中其與被告對話之目的，而被告亦於本院審理時表明上開對話均與販賣海洛因有關，自可作為認定被告犯販賣第一級毒品罪之補強證據。

三、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103 年度台上字第3862號、103 年度台上字第2764號刑事判決參照）。被告與購毒者陳明峰並非至親好友，平日交誼亦屬有限，且被告向上游購入毒品亦需付出相當金額，不無成本壓力，倘若毫無從中牟取利益之意思，被告應無甘冒遭到查緝及面臨長期監禁之風險，而將價值不菲之第一級毒品海洛因無償轉讓或以原先購入之價量出售予陳明峰，足認被告所為前揭販賣第一級毒品海洛因之行為，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列管之第一級毒品，核被告葉志平所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。

二、被告基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因，與意圖販賣而持有第一級毒品罪之要件該當，且與販賣第一級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

三、刑之加重及減輕：

㈠被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。而販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅陳明峰1 人，且販賣海洛因之所得為2000元，獲利有限，其犯罪情節較諸長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，其販賣第一級毒品海洛因之犯行倘不論所犯情節輕重，一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告上開所犯販賣第一級毒品罪，適用刑法第59條之規定，就法定刑為死刑及無期徒刑部分酌量減輕其刑，法定刑之併科罰金部分則先加重後予酌減其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人自白販賣毒品罪，除須就販賣毒品之種類、金額、時間、地點等客觀上授受毒品及現金之要件為肯定之供述外，其主觀上具有營利之意圖，既為區別販賣毒品與幫助他人施用毒品、共同持有毒品之要件，亦應一併為肯定之供述，始足以辨識其供述是否有自白販賣毒品之意思（最高法院105 年度台上字第1897號刑事判決參照）。又按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1139號、104年度台上字第399號、104年度台上字第1216號刑事判決參照）。被告於警詢及偵查中，均表示：103 年3月1日當天是陳明峰說錢不夠，要伊請他，伊並沒有賣他毒品，只是無償提供陳明峰施用毒品，伊不曾販毒，對於販賣第一級毒品犯行並不認罪等語（詳參偵字第10689號卷第41頁反面、第47頁正面、第177頁反面至第 178頁正面），顯然被告僅是承認無償轉讓毒品予陳明峰，並未就販賣毒品行為之收受價金及營利意圖等重要情節，為任何肯定之供述。則被告雖於本院審理時自白前揭販賣第一級毒品犯行，惟其既未能於偵查期間（含警詢、偵訊）自白此部分犯罪，即與毒品危害防制條例第17條第 2項「於偵查及審判中均自白」之要件不符，而無從依該條項之規定減輕其刑。選任辯護人於本院審理時雖表示：被告已於本案偵審中均自白犯罪等語（詳參本院卷第107 頁反面），然此部分之辯解尚與前揭卷附證據資料不相合致，非無誤會，並不足取。

㈣又按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院103 年度台上字第4019號刑事判決參照）。被告係直至本案進入審理階段，始因另案為警借提時，向員警提及其毒品來源為「李新本」，並提供其機車牌號以供追查等語（詳參本院卷第106 頁反面）。惟被告於警詢時係供稱毒品來源為「藥頭」陳瑞林或吳勝彬，另於偵查中更直指吳勝彬即為其毒品上手（詳參警詢卷第71頁反面、第72頁反面，偵字第10689 號卷第26頁），均與被告於本院審理時所述之人不同，其真實性已堪存疑。且依本案言詞辯論終結時卷內現存證據資料所示，並無任何因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事（依其後臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局函覆本院資料及員警職務報告觀之，亦無查獲被告毒品上手之情形可指）。是以被告顯然並無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑規定之適用，併此指明。選任辯護人辯稱：被告已有供出毒品上手「李新本」，應依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減免其刑等語，尚屬無據，並非可採。

肆、撤銷改判之理由（有罪部分）：

一、原審就被告前揭販賣第一級毒品犯行，經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第38條之 1亦就犯罪所得之沒收另立專屬條文，且改採義務沒收原則，有別於修法前之職權沒收規定，並已針對犯罪行為人以外之第三人沒收及沒收替代手段詳予規範，上開刑法條文已於105年7月1日正式施行。而刑法施行法第10條之3增訂「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。另105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項亦規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此條文已於105年7月 1日施行，以資因應上開沒收新制。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪工具、犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法、毒品危害防制條例相關規定論處，且無比較修正前、後之條文何者更有利於被告之必要。原審未及適用刑法及毒品危害防制條例修正後之沒收規範，尚有微疵，難認允洽。

㈡另按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院99年度台上字第701 號、101年度台上字第478號刑事判決參照）。被告先前於警詢、偵訊及原審均僅承認係無償轉讓海洛因予陳明峰，就公訴意旨所指販賣第一級毒品犯行則矢口否認，已如前述。惟被告於本院審理時，不僅坦承前揭販賣海洛因予陳明峰並收取2000元代價之事實，並表示知錯且請求法院給予自新機會（詳參本院卷第 106頁正、反面、第108 頁正面），足認被告犯罪後之態度與先前原審在判決前所見已然有所不同。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 2千萬元以下罰金，縱使依據刑法第59條酌減其刑後，所得科處之最低自由刑亦為有期徒刑15年，對於被告人身自由之剝奪程度不可謂之不重，則被告倘有類此有助於降低負面評價之有利事由，並可節省訴訟勞費，且為原審所未及斟酌者，考量被告所需承擔之罪責非輕，自應於量刑時予以適度審酌，以求衡平。是以被告於本院審理時始坦承前揭販賣第一級毒品犯行並表示悔悟，此一犯後態度之量刑基礎事實既有變更，原審未及審酌此情，量刑即難謂允洽。

二、被告上訴意旨略以：原判決無非以證人陳明峰於警、偵訊及審理中之證述及通訊監察譯文，作為認定被告涉有販賣第一級毒品海洛因犯行之依據。惟上開通訊監察譯文並未以明確或以晦暗不明之用語提及關於交易毒品之種類、數量為何及商議交易價格等情，至多僅提及「家私」、「魚餌」，而「家私」、「魚餌」係指針筒，且縱係海洛因之注射針筒，至多僅與施用海洛因有關，並無法辨明與毒品交易有關，實不足作為證人陳明峰證述之補強證據等語。

三、惟查：被告於本院審理時業已坦承前揭販賣第一級毒品予陳明峰之犯行，且被告及辯護人更當庭捨棄傳喚證人呂正雄，及表明不再爭執證人陳明峰於警詢時之證據能力（詳參本院卷第101頁正面、第107頁反面）。則被告既已坦承證人陳明峰先前在警詢、偵查及原審所述之購毒情節屬實，復交代其所收取之2000元價金均花用殆盡，則上開通訊監察譯文自足以作為被告犯罪事實之補強證據。被告徒執此節作為上訴理由，自有未洽，並不足取。惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品予陳明峰部分予以撤銷改判。

四、撤銷改判部分之量刑與沒收諭知：

㈠爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟將海洛因販賣予他人，不僅藉由毒品之轉售、流通，因而擴大毒害範圍，且又戕害他人身心健康及危害社會治安至鉅，所為尚無足取；惟念及被告於警詢、偵訊及原審雖均否認犯行，惟於本院審理時尚知坦承認罪並表示悔悟，又於遭警查獲後配合偵查機關追查上手，且其販賣第一級毒品之數量不多，對象僅有陳明峰 1人，該次交易所得僅有2000元，尚屬有限，並斟酌其犯罪目的、手段、犯罪所生危害、具有國中畢業學歷之智識程度、從事園藝工作、月收入約 2萬元且須扶養父母親、自稱家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如本判決主文欄第 2項所示之刑，以示懲儆。

㈡沒收部分：

⒈被告因犯罪所得之財物部分，依毒品危害防制條例第19條第1項之修正理由載明：修正前原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故而於沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之 1以下之總則沒收規範。則被告於本案因販賣第一級毒品所收取之2000元價金，屬被告之犯罪所得，且為被告所有，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第 3項，於全部或一部不能沒收時（本案並無不宜沒收之情形），追徵其價額。

⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1支及SIM 卡1張，係供被告販賣第一級毒品海洛因犯罪之用，且為被告所有，業據被告供明在卷（詳參警詢卷第69頁反面），並有前揭通訊監察譯文附卷可稽。上開供犯罪使用之物雖未扣案，且被告於警詢時辯稱業已遺失並停止通話，惟無證據證明上開犯罪工具確已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並依現行刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收時（本案並無不宜沒收之情形），追徵其價額。

㈢本案其餘扣案之電子磅秤、分裝袋、針筒、勺子、皮包、現金、行動電話等物，皆係於原審同案被告蘇春梅位在臺中市○○區○○路0段000○0號2樓B2之居所為警查扣，有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（詳參警詢卷第29至32頁），與被告所為販賣第一級毒品犯行並無關聯，亦非被告所有之物，此據被告於本院審理時供述甚明（詳參本院卷第 105頁正、反面），本院自無就上開物品諭知沒收之餘地，附此敘明。

乙、無罪部分（即起訴書附表二編號1、2所示被告被訴販賣第一級毒品海洛因予詹坤松部分）：

一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品之犯意，於104年2月農曆過年前某日晚上，及 104年2 月農曆過年前某日傍晚，於臺中市○○區○○路00號陳瑞林住處，各以1000元之代價，分別販賣第一級毒品海洛因各 1小包予詹坤松，合計收取2000元之價款。因認被告就此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案就此部分經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯如前述2 次販賣第一級毒品罪，無非以證人詹坤松、陳瑞林於警詢及偵查中之證述為其主要論據。然訊據被告葉志平固承認有於104 年農曆過年前，在陳瑞林住處遇到詹坤松等情不諱，惟堅決否認有何販賣海洛因之犯行，並於本院辯稱：伊並未攜帶海洛因至陳瑞林住處，並將毒品交付予詹坤松，且伊當時是住在陳瑞林住處，而詹坤松前來找尋陳瑞林時，伊才會遇到詹坤松，伊與詹坤松並無特別交情，亦未販賣毒品給詹坤松等語（詳參本院卷第66頁反面至第67頁正面）。選任辯護人另為被告辯護稱：本案除詹坤松之證述外，並無其他積極證據足以證明被告有販賣海洛因給詹坤松，且詹坤松前後之證述就其向被告購買海洛因之時點、次數、由何人接聽電話及購買海洛因之過程等情，亦前後多有矛盾及不符合之處；另證人陳瑞林先於偵查中證稱被告有在其住處販賣海洛因給詹坤松，後又改稱沒有，甚且於偵訊及審理中又證稱不可能讓被告及詹坤松在伊家中交易毒品，事實上也沒有看到其等交易情形，足認被告並無在陳瑞林家中販賣海洛因給詹坤松之情事等語。

五、經查：

㈠觀諸證人詹坤松歷次證述如下：

⒈於警詢時證稱：警方所提示那 2次通訊內容都沒有交易成功，但於 104年農曆年前，正確時間伊不記得了，伊總共向「阿平」購買2次海洛因毒品，2次購買之金額都是1000元，2 次都是伊先打電話聯絡「阿林阿」，告知伊要購買海洛因毒品，要過去方便嗎？「阿林阿」說好，伊就直接前往「阿林阿」在臺中市后里區之住處，詳細地址伊不清楚，伊到達該處，「阿林阿」及被告都在場，伊將購買海洛因毒品之款項1000元交給被告，被告就將海洛因毒品給伊，重量伊不清楚等語（詳參警詢卷第136頁反面至第137頁正面）。

⒉於104年4月15日偵訊時證稱：伊曾經在「阿林阿」住處向被告購買2次海洛因，2次都是在「阿林阿」住處，1 次是晚上，1次是傍晚，都是在104年農曆過年前，大約是在104年2月初，2次伊先以門號0000000000 號行動電話打給「阿林阿」，伊現在不記得「阿林阿」當時所使用之行動電話，但「阿林阿」沒有接到電話，伊就直接去「阿林阿」之住處，在「阿林阿」住處遇到被告，這 2次都是在「阿林阿」住處遇到被告，伊各買1000元之海洛因，都是將錢交給被告，海洛因也是被告交給伊，中間有可能是被告向「阿林阿」調貨，被告是要伊等一下，伊在客廳，被告將「阿林阿」叫到廚房，被告出來後，就將海洛因交給伊了，「阿林阿」也在現場，但海洛因是被告拿給伊，伊也是將錢交給被告，交易過程「阿林阿」沒有講什麼。伊本來是要向「阿林阿」買海洛因，當時「阿林阿」還沒有到家，被告先到「阿林阿」住處，伊和被告在「阿林阿」住處外面等，伊是因為「阿林阿」還沒有到家，所以改變主意向被告購買海洛因，「阿林阿」回到家，伊進去客廳後，被告就將「阿林阿」叫進去廚房了，伊當時還沒有跟「阿林阿」說要購買海洛因之事，2 次交易都是如此，伊交易完就回家，沒有向「阿林阿」提及要向他購買海洛因等語（詳參偵字第10689號卷第137頁正、反面）；其又於 104年 6月17日偵訊時證稱：伊和被告一起到陳瑞林住處，後來被告叫陳瑞林進去廚房，被告出來時，被告交給伊 1包海洛因，伊就將錢交給被告，時間大約是在過年前幾天，大概是104年2月18日前等語（詳參偵字第10689號卷第178頁正面、第179頁反面）。

⒊於原審審理時證稱：「（問：之前你施用毒品時，除了跟陳瑞林買之外，還有跟誰買過毒品？）我之前去陳瑞林家的時候，時間應該是104 年農曆過年後，有看到被告葉志平，我進去陳瑞林家的時候，葉志平已經在陳瑞林家了，他就過來問我要做什麼，我就說我要買1000元。」、「（問：你去的時候是先打電話說要過去，還是你突然就直接過去了？）打電話過去，但是沒有人接，所以我就直接去陳瑞林家。」、「（問：你本來去陳瑞林家就是要跟陳瑞林買？）對。」、「（問：所有你與葉志平交易毒品是否只有上開這次？）是，只有這次……。」、「（問：是在104 年過年以後？）應該是在過年以後。」、「（問：那你還有再去找葉志平買嗎？）沒有。」、「（問：你跟葉志平究竟買過幾次毒品？）只有 1次而已，農曆年前。」、「（問：所以你只買1次而已？）對，買1次有成功的就是傍晚這次有成功而已。」、「（問：為何當時你在偵查中沒有這樣講？你在偵查中講的跟你現在所述都不同？）一樣，1次跟他購買，1次沒有買成。」、「（問：另外一次你有沒有拿1000元給他？）沒有，那次就沒有成功。」、「（問：一開始你就說2次？）1次沒有購買成功。」、「（問：104 年農曆年前後究竟與葉志平交易過幾次海洛因？）就 1次。」、「（問：1次沒有成功，1次有成功？）對。」、「（問：你說你104 年農曆年前去陳瑞林的家裡，你是自己去還是跟阿平一起去的？）我自己去。」、「我是自己去，他們兩個在家裡，葉志平問我什麼事，我跟他說我買海洛因，他就跟陳瑞林兩人進去廚房，出來是葉志平交給我，錢也是我交給他的。」、「（問：過年前這次你去陳瑞林家買這1000元海洛因的這件事情，之前你有沒有打電話給阿林仔？）有，他叫我過去。」、「（問：你有沒有跟他說要買多少？）沒有。」、「（問：你過去的時候阿林仔及葉志平是否有在場？）有。」、「（問：你究竟是跟阿平買還是跟阿林仔買？）我跟阿平買，但是阿林仔把他叫進去廚房，我本來要跟阿林仔買，但是阿平過來問我什麼事，我跟他說，他就跟阿林仔進去廚房。」、「（問：你既然要跟阿林仔買，已經到阿林仔家了，為什麼要跟阿平買？）因為我一進去葉志平就問我什麼事情。」、「（問：你有跟阿林仔說你有跟阿平買嗎？）阿林仔也有看到我，是阿平過來問我的。」、「是阿林仔帶阿平進去，出來阿平拿給我的，我錢當然要交給阿平。」等語（詳參原審卷第2 宗第72頁反面至第78頁) 。

㈡另證人陳瑞林歷次證述如下：

⒈於104年4月20日偵訊時證稱：詹坤松於104年2月農曆過年前某 2日，在伊住處向被告購買1000元之海洛因，伊不知道詹坤松為何要向被告買，被告自己有毒品，不是向伊買才又賣給詹坤松等語（詳參偵字第10171號卷第110頁）；又於104年6月17日偵訊時證稱：詹坤松應該沒有於104年2月農曆過年前某 2日在伊住處，向被告買1000元之海洛因，伊當時被抓那一天毒癮發作，精神很差，在大甲分局待了一天，自已在說什麼，自己都不知道，伊和詹坤松認識，如果詹坤松要買毒品可以跟伊買，但伊不可能讓被告和詹坤松在伊住處交易毒品，伊和被告有吵過架，不可能叫被告拿毒品給詹坤松等語在卷（詳參偵字第 10689號卷第178頁反面至第179頁正面）。

⒉於原審審理時證稱：「（問：104年2月農曆年前時被告葉志平有沒有到你家去？）時間太久了，我不曉得，可是那時之前我有跟葉志平吵架。」、「（問：我只是問那段時間葉志平有沒有到你舊社路的住處？）應該沒有，之前那段時間我們吵架。」、「（問：詹坤松有去嗎？）我不記得了。」、「（問：《請提示起訴書附表二編號 1，並告以要旨》104年2月農曆過年前某天晚上詹坤松有無去你台中市后里區舊社路住處向葉志平購毒，當時有你在場，是否有此事？）不可能，我在家裡不可能讓別人在我家這樣做，檢察官在問的時候，我就有說不可能，事實上我也沒有看到葉志平與詹坤松的交易情形。」、「（問：《請提示起訴書附表二編號2，並告以要旨》也是在104年 2月農曆過年前，該次也是同樣的情形，詹坤松有去你住處向葉志平購買1000元的海洛因，你有在場？）沒有，那時檢察官也只有問一次而已。」、「（問：在104年1月、2 月時你有見過葉志平嗎？）我不記得了。」、「（問：你沒有辦法確定詹坤松有沒有到你家跟葉志平買海洛因，還是你不確定有沒有這件事情？）如果我在場的話我家裡不可能讓人家這樣做的，換成任何一人，也不可能讓人這樣做，如果我不在場，我就沒有看見，就不曉得了，如果我有在場，我絕對不可能讓人在我家裡買賣毒品。」等語（詳參原審卷第2宗第70至71頁）。

㈢互核證人詹坤松、陳瑞林歷次證述可知，其中關於向被告購買海洛因次數多寡之描述，證人詹坤松先於警詢及偵訊時證稱共有2 次，1次為晚上，1次為傍晚；迨原審審理時，卻改稱僅有1 次交易成功，就是傍晚交易之那次等語，前後所述明顯有別。再就何時向被告購買海洛因之時間乙節，證人詹坤松於警詢及偵訊時皆稱是在農曆過年前進行交易；惟於原審審理時，證人詹坤松時而表明交易時間應該是在 104年農曆過年後，時又改稱是在農曆過年前，犯罪時間之說法亦差異至鉅。另就如何聯繫購毒之情節而言，證人詹坤松先於警詢稱陳瑞林有接聽電話；但於偵訊中則改稱陳瑞林未接聽電話，而是證人詹坤松直接前往陳瑞林住處；至原審審理時而表示無人接聽電話，時又改稱陳瑞林有接聽電話並且要伊過去等語，對於事前是否有與陳瑞林電話接洽前往碰面購毒一事，證人詹坤松之說詞明顯反覆不一。而關於被告為何在陳瑞林住處賣海洛因毒品給證人詹坤松之緣由，證人詹坤松先於偵訊時證稱：因為陳瑞林不在家，所以改變主意向被告購買海洛因；惟於原審審理時則改稱：因為伊一進去就由被告上前詢問什麼事情，且無論是跟被告或陳瑞林講說要買毒品都一樣，只是由於毒品是被告拿出來交給伊，錢也是由被告收下，所以才會說是跟被告買等語；另證人陳瑞林先於第一次偵訊時證稱被告有在其住處賣海洛因給詹坤松；嗣於後續偵訊及審理中則改稱不可能任由他人在其住處交易毒品。則證人詹坤松究竟是利用陳瑞林不在住處之機會，與被告進行毒品交易，或是與陳瑞林共同販賣毒品，證人陳瑞林是否放任被告在其上開住處販賣海洛因給詹坤松，渠等 2人前後所言亦多有矛盾。另就證人詹坤松抵達陳瑞林住處時，陳瑞林是否在家、被告有無與證人詹坤松一起至陳瑞林住處等情，證人詹坤松先於警詢時證稱在其到達陳瑞林住處時，陳瑞林及被告都在場等語；於偵訊時則改稱是被告先到陳瑞林住處，伊再與被告在住處外等陳瑞林返家，所以才會改變心意向被告購毒；於原審審理時又翻稱：伊自己前往陳瑞林住處，抵達時陳瑞林、被告都已經在家裡等語，足徵證人詹坤松對於陳瑞林現身於住處之時間描述，並非全無齟齬。綜上所陳，證人詹坤松、陳瑞林對於被告此部分販毒重要情節之證述內容，矛盾互見，前後不一，已難據為認定被告此部分犯罪之主要依憑。

㈣再者，證人詹坤松既係以電話聯繫陳瑞林欲向其洽購海洛因毒品事宜，而陳瑞林當時並未告知證人詹坤松其欠缺海洛因毒品可供販售，在證人詹坤松尚未表示取消上開交易約定之前，實無僅因等待時間稍久即突然改向被告購買海洛因毒品之理，否則證人詹坤松豈非因此造成陳瑞林心中不悅，甚至拒絕日後再與證人詹坤松交易毒品？又陳瑞林倘如證人詹坤松所稱當時早已在家，且其又有足夠毒品可供販售，又豈會任由被告在其住處販售毒品，徒將販毒商機拱手讓與被告，自己僅得在場旁觀坐視被告賺取非法販毒利潤？是以證人詹坤松前揭不利於被告之證詞非無重大瑕疵，尚難以此遽令被告擔負販賣海洛因之罪責。

㈤按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號刑事判決參照）。依現存卷內證據資料觀察，就被告如何販賣海洛因予證人詹坤松之經過，除前揭購毒者即證人詹坤松（屬對向共同正犯）、陳瑞林之供述證據外，別無其他諸如通訊監察譯文、通聯紀錄、員警跟拍照片、監視錄影畫面或相關物證等積極證據足資參佐，顯不足以擔保渠等2 人所述之真實性。尤其綜觀證人詹坤松之歷次指證，時而指稱被告販賣2次毒品，其後又減縮為僅有1次販毒罪行；證人陳瑞林所陳則於被告有無販賣毒品行為之說詞間來回擺盪；倘若證人詹坤松前後所為證詞相互合致，揆諸前揭說明，或可藉由證人陳瑞林之說詞或其他補強證據以擔保其供述之真實性，遑論渠等2 人歷次所言存在前後不一、相互矛盾之明顯瑕疵？公訴意旨僅憑證人詹坤松、陳瑞林片面陳述，遽為不利於被告之認定而起訴此部分之販賣第一級毒品罪行，難認允洽，並非可取。

六、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯尚非全然無憑，自無從率予摒棄不採。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官所舉證人詹坤松、陳瑞林2 人之證言，前後不一，相互齟齬，尚難作為證明被告販賣第一級毒品海洛因予詹坤松之明確依憑，已如前述。是以檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告確有販賣海洛因予詹坤松之心證，揆諸前揭說明，自應為有利於被告之認定。此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之此部分犯行，被告販賣第一級毒品予詹坤松之犯行已屬不能證明，基於罪疑唯輕之刑事法原則，就此部分應為被告無罪之諭知。

七、撤銷改判之理由（無罪部分)：

㈠原審就此部分經審理後，以不能證明被告犯罪，而於判決理由中敘明其論述依據，固非無見。然查：

⒈按第一審判決主文內未將實質上數罪中之其中一罪明白諭知無罪，苟理由內業已明認此部分犯行不能證明，或其行為不應處罰，其判決固屬違法，究難謂第一審對之未加裁判，自與漏判情形有殊。倘第二審審理結果，仍與第一審所認相同，檢察官之上訴論旨雖不成立，而第一審判決既非適法，亦屬無可維持，應將第一審判決就此部分撤銷，自行諭知無罪（司法院院字第2510號解釋參照）。又數罪併罰案件其中一罪有無判決，應以主文之記載為準。若係無罪判決，即以其理由有無論及為準（最高法院89年度台非字第198號刑事判決參照）。

⒉原判決就被告販賣第一級毒品予詹坤松部分，於理由中業已敘明不能證明其犯罪而應為無罪諭知之旨，然判決主文中卻漏未明白諭知被告此部分之犯行無罪，主文與理由之記載顯屬矛盾，自有違誤；另原判決就此部分已在理由中詳予論及認定被告無罪之依據，揆諸前揭說明，亦不得認為原審就此部分漏未判決，附此敘明。

㈡檢察官上訴意旨係以：原判決雖在判決書理由欄中列舉被告販賣海洛因予詹坤松無罪，惟其在主文中並未記載，顯有違誤。而證人詹坤松於警、偵訊與審理中之證述，對於曾在104 年農曆過年前向被告購買海洛因之證述始終一致，惟對於其購買次數，先於警偵訊時證稱購買 2次，於審理中翻異前詞證稱只買過 1次，考量警、偵訊之時間是在104年4月21日，距離案發時較近，證人記憶較清晰，其證詞較未受汙染，應以警、偵訊之證述較為可採。且依證人陳瑞林於偵查中所證詹坤松表示於104年 2月農曆過年前之某2日，在其住處向葉志平買了1000元海洛因等語，足認證人詹坤松於偵查中之證述，與證人陳瑞林於偵查中之證述情節相符，而證人詹坤松於審理中之證述則為偏袒被告之詞，較不可採。又毒品交易多於雙方當事人間隱密為之，施用毒品者經常購買毒品，已為其日常生活之慣行，未必會記得交易之時間、次數，且證人詹坤松與被告素無仇怨，並無甘冒偽證之風險而誣陷被告之必要，原審對於事實之認定容有誤解等語。

㈢經查：

⒈證人詹坤松歷次所述向被告購毒情節之差異，非僅止於購買毒品次數乙節而已，包括聯絡情形、在場人數、時間先後等關鍵情節，前後所述均有明顯差異，尚難盡信屬實，已如前述，當非徒以應訊時間孰先孰後即可辨其真偽。尤其證人詹坤松說詞矛盾之處，不只出現於原審審理階段，而是先前其在警詢及偵查中之證述內容即已出現齟齬，自不能再以其證詞在審理期間恐遭污染等空泛理由，據以採信其警詢及偵查中未見一致之不利被告指證。再者，證人詹坤松於警詢、偵訊時均有提及原本是計畫向綽號「阿林阿」之陳瑞林購買毒品，並於到達該交易地點前先打電話與陳瑞林聯繫，且交易處所亦即陳瑞林之住處，足見陳瑞林對於證人詹坤松所稱購毒一事涉入甚深，倘無出現其餘之人從中取代其接洽引導、收受價金或交付毒品之販毒者地位，陳瑞林勢將成為此部分販賣第一級毒品罪行之主要疑犯。從而，證人陳瑞林對於本案實則具有直接利害關係，其於偵訊時指稱被告在上址住處販賣海洛因予詹坤松等情，恐難期待其毫無迴護自己之動機，且其又於原審審理時翻異前詞，憑信性更顯薄弱，自無從作為購毒者詹坤松所為指證被告販毒行為之補強證據。

⒉又供述證據原本即具有相當程度之浮動性與變異性，倘無其餘非供述證據可資擔保或補強，勢將使檢察官所擇為起訴之事實亦隨之變動起伏，此乃國家賦予檢察官指揮調度司法警察偵查犯罪權限之緣由所在。檢察官掌握龐大之偵查資源，在獲致前揭不利於被告之供述證據後，未能積極調查相關非供述證據以資作為補強證據，亦未力謀特定被告此部分犯罪之確切日期，而僅以「農曆過年前某日」等未盡明確之日期起訴被告2 次販毒罪行，被告已難對此模糊空泛之日期區間，主張調查其不在場證明或採取積極防禦手段；迨原審以被告此部分之犯行不能證明而判決被告無罪後，檢察官仍執先前起訴時所憑之有限供述證據資料，指摘原判決事實認定有誤，惟檢察官對於本案恐未善盡實質上之舉證責任，前揭上訴意旨指摘原判決就此部分諭知無罪為不當，難認允洽，已無足取。

⒊檢察官認此部分應屬有罪而予以論罪科刑，雖無理由；惟

諭知無罪為不當，則有理由，自應由本院予以撤銷，並就此部分仍為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項（修正後），刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 康應龍