107年度上訴字第2112號｜刑事：違反公司法｜裁判日期：108 年 09 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2112號107年度上訴字第2117號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　李雲光鄭稜澐（原名：鄭文怡）上二人共同選任辯護人　廖珮羽律師上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第803號、107年度訴字第1104號中華民國107年8月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵續字第342號；及追加起訴案號：106年度偵字第21742號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於無罪部分撤銷。甲○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。鄭稜澐共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。其他上訴駁回。事實一、甲○○前曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於民國102年間以101年度易字第3735號判處有期徒刑4月確定，於102年8月7日易科罰金執行完畢。鄭稜澐（原名鄭文怡）前曾因違反公司法案件，經臺灣臺中地方法院於100年間以99年度中簡字第3250號判處有期徒刑3月確定（第①案）；又因偽造文書案件，經該院於101年間以100年度簡上字第471號判處有期徒刑2月（共2罪）確定（第②案）；復因詐欺案件，經該院於102年間以101年度易字第3735號判處有期徒刑4月確定（第③案）；上開3案經該院於102年間以102年度聲字第 3001號裁定定應執行刑有期徒刑8月確定，於102年10月15日易科罰金執行完畢。均猶不知悔改，分別為下列之行為：㈠甲○○係「國際保全股份有限公司」（下稱國際保全公司）負責人，鄭稜澐為甲○○之妻；緣王台德與其弟王懿德分別擔任家族企業「申錫企業股份有限公司」（下稱申錫公司）之監察人及負責人，2人因公司經營及收支帳目引發糾紛及爭訟，王台德於102年8月間，委請國際保全公司派遣保全員維護其人身安全，而開始與同為上校軍官退伍之甲○○有所接觸。甲○○、鄭稜澐見王台德頗有資力，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，明知國際保全公司原已營運不善、負債累累，資金有極大缺口，且其等並無出資之能力及真意，卻以有意另成立「環球亞洲物業股份有限公司（下稱環球亞洲公司）及「環球保全股份有限公司」（下稱環球保全公司），進行多元化經營為由，於102年9月13日，邀約王台德至國際保全公司辦公室，由甲○○向王台德誆稱：伊要另成立一家環球保全公司專門作人身護衛，但伊不能當董事長，因伊已是國際保全公司董事長，伊要讓告訴人變成環球保全公司之董事長，本來副總裁張克禮要當董事長，但張克禮已經當環球物業公司之董事長，如雙方合作，環球保全公司董事長由王台德來做，所有資金由伊來籌措，環球保全公司之董事長按照4000萬元比率，可以擁有800萬股，亦即擔任董事長即可有800萬股，若王台德成為環球保全之董事長或股東，即可優先處理王台德之案子，省掉很多特勤費用，可用整個國際保全公司與環球保全公司之實力來對付王台德之弟弟王懿德，將家產拿回來云云；被告鄭稜澐則在旁附和甲○○，且稱：「環球」經濟部查名已下來了，真的是要辦了云云，其2人並向王台德詐稱：伊2人就環球保全公司之投資案願各出資1500萬元及500萬元，就環球亞洲公司投資案亦願各出資300萬元及200萬元云云，致王台德陷於錯誤，認為甲○○、鄭稜澐既願出鉅資參與公司設立，且有其他投資人參與投資，上開投資案之資金應不虞匱乏，乃同意就環球亞洲公司部分出資400萬元、環球保全公司部分出資800萬元，並依甲○○、鄭稜澐之要求，接續先後於102年9月17日（此筆100萬元款項係購買甲○○國際保全公司股份8萬股）、102年11月4日、102年12月6日、102年12月17日、103年1月9日、103年2月6日、103年2月25日、103年3月3日、103年3月10日、103年3月26日、103年4月22日及103年4月23日，各匯款100萬、100萬、100萬、100萬、200萬、100萬、100萬、100萬、100萬、40萬、60萬及100萬元（此筆係以王台德之子王劍涵名義給付），共計匯款1200萬元至甲○○所有合作金庫銀行南屯分行帳號0000000000000號帳戶（即甲帳戶）。詎甲○○、鄭稜澐竟於王台德匯款後之當日或翌日，旋即將王台德匯入之款項，以語音轉出或轉帳支出方式，分別轉至甲○○、鄭稜澐不知情之子李翰所申設而由其2 人使用之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（即乙帳戶），及鄭稜澐所申設使用之合作金庫銀行黎明分行帳號0000000000000號帳戶（即丙帳戶），而未存入環球亞洲公司、環球保全公司之專用帳戶。嗣因王台德發現甲○○、鄭稜澐就環球保全公司僅出資90餘萬元、環保亞洲公司僅出資140 萬元，始知悉受騙。㈡甲○○、鄭稜澐於環球亞洲公司辦理設立登記時，均為該公司之董事，並為實際負責人，其2人明知公司股款應確實向股東收足，不得僅以申請文件表明收足，且明知本身或其他股東就環球亞洲公司之股款尚未繳足或根本未繳納，為使環球亞洲公司完成公司設立登記，竟共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由鄭稜澐向楊載牧（另由檢察官偵辦中）借款1000萬元，迨楊載牧允借並於103年1月23日，自其所有聯邦商業銀行永和分行帳號000000000000號之帳戶提領1000萬元後，以環球亞洲公司董事長王台德之名義，將1000萬元匯款至聯邦商業銀行文心分行帳號00000000000號（戶名：環球亞洲公司籌備處王台德）之帳戶，以取得存款證明後，鄭稜澐即將該銀行活期存款存摺內頁交易明細，作為環球亞洲公司股東已繳足股款之證明文件，表明已收足環球亞洲公司應收之股款1000萬元，透過不知情之上揚會計師事務所會計師陳小雯，製作環球亞洲公司資本額變動表、股東繳納股款明細表之財務報表，以此不正當方法，致使環球亞洲公司之財務報表發生不實結果，再委由會計師陳小雯製作表明股東款項已經收足之環球亞洲公司資本額查核簽證報告書，持該等申請文件向主管機關臺中市政府申辦設立登記，使不知情且僅具形式上審查權之承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之環球亞洲公司登記案卷內，而核准環球亞洲公司辦理設立登記，足生損害於臺中市政府對於公司登記管理之正確性。迨申辦設立登記資料送交臺中市政府，鄭稜澐旋即又於103年1月24日，將上開1000萬元款項匯還楊載牧，且未回補公司，致環球亞洲公司於設立登記成立時，並未實際繳納應收之股款，足以生損害於環球亞洲公司資本充足及第三人之交易安全。㈢甲○○、鄭稜澐（此部分犯行未據起訴）於環球保全公司辦理設立登記時，均為該公司之發起人，並為實際負責人，其2人明知公司股款應確實向股東收足，不得僅以申請文件表明收足，且明知本身或其他股東就環球保全公司之股款尚未繳足或根本未繳納，為使環球保全公司完成公司設立登記，竟共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由鄭稜澐向楊載牧（另由檢察官偵辦中）借款4000萬元，再由楊載牧之子張家興（另由檢察官偵辦中）於103年1月2日，自其母親楊載牧設於聯邦商業銀行永和分行帳號000000000000號之帳戶內提領4000萬元後，以環球保全公司不知情之股東吳發隆、張克禮、王劍涵、游建禾、王台德及知情之甲○○、鄭稜澐等7人名義，分別匯款200萬元、600萬元、300萬元、100萬元、800萬元、1500萬元、500萬元，共計4000萬元至聯邦商業銀行民權分行帳號000000000000號（戶名：環球保全公司籌備處張克禮）之帳戶，作為環球保全公司股款收足之證明後，鄭稜澐即將該銀行活期存款存摺內頁交易明細，作為環球保全公司股東已繳足股款4000萬元之證明文件，並透過不知情之上揚會計師事務所會計師陳小雯，製作環球保全公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表之財務報表，以此不正當方法，致使環球保全公司之財務報表發生不實結果，再委由會計師陳小雯製作表明股東款項已經收足之環球保全公司資本額查核簽證報告書，持該等申請文件向主管機關臺中市政府申辦設立登記，使不知情且僅具形式上審查權之承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之環球保全公司登記案卷內，而核准環球保全公司辦理設立登記，足生損害於臺中市政府對於公司登記管理之正確性。迨申辦設立登記資料送交臺中市政府，鄭稜澐旋即於103年1月3日，自環球保全公司籌備處上開銀行帳戶匯還4000萬元至楊載牧設於臺灣中小企業銀行雙和分行帳號00000000000號之帳戶，將該筆借款歸還予楊載牧，且未回補公司，致環球保全公司完成設立登記時，並未實際繳納應收之股款，足以生損害於環球保全公司資本充足及第三人之交易安全。二、案經王台德委由李淑女律師告訴及法務部調查局基隆市調查站移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、鄭稜澐固坦承有收取告訴人王台德之投資款1200萬元，惟均矢口否認有何詐欺取財及違反公司法等犯行，被告甲○○辯稱：我沒有跟陳小雯接觸，我知道她是環球亞洲公司所請的會計師，我從來不認識楊載牧，也不知道資金是向她借的；我在環球亞洲公司與告訴人王台德因為資金未到位的糾紛有互告，3個月後我就離開環球亞洲公司，由告訴人及他的兒子王劍涵、會計陳玉禎經營管理，因為告訴人有營收而不發薪水，我有對告訴人提告，卻沒有告成，所以我就退出公司，變成股東，我實際在環球亞洲及環球保全公司是擔任業務開發及員工教育的主管，名稱就是執行長，我對外沒有辦法代表董事長及兩家公司，因為包含我及告訴人等股東的資金都沒有一次到位，公司的資金不夠，無法發薪水給員工，我就去借貸給員工，讓公司維持經營，後來公司渡過難關，告訴人就找黑道，要求我拋棄公司股權、經營權，我因為12歲的兒子被他們找來的人踢了一腳，我被嚇到才答應離開公司云云；被告鄭稜澐則辯稱：告訴人王台德的股金，是分半年陸續到位，他的股金1200萬元完全花在這兩家公司初期的籌備費用，包含招募員工的薪水、辦公室的房租、電費、家具、聲請電話的費用等，廚師購買菜錢每日約3000元，一直到公司成立後，所有的開支就增加了，因為人事管銷費用增加，還有請人設計公司的網站，另外當時公司還購買了一些設備，如保全使用的車子、服裝裝備，一套制服3000元，還有公司的海報等，至於違反公司法的部分是陳小雯及楊載牧作偽證栽贓的云云。被告甲○○、鄭稜澐之辯護人則辯護稱：告訴人與被告2人一開始確實有協議，並召開發起人會議，要成立環球亞洲公司及環球保全公司，因為政府有規定保全業只能負責管理社區或是標的物人員的進出，如果是行政業務一定要有物業，每次簽約一定是物業跟保全2家一起跟業者簽約，所以一般的保全管理公司都有2家公司，這是為何成立保全公司及物業公司的由來，不管是告訴人或張克禮，大家都有協議要成立這2家公司，只是告訴人跟張克禮所謂的資金到位，是陸續到位，包括被告也是陸續到位，由告訴人所提出的102年9月17日第一筆100萬元，是跟甲○○購買國際保全的股份，環球亞洲公司部分申請設立是103年1月23日，就這個時間點來看，告訴人只有匯過3次款，分別於102年11月4日、12月6日、12月17日，各匯款100萬元，所以告訴人該出的資金股款也還沒到位，而環球保全公司設立的時間點是103年1月2 日，就這個時間點來講，不管是張克禮或是告訴人應該出的股款都還沒有到位，但是他們就急著要設立公司，在股款都沒有到位的情況下，設立公司登記的資本額如何來，可能有透過陳小雯會計師從中協助幫忙，一般在做驗資，都是會計師保管存摺及印章，避免款項匯進去後，錢就被捲款潛逃，而本件沒有提供任何擔保，只單純寫借據，且環球保全公司、環球亞洲公司的帳戶開戶後，分別是張克禮及告訴人自己保管存摺、印章，顯然是張克禮、告訴人負責籌措公司成立時驗資的資金，被告2人並沒有參與違反公司法之相關行為等語。經查：㈠犯罪事實欄一㈠之詐欺取財部分： ⒈本件被告甲○○、鄭稜澐於102年9月13日向告訴人王台德表示其等就環球保全公司之投資案願各出資1500萬元及500萬元，就環球亞洲公司之投資願各出資300萬元及200萬元等語而該2公司成立時，被告2人資金均未到位，環球亞洲公司部分被告2人共出資140萬元，環球保全公司部分被告鄭稜澐僅出資90多萬元等情，業據被告甲○○、鄭稜澐於偵查中所自承（見交查字第60號偵查卷第21頁、交查字第238號偵查卷第314至315頁）；且告訴人王台德因此同意就環球保全公司部分出資800萬元及就環球亞洲公司部分出資400萬元，並依被告甲○○、鄭稜澐之要求，先後於102年9月17日（此筆100萬元款項係購買被告甲○○之國際保全公司股份8萬股）、102年11月4日、102年12月6日、102年12月17日、103年1月9日、103年2月25日、103年3月3日、103年3月10日、103年3 月26日、103年4月22日、103年4月23日，各匯款100萬元、 100萬元、100萬元、100萬元、200萬元、100萬元、100萬元、100萬元、100萬元、40萬元、60萬元及100萬元，共計匯款1200萬元至被告甲○○申用之合作金庫銀行南屯分行帳號0000000000000帳戶內等情，業據證人即告訴人王台德於原審審理中證稱：我是家族企業申錫公司的監察人，於102年間要查帳時，跟我弟弟王懿德發生衝突，有人身護衛的需要，我就找國際保全擔任我的護衛，因此認識國際保全的負責人甲○○，後來甲○○就邀我投資國際保全公司100萬元，還跟我說要另外成立環球亞洲公司及環球保全公司，我原本投資的國際保全公司的股份可以轉到環球亞洲公司、環球保全公司，並由我擔任環球亞洲公司的負責人，這兩家公司是同一個事業體，將來可以提供我人身護衛的需求，甲○○表示他和鄭稜澐的股份要佔50%以上，所以我可以投資環球保全公司800萬元、環球亞洲公司400萬元，總共是1200萬元，甲○○、鄭稜澐則允諾要投資環球保全公司各1500萬元、500萬元，投資環球亞洲公司各300萬元、200萬元，我於102年9月17日至103年4月23日，陸續匯款1200萬元至甲○○所有合作金庫銀行南屯分行的帳戶等語（見原審訴字第803號卷第158頁反面至160頁），並有人身護衛契約書、被告甲○○、鄭稜澐於103年9月13日力勸告訴人加入環球保全公司之錄音譯文（以上見交查字第60偵查卷第131至139頁）、（甲○○）合作金庫商業銀行南屯分行104年5月12日合金南屯字第1040001354號函暨新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果（見交查字第238偵查卷第11至23頁）。又告訴人王台德匯至被告甲○○上開帳戶款項後之當日或翌日，旋即以語音轉出或轉帳支出方式，分別轉至甲○○、鄭稜澐不知情之子李翰所申設之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，及鄭稜澐所申設使用之合作金庫銀行黎明分行帳號0000000000000號帳戶等情，亦有（李翰）華南商業銀行股份有限公司總行104年6月16日營清字第1040027783號函暨客戶資料、交易明細及（鄭稜澐）合作金庫商業銀行黎明分行104年6月11日合金黎明字第1040001682號函暨歷史交易明細查詢結果、新開戶建檔登錄單（見（交查字第238偵查卷第213至223、227至271頁），是上開事實均堪認定。 ⒉依上可知，告訴人王台德自102年9月17日起至103年4月23日止，陸續匯款12次，共計匯款1200萬元至被告甲○○申用之上開合作金庫銀行南屯分行之帳戶內，並經被告2人於告訴人王台德匯款後之當日或翌日，旋即將告訴人王台德各次匯入之大部分或全部款項，轉入被告2人之子李翰申用之華南商業銀行乙帳戶及被告鄭稜澐申用之合作金庫銀行黎明分行丙帳戶。又告訴人王台德於102年9月17日匯入第1筆100萬元股金前，被告甲○○上開合作金庫銀行甲帳戶之存款餘額僅17,712元，被告鄭稜澐上開合作金庫銀行黎明分行丙帳戶存款餘額僅42,992元，有其2人上開帳戶交易明細可參（見本院卷四第25、26頁），與被告2人向告訴人王台德承諾就上開二家公司願出資之投資款共2500萬元相比，被告2人當時之資力是否能支付該投資款2500萬元，已令人生疑；而被告2人亦均自承向告訴人王台德承諾願投資之資金2500萬元均未到位，環球亞洲公司部分被告2人僅共出資140萬元，環球保全公司部分被告鄭稜澐僅出資90多萬元，已如前述，且被告2人將告訴人王台德上開匯入之款項轉匯入被告鄭稜澐或其2人之子李翰之上開帳戶供其他使用，包括轉帳予被告甲 ○○之母親李黃雪蓉6萬元、劉映汝15萬7,977元、王存珠13萬元、蔣旭岡15萬元、白曉萍5萬2,300元，其中匯入莊旭岡及白曉萍部分用在國際保全公司經營上，而匯入王存珠帳戶係國際保全公司向王存珠租用辦公室之租金等情，為被告2 人所不爭執（見本院卷四第354、355、361、362頁），並有各帳戶統計表及其明細表可參（見本院卷四第116-1至116-18、116-29至116-42頁），均與本件環球保全公司、環球亞洲公司無關，則被告2人既未將告訴人王台德匯入之上開投資款1200萬元分別存入環球亞洲公司、環球保全公司之專用帳戶而轉匯出第三人帳戶，且未依約將應出資之款項提出到位，參以被告甲○○原擔任負責人之國際保全公司於103年1月17日即已停業，有該國際保全公司之公司資料查詢可稽（見交查字第60號偵查卷第119頁），顯見上開國際保全公司原已經營不善，而被告2人仍邀約告訴人王台德出資100萬元投資該公司，足見被告2人自始均有為自己不法所有之犯意聯絡甚明。又告訴人於103年7月份以後，發現被告2人當初允諾之投資金額未到位，且把持環球亞洲公司、環球保全公司之經營權，因而拒絕配合被告2人繼續投入資金，並於同年8月12日辭任環球保全公司之董事，並於同年8月14日，委由律師發函被告甲○○、鄭稜澐要求查帳等情，有中信聯合法律事務所103年8月14日中信律（八）字第805號函、（環球亞洲公司董事長王台德vs甲○○、鄭文怡、吳發隆律師）臺中雙十路郵局第287號存證信函暨通知董事會函（見他字第311號偵查卷第37至41頁）可參，足見告訴人王台德確有因被告2人詐稱：就環球保全公司之投資案願各出資1500萬元及500萬元，就環球亞洲公司投資案亦願各出資300萬元及200萬元云云，致陷於錯誤，認被告甲○○、鄭稜澐既願出鉅資參與公司設立，而先後接續匯款投資共1200萬元。 ⒊至被告2人雖於環球亞洲公司、環球保全公司成立後有招聘員工對外營業，且由被告鄭稜澐或甲○○給付薪水予受僱員工或公司其他營業開銷費用等情，業經上開證人即會計師陳小雯、證人即公司員工游博淵、游建禾、潘志雄、陳玉禎等人於偵查、原審或本院證述在卷；另告訴人王台德於上開二家公司成立後亦有按月領取薪資4萬元，並經告訴人王台德陳述明確。惟被告2人未將告訴人王台德匯入之投資款項1200萬元匯入環球亞洲公司、環球保全公司之帳戶，且被告2人依約定應投資之資金2500萬元亦未到位，復將告訴人王台德之上開投資款供作他用，被告2人自始已有共同詐欺取財之犯意聯絡，已如前述，則被告2人事後違反公司法規定而成立上開環球亞洲公司、環球保全公司（如後述），縱該二家公司有對外營業、支付薪資予受僱員工及營業開銷費用，亦與被告2人上開詐欺取財犯行無涉，難憑此為有利於被告2人之認定。至告訴人王台德及檢察官上訴認被告2人事後將告訴人王台德投資之1200萬元挪作私用而另成立侵占罪，惟此僅係被告2人詐欺取財既遂後，對詐得財物之使用，自與侵占罪無涉，附此敘明。㈡犯罪事實欄一㈡、㈢部分： ⒈告訴人王台德於103年1月20日在聯邦商業銀行文心分行開立「環球亞洲公司籌備處王台德」之帳戶（帳號：00000000000號），楊載牧於103年1月23日，自其所有聯邦商業銀行永和分行帳號000000000000號之帳戶內提領1000萬元，並於同日以告訴人王台德之名義，將1000萬元匯款至「環球亞洲公司籌備處王台德」之前開聯邦商業銀行文心分行帳戶，以取得存款證明，表明已收足環球亞洲公司應收之股款1000萬元，再將該銀行活期存款存摺內頁交易明細作為環球亞洲公司股東已繳足股款之證明文件，透過不知情之會計師陳小雯，製作環球亞洲公司資本額變動表、股東繳納股款明細表、資本額查核簽證報告書等文件，並持該等申請文件向主管機關臺中市政府申辦設立登記，使不知情且僅具形式上審查權之承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之環球亞洲公司登記案卷內，而核准環球亞洲公司辦理設立登記，該筆作為應收股款之1000萬元，旋於103年1月24日，匯還楊載牧所有上開聯邦商業銀行永和分行帳戶，有聯邦商業銀行提供之「環球亞洲公司籌備處王台德」在聯邦商業銀行文心分行開立帳戶之基本資料、存款存摺明細表、提款單、匯款單、楊載牧在聯邦商業銀行永和分行開立帳戶之基本資料及存摺存款交易明細表（見交查字第238號偵查卷第147至161頁）、臺中市政府於104年5月13日以府授經商字第10407202380號函覆之環球亞洲公司登記案卷1宗在卷可佐。另張克禮於103年1月2日至聯邦商業銀行民權分行開立「環球保全公司籌備處張克禮」之帳戶（帳號：000000000000號），同日由張家興自其母親楊載牧所有聯邦商業銀行永和分行帳號000000000000號之帳戶內提領4000萬元，並以環球保全公司之股東吳發隆、張克禮、王劍涵、游建禾、王台德及被告甲○○、鄭稜澐等7人名義，分別匯款200萬元、600萬元、300萬元、100萬元、800萬元、1500萬元、500萬元，共計4000萬元至「環球保全公司籌備處張克禮」前開帳戶，作為環球保全公司股款收足之證明，再將該銀行活期存款存摺內頁交易明細作為環球保全公司股東已繳足股款4000萬元之證明文件，透過不知情之會計師陳小雯，製作環球保全公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、資本額查核簽證報告書，持該等申請文件向主管機關臺中市政府申辦設立登記，使不知情且僅具形式上審查權之承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之環球保全公司登記案卷內，而核准環球保全公司辦理設立登記。該筆作為應收股款之4000萬元，旋於103年1月3日，匯還楊載牧所有臺灣中小企業銀行雙和分行帳戶，有聯邦商業銀行提供之「環球保全公司籌備處張克禮」在聯邦商業銀行民權分行開立帳戶之基本資料、存款存摺明細表、提款單、匯款單（見調查卷一第51至57頁）、臺中市政府於104年5月13日以府授經商字第10407202380號函覆之環球保全公司登記案卷1宗在卷可佐。足證環球亞洲公司、環球保全公司於設立登記時，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而僅以申請文件表明收足，已違反公司法第9條第1項之規定。 ⒉被告甲○○、鄭稜澐為環球亞洲公司、環球保全公司成立時之實際負責人： ⑴雖被告甲○○、鄭稜澐辯稱其等分別為環球亞洲公司、環球保全公司之執行長及財務長，並非實際負責人；然證人即告訴人王台德於原審審理中證稱：後來甲○○請我擔任環球亞洲公司的負責人，請會計師陳小雯於103年1月20日，偕同我去聯邦商業銀行文心分行開立環球亞洲公司籌備處王台德的帳戶，我完成開戶手續後就離開，沒有拿到存摺及印章，也沒有使用這個帳戶，所以我不清楚驗資的金流是如何來的，只記得甲○○、鄭稜澐有拿一張空白的借據給我簽，就說要調度資金使用，因為我投資兩家公司1200萬元，甲○○說這是我要負擔的股份，我簽這張1200萬元的借據時，上面還沒有楊載牧的名字。環球亞洲公司成立後，有另外開立臺灣中小企銀興中分行的帳戶，作為公司營運使用，我負責保管銀行的小章，鄭稜澐保管銀行的大章，公司的決策都是由甲○○決定，他是公司的執行長，鄭稜澐是財務長，我只是掛名的董事長，剛開始前幾個月，我幾乎每個星期都會去公司，公司的營運處所在漢口路和陜西路的交岔路口附近，我每月領4萬元薪水，但是只有領幾個月，公司所有事情都是甲○○、鄭稜澐2人在掌控主導，我只是配合簽名、蓋章，所有的人馬都是甲○○、鄭稜澐在指揮，而且甲○○還是我上司，他才可以批准簽呈等語（見原審訴字第803號卷第159至172、294頁反面）；而證人張克禮於原審審理中亦證稱：我原本受僱於甲○○在國際保全公司擔任保全員，後來甲○○表示要另外成立環球保全公司，邀我進來投資，要讓我擔任環球保全公司的負責人，我就陸續交付現金給甲○○、鄭稜澐，前後投資800萬元，我有去聯邦商業銀行民權分行開立一個帳戶，裡面的4000萬元是甲○○、鄭稜澐在保管，從公司成立開始，所有大、小章都在甲○○、鄭稜澐那邊，我都沒有碰過，我只是一個人頭，沒有權利去開立其他帳戶，甲○○說什麼，我就要做什麼，他的個性就是這樣，你不做都不行。公司內部業務的執行由甲○○負責，有關勤務的分配，還有派駐到各點的保全員，也是由甲○○決定，我都沒有講話的餘地，當時環球保全公司有接大遠百及新時代的保全業務，甲○○還曾經叫我去大遠百及新時代站保全，事後也沒有給我薪水，公司的營運地址在漢口路及陜西路附近，鄭稜澐是公司的財務長，她有一間辦公室，甲○○的辦公室就是從陝西路一進來左手邊最大間的辦公室，大家開會做什麼事情，全部都要進甲○○的辦公室，甲○○講出來，大家照做就好；我將父母留下的遺產全都投資下去，還去外面借貸，甲○○就拿我投資的金額去支付員工薪水，不夠時還逼我去提領現金出來，保全及物業的服務費用都是甲○○、鄭稜澐或會計在收取，我完全碰不到錢，結果甲○○、鄭稜澐沒有按照規定繳納員工的勞、健保費用，最後連員工的薪水都發不出來，行政執行署來強制執行大遠百的保全費用，員工的薪水就從裡面支付等語（見原審訴字第803號卷第147頁反面至158頁），核與證人即告訴人王台德前開所證述之情節相符，足認告訴人王台德、證人張克禮於環球亞洲公司、環球保全公司成立之初，雖分別為前開二家公司之名義負責人，惟實際負責人為被告甲○○、鄭稜澐。 ⑵又證人游建禾於原審審理中具結後證稱：我於3、4年前，先在國際保全公司工作，老闆是甲○○，後來甲○○說新成立環球保全及環球亞洲公司，請我過去幫忙，這兩家公司是同一個事業體，在我的感覺是同一家公司，我就過去上班，我的職位有很多，從保全、經理到課長都有，我本身也有投資10萬元左右，公司有實際營運，營業處所在漢口路，我平常在公司就看到王台德、張克禮兩位董事長在那邊走來走去，我的薪水是由鄭稜澐用轉帳或交付現金的方式給我，環球保全及環球亞洲公司的實際負責人是執行長甲○○，公司的主要決策是由甲○○做好決定後，再拿去給董事長簽名，有關公司內部業務的推廣跟執行，也是由執行長甲○○負責，我只聽命於執行長甲○○，公司登記負責人王台德、張克禮不會直接命令我去做事情，他們每次到公司，我只是跟他們打招呼，就開始做事情；公司的簽呈是根據執行長甲○○的指示製作的，執行長甲○○、財務長鄭稜澐的表格打在王台德跟張克禮的上面，王台德是掛名總經理，張克禮是掛名副總，這都是照執行長甲○○的指示製作的，我將表格打好後，有關主旨、說明的內容，是根據執行長甲○○及財務長鄭稜澐指示打的，初稿完成後，會先給執行長甲○○，還有財務長鄭稜澐看過沒問題了，我才會去打字，打完後再拿給執行長甲○○、財務長鄭稜澐看過，最後才會拿給董事長他們看，他們也要看過才會蓋章，我不知道為什麼董事長王台德、張克禮會蓋總經理及副總經理的印章，我在環球亞洲及環球保全公司的薪資內容，是執行長甲○○跟我談的，有關業務內容，包括應徵員工、駐點等，也都是執行長甲○○交代我去做的等語（見原審訴字第803號卷第135頁反面至第146 頁），核與其於偵查中所證述之情節相符（見交查60號卷第195至201頁），並與告訴人及證人張克禮上開證述之內容一致。足證告訴人及證人張克禮於環球亞洲公司、環球保全公司成立時，雖為名義上之負責人，然實際上公司之決策及業務之執行均是由執行長即被告甲○○負責，公司之財務則是由財務長即被告鄭稜澐掌控，是被告甲○○、鄭稜澐乃環球亞洲公司、環球保全公司之實際負責人。此由被告2人所提供之公司內部制式簽呈，均係由執行長即被告甲○○做最後之批示，下方依序為財務長即被告鄭稜澐、總經理即告訴人王台德、副總經理即證人張克禮、經理即證人游建禾，而請款單上最後核准之人亦為執行長即被告甲○○（見原審訴字第803號卷第91至108頁），顯見被告甲○○、鄭稜澐於環球亞洲公司、環球保全公司成立時，確實為公司之實際負責人，至為明確。 ⒊環球亞洲公司、環球保全公司申請設立登記時，用以辦理驗資登記之資本額係由被告甲○○、鄭稜澐所籌措： ⑴被告甲○○、鄭稜澐雖自承於公司成立之初，其等及其他股東之資金均尚未到位，惟矢口否認其等知悉辦理公司登記時，交由會計師完成查核之公司資本額來源，並以前詞置辯；然查，證人即會計師陳小雯於105年4月6日在偵查中證稱：「（現職？）上揚會計事務所會計師。」、「（環球亞洲物業公司、環球保全公司之辦理公司設立登記是否你辦理？）是。」、「（何人委任你辦理？）是財務長鄭稜澐，當時她叫鄭文怡。」、「（甲○○、鄭稜澐、王台德及張克禮是否為環球亞洲物業公司及環球保全公司之發起人？）是。」、「（是否曾召開發起人會議？）財務長提供的議事錄上是有的。」、「（有無確認有無召開？）我是看有簽到簿。」、「（王台德指稱當時上述公司未召開過發起人會議，議事錄是你製作有無意見？）我是看有簽到薄，鄭稜澐說要成立公司，我依照鄭稜澐的口述打成議事錄。」、「（當初籌設上述公司的緣由？何人主導？）不清楚，都是鄭稜澐與我聯絡的。」、「（環球亞洲物業公司及環球保全公司由何人經營？）我也不清楚。」、「（你們受委任辦理上述公司的登記，費用是誰支付？）我們至環球保全的登記地址向鄭稜澐請款，費用我忘了，鄭稜澐以現金支付。」、「（【提示公司卷影本】王台德指稱環球亞洲物業公司及環球保全公司當初均未召開過發起人會議，發起人會議同意書及發起人會議事錄，都是在未召開會議的情況下由你製作，你製作時未經其同意，有何意見？）上述資料是他們內部簽好，我只是去收文件，當時鄭稜澐是送同意書、會議簽到簿等，另有拿會議議事錄，我辦公室有鄭稜澐交給我的議事錄，我回去找並呈報。」、「（對於王台德指稱後來他有去質問你，問他的錢有沒有投資，你說這些都是做出來的，有無此事？）他是客氣的來請教我，但是我說這是你們公司內部事情。我有提醒他存摺內的資金用至何處不知道，若要提訴訟，自己會負法律責任，我提醒他的事是驗資本的資金。」、「（【提示環球亞洲物業公司公司卷所附股東繳納股款明細表及104年交查字第238號P.150】該股東繳納股款明細表顯示，王台德、甲○○、鄭文怡（即鄭稜澐）及吳發隆之400萬元、300萬元、200萬元及100萬元資金，均係於103 年1月23日，存入該戶名為『環球亞洲物業股份有限公司籌備處王台德』之聯邦商業銀行文心分行帳號00000000000號帳戶，且均由王台德匯款，然王台德指稱1000萬的款項是你去找金主匯款的，有何意見）不是如此，我有陪王台德去開聯邦銀行的帳戶，也有拿公司名稱預查表，鄭稜澐有說王台德是第一次擔任負責人不知如何開戶，要我陪他去；該表是我依他們提供的存摺明細製作的，鄭稜澐有給我乙張每個人有繳交股款的轉資料表，上面有寫身分證、及記載多少股金，我回去找再呈報。」、「（該總計1000萬元之股本，各股東有無實際繳納？）我不清楚。」、「（【提示104年交查字第238號P157】楊載牧所有000000000000號帳戶，於103年1月23日轉出1000萬元後，於103 年1月24日就又轉回1000萬元，有何意見？）我不清楚此事。」、「（當時有無提醒若公司沒有實際繳納，但申請文件記載收足，會違反公司法？）沒有。我相信他們提供的文件。文件都是鄭稜澐提供給我的。」等語（見交查60號卷第195至201頁）；其後於107年1月9日在偵查中又證稱：「（認識在庭的王台德、甲○○、張克禮？）客戶，都認識，環球保全跟環球亞洲公司。」、「（這兩間公司設立登記委託你們事務所代辦？）是。」、「（就你所知，兩間公司出資來源？）一開始他們有問我，他們想要有民間借貸，拜託我介紹，我確實幫忙介紹一位，以前同業留下來介紹在臺北，叫楊載牧，年紀很大，細節我不清楚，我當時以為他們私人民間借款，不知道他們用出資公司登記。」、「（後來王台德有錄音，錄音中說我一直跟你強調你們這資金是假的，做出來的，這樣子做會出事，何意？）我是很後來他們公司內部出現糾紛，我才知道這件事情，我才這樣跟他們講，因為我自己也是會計師，我知道他們這樣做會違法。」、「（環球亞洲跟環球保全存摺跟印鑑你幫忙保管？）沒有。歸他們，是誰我不清楚，是他們公司內部事情。」、「（當初誰委託你辦理公司登記？）我去他們公司，王台德、甲○○、張克禮都在場。」、「（主要跟你接洽談公司登記？）財務長鄭文怡，甲○○太太。」、「（楊載牧兒子張家興見過？）不確定有無見過，我就電話介紹給他們，他們自己接觸。」、「（4000萬元匯出跟匯入你有無經手？）沒有。我看查核而已。」、「（公司登記業務跟誰接洽？）鄭文怡，因為他是財務長，不是跟王台德或張克禮。」等語（見追加偵卷第165至167頁）；嗣於原審審理中復證稱：我不算認識楊載牧，因為在業界都會有名單，就是客戶有二胎或是借款的需求，可以介紹給誰去處理，我沒有看過楊載牧本人，只有她的手機號碼；甲○○、鄭稜澐在環球亞洲公司及環球保全公司設立的過程中，有跟我提到他們公司有資金的需求，我就介紹楊載牧給甲○○、鄭稜澐認識，請他們自己去接洽，至於借貸金額及利息計算，我完全不知情，有關於環球亞洲公司跟環球保全公司設立登記的相關事項，主要是由鄭稜澐跟我接洽，鄭稜澐請我於102年12月26日，陪同張克禮到聯邦商業銀行民權分行開立環球保全公司籌備處的帳戶，鄭稜澐說張克禮是第一次當負責人比較不懂，請我幫忙協助，我沒有注意到張家興有無一起過去；於103年1月20日，我也有陪同王台德到聯邦商業銀行文心分行開戶，一樣都是鄭稜澐請我陪同過去，因為她說他們是第一次當負責人，所以請我一起過去協助；我幫環球亞洲公司及環球保全公司辦理公司登記後，這二家公司的記帳業務仍由我經手承辦，環球亞洲公司的辦公室設立在我辦公室的3樓，這裡只是登記地址，實際上相關的人員及設備都沒有進駐營業，環球保全公司設立在漢口路，有相關人員進出，也有實際在營業，所以這二家公司的會計憑證，都是到漢口路的公司，向會計人員收取，如果有任何問題，就是問會計小姐或鄭稜澐，我不會去找王台德或張克禮等語（見原審訴字第803號卷第276至285頁），核與其先前在偵查中所證述之情節相符。足證被告甲○○、鄭稜澐於委託會計師陳小雯辦理公司設立登記時，因其等與其他股東之資金未完全到位，為符合環球亞洲公司設立登記資本額1000萬元、環球保全公司設立登記資本額4000萬元之需求，遂向會計師陳小雯表示其等有資金之需求，透過會計師陳小雯之介紹，與金主楊載牧接洽，先後向金主楊載牧借款1000萬元、4000萬元，由金主楊載牧及其子張家興分別以公司股東之名義匯入上開籌備處之帳戶，以取得股款繳足之存款證明，旋即於翌日將款項匯還給金主楊載牧，再將存摺明細交給會計師陳小雯進行查核，以此方式完成驗資程序。 ⑵另證人張家興於原審審理中亦證稱：楊載牧是我母親，我知道我母親有一些積蓄，是她從年輕時存下來的，在從事民間私人借貸賺取利息，有時候我母親要回金門，就會委託我去匯款，她都說是私人的，我也沒有注意到是什麼公司，反正我母親交代我去，我就去匯款，這種情況有1、2次；我不認識甲○○、鄭稜澐、王台德或張克禮；我母親現在已經93歲了，之前在偵查中的刑事陳報狀（104年交查字第238號卷第343頁）是我幫我母親寫的，那時候問她，她還有一點意識，我就根據她印象中有記憶的部分去寫，我寫完後問我母親有無資料提供，我母親就拿王台德的借據給我；自從2、3年前，我母親跌倒後，身體狀況就很不好，現在我母親有失智的現象，整個記憶都喪失了，過去的事情都忘記了；103年1月20日，我母親的身體還不錯，常常金門、臺灣二地來來去去，現在我母親在金門養病等語（見原審訴字第803號卷第290至294頁）。而楊載牧於偵查中委由其子張家興提出之刑事陳報狀則載明：「有關環球亞洲物業（股）公司於103年1月24日，匯款1000萬元至本人帳戶，就原因說明如下：此筆款項純屬借貸關係，由該公司鄭文怡出面洽談借款事宜，原先欲借款1200萬元（有附借據證四）臨時改借1000萬元，由本人帳戶103 年1月23日匯出該公司帳戶（依鄭文怡指示帳戶匯款），事後該公司有匯回借款1000萬元正，特此作證，如有虛假，本人願負法律責任」等情，有刑事陳報狀及借據1紙附卷可稽（見交查字第238號偵查卷第343至349、357頁）。足證環球亞洲公司、環球保全公司於辦理設立登記時，確實係由被告甲○○、鄭稜澐透過會計師陳小雯之介紹，向金主楊載牧分別借得1000萬元、4000萬元後，由楊載牧及其子張家興以環球亞洲公司、環球保全公司股東之名義，匯款至前開二家公司籌備處之帳戶內，作為環球亞洲公司、環球保全公司股款收足之證明，被告鄭稜澐即將該銀行活期存款存摺內頁交易明細作為環球亞洲公司、環球保全公司股東已繳足股款1000萬元、4000萬元之證明文件，並透過不知情之上揚會計師事務所會計師即證人陳小雯，製作環球亞洲公司、環球保全公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表之財務報表，以此不正當方法，致使環球亞洲公司、環球保全公司之財務報表發生不實結果，再委由會計師即證人陳小雯製作表明股東款項已經收足之環球亞洲公司、環球保全公司資本額查核簽證報告書，持該等申請文件向主管機關臺中市政府申辦設立登記，使不知情且僅具形式上審查權之承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之環球亞洲公司、環球保全公司登記案卷內，而核准環球亞洲公司、環球保全公司辦理設立登記。㈢綜上所述，被告甲○○、鄭稜澐上開所辯，均係事後卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告甲○○、鄭稜澐詐欺取財、違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實文書罪之犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時即修正前刑法第339條第1 項之規定。㈡公司法第9條第1項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則，此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。又商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。㈢又商業會計法第71條第5款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實結果之行為。又商業會計法第4條規定：本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。經查，被告甲○○、鄭稜澐均係環球亞洲公司、環球、環球保全公司之發起人，於該二家公司辦理設立登記時，分別擔任公司董事，有臺中市經濟發展局環球亞洲公司、環球保全公司案卷影本在卷可參，且被告2人亦為前開二家公司之實際負責人，已如前述，是被告甲○○、鄭稜澐均屬公司法第8條第1項規定之公司負責人及商業會計法第4條規定之商業負責人。被告2人辯以其等依107年8月1日修正前公司法第8條第3項規定，並非公司法第9條第1項、商業會計法第71條規範之對象云云，惟被告2人既係公司法第1項規定之公司負責人，自與修正之公司法第8條第3項無涉，是其2人上開所辯，顯無可採。㈣核被告甲○○、鄭稜澐就犯罪事實欄一㈠所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；被告甲○○就犯罪事實欄一㈡、㈢、被告鄭稜澐就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯公司法第9條第1項之公司應收股款，股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。㈤又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告甲○○、鄭稜澐向告訴人王台德詐稱：就環球保全公司之投資案願各出資1500萬元及500萬元，就環球亞洲公司投資案亦願各出資300萬元及200萬元云云，致告訴人陷於錯誤，認被告2人既願出鉅資參與公司設立，而先後接續匯款多次，共出資共1200萬元，被告2人顯係利用同一機會，在密切接近之時間，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。㈥被告2人就上開各犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又被告2人利用不知情之會計師陳小雯製作不實之資產負債表及查核報告書，並簽證表明股款業已繳足，進而遂行犯罪事實欄一㈡、㈢之犯行，為間接正犯。㈦被告甲○○就犯罪事實欄一㈡、㈢、被告鄭稜澐就犯罪事實欄一㈡之犯行，明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段之股東股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪，及刑法第214 條之使公務員登載不實罪，就被告甲○○、鄭稜澐而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又上開3罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段之股東股款未實際繳納罪處斷（最高法院96年第7次刑事庭會議決議意旨、96年台上字第6356號判決、98年台上字第4623號判決意旨參照）。是被告2人所犯公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款及刑法第214條等3罪，其構成要件雖有不同，仍應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之異種想像競合，均各別依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段之股東股款未實際繳納罪。㈧追加起訴書僅就被告甲○○所涉犯罪事實欄一㈢之犯行起訴，並未起訴被告鄭稜澐共犯之部分，依不告不理原則，被告鄭稜澐所涉犯罪事實欄一㈢之犯行，自非本案所得一併審究，應由檢察官另行偵辦起訴。㈨被告甲○○就犯罪事實欄一㈠至㈢、被告鄭稜澐就犯罪事實欄一㈠、㈡所為之犯行，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。㈩又被告甲○○前曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於102 年間以101年度易字第3735號判處有期徒刑4月確定，於102 年8月7日易科罰金執行完畢。鄭稜澐前曾因違反公司法案件，經臺灣臺中地方法院於100年間以99年度中簡字第3250號判處有期徒刑3月確定（第①案）；又因偽造文書案件，經該院於101年間以100年度簡上字第471號判處有期徒刑2月（共2罪）確定（第②案）；復因詐欺案件，經該院於102年間以101年度易字第3735號判處有期徒刑4月確定（第③案）；上開3案經該院於102年間以102年度聲字第3001號裁定定應執行刑有期徒刑8月確定，於102年10月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可參，其2人於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯。又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋可資參照）。本件被告2人分別有詐欺、違反公司法前科，再犯本件罪質相同之犯行，足認其等具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱弱，依上開解釋意旨予以裁量後，認仍應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。三、撤銷改判部分：㈠原審就犯罪事實欄一㈠被告2人詐欺取財犯行未詳予審究，而為無罪之諭知，自有未洽。檢察官提起上訴加以指摘，為有理由，原判決關於該部分自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告2人詐欺取財部分撤銷改判。㈡被告2人有關詐欺取財部分之犯行，審酌被告甲○○、鄭稜澐利用告訴人王台德因家族企業糾紛，委請國際保全公司保護而與被告甲○○有所接觸之機會，向告訴人詐稱共同投資成立環球亞洲公司、環球保全公司，致告訴人陷於錯誤而接續匯款投資，共計匯款1200萬元，且事後被告2人承諾投資之資金並未到位，使告訴人受鉅額損害；兼衡被告甲○○、鄭稜澐犯後均矢口否認犯行，且迄今未與告訴人達成和解之犯後態度，並審酌被告2人之犯罪動機、目的、手段及犯行分擔，及被告甲○○自承大學畢業之智識程度，曾服志願役，目前在物業公司上班，月薪約3萬元；被告鄭稜澐自承專科畢業之智識程度，有一名未成年子女之家庭經濟狀況（見原審訴字第803號卷第305頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以資儆懲。㈢按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，先予敘明。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文；惟同法第38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。經查，本件告訴人雖因被告2人之詐騙而先後投資共1200萬元於環球亞洲公司及環球保全公司，惟事後上開環球亞洲公司、環球保全公司均有成立而招聘員工對外營業，告訴人亦參與公司經營，按月領取薪資4萬元，而公司經營及人事費用等開銷亦多由被告甲○○、鄭稜澐支付，是若於本件就告訴人王台德投資之款項予以宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。四、上訴駁回部分：被告甲○○就犯罪事實欄一㈡、㈢、被告鄭稜澐就犯罪事實欄一㈡之犯行，原判決適用公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款、刑法第11條前段、第28條、第214條、第55條、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段等規定，並審酌被告甲○○、鄭稜澐均明知環球亞洲公司、環球保全公司未實際收足公司設立登記時所需之股款，竟利用不知情之會計師陳小雯製作不實之資產負債表及查核報告書表明收足後，持向主管機關進行設立登記，紊亂主管機關對於公司登記與資本查核之正確性，無法有效控管公司之實際經營狀況，並破壞財務報表之公信力，亦違背公司法維護公司資本充實之立法本旨，使得交易相對人無法對於是否與環球亞洲公司、環球保全公司進行交易作出適切評估及判斷，增加交易相對人風險，影響社會經濟穩定度，殊值非難，且其等虛偽設立登記之資本額分別高達1000萬元、4000萬元，情節非輕；兼衡以被告甲○○、鄭稜澐犯後均矢口否認犯行，且迄今未與告訴人達成和解之犯後態度，並審酌被告2人之犯罪動機、目的、手段及犯行分擔，以及被告甲○○自承大學畢業之智識程度，曾服志願役，目前在物業公司上班，月薪約3萬元；被告鄭稜澐自承專科畢業之智識程度，有一名13歲之未成年子女之家庭經濟狀況（見原審卷第305頁）等一切情狀，分別量處被告甲○○2罪各有期徒刑5月，被告鄭稜澐有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨被告甲○○定應執行刑有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告2人上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由。又檢察官上訴意旨雖認原審量刑過輕；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官就該部分上訴認原判決所量處之刑度過輕，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、（修正前）第339條第1項、第47條，刑法施行法第1條之1第1 項前段、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官鐘祖聲追加起訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中華民國 108 年 9 月 10 日刑事第五庭審判長法官鄭永玉法官劉登俊法官卓進仕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖家莉中華民國 108 年 9 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第2112號

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