臺灣高等法院101年度上訴字第1565號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1565號

上訴人

即被告

陳璽文

選任辯護人

法律扶助王世平律師

上訴人

即被告

歐道安

選任辯護人

法律扶助王志傑律師

上訴人

即被告

吳堯仁

選任辯護人

法律扶助劉彥良律師

上訴人

即被告

劉九文

選任辯護人

洪國誌律師

上訴人

即被告

賴佳延

指定辯護人

吳國輝律師(義務辯護律師)

上列上訴人等即被告因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第35號，中華民國101年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25174號，移送併辦案號：100年度少連偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、前科紀錄

㈠丁○○於民國99年間，未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1269號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣10萬元(併諭知罰金易服勞役折算標準)，上訴本院以100年度上訴字第2626號撤銷原判決改判，維持同一罪名，判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10元(併諭知罰金易服勞役折算標準)，最高法院101年3月15日以101年度台上字第1213號上訴駁回，自101年5月22日發監執行(不構成累犯)。

㈡甲○○⑴於97年6月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院97年度簡字第7332號判決判處有期徒刑5月，於97年11月20日撤回上訴而確定。⑵於97年、98年間(即97年8月20日、10月25日、11月9日、98年1月2日、1月18日)再犯販賣第三級毒品案，共五罪，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1759號判決各判處有期徒刑5年2月、5年10月、5年6月、5年2月、5年2月，應執行有期徒刑7年，上訴本院以99年度上訴字第3595號判決駁回上訴，最高法院於101年4月5日以101年台上字第1641號駁回上訴而確定。⑶於98年1月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院98年度簡字第2135號判決判處有期徒刑5月，於98年4月13日判決確定。⑷於98年9月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院98年度簡字第9771號判決判處有期徒刑3月，於98年12月28日判決確定。

⑸於99年10月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院100年度簡字第48號判決判處有期徒刑4月確定。⑹於99年8月間因妨害兵役案，經臺灣板橋地方法院100年度簡字第2152號判決判處有期徒刑4月確定。⑺於99年11月29日、12月9日各施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院100年度易字第676號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月，上訴本院100年度上易字第2146號判決撤銷12月9日施用第二級毒品，同一罪名改判有期徒刑4月，定應執行有期徒刑7月確定。⑻於100年3月因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院100年度簡字第3526號判決判處有期徒刑4月，上訴本院後撤回上訴確定。⑼於100年5月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院100年度易字第2487號判決判處有期徒刑4月，上訴本院後撤回上訴確定。上開⑸⑹二裁判，經臺灣板橋地方法院100年度聲字第2308號定應執行有期徒刑7月確定。嗣上開⑸⑹⑺三裁判，經本院101年度聲字第195號定應執行有期徒刑1年2月。後上開⑸⑹⑺⑵四案，經本院101年度聲字第2425號定應執行有期徒刑7年10月確定，又上開⑻⑼二裁判，經臺灣板橋地方法院100年度聲字第5320號定應執行有期徒刑6月。而上開⑴、⑶、⑷三案經接續執行，於98年9月18日入監執行，於99年4月19日易科罰金執行完畢(本案構成累犯)。上開本院101年度聲字第2425號定執行刑後，於100年5月10日入監執行(尚未執行完畢)。

㈢戊○○前於98年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8月19日釋放出所，並由南部軍事檢察署檢察官以98年度毒偵字第97號為不起訴處分確定。於100年11月6日施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院101年度簡字第104號判決判處有期徒刑2月，於101年1 月30日確定。於100年11月中旬幫助少年施用第二級毒品案，經同法院101年度訴字第159號判決判處有期徒刑4月確定，於100年12月3日又施用第二級毒品案，經同法院101年度簡字第1652號判決判處有期徒刑3月確定，上開三裁判，經同法院101年度聲字第2350號定應執行有期徒刑7月確定(於101年12月5日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察長發布通緝，本案未構成累犯)。

㈣庚○○於99年8月12日與少年共同實施剝奪他人行動自由、恐嚇取財案，於99年8月間與少年共同實施恐嚇危害安全、共同傷害案，於99年8、9月間再犯共同剝奪他人行動自由罪，2罪，於99年12月間再犯共同剝奪他人行動自由罪、與少年共同剝奪他人行動自由、與少年共同實施恐嚇取財，5罪，於99年9、12月與少年共同販賣第三級毒品、共同販賣第三級毒品，3罪，經臺灣板橋地方法院100年度訴字第1213號判決分別判處有期徒刑10月、7月、5月、2月、6月、6月、8月、7月、3月、8月、7月、1年6月、1年4月、1年4月，定應執行有期徒刑5年2月確定，自101年3月6日入監執行(尚未執行完畢，本案未構成累犯)。

二、緣丁○○、己○○、甲○○、戊○○（原名林建蒼）、庚○○與其等之友人數名，於99年9月14日上午4時20分許，自臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路0段0號「星聚點KTV」消費後步出大門，遇丙○○、楊大慶、甘昱霖、賴詩晴在KTV外之人行道上聊天，丁○○、己○○無端趨前以言語挑釁，與丙○○發生推打等肢體衝突。丁○○、己○○、甲○○、戊○○、庚○○及另數名真實姓名年籍不詳成年男子見狀，於客觀上均能預見頭部、臉部乃人體重要部位，對之攻擊可能導致頭部、顏面有重大不治或難治之重傷，其等竟未多加思考，於主觀上均疏未預見發生重傷害之結果，而共同基於傷害之故意，一時衝動，仗著人多勢眾上前包圍丙○○，丁○○、己○○、甲○○及另數名真實姓名年籍不詳之男子分別以拳頭毆打、以腳踢踹丙○○之頭部、臉部，戊○○持所載安全帽毆打丙○○之頭部、背部，庚○○自所駕駛之自用小客車中取出其所有長約1公尺之木棒1支，敲擊丙○○之頭部等處，俟丙○○倒地，丁○○、己○○、甲○○仍持續以拳頭毆打、以腳踢踹丙○○之頭部、臉部，庚○○亦持木棒重擊丙○○，致木棒斷成2截，另其中一名真實姓名年籍不詳之男子，復拾起斷裂之木棒朝丙○○揮打，同時間，戊○○則在一旁盯住楊大慶動向，使楊大慶無法救援丙○○，迨其等見丙○○已無反應始四散逃逸。嗣警方據報赴現場處理，扣得斷裂之木棒2截，經調閱現場監視器錄影畫面比對，循線查悉上情，而丙○○因受頭部創傷、顱骨骨折、顏面骨骨折等傷害，經送醫救治，左耳聽力受損，雖四肢及主要感覺機能尚存，但顏面仍有變形，右眼下陷影響外觀及社交，口腔張嘴機能受損，只能開一指半，無法完全咀嚼，屬其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷害。

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指定李婉儀為其子丙○○之代行告訴人代行告訴及臺北縣（已改制為新北市）政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項定有明文。而最高法院24年上2193號判例意旨明示：「告訴乃論之罪，除相對的親告罪外，其告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足，毋庸指明犯人，苟已指明犯罪事實，訴請究辦，縱令犯人全未指明或誤指他人，其告訴仍屬有效。」且按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要，其所訴之罪名是否正確或無遺漏，亦在所不問，若告訴人在偵查中已表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述之事實，仍無礙於告訴之效力（最高法院73年台上字第5222號判例、74年台上字第1281號判例意旨參照）。查：李婉儀為被害人丙○○之母，於99年9月21日檢察官偵查庭訊時，因當時被害人丙○○傷情嚴重，仍在亞東紀念醫院(全稱醫療財團法人徐元智先生醫療基金會亞東紀念醫院)住院，無法到庭，且因咽喉部位進行氣切插管而無法進食、說話，處於不能行使告訴權之狀態，復因丙○○係74年7月31日出生，有其年籍資料在卷可查（見原審卷四第90頁），當時已成年、未婚，無法定代理人，亦無其他得為告訴之人，爰由檢察官當庭依刑事訴訟法第236條第1項之規定指定到庭陳述被害人丙○○受傷現狀之李婉儀為代行告訴人，經被指定為代行告訴人後，李婉儀當庭即告稱：「我要提告，我要告傷害及殺人未遂」等語（見偵25174號卷一第252至253頁)。因殺人未遂及傷害致重傷罪均包含傷害罪質，傷害罪則屬絕對告訴乃論之罪，而非相對告訴乃論之罪，代行告訴人李婉儀既已於上開偵查庭訊時對涉及傷害丙○○傷害致重傷罪嫌之人，提出告訴，縱未指明嫌犯姓名，揆諸前揭說明，亦應認其已就本案涉及對丙○○為傷害致重傷行為之人全部提出告訴，是其代行告訴之效力自及於檢察官當時已受理偵辦之被告丁○○、己○○、甲○○、戊○○、庚○○，先予指明。

二、證據能力：

(一)證人甘昱霖、吳祝賢、游聖翔、葉韋宏、劉建龍、賴斯晴、楊大慶於檢察官偵訊時結證之證述，因被告丁○○等人及辯護人未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯有不可信情況之例外條件存在，則上開證人於檢察官偵訊時以證人身分而為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。

(二)按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款有明文規定。查卷附之亞東紀念醫院99年10月26日亞醫歷字第0000000000號函及相關病歷資料（見偵25174號卷二第1至124頁、原審卷三第1至164頁），以及該醫院出具並由診治醫師根據上開病歷資料登載具名負責之創傷科、身鼻喉科傷勢診字第0000000000號、第0000000000號診斷證明書（見原審卷一第197、198頁），就其中被害人實際上有何傷勢、診斷結果及治療作為等事項所作之紀錄，係屬上開醫院診療醫師等基於其等業務關係，根據醫治被害人身體傷勢所進行之觀察、診治結果，所製作之紀錄、證明文書，因該等醫療人員有據實製作之義務，復無利害關係，尤其病歷資料部分，係診治醫師等紀錄於執行例行性之業務過程中（醫治病人及每日觀察病人狀況），本於觀察而於當場且及時之記載，而上開診斷書復係根據該等病歷資料內容製作而成，自均符合前述從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書之要件，且對於該等文書紀錄，被告及其辯護人亦均未曾爭執證據能力（見本院卷一第140頁反面至第141頁、第178頁正反面、第211頁正反面、本院卷二第25頁反面至第26頁、第80頁正反面、第81頁），依刑事訴訟法159條之4第2款之規定，該等文書有關上述事實紀錄部分，應有證據能力。

(三)又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項規定參照），參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定結果實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。查亞東紀念醫院依本院囑託鑑定所出具之該院101年9月17日亞醫歷字第0000000000號鑑定函（見本院卷一第184頁），既係經由本院囑託為之，該鑑定函自有證據能力。

(四)次按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按監視器拍攝之影像檔案及由該影像檔案翻拍之照片，各係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之影像檔案，及依該連續影像之檔案經由電腦(機器)機械性呈現定格影像照片，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，連續影像檔案、定格翻拍照片所呈現之影像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照)。本件案發時於現場即「星聚點KTV」外設有監視器側錄案發時被告等鬥毆之影像檔案、定格翻拍照片，均是案發當時在該場所內外所架設之監視器拍攝錄製之連續影像檔案，後由司法警察為調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據而取得扣案，再由扣案光碟之影像檔案中截取畫面定格翻拍而成照片(見少連偵26號卷第51、349至353頁，偵25174號卷二第138至163頁，原審卷一第262至275頁)，係司法警察及檢察官指揮司法事務官偵查調查犯罪之適法權利行使，又原審於100年7月21日及本院於101年12月4日審判期日就監視器影像光碟行勘驗程序，就勘驗所得結果掣有勘驗筆錄及以畫面定格翻拍之照片資為勘驗筆錄附件(見原審卷二第1至186、187頁；本院卷二第82至84頁)，及被害人傷後於原審開庭時當庭拍攝之受傷照片(見原審卷四第111至112頁)，上開影像光碟及照片，與本案犯罪事實具有自然關聯性，且其性質均屬物證，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，並經原審及本院於審理中依法踐行證據調查之調查程序，檢察官、被告等及所選任辯護人等於原審、本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應認具有證據能力。

(五)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被告對於其他被告所涉犯罪行為之供述)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

(六)本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告丁○○、己○○、甲○○、戊○○、庚○○對其等攻擊丙○○造成傷害致重傷之事實固不爭執，惟均否認有殺人之故意，且均否認對於造成丙○○傷害致重傷之加重結果之發生，在客觀上無預見可能性，一致辯稱其等之行為應僅構成普通傷害罪，不應論以殺人未遂或傷害致重傷罪云云。被告丁○○復辯稱：其與庚○○不認識，也不知道庚○○拿出木棒，不應就殺人未遂負責云云；被告己○○辯稱：其不認識丙○○，僅是幫丁○○出氣，無殺人之動機，也不認識庚○○，不可能與庚○○有犯意聯絡云云；被告甲○○辯稱：其僅有徒手毆打丙○○，現場混亂，不清楚庚○○持木棒攻擊丙○○之事云云；被告戊○○辯稱：其拿安全帽是打楊大慶，與其他共犯無任何犯意聯絡云云；被告庚○○辯稱：其非事主，無殺人動機，雖在人群外揮舞木棒，但未打到丙○○，另其揮擊動作，其他被告均可預見，將全部責任推給伊一人不公平云云。

二、經查：

(一)被告丁○○、己○○、甲○○、戊○○、庚○○對其等於99年9月14日上午4時20分許，在臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路0段0號「星聚點KTV」外，遇丙○○、楊大慶、甘昱霖、賴詩晴在KTV外之人行道上聊天，因丁○○、己○○與丙○○發生衝突，其等乃上前包圍、毆打丙○○，丁○○、己○○、甲○○徒手，而戊○○、庚○○手上分別持有安全帽、木棍(戊○○對持安全帽攻擊丙○○一節仍有爭執，詳後述)，丙○○並因其等之攻擊受有頭部創傷、顱骨骨折、顏面骨骨折等傷害，經送醫救治，左耳聽力受損，雖四肢及主要感覺機能尚存，但顏面仍有變形，右眼下陷影響外觀及社交，口腔張嘴機能受損，只能開一指半，無法完全咀嚼，核屬其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷害之事實，於原審及本院審理時坦承屬實，且皆供認有普通傷害丙○○之犯行（見原審卷一第135、183頁、原審卷四第229、230頁；本院卷二第86頁反面至第87頁），核與證人丙○○、楊大慶、甘昱霖、賴詩晴於警詢、偵查、原審審理時所證稱丙○○遭被告等攻擊造成傷害致重傷之過程（見偵25174號卷一第12至13、326至329頁；原審卷四第10至28、92至107頁），及證人即被害人丙○○之母乙○○於檢察官偵訊時所證稱丙○○因受傷接受氣切，無法進食之傷勢（見偵25174號卷一第252頁）無違，並有現場監視器錄影光碟及臺灣板橋地方法院檢察署檢事務官檢視光碟資料(翻拍照片)、原審、本院勘驗筆錄及附件即翻拍照片（見偵25174號卷二第138至163頁、偵25174號卷一第349至353頁；原審卷二全卷、原審卷一第262至275頁；本院卷二第59至73、82至84頁）、亞東紀念醫院99年10月26日亞醫歷字第0000000000號函暨所檢附丙○○病歷資料（見偵25174號卷二第1至124頁)、100年4月6日亞醫歷字第0000000000號函暨所附丙○○病歷資料（見原審卷三全卷）、斷成2截之木棒照片（見偵25174號卷一第55頁，依該照片所示，木棒長約1公尺）各1份在卷可稽，暨扣案之木棍2截可資佐證，被告等人之部分自白陳述，堪信為真。觀之前揭亞東紀念醫院100年4月6日亞醫歷字第0000000000號函所載：「病患（指丙○○）99年9月14日急診時，顏面變形且有2處6公分及2公分長裂傷出血，意識狀況不清，顱骨底及複雜顏面骨折，病患雖呼吸、心跳，血壓尚在正常範圍內，但顏面骨出血須做血管栓塞止血，否則有生命危險（因口腔內出血可能造成氣管阻塞）」、「病患傷勢應為鈍傷造成且可能是撞擊或以器物用力打擊造成，但何種器物無法判斷」、「病人於99年9月14日住院至99年10月5日，除血管栓塞治療顏面骨折出血外，尚於99年9月15日接受氣管切開手術及顱內壓監測器置放手術，99年9月18日接受顏面骨折固定復位手術」、「病患治療後，病患四肢及主要感覺機能尚存，但顏面仍有變形，右眼下陷影響外觀及社交，口腔張嘴機能受損，只能開一指半，無法完全咀嚼」等語，暨上開病歷資料中所附99年9月14日上午7時20分開立之病危通知單(見偵25174號卷一第34頁)與相關急診資料，並與如後所述現場監視器錄影畫面互核，可知被害人丙○○係遭被告等人以手、腳攻擊，以安全帽、木棍等器物撞擊，導致頭部、臉部等人體重要部位受到嚴重創傷，雖經送醫院施以急救，顏面仍有變形，右眼下陷影響外觀及社交，口腔張嘴機能受損，只能開一指半，無法完全咀嚼之嚴重後遺症，而屬其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷害。

(二)被告丁○○、己○○、甲○○、戊○○、庚○○均堅決否認有殺人之犯意，且客觀上對於丙○○發生傷害致重傷之加重結果，無預見可能云云；而證人丙○○、楊大慶、甘昱霖、賴詩晴所證述丙○○被毆打情節亦略有差異。觀諸現場監視器錄影畫面，本件衝突前後時間甚短(約1分鐘至1分鐘半)，參與鬥毆及在旁注視之人甚多，場面混亂，在事發突然且情緒緊張、亢奮之情況下，其等對己身行為、己身經歷或能記得，對旁人之行為、所受遭遇實難苛求記憶清楚無誤，其等各自於偵、審期間，就各被告參與犯行之供述、證言前後不一處，容有以主觀意見填補記憶空白或迴避對己不利之處之嫌，惟因該現場裝置有監視器其錄影畫面已就丙○○遭攻擊之過程全程紀錄，是本件於事實經過之取捨認定，自應以監視器影像紀錄為準，佐以與錄影畫面無違之供述證言相互勾勒綜合研判認定。茲析述如下：、就被告丁○○、己○○、甲○○部分，錄影畫面清楚可見渠等有持續以拳頭毆打、以腳踢踹丙○○頭部、臉部，丙○○倒地後，⑴被告丁○○自承曾踢丙○○臉部2、3下（見原審卷一第135頁），與戊○○於警詢證稱：「…己○○被丙○○推了一下，『子龍』丁○○就先用右手徒手握拳攻擊丙○○的臉頰，丁○○打了3、4拳後，我就從後面衝過去打丙○○的背部，我是用右手搥了丙○○的背部2、3拳，之後我看十幾個人圍過去打他…我看到被害人丙○○已經倒在地上，滿身是血，結果丁○○還往被害人丙○○的臉上補了他一腳」、「…『子龍』就從躺在地上的丙○○頭上再補上重重的一腳」等語(見偵25174號卷一第19頁反面、第20頁)，而戊○○於檢察官偵訊時復證稱：「很多人把他《指丙○○》推倒，…子龍就是丁○○用腳朝丙○○頭部大力踹下去」等語明確（見偵25174偵查卷一第152頁）。另己○○偵查中證稱：丁○○先動手打丙○○，我才跟著打丙○○等語(見偵25174號卷一第145頁)，關於被告丁○○先動手一節，除己○○之證述外，復經證人即被害人丙○○於原審證述：「一開始是先由其中一個金色長頭髮的男子《即丁○○》以他的身體先頂我」等語(見原審卷四第92頁反面)，核與本院勘驗光碟結果所示內容：丙○○倒地後，丁○○以腳踹丙○○之情節相符(見本院卷二第82頁反面、第83頁)相符。⑵而被告己○○、甲○○同有以拳、腳攻擊倒臥在地之丙○○的行為，除被告己○○於原審審理時自承有用腳踢丙○○臉部一下（見原審卷一第29頁反面），另證人葉韋宏於警詢、偵查時證稱：「己○○就是阿安。…當時發現他們打架，我跑過去叫他們走，看到阿安還有在踹被害人的身體，看到被害人倒在地上」、「我確定看到己○○有踹他《指丙○○》…我看到很多人在踹他，我只確定己○○在踹他，我只注意看到地上那個人，看到很多腳在踹丙○○」等語(見偵25174號卷一第191、204、205頁)。另戊○○於檢察官偵訊時證稱：「(歐道如何打丙○○？)那時子龍打丙○○，丙○○的朋友就打子龍，己○○就過去打丙○○，打丙○○頭部，打得很慘，丙○○被圍住後倒地，他們就一直打，一堆人在那邊打，…」等語(見偵25174號卷一第153頁)；⑶至於被告甲○○部分，其於本院審理中供稱「我是看到他《指丙○○》被推倒後倒地之後，我才打他、踢打的」、「(丙○○倒地之前)有打他，好像是打他脖子附近1、2拳」等語(見本院卷一第179頁反面)，另證人劉建龍於警詢及偵查中證稱：「(案發當時，你與友人為何動手毆打被害人？當時情況為何？)我只看到我朋友們突然圍上去，我就跟過去看，當時場面很亂，我只看到…持木棍毆打被害人，『堯仁(指甲○○)』…有用手毆打，其他人也都圍上去毆打被害人…」、「他《指甲○○》徒手打被害人，但打哪裡我不清楚」等語(見偵25174號卷一第222、247頁)，並有原審勘驗光碟所示之監視器光碟翻拍照片編號183至185、203至205與編號208至211、224至232所示影像內容、及檢察官在原審提出之監視器翻拍照片所示內容有「己○○推打被害人、腳踹被害人」「甲○○腳踹被害人、甲○○出拳打被害人頭部」之影像內容(見原審卷一第262至273頁)可以證明。又證人丙○○於原審審理時證稱其倒地後已無意識等情（見原審卷四第94頁），綜觀上情，被告丁○○、己○○、甲○○猶朝倒在地上無意識之被害人丙○○猛力攻擊甚明。被告丁○○之辯護人為被告辯護稱：丁○○僅有徒手揮打丙○○，且於丙○○倒地仍有意識狀況時踢丙○○一次云云，惟此辯護意旨顯與原審及本院勘驗光碟影像及監視器畫面翻拍照片所示內容，及證人戊○○之上開證言等事證不符，洵無足採。

、就被告戊○○部分，監視器錄影畫面可見其於衝突之前階段，脫下安全帽，向丙○○衝去並加入眾人圍毆丙○○等情(見原審卷一第262至264頁、原審卷二第47至62頁中即照片編號47起至照片編號111止)，對照其於警詢時自承：「我徒手搥打被害人丙○○背部2、3下…。」（見99偵25174號卷一第18頁反面、第19頁正反面），嗣於偵訊時供稱：「我看到他們打起來，我就衝過去，我推被害人（指丙○○），他跟子龍（指丁○○）在打，我就從他背後搥了1、2下…。(我當天穿著)粉紅色衣服，我安全帽在推他時安全帽掉了」等語（見偵25174號卷一第151頁），被告戊○○於原審審理時表示：「我承認有拿安全帽打丙○○背部1下…。」（見原審卷一第135頁反面），惟其於本院審理中翻異前詞，辯稱：當天沒有打丙○○，從頭到尾只打楊大慶一人而已，前開供詞是將楊大慶誤認為丙○○云云(見本院卷一第104頁反面、第142反面)。但查：證人己○○於偵訊時證稱：「（問：誰拿安全帽打丙○○？）那時戴安全帽去的只有林建蒼。」、「林建蒼跟我說他有拿安全帽打了丙○○幾下，那時候很嚴重，安全帽打丟了」等語（見偵25174號卷一第146頁）；甲○○於警詢、檢察官偵訊時證稱：「(誰拿安全帽打丙○○?)阿弟」等語(見偵25174號卷一第373頁)，雖甲○○未進一步指明『阿弟』係何人，然現場僅有一頂安全帽(詳後述)，足見該阿弟即戊○○；證人劉建龍於偵查中具結證稱：「(警方調閱林建蒼照片《提示照片》供你指認，是否為毆打被害人之人？)有，他有用手打1、2拳…」等語(見偵25174號卷一第247頁)；而證人賴詩晴於偵查中具結證稱：「(站在你前方右手提著白色安全帽的人是對方的人？)是，…從頭到尾都是那個人拿安全帽」等語(見偵25174號卷一第327頁)，證人甘昱霖於原審審理中證稱：「(丙○○倒地之前)我那時被打到旁邊去的時候，我隱約有看到丙○○有被木棍、安全帽打…，我只有看到一頂安全帽被拿來攻擊丙○○…，就是有人拿安全帽高舉，往丙○○的身上敲，就是打丙○○，從安全帽的高度看，我判斷應該是拿來敲丙○○的頭部…」(見原審卷四第101頁反面、第103頁)，而證人甘昱霖於檢察官偵訊時雖證稱「他《指照片中穿著紅粉色，右手拿一頂安全帽的男，即戊○○》有持安全帽打楊大慶。至於他有無持安全帽打丙○○，這我不清楚」等語(見偵25174號卷一第326頁)，惟就證人甘昱霖於警詢、偵查及原審之證詞綜合觀察，其顯然無法確切指陳現場是否只有一頂安全帽，亦無法明確指認持安全帽而僅穿粉紅色衣服之戊○○(即林建蒼)，是其於原審更改其於偵查中之證詞，指稱：有人持安全帽攻擊丙○○頭部一情，其原意並非指證戊○○其人之犯行，僅純粹對當日丙○○被害經過情節之回憶陳述。但參酌證人甘昱霖於第2次警詢時，即已證稱：「我記得看到有人拿安全帽及木棍打丙○○及楊大慶，無法辨識及指認犯嫌的特徵」等語(見偵25174號卷一第342、343頁)，且此一警詢陳述之時間係在檢察官偵訊之前，是證人甘昱霖於原審回答辯護人質問時，稱：「後來想到說丙○○有被棍子及安全帽打到，在我印象中」等語(見原審卷四第105頁反面)，足見證人甘昱霖並非在檢察官偵訊後，原審詰問時突然記起丙○○在現場遭到安全帽攻擊頭部之情節，而是在檢察官偵訊時忘了這件事，而於檢察官偵訊後記起此事，在原審審理作證時再為具體明確之陳述，是難認證人甘昱霖在原審之證詞有瑕疵可指，且其所證述情節，核與己○○於檢察官偵訊時之證詞、被告戊○○於原審審理時之供詞一致，證人甘昱霖證言之憑信性甚高，應堪採信。又參以證人即被害人丙○○於原審審理時證稱：其遭不明之器具攻擊頭部及臉部，因而倒地（見原審卷四第93頁反面）等證詞，足見被告戊○○確有持安全帽毆打丙○○，且攻擊之部位為頭部、背部等處，其所辯僅有攻擊楊大慶云云，不足採信，至另有數名證人證稱現場安全帽應不僅1頂之證詞，核與錄影畫面顯示內容僅戊○○手持安全帽參與鬥毆之情節有間，自無可採；又依錄影畫面所示，戊○○於衝突之後階段，固係專盯楊大慶動向，使楊大慶無法後援丙○○，但其將楊大慶驅離後，仍持續觀望他人攻擊丙○○，比對證人楊大慶所證：「我有往丙○○的方向要過去，對方就會打我……是以安全帽打我」等語（見原審卷四第16頁反面），而被告戊○○於檢察官偵訊時亦自承：「(全部人衝過去時，你在作什麼？)我就站到旁邊去，被害人的男性友人叫我叫他們不要打了，我說這我不知道，不要問我，他們10幾個人就打他1個人，一下子就結束」等語(見偵25174號卷一第151頁)，足見被告戊○○於此階段，雖未直接攻擊丙○○，但仍有阻止楊大慶救援丙○○之行為，衡酌被告戊○○於本件衝突始末，與其他同夥同進同退，應認被告戊○○自始參與本件鬥毆，其對於丙○○遭同夥圍毆既有認識，且參與持安全帽攻擊丙○○之頭部等行為，要不得僅因其中途改盯住楊大慶之動向及毆打大慶之行為(楊大慶受傷部分未據告訴)，即因此卸免與其他共犯有犯意聯絡、行為分擔(餘詳後述)，亦難認有脫逸共犯合同意思之舉動，自仍應對共犯合同意思範圍內所發生之結果共同負責。被告戊○○之辯護人固引用證人賴詩晴在原審證稱「沒有人阻止楊大慶救丙○○」，及證人楊大慶在原審證稱「也沒有與拿安全帽的人對峙」等語(見原審卷四第23頁反面、第107頁)，為被告戊○○辯護稱：戊○○並沒有阻止楊大慶救丙○○之情節云云，惟其上開辯護意旨，顯未綜觀證人賴詩晴、楊大慶證詞之全貌，僅是斷章取義，尚難遽此為有利被告之認定。

、就被告庚○○部分，其曾多次持木棍毆打丙○○，甚至高舉木棍，朝躺在地上之丙○○揮擊，木棍並因此斷裂，觀諸原審勘驗監視器光碟翻拍照片編號133、154、162、236、243等照片(見原審卷二)，及原審卷一第265至269頁檢察官提出監視器光碟之翻拍照片所顯示內容甚明，上開影像所示內容核與被告庚○○於本院審理中供稱：「(你是不是從車上拿出木 棍敲擊丙○○的頭部？)是。…(丙○○是被你打昏的，是不是？)應該是吧。…丙○○倒地前後，我都有拿木棍打丙○○，木棍斷成二截」等語(見本院卷一第143頁反面、本院卷二第28頁反面)。核與己○○於原審審理時所稱：木棒斷裂前，我見到有人持棍棒一直攻擊丙○○臉部、頭部等語（見原審卷一第29、30頁），另己○○於偵訊時證稱：「就有人下車拿木棍打丙○○…，拿木棍那個人看到丙○○跌倒，就拿木棍一直敲丙○○頭部，我印象中有4下，有1下打到頭」等語(見偵25174號卷一第145頁)相互以參，足見被告庚○○當日確持木棍朝跌倒在地之丙○○多次敲打其頭部，其中並有打中丙○○頭部之情節，應堪認定。是被告庚○○於原審供稱：我有拿木棍打被害人，我只有打3下，前2次沒打到被害人，最後1次不知道打到哪裡就斷了云云(見原審卷一第135頁反面)，關於未打中丙○○頭部一詞，顯係推諉之詞，應無可採。又被告庚○○於本院審理中復辯稱：當日因為有喝酒及吸食笑氣，故衝突前及離開時，伊行為能力均出現遲鈍云云(見本院卷一第100頁)，惟經本院勘驗被告庚○○於案發前走至車上拿取木棍之監視器影像內容，勘驗結果顯示：「⑴畫面時間04:20:02起，庚○○注意到丁○○與丙○○生衝突。

⑵畫面時間04:20:04，庚○○開始走向座車。

⑶畫面時間04:20:05，庚○○改以奔跑的方式奔向座車，準備打開車門。

⑷畫面時間04:20:08，庚○○打開車門，彎下身探進後座內。

⑸畫面時間04:20:09，庚○○自後座取出木棍，並朝畫面上方（被害人丙○○與丁○○發生衝突之位置）走去。

⑹經勘驗畫面時間04:20:02起至畫面時間04:20:09止，庚○○注意到丁○○與丙○○生衝突就走向路邊座車，打開車門，探身進去車內取出木棍，並與其他人快步朝被害人方向走去，看不出有搖晃或腳步不穩現象。」。此有本院勘驗筆錄在卷可查，並有監視器翻拍照片存卷可證(見本院卷二第83頁反面至第84頁、第59至61頁反面)，足見被告庚○○自發現丁○○等與丙○○發生衝突後，即自停在附近路邊的小客車上拿取木棍，並與其他人快步朝被害人方向走去之情觀之，被告庚○○於本案圍毆丙○○事件發生時之行為能力與常人無異，難認其於行為當時自主控制能力有何減損之狀況，或其於行為當時之精神狀態，對辨識行為違法之能力或依其辨識能力而行為之能力，有何顯著減低之情，是被告庚○○此一辯解，尚乏所據，自無可取。另被告庚○○持棍棒揮打丙○○之舉動甚大，且連續朝被害人揮擊，錄影畫面清楚可見，其餘被告丁○○、己○○、甲○○、戊○○均為智識正常之人，且與被告庚○○距離甚近，自難諉稱不知，其等目睹被告庚○○有此持木棍攻擊丙○○之行為後，猶持續加入圍毆、接續攻擊丙○○，被告戊○○則有阻止楊大慶救援丙○○之情形，益徵其等彼此間有犯意連絡及行為分擔(餘詳後述)。

三、被告丁○○、己○○、甲○○、戊○○、庚○○(下稱被告丁○○等5人，或被告等)於偵查、原審及本院審理中皆否認有殺人之直接或間接故意等語，按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。又刑法上之加重結果犯，以行為人（客觀上）能預見其結果之發生而主觀上未預見為成立要件；如行為人明知其行為足以發生一定之結果，而仍任意為之，則屬故意之範疇。而間接故意與加重結果犯之區別，在於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），加重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見。其概念並不相同，應詳予區分。又按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。而加害人如具有殺人之故意，而結果致重傷者，依法固應論以殺人未遂罪，如加害人僅有普通傷害他人之故意，而致被害人成重傷，依法除應論以傷害致重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人未遂罪相繩；故於個案中有關傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為斷。經查：

(一)被告丁○○等5人與被害人丙○○素不相識，而本件鬥毆行為之發生是出突然，且係因口角衝突、相互推打而起，初始是被告己○○與被害人丙○○有口角，再則為被告丁○○與丙○○互有身體推打動作，進而徒手毆打，之後有被告甲○○、戊○○、庚○○及其他數名不詳姓名成年男子加入圍毆，其中被告戊○○持安全帽攻擊丙○○頭部、被告庚○○持棍攻擊丙○○頭部，其餘被告及其他不詳姓名成年男子，則徒手以拳腳分朝丙○○之頭、臉部位攻擊等情，已據被告丁○○等人及上開證人證述明確，而被告庚○○見衝突事起自行自停放現場之小客車上拿取木棍毆打丙○○，及被告戊○○脫下頭上安全帽持之攻擊丙○○之行為，均係單獨為之，其餘被告及其他不詳姓名成年男子最初不及阻止(惟仍屬相續共同正犯，詳後述)，然被告等與丙○○間要無相識，亦無任何嫌隙可言，更遑論深仇大恨，衡情應無置丙○○於死地，或置其於死地亦在所不惜，或使丙○○身受重傷害之動機。況被告等意在教訓丙○○之言行，若其等行為有造成人命死亡或重傷害之結果，以事發地點在星聚點ktv門口大馬路邊，現場人來人往，且另有聚集其他路人駐足觀看，店內服務生亦在店內外打掃，其等行為必遭檢警主動並積極追查涉案犯嫌，此顯非與丙○○素無瓜葛之被告等人所願。是以被告等人空手拳腳相向，及被告庚○○持木棍、被告戊○○持安全帽攻擊丙○○頭、臉部之情節，及自被害人丙○○之傷勢，與證人即丙○○、楊大慶、甘昱霖、賴詩晴之證言及上開被告之供證述情節綜合觀之，被告等固有施力頗猛之情形，惟此與持尖銳刀械、利器直接刺入人體頭部或以具殺傷力槍枝直接射擊人體頭部之情形不同，實不能排除其當時於下手之際係一時不知輕重而失手之可能，尚未可以其施力過猛、及朝頭、臉部等部位攻擊之情節，遽行推斷被告等有殺人或重傷害之直接或間接故意。是綜觀上情，應足認被告等係基於教訓丙○○之目的毆打及持棍、持安全帽毆打丙○○，其等主觀上應僅係基於傷害之犯意，而難認其等當時有殺人或重傷害之直接故意或間接故意。另亞東紀念醫院雖於丙○○送醫急救時發生病危通知單，並於100年4月6日亞醫歷字第0000000000號函謂：「病患99年9月14日急診時，顏面變形且有二處6公分及2公分長裂傷出血，意識狀況不清，顱骨底及複雜顏面骨折，病患雖呼吸、心跳，血壓尚在正常範圍內，但顏面骨出血須做血管栓塞止血，否則有生命危險（因口腔內出血可能造成氣管阻塞）」等語（見原審卷三第1頁），另於本院審理時，亞東紀念醫院依本院函詢於101年9月17日亞醫歷字第0000000000號函載明：「病人丙○○於99年9月14日於本院發出之病危通知，係因病患多重外傷致其生命危急，施行手術是為挽救其生命，若不手術任其自然病程必危及其生命」等語(見本院卷一第184頁)，均係指丙○○頭部、臉面遭鈍器等擊中，若未及時治療有可能導致死亡之後果，惟若確有此後果（死亡）發生，其單純死亡結果之發生尚無法遽行推斷行為人於行為時，確係基於殺人犯意之唯一論據，被告等行為時有無殺人犯意，仍須依被告等與被害人間之關係，被告等行為時之情狀、所使用兇器、攻擊部位，下手後之反應等具體情況為判斷，當不能以醫院於事後對被害人傷情若未治療可能造成後果之說明，作為被告等是否有殺人犯意之判斷依據。是被告等供稱並無殺人之直接或間接故意，洵屬信而有據。

(二)按刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價（最高法院94年度台上字第3074號判決意旨參照）。此即學理上所稱：「故意與過失之競合」（最高法院98年度台上字第5310號判決意旨參照）。查：被告等原僅有教訓丙○○使之受有普通傷害之故意，尚難認其當時有使丙○○身受上揭重傷或致死之預見及故意，已如前述。惟人體頭部、顏面係人體中樞神經系統樞紐之腦部所在、外觀美醜之所繫，亦是視能、聽能、語能、味能、或嗅能功能之所在，如對人體頭部、顏面加以棍擊，用力稍失過重，可能會導致頭部內之本質上即較脆弱之腦部受創及顏面之頭顱骨折、變形，致上開視能、聽能、語能、味能、或嗅能功能回復可能性不高之重傷危險，此應屬一般人客觀上能預見者，且此危險狀況，係由於被告等人及其他不詳姓名成年男子持木棍、安全帽及以拳腳等密集攻擊丙○○頭部、顏面所引起，雖然其等當時係欲教訓丙○○，而未多加思考，因過失疏未預見，於持木棍、安全帽為傷害行為時未收斂出手之力道，以致造成丙○○顏面變形，經診斷後，口腔張嘴機能受損，咀嚼無法完全而無法回復，而於其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷，惟此重傷結果既係被告等人於圍毆丙○○之時，因被告庚○○持木棍、被告戊○○持安全帽及被告等以拳腳重力攻擊丙○○頭部、顏面之傷害行為所造成，其等所為之故意傷害行為與此重傷結果間，有相當因果關係，而此重傷結果，復係各該被告及其他不詳姓名成年男子在客觀上均能預見，而因被告等及其他不詳姓名成年男子在主觀上疏未預見之過失所致，則其自均應負傷害致重傷之罪責。是被告丁○○等及其選任辯護人為被告等辯護稱，被告等對重傷結果之發生客觀上無預見可能云云，核與經驗法則有違，洵非可採。

四、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號判例、93年度台上字第4918號裁判要旨參照）。次按「刑法之『相續共同正犯』，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。」(最高法院98年台上字第7972號裁判要旨參照)。經查：

(一)戊○○於警詢時供稱：「我看到己○○被丙○○推了一下，『子龍』丁○○就先用右手徒手握拳攻擊丙○○臉頰，丁○○打了三、四拳，我就從後面衝過去打丙○○的背部，我是用右手搥了丙○○的背部2、3拳，之後我看到十幾個人圍過去打他…，一堆人一直踢他的頭，最後『子龍』丁○○就從躺在地上的丙○○頭上再補上重重的一腳…」等語(見偵25174號卷一第19頁正反面、第20頁)，戊○○於檢察官偵訊時供稱：「我先去對面把我機車牽到星聚點KTV門口，我們停留了一下子。我牽車過來時，就看到子龍跟對方有拉扯，我原本想把他們拉開，我們這邊很多人就衝過去，…。子龍跟己○○走在前面，那個人喊了一聲很大聲，就跟子龍互推，子龍就打他的右臉頰3、4拳，己○○也跟著打，被害人的朋友也反擊打己○○，己○○就打被害人，也有打被害人的朋友…。我看到他們打起來，我就衝過去，我推被害人，他跟子龍在打，我就從背後搥了1、2下，我們其他人就全部衝上去…。他們十幾個人打他一個人，一下子就結束。(你說一下是多久？)1、2分鐘。…(丙○○如何倒地？)很多人把他推倒，他跌倒一顆頭在馬路和騎樓中間，就被一直被打，被持木棍打完後，子龍就是丁○○用腳朝丙○○頭部大力踹下去，我看到就趕快離開」等語(見偵25174號卷一第151至153頁)。證人劉建龍於警詢、檢察官偵訊時證稱：「(案發當時，你與友人為何動手毆打被害人？當時情況為何？)我只看到我朋友突然圍上去，我就跟過去看，當時場面很亂，我只看到『阿名』有持棍棒毆打被害人，『堯仁(即甲○○)』、『子龍(即丁○○)』、『阿安(即己○○)』、『阿迪(即林建蒼、改名戊○○)』也有用手毆打，其他人也都圍上去毆打被害人…」、「我看到太多人去圍毆被害人，兵荒馬亂的」等語(見偵25174號卷一第222、247頁)；證人即被害人丙○○於原審證稱：「…後來該兩個男生就開始打我了，我記得他們兩個人一開始打我的時候沒有使用工具，是用他們的手打我的臉部，後來就有一群人加入那兩個人一起打我。…(在跌倒之前)我只知道有很多東西(指攻擊者的手與腳)朝我的臉部及頭部打，當時情況真的很亂，我不確定有幾個人打我，但是我只知道有很多人，在我倒地之前，我感覺有很多東西打我。…除了遭受手、腳的攻擊外，還有有硬的東西攻擊我，當時我在以我的手擋，…，我沒有看到是什麼器具攻擊我。…(倒地之後)我第一次跌倒我有爬起來，但是只是半身站起來，我要跑，但是根本跑不掉，後來我就又倒地了…因為對方在我第一次倒地之後還一直攻擊我，攻擊我的方式與我倒地之前是一樣的，攻擊我身體的部位也與我倒地之前是一樣的，就是我的頭部及臉部」等語(原審卷四第93至94頁)。證人甘昱霖於警詢時證稱：「…當楊大慶與丙○○兩個人與對方《指丁○○、己○○》彼此拉扯之際，我突然發現周邊多了許多不認識的男子，並隨即分開毆打楊大慶與丙○○。…當時因為場面太過突然以及混亂，所以我也無法確認毆打丙○○與楊大慶之犯嫌為何人，犯嫌人數我目視約有十名以上…，我無法指認丙○○與楊大慶遭何人毆打，我只看到不知年籍及人數之犯嫌手持安全帽及木棍分別毆打丙○○與楊大慶」等語(見偵25174號卷一342至343頁)，另證人甘昱霖於原審審理時證稱：「《提示偵25174號卷一第51頁照片》…照片中左側的那群人是在毆打丙○○，照片上躺在地上的人就是丙○○，圍著丙○○的人並沒有人在勸架，都是在打丙○○。…丙○○一個人被一群人打」等語(見原審卷四第101頁反面)。再審酌原審及本院勘驗監視器光碟之勘驗筆錄及監視器畫面翻拍照片、與檢察官於原審提出之監視器畫面翻拍照片所示內容，可知事發時為99年9月14日凌晨4時19分52秒時，丁○○、己○○出現在監視器畫面中，於同日時20分4秒，丁○○逼近丙○○，同分5秒時出現丁○○先推丙○○，丙○○也推開丁○○，同分7秒起己○○、丁○○與丙○○、楊大慶發生肢體衝突，於同分8秒起一群人加入毆打丙○○，直至同分47秒一群人棄丙○○於地上，再朝楊大慶等人所站之處走去，直至同時21分34秒眾人離開星聚點KTV門口，各自駕車離去為止，歷時僅1分半，此一群人(含被告等)開始圍毆丙○○，至其等棄昏迷在地上之丙○○離去為止，歷時則僅40秒左右，群進群退，除被告戊○○持安全帽、被告庚○○持木棍攻擊丙○○之頭部、顏面外，其餘參與圍毆之人(包括被告丁○○、己○○、甲○○)均是徒手以拳、腳毆打丙○○之頭部、顏面，直至丙○○滿身是血、昏迷不醒始作罷，顯見被告等5人與其他不詳姓名成年男子間，均有傷害丙○○之故意，且對其他人同具有傷害之故意亦有認識，於同夥間實行傷害犯罪之中途，持木棍、持安全帽攻擊丙○○之頭部、顏面同是基於共同傷害丙○○之犯意而實行亦有認識；在此二人持木棍、安全帽攻擊丙○○後，其等仍持續毆打傷害丙○○之頭部、顏面之行為，顯有就被告庚○○、戊○○持木棍、安全帽攻擊丙○○之既有條件加以利用而繼續共同實行傷害犯罪之意思，是其等對於共同傷害意思範圍以內發生之結果及客觀上均有預見可能所發生之加重結果，即應共同負其傷害致重傷之刑事責任。

(二)本件被告庚○○在現場持木棍、被告戊○○持安全帽，分別朝丙○○頭部、顏面攻擊，另被告丁○○、己○○、甲○○及其他不詳姓名成年男子以拳腳朝丙○○頭部、顏面攻擊所施用暴力行為，致丙○○遭眾人推倒在地，而丙○○倒地後仍再遭被告庚○○持木棍及其他被告等多眾以拳打、腳踹方式攻擊頭部、顏面，終至昏迷失去意識一情，已認定如前，雖被告庚○○係見衝突發生，始至停在附近之小客車上拿取防身備用木棍，而被告戊○○亦因準備騎機車離開於取用機車時戴上安全帽，因見被告丁○○、己○○與丙○○發生推打衝突，而臨時脫下安全帽，以安全帽作為攻擊丙○○之工具，此均難認係在其等原先計畫之傷害合同犯意內，惟被告丁○○、己○○、甲○○當場即察覺彼二人持木棍、持安全帽攻擊丙○○之頭部、顏面後，非但未予阻止，仍接續一擁而上，朝丙○○頭部、顏面，接連以拳打、腳踹方式攻擊丙○○之頭部、顏面，足見被告丁○○、己○○、甲○○對於被告戊○○初始以安全帽攻擊丙○○頭部、顏面，及被告庚○○於丙○○倒地先後，持續朝丙○○頭部、顏面以木棍攻擊當場攻擊所既成之條件有加以利用，且仍繼續共同實行犯罪行為之意思，甚至被告戊○○嗣後改專盯楊大慶動向，一見楊大慶及甘昱霖(即丙○○之同伴)有動靜即加以攻擊，阻止楊大慶對丙○○即時採取救護，其等相互間及其等與被告庚○○持木棍猛力，與被告戊○○先持安全帽猛力分別攻擊丙○○頭部、顏面，及嗣後攻擊楊大慶藉以阻止其救援丙○○之共犯彼此行為間，均具有相互利用之默示犯意聯絡及行為分擔至明。故而被告丁○○、己○○、甲○○對於被告戊○○、庚○○使用木棍、安全帽攻擊丙○○頭部、顏面，及被告戊○○嗣後專盯楊大慶，藉攻擊楊大慶阻止其對丙○○施以救援之行為，均屬共犯合同意思範圍內之行為，對因此所發生之結果，及因其等對上開行為所造成之加重結果，在客觀上均有預見可能，自均應就造成丙○○傷害致重傷之結果共同負其責任。被告等及所選任之辯護人為被告等辯護稱，被告等行為僅是突然發生，且持木棍、安全帽攻擊均非事先計畫安排，何來犯意連絡及行為分擔云云，均與事證不符，要無足取。

五、綜上所述，被告等人辯稱所犯僅係普通傷害云云，顯係事後卸責之詞，俱不足採信。本件被告等所犯係傷害致重傷罪事證明確，其等犯行均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪

一、核被告丁○○、己○○、甲○○、戊○○、庚○○所為，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。被告等5人與其他不詳姓名之成年男子間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。檢察官就被告等人所為同一犯罪事實移送併案審理，本院應併予審究。檢察官起訴意旨認被告等5人與其他不詳姓名成年男子所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂云云，但審酌被告等與丙○○、楊大慶等彼此素昧平生，僅偶然在星聚點KTV門口相遇，因與被告丁○○、己○○間有言語衝突，竟進而發生肢體推打，後有含被告丁○○、己○○、甲○○在內之十餘人加入圍毆被害人，使被害人因此受有身體傷害致重傷之加重結果。查：造成被害人傷害致重傷之原因，在於被害人之顏面頭顱骨骨折、變形，口腔張嘴機能受損，致無法完全咀嚼及其顏面完整，屬其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷害，其肇因於眾人中有人以鈍器(即木棍、安全帽)及拳頭重擊、以腳猛力重踹丙○○頭部、顏面所致，然自事故發生原因及被告等所使用之工具、毆打傷害時間之短暫等諸多因素，綜合觀察尚難認被告等有殺人之直接或間接故意，已如前述，是公訴意旨認被告等所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，即有未當，因其基本社會事實與本院所認定之共同傷害致重傷罪同一，並經本院當庭告知法條(見本院卷二第76頁)，爰變更起訴法條。

二、被告甲○○構成累犯被告甲○○⑴於97年6月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院97年度簡字第7332號判決判處有期徒刑5月，於97年11月20日撤回上訴而確定。⑵於97年、98年間(即97年8月20日、10月25日、11月9日、98年1月2日、1月18日)再犯販賣第三級毒品案，共五罪，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1759號判決各判處有期徒刑5年2月、5年10月、5年6月、5年2月、5年2月，應執行有期徒刑7年，上訴本院以99年度上訴字第3595號判決駁回上訴，最高法院於101年4月5日以101年台上字第1641號駁回上訴而確定。⑶於98年1月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院98年度簡字第2135號判決判處有期徒刑5月，於98年4月13日判決確定。⑷於98年9月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院98年度簡字第9771號判決判處有期徒刑3月，於98年12月28日判決確定。⑸於99年10月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院100年度簡字第48號判決判處有期徒刑4月確定。⑹於99年8月間因妨害兵役案，經臺灣板橋地方法院100年度簡字第2152號判決判處有期徒刑4月確定。⑺於99年11月29日、同年12月9日各施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院100年度易字第676號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月，上訴本院100年度上易字第2146號判決撤銷12月9日施用第二級毒品，同一罪名改判有期徒刑4月，定應執行有期徒刑7月確定。⑻於100年3月因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院100年度簡字第3526號判決判處有期徒刑4月，上訴本院後撤回上訴確定。⑼於100年5月間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院100年度易字第2487號判決判處有期徒刑4月，上訴本院後撤回上訴確定。上開⑸⑹二裁判，經臺灣板橋地方法院100年度聲字第2308號定應執行有期徒刑7月確定。嗣上開⑸⑹⑺三裁判，經本院101年度聲字第195號定應執行有期徒刑1年2月。後上開⑸⑹⑺⑵四案，經本院101年度聲字第2425號定應執行有期徒刑7年10月確定，又上開⑻⑼二裁判，經臺灣板橋地方法院100年度聲字第5320號定應執行有期徒刑6月。而上開⑴、⑶、⑷三案經接續執行，於98年9月18日入監執行，於99年4月19日易科罰金執行完畢。是被告甲○○所犯上開⑴、⑶、⑷三案所載之刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且上開三裁判並接續執行，於99年4月19日因易科罰金執行完畢，被告甲○○於有期徒刑執行完畢後五年內，於99年9月14日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、被告戊○○及其辯護人均請求本院就被告戊○○之犯行論以普通傷害罪並為緩刑宣告云云。惟查，被告戊○○於本院審理中推翻其先前在原審之供詞，即其未持安全帽攻擊被害人，亦否認警詢及檢察官偵查中所陳述，否認有徒手攻擊被害人丙○○背部1、2下，辯稱其僅有毆打楊大慶之行為云云(楊大慶就其身體受傷部分，並未提出告訴)。惟查：被告戊○○基於傷害之故意，與其他被告間有犯意連絡及行為分擔，對於發生傷害致重傷害之加重結果，亦有過失，應論以共同傷害人之身體因而致重傷罪並應依法科刑，已詳述如前，另按按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。固然，在實務上被告犯後態度以及被害人有無原諒被告等，有時亦為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。換言之，縱被告犯後態度良好，且被害人或被害人家屬亦表示原諒被告(被告戊○○並無上開情狀)，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查：被告戊○○於事故發生之初，因見被告己○○、丁○○與丙○○、楊大慶發生推打，即持安全帽加入毆打丙○○之行為，復見楊大慶脫圍而出，乃專盯楊大慶之動向，一見楊大慶朝丙○○方向移動，即與楊大慶、甘昱霖(丙○○之同伴)發生拉扯毆打，其後階段行為，對於其他共犯所實施之條件乃有相互利用之目的及結果，應認其自始均有參與本件毆打傷害丙○○致重傷之犯意及行為，且衝突之初其持安全帽攻擊丙○○出手亦重，其犯罪手段非輕，犯罪後態度亦非良好，十餘人圍毆一人，其等行為對社會治安亦有重大危害，雖難認被告戊○○有殺人之犯意，惟其持安全帽揮擊丙○○頭部，與其他被告、共犯之行為共同造成丙○○受有前開傷害致重傷之結果，使丙○○顏面變形、口腔張嘴機能受損，咀嚼功能嚴重受損，其犯罪所造成之損害頗鉅，如此之損害，被害人提出40萬元之和解金，被告戊○○竟仍無法與之達成和解，且迄今未彌補被害人所受損害，被害人及其家屬亦未表示原諒之意，是被告戊○○於本案參與毆打攻擊時間雖短暫，及其於警詢、偵查及原審曾對犯案經過坦白陳述，兼其家庭因素，均僅能作為量刑之參考，非謂被告戊○○所為傷害致重傷犯行有任何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認其本案傷害致重傷犯罪有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告戊○○及其辯護人請求本院為緩刑宣告云云，因被告戊○○並無適用刑法第59條規定酌減刑度，於法未合。

肆、撤銷原判決之理由並科刑審酌事由、沒收

一、原審認被告等5人觸犯殺人未遂罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)原審僅憑被告庚○○一人持木棍重擊丙○○之頭部、臉部重要部位，而其餘被告見狀後仍持續攻擊丙○○之頭、臉部位，甚至被告戊○○阻止楊大慶等救援等情節，即認定被告等有殺人之不確定故意云云(見原審判決書第7頁第4至11行所載)，其疏未審酌最高法院94年度台上字第6857號判決闡示「按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意」法旨所在，換言之，加害人如具有殺人之故意，而結果致重傷者，依法固應論以殺人未遂罪，如加害人僅有普通傷害他人之故意，而致被害人成重傷，依法除應論以傷害致重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人未遂罪相繩；故於個案中有關傷害、殺人犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為斷，原審遽認被告等上開情節，均俱有殺人之不確定故意云云，容有速斷之議。(二)被告甲○○有事實欄一㈡所載⑴、⑶、⑷三案之刑案紀錄，經接續執行，於98年9月18日入監執行，於99年4月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其上開事實欄一㈡所載⑴、⑶、⑷三裁判經接續執行，已於99年4月19日因易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年內，於99年9月14日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟原審判決書竟認「起訴書記載被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第2135號判決判處有期徒刑5月確定，於99年4月19日執行完畢，再犯本案，構成累犯云云，然其於97年8月、10月、11月及98年1月間因販賣第三級毒品案件，經本院以98年度訴字第1759號判決判處應執行有期徒刑7年，臺灣高等法院以99年度上訴字第3595號判決駁回上訴，現案件繫屬於最高法院仍未確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見原審卷四第238至244頁），因該案何時確定，各罪會否同時確定，均有待審理，各該犯行倘若有罪判決確定，非無可能與前述已執行完畢之案件併定應執行刑，致使該案所處之刑於法律上認定仍未執行完畢，故依現有資料職權調查結果，不應逕認定被告甲○○為累犯…」等語(見原審判決書第7頁第23行起)，雖原審判決時尚無法得知被告上開販賣第三級毒品罪確定判決之事實認定及科刑範圍，然被告甲○○於97年間、98年間販賣第三級毒品案件之論罪科刑情形，與前開事實欄一㈡所載⑴、⑶、⑷三裁判接續執行而於99年4月19日均執行完畢，並無干係，而原審判決書亦未敘明上開販賣第三級毒品案之確定情形，與上開事實欄一㈡所載⑴、⑶、⑷三裁判之執行完畢有何關連，是原審逕以上詞認被告甲○○尚不構成累犯云云，其法律適用即有違誤。被告等提起本件上訴，均主張其等無殺人之犯意，核屬有理由，惟另辯稱僅具傷害故意，對於其等行為造成被害人傷害致重傷之加重結果，在客觀上無預見可能云云，即非可採，已詳述如前，如上述，原判決認事用法既有上揭可議，自難以維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告等人無故挑釁，僅因細故即圍毆傷害被害人丙○○，致被害人丙○○受有前揭傷害致重傷之嚴重傷勢，使其顏面變形、口腔張嘴機能受損並嚴重損壞其咀嚼功能，惡性非輕，所生危害亦重，事後均僅坦承較輕之徒手傷害之部分犯行，對於全部犯罪情節並未坦然招供，另雖均表達悔悟及和解之意，然僅被告丁○○、庚○○已與被害人丙○○達成民事和解並均已履行，有和解資料存卷及代行告訴人於本院當庭陳述可憑（見原審卷四第232至234頁；本院卷二第86頁反面），被告等犯後態度難謂良好，暨其等犯罪之動機、手段、素行、參與犯罪之情節，包括被告丁○○、己○○率先尋釁、出手，及被告戊○○持木棍、被告戊○○持安全帽攻擊被害人、其餘被告空手以拳腳相向，及其等攻擊丙○○時間之長短、出手力道，以及有無與被害人達成和解，賠償其因此所受損害等一切情狀，並審酌累犯依法加重之法律規定，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

三、沒收扣案之木棒2截，為被告庚○○所有，其於攻擊被害人丙○○之過程中，木棍斷裂成二截，業經被告庚○○供承在卷（見原審卷四第226頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定及共犯責任共同之原則，在各被告之主文項下俱諭知沒收。至被告戊○○為本案犯行所用之安全帽未扣案，無證據證明仍存在，復非義務沒收之物，茲不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項後段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。