臺灣高等法院101年度重上更(四)字第64號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(四)字第64號

上訴人

即被告

林文俊

選任辯護人

王唯鳳律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第469號，中華民國98年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第3985號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林文俊前因犯搶奪、竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以87年訴字第1223號判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，定應執行刑有期徒刑1年8月，嗣林文俊就搶奪部分提起上訴，先後經本院88年度上訴字第2829號及最高法院90年度台上字第7593號判決上訴駁回確定，而於民國93年3月10日入監執行，嗣再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別以92年度壢簡字第949號及93年度壢簡字第260號各判處有期徒刑5月確定，而接續前所犯搶奪、竊盜罪執行，迨於95年1月5日縮短刑期假釋出監，惟嗣因於95年間再犯施用第二級毒品犯行，經撤銷假釋，而於96年1月25日入監接續執行殘刑（不構成累犯，檢察官起訴書誤載於95年7月21日縮刑期滿執行完畢）。

二、詎林文俊猶不知悔改，其與潘松彥均明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意聯絡，於96年1月24日晚間某時，由潘松彥駕車搭載林文俊、鄒盈怡及綽號「小雅」之成年女子等人前往彭為煬(原名彭宏義，下稱彭為煬)位於桃園縣平鎮市○○街109號住處途中，潘松彥接獲友人即綽號「冬瓜（下稱冬瓜）」之不詳姓名年籍成年男子來電表示欲購買毒品，經二人於電話中談妥毒品交易數量、價錢及交易方式後，旋由潘松彥於當天晚間9時許，在彭為煬上開住處內交付第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.23公克，含包裝計重0.4公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重1.113公克，驗餘毛重1.108公克）予林文俊，並指示林文俊攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交付該綽號「冬瓜」者，及向「冬瓜」收取新臺幣（下同）6000元之毒品交易價金，並告知該綽號「冬瓜」者之特徵，嗣於同日晚間10時15分許，林文俊依潘松彥之指示前往上開便利超商前，惟尚未將前開毒品交予「冬瓜」前，即因形跡可疑，為警盤查，經林文俊同意搜索後，經警在林文俊左手查扣其所持之上開第一級毒品海洛因2小包及第二級毒品甲基安非他命1小包，並經林文俊主動告知警方潘松彥在彭為煬住處，隨即帶同警方前往彭為煬住處，查獲彭為煬，潘松彥則趁隙逃跑，而查悉上情《潘松彥共同販賣第一級毒品罪，經本院前審以100年度重上更(三)字第134號判決判處有期徒刑10年，業經最高法院101年4月26日以101年度台上字第2009號判決上訴駁回，而告確定》。

三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告林文俊警詢筆錄之證據能力，有證據能力：

(一)按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」；同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院97年台上字第5666號判決意旨參照）。

(二)被告林文俊於96年1月25日、96年3月9日偵查時已再為與警詢相同之供述，並係以證人身分具結而為證述（見偵字卷第58至59、81頁），倘被告林文俊初次警詢自白非出於任意性而為，當無於檢察官偵查中，再為相同陳述之理，且被告林文俊之警詢筆錄製作時，警員係採一問一答方式進行，警員並未對被告林文俊施以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法，被告林文俊係出於自由意志而為陳述等情，業據證人即當時詢問被告林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員林志峰及在旁之警員陳慶鵠於原審審理時證述甚詳在卷（見原審訴字卷第126、128頁），衡諸證人林志峰、陳慶鵠均為桃園縣政府警察局警員，與被告林文俊素不相識，復無怨隙，應無甘冒觸犯偽證重罪，故意構詞誣陷被告林文俊之可能。再依被告林文俊及其辯護人於原審審理中所提出被告林文俊警詢筆錄之譯文內容（見原審審訴字第1482號卷第88至97頁），被告林文俊明顯係以一問一答方式回答警員提問，且警詢筆錄之製作礙於詢問內容之繁瑣本難以逐字記載方式為之，另依上開辯護人提出之譯文內容，於錄音中斷前，被告林文俊早已供承其經潘松彥交付毒品海洛因及甲基安非他命，至萊爾富超商前等待買主，潘松彥並交待一定收取購毒款項等犯行等詳情，員警顯無故意中斷錄音違法取供之必要，況被告林文俊之辯護人經原審審判長諭知未勘驗警詢光碟無由證明辯護人主張被告林文俊警詢筆錄有無照念製作之情時，辯護人仍稱：因為勘驗需要很多時間，且被告林文俊於偵查時也有與警詢時供述部分相同之供述，只是被告林文俊抗辯有上開情形，此部分仍不聲請勘驗等語（見原審卷第132頁)。益徵被告林文俊上開警詢筆錄應係本於任意性所為，否則豈有主動放棄澄清不正方法取供之機會，堪認被告林文俊於警詢時所為對己部分之自白，應係出於任意性而為無訛。甚且，於本院審理時，被告及辯護人均不爭執被告林文俊警詢之陳述係出於任意性一節(見本院卷第32頁反面、第48頁反面)，既乏證據證明係員警企圖藉此違法取供所致，而被告林文俊之陳述依上開卷證，堪認是係出於任意性而為，是依前揭說明，被告林文俊於警詢之自白，自具有證據能力，而得作為證據。

二、證人彭為煬之警詢筆錄，有證據能力：

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第159條之1至第159條之5所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第159條之1至第159條之5所規定之情形，而得以例外認其具有證據能力。又同法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」），係指依其先前陳述發生或製作筆錄時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為具有較其在審判中所述為可信之特別情況而言。又所謂「為證明犯罪事實所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。故而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，於符合「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實所必要者」兩要件，即例外具有證據能力。

(二)查證人彭為煬(原名彭宏義)於司法警察調查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，所述復與審判中不符(詳如後述)。參諸證人彭為煬於警詢中所為陳述，係採一問一答方式，且詢問者、製作筆錄為不同之人，受詢問時間係96年1 月25日14時10分起至同日15時35分結束，為白畫時分，距被警查獲已有充分休息，此時受詢問者之精神處於良好狀態，注意力亦能集中，不致有誤會、錯解詢問者意思，亦不致有有詞不達意之情形，且查獲前被告林文俊甫自證人彭為煬住處借用機關騎車外出，而前往被查獲地點，其二人為相互熟悉之朋友，且被告林文俊與共犯潘松彥前往證人彭為煬住處，即因潘松彥意在提供毒品予彭為煬施用，而證人彭為煬於警詢時復已承認為警查獲前被告林文俊與潘松彥前往其住處之緣由、及其施用潘松彥所提供之毒品海洛因等情，就其陳述內容觀諸，係屬不利於己之自然發言，且證人彭為煬以被告身分經檢察官偵訊時，就警詢陳述之任意性亦未爭執，此有偵訊筆錄可查(見毒偵卷第18頁反面至第19頁)。足見證人彭為煬之警詢陳述內容為其真意，且警員並無違法取供之情形，其陳述具有任意性無疑。又此先前陳述與證人彭為煬在審判中受詰問時陳述之外部情況比較，審判中證人彭為煬與被告林文俊有較多接觸，被告林文俊企圖影響證人彭為煬之陳述，使其翻供為有利於已之證言，衡情非無可能，是證人彭為煬先前之陳述較之審判中陳述之外部情況具有較高之真意擔保至明。且證人彭為煬警詢陳述之內容，經查卷內並無其他證據可資取代，且證人彭為煬警詢之陳述，復可與被告林文俊之審判外及審判中歷次陳述相互勾稽對照推敲審認，為證明被告林文俊與潘松彥共同販賣第一級毒品未遂犯罪事實所必要者，故而證人彭為煬於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，但因符合「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實所必要者」兩要件，即例外具有證據能力。

三、附表編號㈠、㈡所示扣案毒品：被告林文俊雖於原審供稱：伊當天到萊爾富超商前，進入車內後，林志峰之同事沒有經過伊同意就直接對伊搜身云云，辯護人亦為被告辯護稱：警員當日並未身穿制服，於被告林文俊之盤查有違釋字535號解釋，如附表編號㈠、㈡所示毒品係非法搜索所扣得，不具證據能力云云，然查：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。被告林文俊於96年1月24日晚間係自願接受警方搜索等情，業據被告林文俊於警詢時坦承在卷（見偵字卷第10頁），復依證人即查獲被告林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊員警林志峰於原審證稱：伊當日是因為有線報說那一帶常常有人交易毒品，因而執行專案、加強巡邏，因為看到林文俊於便利商店前行蹤可疑，因而上前盤查，對於林文俊是依法行使職權，搜索並經過林文俊本人同意等語在卷（見原審訴字卷第123至124、129頁），並經證人即查獲被告林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊員警陳慶鵠於原審時證稱：當日對林文俊搜索時，有對林文俊表明員警身分等語（見原審訴字卷第190頁），本件員警既係因接獲線報指稱該處常有毒品交易，因而加強查緝，適見被告林文俊行蹤可疑乃上前盤查，並表明身分，而經被告林文俊同意並搜索扣得附表編號㈠、㈡所示毒品，核其盤查過程，核與司法院大法官第535號解釋意旨無違，參以搜索當日製作之扣押筆錄中，業已載明其執行依據係「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，並經被告林文俊於該記載欄後簽名確認（見偵字卷第48頁），足見本件如附表編號㈠、㈡所示之毒品係經被告林文俊同意搜索所扣得，應認具有證據能力。再者，被告林文俊於本院審理中就上開扣押物係警員經其同意搜索扣押，已不再爭執，甚且主張係自行交出毒品並供述來源而查獲其他共犯等語，足見被告林文俊於原審主張違法搜索云云，係事後卸責之詞，不足採信。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函釋可憑，是安非他命於市面上既屬鮮見，當可知本案被告林文俊、潘松彥所販賣毒品之一者應為甲基安非他命無誤，除被告林文俊與其他相關證人所陳均有誤會外，是本案相關證據資料中就安非他命、甲基安非他命之陳述、記載亦均有忽略，本院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他命。

二、訊據上訴人即被告(下稱被告)林文俊於原審及本院審理中供承有於上揭時地，經潘松彥交付如扣案之第一級毒品海洛因2 小包及第二級毒品甲基安非他命1小包後，並依潘松彥之指示攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交付綽號「冬瓜」者，惟尚未交付即為警查獲，並在其身上查扣上開毒品等事實不諱，並經警於上開時地查獲被告林文俊所持有如附表所示之毒品海洛因2小包及毒品甲基安非他命1小包扣案，暨同意搜索證明書及搜索扣押筆錄各乙份在卷可稽，而該扣案如附表編號㈠、㈡所示毒品，經分別送請法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，確分別含海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623016040號鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局96年3月15日管檢字第0900000000號鑑定書在卷可考(見偵字卷第82、93頁）。又上開犯罪事實，另據被告林文俊於警詢及偵查中陳稱明確，其供稱：於96年1月24日晚間9至10時許，在桃園縣平鎮市○○街109號1樓早餐店內，綽號「掌櫃」的潘松彥將毛重共0.6公克之海洛因2小包及毛重1.1公克之甲基安非他命1小包交給伊，叫伊將上開物品帶到桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前賣給他留平頭、約160幾公分、騎摩托車、綽號『冬瓜』之朋友，並向他朋友收取這些毒品之對價6000元，潘松彥告訴伊要買的人會自己過來找伊，潘松彥將上開毒品交給伊時，鄒盈怡、年約20歲綽號「小雅」之女子及彭為煬也都在場，潘松彥原本是要彭為煬幫他送貨，但因彭為煬精神不是很好，因此伊才幫他送貨，伊於同日晚間10時15分，前往潘松彥所指示之上開地點，尚未將毒品賣給潘松彥之朋友前，因形跡可疑，為警盤查，經伊同意搜索身體，警方當場查獲伊左手手上之上開海洛因2包、甲基安非他命1包，伊隨即主動帶同警方至桃園縣平鎮市○○街109號前伊停放車號5L-2192號自小客車，並於該車右前座前擋風玻璃下起獲海洛因殘渣袋1包，該殘渣袋是潘松彥於同日晚間8至9時許，在中壢市華勛地區（正確地點忘記了）遺留在伊上開自小客車內，此外，伊又主動告訴警方潘松彥在桃園縣平鎮市○○街109號即彭為煬住處內，且該址鐵門沒鎖，警方因而帶同伊前往該址，然該址因警方前來盤查而為彭為煬反鎖，且裡面的人因此往樓上逃跑，嗣後經彭為煬母親同意警方入內，於隔壁樓頂查獲彭為煬等語甚詳（見偵字卷第10至14、16至17、58、80、96頁）；並據證人彭為煬於警詢及偵查中證稱：「96年1月24日晚間7至8時許，伊因為毒癮發作，因而打電話給綽號「掌櫃」、「阿貴」之潘松彥，請他拿毒品來救伊，當天潘松彥與林文俊、一名年約20幾歲綽號「吉娃娃」之女子及一名姓名年籍不詳之女子一同到伊桃園縣平鎮市○○街109號住處，林文俊一進門就向伊借機車，林文俊說出去一下馬上回來，伊後來有看到潘松彥拿一包毒品給林文俊，林文俊拿到後就出門，當天晚間10時20分許，警方帶同林文俊到伊住處，當時伊正在注射海洛因，因此警方請伊開門時，伊沒有開門，並與潘松彥及其他2名女子往樓頂跑，後來伊母親同意開門，警方才在隔壁樓頂查獲伊等語明確（見偵字卷第30至31頁，毒偵805號卷第35、36頁，原審訴字卷第176至177、179至180、182至183頁）；且據證人即查獲林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員林志峰於原審審理時證稱：伊於96年1月24日晚上在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富超商旁，因為林文俊行蹤可疑，因此上前盤查，查獲林文俊左手握有海洛因2小包，重約0.23公克，甲基安非他命1小包，重約1.113公克，查獲當時林文俊供稱毒品是綽號「掌櫃」之潘松彥給他的，潘松彥要他將毒品交給潘松彥的朋友並收取6000元，且林文俊當時供稱潘松彥在自由街109號內、該處鐵門沒有上鎖，並帶同警方前往上址，但是到達上址時鐵門是上鎖的，裡面的人聽到警方開門聲音就往樓上跑等語甚詳（見原審訴字卷第121至125頁）；另據證人即當時查獲林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員陳慶鵠於原審審理時證稱：伊當時看到林文俊在萊爾富超商前東張西望，因而上前盤查，查獲林文俊左手有毒品，林文俊主動告知毒品不是他的，是他的朋友要他送出來的，又主動帶警方前往自由街109號，並告知鐵門沒有鎖，但警方到場時該址小鐵門是鎖住的，有聽到裡面的人跑動的聲音等語明確（見原審卷第191頁）。經核上開證人之證詞，彼等證述之情節均能相互佐證，至堪採信。

三、被告林文俊於本院前審曾否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：當天綽號「冬瓜」者打電話給潘松彥，他們在電話中談什麼，伊聽不清楚，後來潘松彥將手機交給伊聽，綽號「冬瓜」者說是伊姐姐的朋友，想要毒品海洛因，問伊能否幫他找到毒品海洛因，伊就跟他約在桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前見面，並說他開TOYOTA深色休旅車，伊一到萊爾富便利商店前，看到該休旅車，一上車，「冬瓜」（即警員陳慶鵠）就將車門上鎖，要伊交付毒品，之後將毒品在車窗旁晃一晃，就有5、6位警員圍過來，本件是警員冒充綽號「冬瓜」者要買毒品，設下圈套陷害教唆，伊主觀上並無販賣毒品之犯意云云。惟查：

(一)於96年1月24日，由被告林文俊駕車搭載潘松彥及鄒盈怡等人，於共同前往彭為煬位於桃園縣平鎮市○○街109號住處途中，潘松彥接獲綽號「冬瓜」者來電，而於當天晚間9時許，在彭為煬上開住處內，由潘松彥交付如附表所示毒品海洛因2小包及毒品甲基安非他命1小包，並指示其攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交付「冬瓜」及向該「冬瓜」者收取6000元，嗣其攜帶該等毒品前往上開萊爾富便利超商前，即為警查獲，並在其身上查扣上開毒品等情，業據被告林文俊於警詢及偵查中供述明確在卷，依被告林文俊於96年1月25日警詢時供稱：於96年1月24日晚間22時15分許，經警在桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利商店前，警方見伊形跡可疑，當場在伊左手上起獲持有毛重共0.6公克海洛因2小包及毛重1.1公克甲基安非他命1小包，伊主動帶同警方至平鎮市○○街109號前伊所停放之5L-2192號自小客車右前座擋風玻璃下起獲海洛因殘渣袋1包，這些東西不是伊的，而是綽號「掌櫃」的男子所有。於96年1月24日晚上9至10時許，在桃園縣平鎮市○○街109號1樓早餐店內，將毛重共0.6公克海洛因2小包及毛重1.1公克甲基安非他命1小包等物交給伊，且叫伊將海洛因及甲基安非他命帶到桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交給他朋友後，叫伊一定要向他朋友收取這些毒品的錢6000元，在這些毒品還沒有賣給綽號「掌櫃」男子的朋友時，伊就為警方所查獲。「掌櫃」有告訴伊說「他朋友是留平頭、約160幾公分、騎摩托車」，且「掌櫃」一樣有叫他朋友來認伊。桃園縣平鎮市○○街109號的房子是彭宏義(改名彭為煬)在住，當晚在該處伊親眼看到綽號「掌櫃」男子將海洛因、甲基安非他命拿出來放在桌上，之後，伊就幫「掌櫃」送毒品到萊爾富便利商店前等他朋友。綽號「掌櫃」之男子就是潘松彥。又伊主動告訴警方潘松彥在桃園縣平鎮市○○街109號即彭為煬住處內，且該址鐵門沒鎖，警方因而帶同伊前往該址，然該址因警方前來盤查而為彭為煬反鎖，且裡面的人因此往樓上逃跑等語（見偵字卷第9至18頁）；於同日偵查時證稱：經警查扣之海洛因、甲基安非他命是一個綽號「掌櫃」的人叫伊拿去賣的，並叫伊收6000元，他叫伊在工業七路萊爾富前等，會有要買的人自己過來找伊。潘松彥就是該綽號「掌櫃」的；因伊與掌櫃和兩名女子本來在外面，是彭宏義打電話給「掌櫃」的要求拿藥給他解癮，我們四個人就去彭宏義家，後來掌櫃拿出毒品要彭宏義送貨，伊看彭宏義精神不是很好，所以伊自願幫他去送，因為掌櫃自己在打海洛因，所以不能去送等語（見偵字卷第58頁）；再於96年3月9日偵查時證稱：海洛因跟甲基安非他命是綽號「掌櫃」之潘松彥叫伊拿去給綽號「冬瓜」者，在場的彭宏義他有看到。起初我們到彭宏義，是彭宏義打給「掌櫃」，他海洛因毒癮發作，叫「掌櫃」去救他，伊是要拿海洛因跟甲基安非他命給「冬瓜」，但還沒交給他就被抓等語（見偵字卷第80、81頁）；另於96年10月18日偵查時復證稱：96年1月24日晚間警方在平鎮市○○○路萊爾富超商前查獲伊持有海洛因2小包及甲基安非他命1小包是潘松彥在彭為煬家裡交給伊的，即於96年1月24日晚上9至10點之間，在平鎮市○○街109號1樓早餐店交給伊的。當天伊與潘松彥前往彭為煬家裡途中，潘松彥有接到一通電話，對方是「冬瓜」，後來潘松彥因為在開車，就叫伊接電話，冬瓜就和伊約在便利商店門口，他開一台TOYOTA的車，我們到早餐店，潘松彥就交給伊一包衛生紙包的東西，拿200元叫伊到便利商店買香煙跟飲料，伊就碰到冬瓜，伊上車後，他說毒品呢，伊就把衛生紙打開，他說他是警察，伊就被抓。當天是彭宏義打電話給潘松彥，潘松彥要伊載他去彭宏義家，但是潘松彥開著伊的車到彭宏義住處。潘松彥拿海洛因給彭宏義施打時，潘松彥拿一包衛生紙跟錢給伊，伊就出去了等語（見偵字卷第109、110頁）；嗣於本院歷審審理時仍迭次供稱：伊有去便利商店買香菸及飲料，潘松彥交給伊毒品，叫伊拿給一位叫冬瓜的，後來警察就來了等語（見本院上訴卷第151頁、更三卷第69頁反面、第70頁反面）。綜觀上情，被告林文俊於警詢及偵查時迭次詳加指證潘松彥如何於上開時間，在前往彭為煬位於桃園縣平鎮市○○街109號住處途中，潘松彥接獲綽號「冬瓜」者來電，而於當天晚間9時許，在彭為煬上開住處內，由潘松彥交付如附表所示毒品海洛因2小包及毒品甲基安非他命1小包，並指示其攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交付「冬瓜」及向該「冬瓜」者收取6000元等情，而該情參酌證人彭為煬於96年1月25日警詢時證稱：96年1月24日22時20分許，警方帶同嫌疑人林文俊到伊住所平鎮市○○街109號時，因當時伊正在注射海洛因，針筒還插在右手上，警方請伊開門時，伊緊張沒有開門，就和另外三名友人往樓頂上逃跑，後來伊母親開門同意警方進入屋內搜索時，警方就在伊住所樓頂後方隔壁樓頂查獲伊本人。和伊一起往樓上跑的是綽號「掌櫃」、一名年約20歲綽號「吉娃娃」女子及另名伊第一次見面的女子。林文俊與綽號「掌櫃」、「吉娃娃」及另名女子一起到伊住所，林文俊一進門就跟伊借機車說出去一下馬上回來，伊就拿機車鑰匙給林文俊，後就看到綽號「掌櫃」男子拿一包毒品交給林文俊，林文俊拿到後就出門。當天是因為伊毒癮發作，因而打電話給綽號「掌櫃」，請他拿毒品來救伊。綽號「掌櫃」者就是潘松彥等語（見偵字卷第30至33頁)；於96年7月20日偵查中復證稱：伊認識潘松彥、林文俊，潘松彥綽號「阿貴」，96年1月案發那天因為伊打電話給「阿貴」說伊毒癮發作了，請「阿貴」救伊，「阿貴」就和林文俊及另2名女子來伊家，當天「阿貴」到伊家有給伊海洛因，林文俊有跟伊借摩托車，跟伊說他想到便利商店一下，伊沒有問林文俊為何出去，因伊當時在吃藥等語（見偵字卷第95、96頁）；嗣於原審審理時證稱：96年1月24日潘松彥、林文俊，還有2個女子到伊自由街109號住處，林文俊跟伊借車，說要去萊爾富超商，伊沒有問他要去超商做什麼，伊車子借給林文俊不到2分鐘警察就來撞門，並要對伊開槍，伊緊張轉頭就跑，2個女人、潘松彥也跑，但是伊因為腳不方便在頂樓被抓到，當時林文俊出去不到2分鐘時間伊在打海洛因。「掌櫃」就是潘松彥，認識潘松彥之後都稱呼他的外號為「掌櫃」。於96年7月20日偵查時伊有說96年1月24日晚上「阿貴」有拿海洛因請伊，林文俊才到伊住處，就跟伊借機車，他說要去萊爾富超商，沒有說要做什麼，當時林文俊出去不到5分鐘警察就來撞門，伊從樓上被抓下樓之後，看到林文俊被銬著進來，沒有看到他買什麼東西。從自由街109號到工業七路萊爾富超商騎乘機車只要1分鐘左右等語（見原審訴字卷第174至185頁）。是被告林文俊於警詢及偵查中指證述各情，核信而有據。至證人彭為煬雖證稱伊有看到潘松彥拿「一包」毒品給林文俊等語，與扣案之毒品為海洛因2小包及甲基安非他命1小包（共計3小包）有所出入，然依被告林文俊於偵查中及本院前審迭次證稱潘松彥交付毒品海洛因及甲基安非他命時，係用衛生紙將該海洛因、甲基安非他命包成一包等語（見偵字卷第110頁、本院更一卷第75頁反面、第170頁反面），是潘松彥將上開海洛因2小包及甲基安非他命1小包包在衛生紙內交予被告林文俊，故證人彭為煬所見自是一包，尚難以此即遽認被告林文俊所述被告潘松彥交與上開毒品乙節係屬不實。另證人彭為煬雖於原審審理時改稱：伊於當日並沒有看到潘松彥有拿東西給林文俊，伊不記得於警詢時是如何說的云云（見原審訴字卷第181頁），然其於警詢時已明確證述伊後來有看到潘松彥拿一包毒品給林文俊，林文俊拿到後就出門等語（見偵字卷第31頁），且與被告林文俊前開警詢及偵查中所述均能相互佐證，堪可信實，並參酌潘松彥當日因證人彭為煬毒癮發作，專程攜帶毒品海洛因前往供其施用，是證人彭為煬嗣後空言翻異，要屬事後迴護潘松彥之詞，實難採信。再證人即查獲林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員林志峰於原審法院審理時證稱：伊於96年1月24日晚上在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富超商旁，因為林文俊行蹤可疑，因此上前盤查，查獲林文俊左手握有海洛因2小包重約0.23公克，甲基安非他命1小包，重約1.113公克，查獲當時林文俊供稱毒品是綽號「掌櫃」之潘松彥給他的，潘松彥要他將毒品交給潘松彥的朋友並收取6000元，且林文俊當時供稱潘松彥在自由街109號內、該處鐵門沒有上鎖，並帶同警方前往上址，但是到達上址時鐵門是上鎖的，裡面的人聽到警方開門聲音就往樓上跑等語（見原審訴字卷第121至125頁）；另證人即當時查獲林文俊之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員陳慶鵠於原審法院審理時證稱：伊當時看到林文俊在萊爾富超商前東張西望，因而上前盤查，查獲林文俊左手有毒品，林文俊主動告知毒品不是他的，是他的朋友要他送出來的，又主動帶警方前往自由街109號，並告知鐵門沒有鎖，但警方到場時該址小鐵門是鎖住的，有聽到裡面的人跑動的聲音等語（見原審訴字卷第191頁）。是證人林志峰、陳慶鵠就查獲被告林文俊及彭為煬等人之過程，核與被告林文俊及證人彭為煬上開所述為警查獲過程相符，應堪採信。綜上所述，被告林文俊自警詢迄本院歷審審理時始終證稱扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非命1小包均係潘松彥在證人彭為煬住處所交付，並明確證述係因證人彭為煬來電向潘松彥表示因毒癮發作，而要潘松彥提供毒品海洛因供其施用（潘松彥犯轉讓第一級毒品罪，業經判處罪刑確定），其始與潘松彥等人前往彭為煬住處，而在途中，潘松彥接獲綽號「冬瓜」者來電表示欲購買毒品，潘松彥於抵達彭為煬住處後，旋交付以衛生紙包裝之如扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包，並指示其攜往桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利商店前交付「冬瓜」者及收取價金6000元等情，而證人彭為煬亦明確證述潘松彥係因其毒癮發作需用毒品而偕同被告林文俊及2名女子攜帶毒品海洛因前來其住處，被告林文俊於抵達其住處後，旋即向其借用機車外出，並告知係要前往萊爾富便利商店，其並於住處親眼目睹潘松彥交付被告林文俊毒品，而於被告林文俊出門後不久，警方即前來其住處查察等情，足證扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包確係潘松彥於96年1月24日晚間，在證人彭為煬住處交付被告林文俊無訛。

(二)潘松彥雖始終否認有於上開時地接獲綽號「冬瓜」者之電話，綽號「冬瓜」者電話中表示欲購買毒品，其因而交付上揭毒品海洛因及甲基安非他命予被告林文俊，並指示其攜往桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利商店前交付「冬瓜」及收取價金6000元等情。惟查：

⑴販賣毒品犯行，政府查緝甚嚴，處罰亦重，其中如販賣第一級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，而販賣第二級毒品甲基安非他命罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，因而販賣毒品者為免遭查獲，類皆隱密為之，其交易並大都於熟識朋友間，或經可信賴之人介紹而為之，鮮少率而即與第三人交易，本件依被告林文俊於本院更三案審理時供稱並不認識綽號「冬瓜」者，則其縱接獲素不相識之綽號「冬瓜」者電話，被告林文俊又豈有率而即與之商談買賣毒品事宜之理，而依被告林文俊上揭所述，潘松彥並告知該綽號「冬瓜」者之特徵為留平頭，約160幾公分，則該綽號「冬瓜」者顯係潘松彥所認識之朋友，是被告林文俊上開所述在前往彭為煬住處途中，綽號「冬瓜」者打電話來係由潘松彥接聽乙節，尚非無據，而潘松彥並因而於電話中與綽號「冬瓜」者商談買賣毒品事宜，且約定交易地點，則被告林文俊上揭所述到達彭為煬住處後，由潘松彥交付上揭毒品海洛因及甲基安非他命與其，並指示其攜往桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利商店前交付「冬瓜」及收取價金6000元等情，應與事實相符，而堪採信。

⑵至潘松彥與被告林文俊等人共同前往彭為煬住處時，究係由何人開車乙節，被告林文俊於偵查中證稱：當天是潘松彥開著伊的車到彭為煬住處等語（見偵字卷第110頁），嗣於本院更三案審理時供稱：當時是由潘松彥在開車等語（見本院更三卷第69頁反面），惟依潘松彥於偵審時所供當時是由被告林文俊開車一起到彭為煬住處等語（見偵字卷第114頁、原審訴字卷第74頁及見本院更三卷第69頁、第70頁反面），潘松彥與被告林文俊二人各執一詞，然查被告林文俊於偵查中即證稱：彭為煬打電話給潘松彥，潘松彥要伊開車載他去彭為煬家云云（見偵字卷第110頁），而此核與潘松彥於偵查中、原審及本院更三案審理時所供何以由被告林文俊開車之理由：當天伊剛好接到彭為煬電話說他毒癮發作要海洛因，因伊不知道彭為煬搬新家的地址，剛好林文俊帶其女友到伊住處聊天，所以伊請林文俊開車載伊前往等情大致相符（見偵字卷第114頁、原審訴字卷第74頁及本院更三卷第69頁、第70頁反面），且依卷證資料所載，當天所使用之車輛係被告林文俊所駕駛到潘松彥住處聊天之車號5L-2192號自用小客車，衡情自當由被告林文俊駕駛該車輛前往證人彭為煬住處，是潘松彥所述當天係由被告林文俊駕車前往證人彭為煬住處等語，應較符事實，而堪採信。

⑶潘松彥雖另辯稱本件當初在車上接電話的是林文俊，林文俊接獲綽號「冬瓜」者來電，並與之談論毒品交易方法、交易地點，伊與對方不認識，本件與伊無涉云云，而被告林文俊於本院本審準備程序時亦供稱：綽號「冬瓜」打電話來問伊是否能幫他找毒品，當時印象中是潘松彥將手機拿起來聽，他有跟對方講話，講什麼伊沒聽清楚，後來潘松彥將手機交給伊，要伊聽一下，伊在電話中問對方何人，他說是伊姐姐的朋友，並說想要毒品海洛因，問伊是否能幫他拿到毒品海洛因，伊就跟他約在平鎮市○○○路旁萊爾富超商前見面云云（見本院更三卷第70頁反面、第95頁反面、第96頁正面），惟此核與被告林文俊上開於警詢時、偵查中所證述由潘松彥在車上接獲綽號「冬瓜」者來電，並由潘松彥與綽號「冬瓜」者談妥本件毒品交易內容等情不符，且查被告林文俊於本院更三案審理時供稱伊不認識綽號「冬瓜」之人，朋友中亦無綽號「冬瓜」者云云，並依上所述，毒品海洛因及甲基安非他命分別屬政府管制之第一級、第二級毒品，政府查緝甚嚴，嚴禁非法買賣，販賣第一級、第二級毒品罪，其處罰甚重，是欲從事毒品買賣者必謹慎隱密為之，並多與熟識之人為之，以免遭警查緝，本件縱如被告林文俊所述綽號「冬瓜」者為其姐姐友人，然其既與本件綽號「冬瓜」者素不相識，則該綽號「冬瓜」者若有意向被告林文俊購買毒品，衡情是否應先經由被告林文俊之姐告知，綽號「冬瓜」者是否可能自行任意撥打電話向被告林文俊洽詢毒品交易，即有可疑；且查被告林文俊上開於警詢及偵查中即明確證述被告潘松彥於電話中與綽號「冬瓜」者談妥毒品交易後，除向其告知交易方法及地點外，並指稱綽號「冬瓜」者之外表特徵為「留平頭、約160幾公分、騎摩托車」等情，而指示被告林文俊攜帶本件扣案之毒品海洛因及甲基安非他命前往約定地點交付綽號「冬瓜」者，是被告林文俊及潘松彥上開所供係由被告林文俊接獲電話，並由被告林文俊與綽號「冬瓜」談妥本件毒品交易云云，核與事實不符，尚難遽採。至被告林文俊雖於本院更二案審理時供稱；96年1月24日晚間，去彭為煬家途中，當時車上有伊、鄒盈怡及綽號「小雅」女子，綽號「冬瓜」者打電話給鄒盈怡，問她有無毒品，「冬瓜」當時是要毒品海洛因，鄒盈怡是伊以前女友，鄒盈怡接完電話後，有轉述「冬瓜」需求毒品之事，回想起來，「冬瓜」是打給鄒盈怡，不是打給潘松彥，伊是看了通聯紀錄，去彭為煬家那時間，都是打給鄒盈怡云云（見本院上更二卷一第110頁背面、111頁；本院上更二卷三第53、54、55頁），茲查電話通聯紀錄之法定保存時間，有六個月限制，因而未能調得潘松彥、鄒盈怡當時所使用之行動電話通聯記錄，致無法據此確認潘松彥或鄒盈怡是否有於上開時間接獲綽號「冬瓜」者之來電，惟依被告林文俊於本院更三案準備程序時供稱：伊是在本院上訴審審理時翻閱律師閱卷之卷內通聯紀錄後，才在本院審理時說伊看了鄒盈怡的通聯紀錄，才知道綽號冬瓜是打給鄒盈怡等語，實際上伊不是看鄒盈怡的通聯紀錄才如此說的，因為當時卷內沒有綽號冬瓜打給伊的通聯紀錄，卷內也沒有調取潘松彥的通聯紀錄，所以伊認為他是打給鄒盈怡的，實際上也不是看了鄒盈怡的通聯紀錄，綽號「冬瓜」打電話到車上是伊接的云云（見本院更三卷第95頁反面），顯見被告林文俊於本院前審審理時所述「看了通聯紀錄」，並非係看了鄒盈怡當時所使用行動電話之通聯記錄，或係看了鄒盈怡行動電話內留存之通聯記錄，其單憑事後推論，主觀臆測當時綽號「冬瓜」者係打給鄒盈怡，其於本院前審審理時所為之上開供述，實難採信。

(三)被告林文俊於96年1月24日一時偕同女友鄒盈怡前往潘松彥住處聊天時，適逢證人彭為煬打電話予潘松彥，以其毒癮發作，要求潘松彥提供毒品海洛因供其施用，潘松彥因而攜帶毒品，並要被告林文俊駕車搭載其前往證人彭為煬住處，茲查被告林文俊當天僅係單純前往潘松彥住處聊天，其身上是否攜有毒品海洛因及甲基安非他命，已有可疑，而查潘松彥一接獲證人彭為煬電話，告知其毒癮發作要求潘松彥提供毒品海洛因予其施用，潘松彥竟即備有毒品，嗣於前往證人彭為煬住處途中，一時接獲綽號「冬瓜」者電話，表示購買毒品之意，潘松彥復於抵達證人彭為煬住處，即能提供上開毒品海洛因及甲基安非他命，是被告林文俊所述扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包係潘松彥所交付，應與事實相符。綜上所述，本件被告林文俊於96年1月24日偕同女友前往潘松彥住處聊天時，適逢證人彭為煬打電話予被告潘松彥，以其毒癮發作要求潘松彥提供毒品海洛因予其施用，潘松彥始因而攜帶毒品，並要被告林文俊駕車搭載其前往證人彭為煬住處，而於途中潘松彥接獲綽號「冬瓜」者來電欲購買毒品，潘松彥與該綽號「冬瓜」者約妥毒品交易數量、價錢及交易地點後，甫抵達證人彭為煬住處，即將扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包交付被告林文俊，並指示被告林文俊攜帶前往桃園縣平鎮市○○○路萊爾富便利超商前交付綽號「冬瓜」者，且收取毒品交易價金6000元等情，應堪認定；是被告林文俊上開於警詢時及偵查中所述，應屬事實，而潘松彥所辯並無接獲綽號「冬瓜」者之來電，且無交付被告林文俊何毒品，亦無指示其前往上開地點交付予綽號「冬瓜」者及收取價金等語，要屬推諉卸責之詞，顯無足採。

(四)至被告林文俊雖辯稱：本件是警察冒充綽號「冬瓜」者打電話說要買毒品，所以本件伊認為是員警「陷害教唆」云云。惟按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為（最高法院92年度臺上字第4558號判決參照）。查本件經警查獲被告林文俊之經過，依證人即警員林志峰於原審審理時證稱：查獲林文俊之前就有接獲有關「掌櫃」的線報，他的地址是中壢市○○路○段707之17號3樓，姓名是潘松彥。當晚是看到林文俊於便利商店前行蹤可疑，所以伊才上前盤查，當日並不是針對本案進行偵查。案發當時伊是在執行專案，針對該地工業七路及自由街附近加強巡邏，因為有接獲線報，有人常常於附近從事毒品交易，當時是巡邏；因為工業七路及自由街附近常常有人賣毒品，所以我們加強警力，排兩組人共7人去巡邏。當時查獲林文俊左手有海洛因2包及甲基安非他命1包等語（見原審卷第121、123、124頁），暨警員陳慶鵠於原審審理時證稱：因為接獲線報，有人常常在萊爾富超商及平鎮保齡球館那邊交易毒品，所以才會在萊爾富超商前查獲林文俊，查獲林文俊之前並無鎖定他。當時我們是2警網加緊巡邏，看見林文俊在萊爾富超商前東張西望，因為當地是十字路口交會地，我們上前盤查，林文俊左手有毒品，主動告訴我們毒品不是他的，是他朋友叫他送出來等語（見原審卷第190、191頁）；依上開證人林志峰及陳慶鵠所證述，當天警員係執勤專案巡邏職務，因接獲線報常有人在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富前從事毒品交易始加強巡邏，在該便利商店前看到被告林文俊行蹤可疑，乃上前盤查，因而查獲被告林文俊手上握有毒品海洛因及甲基安非他命毒品，並無有何警員打電話予潘松彥或被告林文俊等人表示欲購買毒品之情事；證人林志峰雖同時證述事前即接獲住在中壢市○○路○段707之17號3樓，綽號「掌櫃」之潘松彥有販賣毒品之線報，嗣於本院前審審理時亦證稱：伊接獲線報有帶隊到興仁路去埋伏，事後因平鎮市萊爾富那邊常有毒蟲在交易才會在那一帶盤查等語（見本院更二卷二第300頁反面），然被告林文俊係依潘松彥指示在該萊爾富便利商店前等待與綽號「冬瓜」者交易毒品時，因形跡可疑始遭員警查獲，且綽號「冬瓜」者係撥打潘松彥之電話聯繫毒品交易細節，已如前述，而查潘松彥於接獲證人彭為煬表示因毒癮發作，要求潘松彥提供毒品供其施用，潘松彥竟即攜帶毒品海洛因前往供其施用，而於前往途中，其接獲綽號「冬瓜」者電話表示欲購買毒品，潘松彥於抵達證人彭為煬住處時，並即交付上揭毒品海洛因及甲基安非他命予被告林文俊，並指示被告林文俊攜帶前往桃園縣平鎮市○○○路萊爾富便利超商前交付綽號「冬瓜」者，且收取毒品交易價款6000元，以依上所述，從事毒品買賣者，因政府查緝甚嚴，處罰亦甚重，是必謹慎隱密為之，並多與熟識之人為之，以免遭警查緝，本件倘潘松彥原並無販賣毒品之意，何以其隨時備有毒品，並於綽號「冬瓜」者撥打電話予潘松彥表示欲購買毒品時，潘松彥竟即於電話中應允，並與綽號「冬瓜」者談妥毒品交易之數量、價格及交易之時間地點，且於抵達證人彭為煬住處時即能提供綽號「冬瓜」者所欲購買之毒品，顯見潘松彥原即有販賣毒品之犯意，而被告林文俊亦明知及此，並與潘松彥共同基於販賣毒品之犯意聯絡，依潘松彥指示攜帶毒品前往上開萊爾富便利商店前交易，而因行跡可疑，始適為在該處執行專案巡邏職務之警員查獲，而依證人陳慶鵠上開證述，被告林文俊經警上前盤查時，旋即主動告訴毒品並非其所有，而係依潘松彥指示前來進行毒品交易，且主動帶同警方前往證人彭為煬住處查緝潘松彥等人，實難認警員係因掌握潘松彥之犯罪事證，設計教唆潘松彥販賣毒品，是被告林文俊或潘松彥並非因員警設計教唆，始萌販毒之犯意甚明，核與陷害教唆之情有別，證人林志峰上開所述，實難採為有利被告林文俊或潘松彥之認定。至依卷附原審書記官與員警陳慶鵠間通話之臺灣桃園地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表雖記載「一、問：貴局是否有潘松彥及林文俊販賣毒品案件之毒品買家資料？答覆要旨：當時是我們局裡的一位同仁打電話把林文俊約出來，當場加以逮捕，再叫林文俊去叫門，但是門裡面的其他人已經警覺，所以逃跑了，如果是這樣的話我可以提供當時打電話同仁的資料，但是我不知道這樣子算不算是釣魚。二、問：可否盡速提供該員的資料過院參辦？答覆要旨：可以。」等語（見原審卷第91頁），而證人即當時撥打並記錄上開電話內容之臺灣桃園地方法院書記官黃俊燁於本院前審審理時亦證稱：伊與陳慶鵠於電話中的問答與電話記錄內容一樣，當時警員確實作如電話紀錄的陳述，但是當時他人在外勤，他說回局裏面會把資料給伊，過一段時間他還是一直沒有提出。伊當時是依伊理解而記錄，印象中有複述給陳慶鵠確認等語（見本院更一卷第169頁反面至170頁），然證人陳慶鵠於原審審理時已明確證稱：查獲之前並無鎖定林文俊，電話記錄所載可能是書記官會錯意，伊當時不是這樣說，書記官說：林文俊說是警方將他釣出來的，伊於電話中是說不記得本件之查獲經過，就算是警察將他釣出來，這樣是否算是釣魚，書記官答覆說這是法官裁決的，而非說本件是釣魚等語（見原審卷第190頁），且該電話紀錄內容核與被告林文俊所供承係因其形跡可疑遭警盤查，始遭查獲之經過不符，且依證人黃俊燁所述，該電話記錄內容係依其理解而記載，雖有再複述由陳慶鵠確認，然當時係以電話聯絡，再兼以陳慶鵠在外執勤中，當時手上並無本件相關資料，黃俊燁與陳慶鵠是否確能理解彼此之意，非無疑義；況證人林志峰於原審審理時亦證稱：警方不可能打電話約林文俊出來，再當場加以逮捕，若有這種情況，伊也不會故意隱瞞，當天是因為接獲線報，有人從事毒品交易，加強巡邏，因而查獲等語明確（見原審卷第125至126、129至130頁），是本件實難以證人黃俊燁上開證詞，遽謂員警有陷害教唆之情，被告林文俊就此所辯，要無足採，本件係潘松彥與綽號「冬瓜」者談妥毒品交易細節後，指示被告林文俊攜帶扣案之毒品海洛因2小包及甲基安非他命1小包，前往桃園縣平鎮市○○○路萊爾富便利超商前進行毒品交易時，因形跡可疑，經警方上前盤查，始因而查獲本件販賣毒品犯行，並無陷害教唆之情形，應堪認定。

(五)按海洛因及甲基安非他命均屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於非法販賣毒品海洛因及甲基安非他命者並科以重度刑責，以圖杜絕毒品之買賣，而販賣毒品海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告林文俊曾否認有共同販賣毒品犯行，而其縱於警詢、偵查及本院審理時已坦認上開犯行，惟因提供毒品之潘松彥從未供認有共同販賣上開毒品犯行，致無從經由被告林文俊或潘松彥之供述以計算實際利得，但販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑則為無期徒刑或7年以上有期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告林文俊、潘松彥應無甘冒重罪風險，鋌而走險與他人為毒品交易之理，是被告林文俊主觀上具有與潘松彥共同營利之意圖及販賣第一、二級毒品之犯罪聯絡，至為灼然。

(六)末查犯罪行為人一再翻異其供詞，並非訴訟程序中所罕見；審理事實之法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信(最高法院95年度台上字第4989號判決意旨可資參照)。被告林文俊於本院審理時已供認有上開共同販賣第一、二級毒品未遂犯行，惟就其歷次翻供之陳詞，均析論其不可採，已如前。綜上所述，本件事證明確，被告林文俊、潘松彥共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟未及交付買方即遭警查獲致未遂之犯行，均堪認定。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第1項、第2項已於98年5月20日修正公布，並已發生效力。是本件被告林文俊行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正公布並施行，是被告林文俊犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，亦已由修正前「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。

二、次按毒品危害防制條例此次修正，該條例第17條亦經修正，修正後第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」比較修正前之規定：「犯第4條第1項至第4項……供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後之規定適用範圍較廣，且由「得減輕其刑」，改為「減輕或免除其刑」。查：被告林文俊本案因符合上開新法第17條第1項所定「犯第4條之罪」、「供出毒品來源」、「因而查獲其他正犯」之要件，經比較新舊法結果，因新法第17條第1項必減輕或得免除之規定及於同條例第4條第1項較重之主刑即死刑及無期徒刑部分，自對被告較為有利（刑法第35條第1項、第33條規定參照）；另修正後同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此為修正前同條例所無之規定。查：被告本案因有符合該條項規定之情形（詳後述），經比較新舊法結果，因新法第17條第2項必減輕之規定及於較重之主刑即死刑、無期徒刑部分，自對被告較有利（刑法第35條第1項、第33條規定參照），是綜合修正前後之罪刑及相關規定予以比較，修正後毒品危害防制條例規定顯較修正前規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書規定，對被告應整體適用修正後毒品危害防制條例規定論處。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正後毒品危害防制條例之規定。

三、按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。查同案被告潘松彥於上開時地接獲綽號「冬瓜」者之購買上開毒品之電話後，於談妥毒品交易數量、價格後，竟意圖營利而基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，將上開毒品海洛因及安非他命交予被告林文俊，囑其依指示送至上開地點取款交付毒品，被告林文俊亦意圖營利而基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，依潘松彥之指示前往交付毒品並取價款，然尚未交付毒品即為警查獲，核被告林文俊與已判決確定之潘松彥所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪（檢察官就本件被告販賣毒品犯行部分，其所犯法條漏引毒品危害防制條例第4條第6項未遂規定，應予補正）。被告林文俊與潘松彥共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，渠等持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林文俊與潘松彥販賣第一級、第二級毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟尚未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之，並適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，減輕其刑。被告林文俊與潘松彥二人間，就上開販賣第一級、第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告林文俊與潘松彥以一行為同時販賣第一級及第二級毒品而未遂，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

四、被告林文俊前因犯搶奪、竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以87年訴字第1223號判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，定應執行刑有期徒刑1年8月，嗣林文俊就搶奪部分提起上訴，先後經本院88年度上訴字第2829號及最高法院90年度台上字第7593號判決上訴駁回確定，而於93年3月10日入監執行，嗣再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別以92年度壢簡字第949號及93年度壢簡字第260號各判處有期徒刑5月確定，而接續前所犯搶奪、竊盜罪執行，迨於95年1月5日縮短刑期假釋出監，惟嗣因於95年間再犯施用第二級毒品犯行，經撤銷假釋，而於96年1月25日入監接續執行殘刑，故本案不構成累犯，檢察官起訴書誤載於95年7月21日縮刑期滿執行完畢即有誤會。

五、有無刑法第62條自首規定之適用刑法第62條前段明文規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號著有判例參照）。查證人即警員林志峰於原審證稱：當晚看見林文俊在便利商店前，形跡可疑，所以上前盤查，當日並非針對本案進行偵辦等語（見原審卷第123頁）；證人即警員陳慶鵠於原審亦證稱：警方於查獲扣案海洛因、甲基安非他命之前，並未鎖定林文俊，當時警網根據線報，正在加強巡邏，看到林文俊站在便利商店前，東張西望，警員乃上前盤查，林文俊左手上有毒品，他主動表示毒品不是他的，係朋友要他送貨等語（見原審卷第190、191頁）。足見警方於對被告林文俊進行盤查前，僅發現被告林文俊在便利商店前「東張西望」、「形跡可疑」而已，並無確切根據而得合理懷疑其左手上持有毒品。再者，被告林文俊於遭警查獲時，既係將海洛因及甲基安非他命持於手中，則警因見其行跡可疑，於上前表示盤查時，當可立即發現其手上所持毒品而當場查獲，並無著手實施「盤查」之必要，此參照被告林文俊於警詢時稱「…因形跡可疑，為警盤查，經伊同意搜索身體，警方當場查獲伊左手手上之上開海洛因2包、甲基安非他命1包，…」等情相符。足見被告林文俊於警員著手實施盤查之前，即已發現其手中所持有之毒品，且被告林文俊一經警發現毒品，旋即供述是朋友要其送貨，並帶同警員前往彭為煬住處查緝潘松彥等情一情，應堪以認定。是被告林文俊與潘松彥共同起意販賣第一級、第二級毒品，於被告林文俊持有毒品，尚未賣出之際被查獲，並非因警員掌握有合理懷疑被告等有上開犯行之證據，而係警員未發覺犯罪之前，因見被告林文俊手中持有上開毒品，行跡可疑，招致警員懷疑而臨檢，故為警當場查獲扣押毒品，復經被告林文俊主動供述毒品來源而查獲共犯潘松彥一情甚明，至被告林文俊雖於原審及本院前審審理時翻異前詞，否認與潘松彥共同販賣毒品犯行云云，然此無礙於其自首上開犯行，並接受裁判之意，準此，被告林文俊上開犯行，應認係就未發現之罪自首並受裁判，而有刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用。

六、有無毒品危害防制條例第17條之適用

(一)「犯第4條……之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」為修正後毒品危害防制條例第17條第1項所明定。其所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。又參照上開證人林志峰、陳慶鵠之證詞，足見被告林文俊為警發現持有毒品後，即「主動」告知警方提供毒品之共同正犯潘松彥正在彭為煬住處，並帶同警方前往查緝潘松彥等情(詳上述)，又稽之卷內資料，確因被告林文俊供出扣案海洛因、甲基安非他命來源係潘松彥，進而查獲潘松彥，且本院前審更三案判處潘松彥共同販賣第一級毒品未遂罪刑部分，經最高法院101年度台上字第2009號判決上訴駁回而告確定，則被告林文俊當符合上揭「供出毒品來源」、「因而查獲其他正犯」之要件，有現行毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，本院審酌確因被告林文俊之供述始查獲潘松彥，惟參酌警方係在被告林文俊手中查獲持往販賣交付買方「冬瓜」之毒品，則被告林文俊之行為對毒品流通之助長自是惡性非小。爰依該條項之規定，並適用刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

(二)按現行毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」就此條項之規範目的及適用條件，最高法院100年度臺上字第3692號判決意旨闡示：「毒品危害防制條例第17條第2項規定…係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的」等語。是依該條項之文義解釋，原則上固須被告於偵查及審判中皆曾自白，始有其適用（依最高法院99年度臺上字第2423、99年度臺臺上字第815號判決意旨，此「於偵查及審判中均自白」，係指被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白，且在審判中歷次陳述亦曾經自白，即符合該條項之規定），惟在具體案件有違事理之平，且損及人民基本訴訟權之例外情況下，僅須審判中有自白，即為已足，而有該條項規定之適用。查：本案被告於警詢及偵查中，經司法警察及檢察官踐履上開刑事訴訟法之應告知事項後，被告林文俊已供認其為警查獲之海洛因及甲基安非他命，係潘松彥囑其送至經警查獲地點，等候綽號「冬瓜」者前來取貨付款之犯行，有卷內筆錄可稽，均詳前所述，被告林文俊雖於原審及本院前審歷次審理期間均否認犯罪，甚至翻異初始供述交付毒品過程，辯稱警員即綽號「冬瓜」者，其係受警員陷害教唆云云，均如前述，然其於本院審理時已供認有起訴書所載之犯罪事實，並坦認罪行，坦承有與潘松彥共同販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，此有本院準備程序及審理筆錄可稽(見本院卷第31頁反面、第53頁)。揆諸上開說明，被告林文俊上開犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依該條項之規定，並適用刑法第66條、第70條之規定減輕其刑並遞減之。

七、是否應適用刑法第59條酌減其刑

(一)原審認「被告林文俊等販賣海洛因之數量並不多，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，自有法重情輕、堪予憫恕之情，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡」等語(見原審判決書第13頁第7行起)。惟按「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」刑法第60條定有明文。次按「刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。倘其行為別有法定免除其刑之事由時，即不發生宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而依刑法第59條規定酌減其刑之問題」最高法院90年度台上字第6868號判決意旨可資參照。本案被告林文俊有上述刑法第25條第2項規定「未遂犯之處罰，……，並得按既遂犯之刑減輕之。」及毒品危害防制條例笫17條第1項規定「(查獲其他…共犯)減輕或免除其刑」，同條第2項規定「(偵查及審判中均自白者)減輕其刑」，及刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」依刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」而依上開順序遞減之。本案被告林文俊共同販賣第一級毒品未遂罪部分經本院撤銷改判，揆諸上開說明，因被告林文俊之行為別有法定減輕或免除其刑之事由時，即不發生宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而依刑法第59條規定酌減其刑之問題。

(二)又按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」刑事訴訟法第370條明文規定，所謂『原審判決之刑』，係指宣告刑而言。又上開條文但書所謂『原審適用法條不當』，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內，原審以第一審適用酌減法條為不當，改判以較重之刑，自屬適法(最高法院29年度上字第5380號著有判例可資參照)。是本件原審適用刑法第59條酌減其刑，縱僅被告上訴，如前說明，本案就被告林文俊犯上開犯行，即有適用法條不當，本院予以撤銷並無違反不利益變更禁止原則之適用，併予敘明。

八、撤銷原審判決關於被告林文俊部分之理由及量刑審酌事項：

(一)原審對被告林文俊部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告林文俊與潘松彥前開行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，原判決未及比較適用，容有未洽。又本件包裝毒品海洛因及甲基安非他命之包裝紙，因與各該毒品接觸，該等包裝紙上因而黏著各該毒品難以完全析離，自均應併依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，原審僅依同條例第19條第1項規定宣告沒收，亦有未當，再如前述，本案別有其他法定減輕其刑或免除其刑事由，即不發生宣告法定最低度之刑猶嫌過重，原審判決在裁判上適用刑法第59條酌減其刑法條，已有適用法條不當之瑕疵可指。準此，被告林文俊之上訴意旨，其初始猶執陳詞，否認上開犯行之陳述，固無可採，嗣於本院審理中自白犯行，綜核其自白與卷內其他事證相符，堪予採認。被告於上訴本院後上訴意旨改稱請求依法減輕其刑等語，核有理由，復參以原判決有上開可議之處，自應由本院就原判決關於被告林文俊部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告林文俊視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，因而所致生之危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告林文俊雖於警詢及偵查中坦認犯行，惟檢察官提起公訴後，於事實審法院審理時均仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟考量其於本院審理時已供認上開罪行，坦然接受裁判，且本件販賣毒品部分係由潘松彥與綽號「冬瓜」談妥交易內容，再指示被告林文俊交付毒品予「冬瓜」，並收取價金，及本件經查獲之販賣次數及數量均屬有限，經審酌被告林文俊上開犯罪情節、次數、犯後態度等各情一切情狀，併依刑法第71條第2項之規定，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第62條前段之減輕(或免除其刑)者，「先依較少之數減輕之」而遞減之，就被告林文俊共同販賣第一級毒品未遂罪，量處如主文第二項所示之刑。又扣案如附表編號㈠、㈡所示之海洛因2小包、甲基安非他命1小包，係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，而包裝海洛因、甲基安非命之包裝袋共計3 個均因包裝各該毒品，致包裝紙上所含毒品難以析離，均併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至扣案之殘渣袋乙個，並無證據證明係供被告前揭犯罪所用之物，亦無證據證明係屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第62條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。