臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

梁哲雄

被告

楊昇展

(現另案於法務部○○○○○○○執行中)

呂冠民 男 民國00年0月00日生

(現另案於法務部○○○○○○○執行中)上列上訴

人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度金訴

字第142號，中華民國109年6月15日第一審判決（起訴案號：臺

灣新北地方檢察署107年度偵字第1032、4145、15345號、107年

度偵緝字第2881號、108年度偵字第30939號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、梁哲雄、呂冠民（所為如附表二編號3所示犯行，業經本院以107年度上訴字第1104號判決判處有期徒刑1年4月確定）及楊舜智(由本院另行審結)各於民國106年4月21日（即組織犯罪防制條例第2條第1項修正生效施行日）前某日，加入華柏龍（所為如附表二編號3所示犯行，業經本院以同前判決判處有期徒刑1年4月，嗣經最高法院駁回上訴確定）、鄭創文（所為如附表二所示犯行，業經臺灣士林地方法院以108年度審金訴字第118號判決判處罪刑確定）、賴昱丞（未據起訴）及真實姓名年籍不詳綽號「小K」之成年人等所屬以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性之詐欺組織，華柏龍於該詐欺集團中負責指揮調度「車手」、「收水」等人員提領及收取被害人受騙款項，並收受「收水」所轉交贓款，再層轉該詐欺集團之上級成員；呂冠民、梁哲雄、楊舜智、鄭創文及賴昱丞於該詐欺集團中擔任俗稱「車手」、「收水」之角色，負責提領被害人遭詐騙款項及收受「車手」轉交之被害人受騙款項；楊舜智另於106年5月初某日及同年6月23日前某日，分別介紹知悉上情之楊昇展、黃子恆（所為如附表二編號3所示犯行，業經本院以107年度上訴字第1104號判決判處有期徒刑2年，嗣經最高法院駁回上訴確定）加入上開詐欺集團擔任「車手」之角色。

二、楊昇展、呂冠民、梁哲雄及楊舜智加入上開詐欺集團後，即與華柏龍、鄭創文、賴昱丞、黃子恆、「小K」及真實姓名年籍不詳之該詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（楊昇展參與附表二編號1、2部分；呂冠民參與附表二編號1至3部分，惟編號3業經另案判決確定；梁哲雄參與附表二編號2部分），先由該詐欺集團某真實姓名年籍不詳之成年成員，於附表二編號1、2所示之時間、以附表二編號1、2所示之詐欺手法，向林榮治、陳惠淑施用詐術，致其等均陷於錯誤，分別依詐欺集團成員之指示，於附表二編號1、2所示匯款時間，將款項匯入附表二編號1、2所示帳戶；復由楊昇展、呂冠民、梁哲雄、楊舜智、黃子恆、華柏龍、鄭創文、賴昱丞及「小K」分別依附表二編號1、2所示之方式，提領暨移交各該詐騙所得款項，楊昇展、呂冠民、梁哲雄、楊舜智並各分得如附表二編號1、2所示之報酬。嗣經林榮治、陳惠淑發覺受騙後，報警處理，而經警於106年7月26日11時許，持原審法院核發之搜索票，至楊昇展位於新北市○○區○○街00號4樓住處進行搜索，並扣得楊昇展所有如附表二編號1、2所示之郵局帳戶存摺1本，而查悉上情。

三、案經林榮治、陳惠淑訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）；桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署），基隆市警察局報告臺灣基隆地方法院檢察署（現更名為臺灣基隆地方檢察署，下稱基隆地檢署），均呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉新北地檢署檢察官暨同署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。查證人即告訴人林榮治、陳惠淑於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上規定及說明，於被告楊昇展等人涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財、洗錢等其他罪名，則不受此限制）。另被告等人於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官及被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄於本院準備程序、審理時，就上開犯罪事實均坦承不諱(見本院卷第215、313頁)，另被告呂冠民、梁哲雄於警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵查中訊問、原審準備程序及審理時，就上開犯罪事實亦坦承不諱（見偵字第5685號卷第14至25頁背面、100至103頁、偵緝字第2881號卷㈡第189至198頁、偵字第15345號卷第68至69頁背面、偵字第1032號卷第190至196頁、原審卷㈠第177、178、345頁【以上為被告呂冠民部分】、偵字第5685號卷第11至13頁背面、偵字第1032號卷第74至75頁背面、176至179頁【以上為被告梁哲雄部分】），核與證人即告訴人林榮治及陳惠淑於警詢時證述之情節大致相符（見偵字第1032號卷第2至5頁、偵字第5685號卷第44、45頁），復據證人華柏龍、黃子恆於警詢及偵查中證述明確（見偵字第5685號卷第26至29頁背面、偵緝字第2881號卷㈡第181至187、197、198頁、偵字第5685號卷第100至103頁、偵字第15345號卷第73、74頁、偵字第1032號卷第169至170頁背面、偵字第1032號卷第194至196頁【以上為證人華柏龍部分】、偵字第5685號卷第100至103頁、偵緝字第2881號卷㈡第9至19、141至144頁【以上為證人黃子恆部分】），並有如附表三編號1、2所示之證據在卷可稽，足認被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄之自白，均與事實相符，堪以採信。

㈡被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄所屬上開詐欺集團，為組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織：本案依被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄之供述內容及同案被告楊舜智於偵查、原審之供證(見偵緝卷第2881號卷㈠第21至23頁、偵字第1032號卷第190至196頁、原審卷㈠第228、330至336、345頁），暨共犯華柏龍、黃子恆等人於偵查中證述之情節(見偵字第15345號卷第73、74頁、偵字第1032號卷第194頁、偵字第5685號卷第100至103頁、偵字第3773號卷第105至108頁)，復參照附表三編號1、2所示之證據資料以觀，可知被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄所屬之前開詐欺集團成員，均係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，並各依其分工，分別負責佯裝護理人員、親友或公務員，而編織不實理由向被害人等詐取金錢、上下聯繫、指派工作、提領詐欺款項或收取詐欺款項轉交上游等，堪認前開詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，而由多數人所組成，於一定期間內存續，以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，核屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織，而該當修正前組織犯罪防制條例第2條第1項所規範之犯罪組織無疑。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告楊昇展等人行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項，於107年1月3日修正公布，並同年月5日起生效施行；修正前組織犯罪防制條例第2條第1項規定（即106年4月19日修正，同年月21日起生效施行者）：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」；修正後該條項則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，故修正後之規定將犯罪組織之定義修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時之組織犯罪防制條例第2條第1項規定。

㈡法律適用之說明：

⒈按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。

⒉被告楊昇展加入前揭詐欺集團之舉構成參與犯罪組織罪：被告楊昇展於106年5月初參與詐欺集團犯罪組織之著手行為（即加入犯罪組織），與其共犯三人以上共同詐欺取財之行為雖非同一，然其所犯三人以上共同詐欺取財之行為係其參與犯罪組織時所為，而有部分合致，揆諸前開判決意旨，自應就其「首次」之三人以上共同詐欺取財犯行（即附表二編號2所示犯行），論以參與犯罪組織罪及三人以上同詐欺取財罪之想像競合犯，檢察官起訴書雖未論及被告楊昇展參與犯罪組織之犯行，惟此部分因與業經起訴之加重詐欺罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經原審及本院審理時對被告楊昇展告知此部分事實及罪名(見原審卷㈠第329頁、本院卷第298頁)，無礙於被告楊昇展之防禦權，本院自得併予審究，原審判決漏未敘明此部分為起訴效力所及，應予補充。

⒊被告呂冠民加入前揭詐欺集團之舉構成參與犯罪組織罪：被告呂冠民加入前揭詐欺集團犯罪組織之著手行為，與其共犯三人以上共同詐欺取財之行為係其參與犯罪組織時所為，而有部分合致，揆諸前開判決意旨，自應就其本案首次之三人以上共同詐欺取財犯行（即附表二編號2所示犯行），論以參與犯罪組織罪及三人以上同詐欺取財罪之想像競合犯。雖被告呂冠民加入前揭詐欺集團後，於106年5月9日之前另為多件加重詐欺犯行，本案如附表二編號2所示之犯行並非被告呂冠民加入前揭詐欺集團後所為之事實上首次犯行，惟被告呂冠民加入前揭詐欺集團後所為之各次詐欺取財犯行，均未經法院論處參與犯罪組織犯行，有被告呂冠民之本院被告前案記錄表及各該判決在卷可稽，本院自應就被告呂冠民本案之首次加重詐欺犯行與其參與犯罪組織罪論以想像競合，以免評價不足。又檢察官起訴書雖未論及被告呂冠民參與犯罪組織之犯行，惟此部分因與業經起訴之加重詐欺罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經原審及本院審理時對被告呂冠民告知此部分事實及罪名(見原審卷㈠第329頁、本院卷第298頁)，無礙於被告呂冠民之防禦權，本院自得併予審究。

⒋被告梁哲雄部分：被告梁哲雄與所屬詐欺集團之成員對告訴人林榮治、陳惠淑所為如附表二編號1、2所示犯行之犯罪日期，各係自106年5月15日、106年5月9日，固然係在組織犯罪防制條例第2條第1項於106年4月21日修正生效施行後所為，然被告梁哲雄前於106年4月25日因夥同該詐欺集團成員另對被害人王培芸犯加重詐欺罪，而經臺灣基隆地方法院以107年度訴字第464號、第545號判決及臺灣高等法院以108年度上訴字第3292號判決判處罪刑在案，此有上開判決書各1份存卷可憑（見原審卷㈡第183至239頁），足見附表二編號1、2所示加重詐欺取財犯行，並非被告梁哲雄之事實上首次詐欺犯行，且被告梁哲雄加入前揭詐欺集團後，其所犯參與犯罪組織罪部分，業經上開案件予以論處，本院自無對被告梁哲雄另論以參與犯罪組織之餘地，併此敘明。

㈢罪名及所犯法條：

⒈楊昇展、呂冠民部分：

①核被告楊昇展、呂冠民所為，就附表二編號2所示部分，均係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就附表二編號1所示部分，所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

②查被告楊昇展、呂冠民參與犯罪組織即詐欺集團之著手行為（即加入犯罪組織）與其等其後加重詐欺等行為雖非同一，然加重詐欺等行為係在其等繼續參與犯罪組織當中所為，二者仍有部分合致；且其等參與該詐欺集團之犯罪組織，即係依其等前開分工開始實施加重詐欺等犯行，是其等參與該犯罪組織，顯係以實施加重詐欺等犯行作為目的，揆諸上開說明，自不能將參與犯罪組織及加重詐欺等論以數行為予以併罰，以免過度評價，僅就參與犯罪組織後之首次犯行即如附表一編號2所示之犯行，與其等參與犯罪組織犯行，論以想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

③被告楊昇展、呂冠民所犯上開2罪，犯罪時間、地點均相異，且被害人亦非相同，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

⒉被告梁哲雄部分被告梁哲雄就附表二編號2部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（1罪）。

㈣共同正犯：按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年度上字第3110號判決、34年度上字第862 號判決意旨參照）。是行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查，被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄就其等所為上開犯行，各係擔任俗稱「車手」、「收水」之角色，負責提領被害人遭詐騙款項，及收受「車手」轉交之被害人受騙款項，復轉交予該詐欺集團成員，以此方式從事上開犯行，並促成其等所屬詐欺集團順利完成詐欺取財行為，而屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告等就詐欺被害人與告訴人乙節，與其等所屬其他詐欺成員間有共同意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，故被告4人均應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告楊昇展、呂冠民與同案被告楊舜智、鄭創文、「小K」及其等所屬該詐欺集團年籍不詳之成年成員（詳如附表二編號1所示）間，就附表二編號1所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔；又被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄與同案被告楊舜智、鄭創文、「小K」及其等所屬該詐欺集團年籍不詳之成年成員（詳如附表二編號2所示）間，就附表二編號2所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈤累犯是否加重其刑之說明：

⒈被告楊昇展前：①因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第6745號判決判處有期徒刑4月確定；②復因施用毒品案件，經原審法院以103年度簡字第516號判決判處有期徒刑4月確定；嗣上開①、②所示罪刑經原審法院以103年度聲字第3889號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定；③又因詐欺、妨害自由、偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第758號判決各判處有期徒刑5月、5月、3月，應執行有期徒刑11月確定；④再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以103年度簡字第1159號判決判處有期徒刑4月確定，前開③、④所示罪刑復經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第4521號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，經與上開有期徒刑7月接續執行，於105年1月25日縮刑期滿執行完畢；⑤另因施用毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第2246號判決判處有期徒刑4月確定；⑥又因持有毒品案件，經原審法院以105年度簡字第6480號判決判處有期徒刑3月確定，嗣前開⑤、⑥所示罪刑，經原審法院以106年度聲字第582號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定，於106年4月21日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷為據，被告楊昇展受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一編號1、2所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

⒉被告呂冠民前因幫助詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第344號判決判處有期徒刑3月確定，於106年3月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷為據，被告呂冠民受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一編號1、2所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

⒊依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告楊昇展前有多項前科犯行，前揭構成累犯之犯行為施用毒品、詐欺、妨害自由、偽造文書等罪，甫於106年4月21日執行完畢；被告呂冠民前揭構成累犯之犯行為幫助詐欺案件，與本案犯行罪質相同，所侵害之法益、犯罪手法相類似，且甫於106年3月27日執行完畢。被告楊昇展、呂冠民竟旋即再違犯如附表一編號1、2所示2罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其等對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，所犯各罪均有加重其刑之必要。

㈥被告楊昇展、呂冠民是否宣告強制工作之說明：按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。惟該條項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年；衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。本院審酌被告楊昇展、呂冠民雖參與本案詐欺集團之犯罪組織，惟其等於該詐欺集團內係擔任車手、收水角色，負責提領被害人遭詐騙款項，或轉交予詐騙集團成員，屬詐欺集團之下層成員，並非核心決策角色，參與情節尚屬輕微；另佐以其等參與時間非久，犯罪所得非鉅，於本案犯行所顯現之行為嚴重性及表現危險性並非重大，且本案復無其他證據證明被告楊昇展、呂冠民有何遊蕩或懶惰成習而犯罪之情，而原審就被告楊昇展所為前開2次犯行分別量處有期徒刑2年，並定應執行刑為有期徒刑2年6月；被告呂冠民除本判決所宣告之刑期外，尚有多件詐欺犯行業經判處罪刑確定，目前所定應執行刑為有期徒刑6年6月，現正執行中，其因加入本件詐欺集團遭判處之刑期甚長，透過刑罰之執行，應已足令被告楊昇展、呂冠民產生警惕，而達預防再犯及矯治之效，亦足以完全評價及處罰其等應負之罪責，倘再予以宣告強制工作，實有悖於比例原則，爰均不諭知強制工作之保安處分，併此敘明。

三、撤銷改判部分(被告呂冠民如附表一編號2部分)：

㈠原審經詳細調查後，以被告呂冠民此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告呂冠民就此部分除犯加重詐欺犯行外，尚犯參與犯罪組織罪，已如前述，原審漏未論及，自有未當。至檢察官就此部分上訴主張原審量刑過輕云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審就此部分量刑時，已以被告呂冠民之責任為基礎，敘明刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事，核屬法院量刑職權之適法行使，尚屬妥適，自難指為違法或不當。從而，檢察官就此部分上訴指摘原審判決量刑過輕，難認有理由，惟原判決就此部分既有前揭違誤，即屬無可維持，應由本院將被告呂冠民關於附表一編號2部分及定應執行刑部分，予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告呂冠民正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟為輕鬆獲取財物而加入詐欺集團，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，而夥同詐欺集團成員以附表二編號2所示之詐騙方式詐取告訴人之財物，造成告訴人財產損失，嚴重危害社會治安及財產交易安全，足見其法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為實值非難，另考量其在詐欺集團中所擔任之角色及參與程度；兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷㈠第347、348頁）、告訴人所受損害，另參酌被告呂冠民於偵查、原審及本院審理時，始終坦承犯行，惟其迄今未與告訴人達成和解並賠償所受損失之犯後態度等一切情狀，量處如附表一編號2所示之刑，並與其後述上訴駁回部分（如附表一編號1所示之加重詐欺罪）所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。

㈢沒收部分

⒈被告呂冠民就如附表二編號2所示犯行受有如附表二編號2「本案經起訴被告暨各人犯罪所得欄」所示報酬，業據被告呂冠民於偵查中及原審準備程序時坦承不諱，可認為被告呂冠民此部分犯行之犯罪所得，且因該等款項並未扣案，亦未實際發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉公訴意旨固認未扣案之「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」上之偽造公印文1枚，應依刑法第219條規定宣告沒收；惟前開偽造公文書及公印文雖係被告呂冠民所屬詐欺集團於本案中以冒用政府機關或公務員名義之方式遂行詐欺取財犯行所用之物，然被告呂冠民就該詐欺集團此部分施詐方式並不知情乙節，亦經檢察官於起訴書中詳予敘明，是前開偽造之公印文自不予宣告沒收。

㈣不另為無罪諭知部分(被訴違反洗錢防制法部分）：

⒈公訴意旨另略以：被告呂冠民加入上開詐欺集團後，即與華柏龍、鄭創文、賴昱丞、黃子恆、「小K」及真實姓名年籍不詳之該詐欺集團成年成員基於洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團某真實姓名年籍不詳之成年成員，於附表二編號2所示之時間、以附表二編號2所示之詐欺手法，向陳惠淑施用詐術，致其等均陷於錯誤，分別依詐欺集團成員之指示，於附表二編號2所示匯款時間，將款項匯入附表二編號2所示帳戶，復由被告呂冠民夥同黃子恆、華柏龍、鄭創文及「小K」分別依附表二編號2所示之提領暨移交款項方式，提領暨移交各該詐騙所得款項，以此方式隱匿特定犯罪所得之本質、來源及去向。因認被告呂冠民另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌等語。

⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告呂冠民行為後，洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日起生效施行（即現行法，下稱新法），關於該法第2條及第3條修正前後就洗錢行為及前置犯罪定義之差異，說明如下：

①修正前洗錢防制法（下稱舊法）第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者；二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」；舊法第3條第2項第1款規定：「下列之罪，其犯罪所得在新臺幣500萬元以上者，亦屬重大犯罪：刑法第336條第2項、第339條、第344條之罪。」，是以，參酌舊法第2條及第3條第2項第1款規定可知，若所犯詐欺取財罪之犯罪所得未達500萬元，縱行為人有掩飾或隱匿該犯罪所得之舉，亦非舊法所規範之洗錢行為，自不得以洗錢罪責相繩。

②新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，新法並參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，且將舊法第3條之「重大犯罪」此用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而，新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，雖仍須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結始能成立，然已無犯罪所得須達500萬元以上之限制。

③經比較新舊法之結果，自應以修正前之規定較有利於被告呂冠民，是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前（即行為時法）之洗錢防制法第2條、第3條之規定。

⒊經查，被告呂冠民所犯如附表二編號2所示犯行之犯罪時間，係在新法106年6月28日修正生效施行前，且犯罪所得均未達500萬元，是其前揭所為，非屬舊法所規範之洗錢行為，自難以舊法第14條第1項之洗錢罪相繩。惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、維持原判決及駁回上訴之理由(被告楊昇展、梁哲雄部分及被告呂冠民如附表一編號1部分)：

㈠原審詳為調查，認被告楊昇展、梁哲雄及被告呂冠民如附表一編號1部分，均罪證明確，適用(修正前)組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並說明審酌被告3人均正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟為輕鬆獲取財物而加入詐欺集團，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，而夥同詐欺集團成員以附表二編號1、2所示之詐騙方式詐取告訴人及被害人之財物，造成渠等財產損失，嚴重危害社會治安及財產交易安全，足見其等法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為實值非難，另考量其等在詐欺集團中所擔任之角色及參與程度；兼衡其等犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷㈠第347、348頁）、告訴人所受損害，另參酌被告梁哲雄、呂冠民於偵查及原審審理中均坦承犯行，而被告楊昇展則自始否認犯行，且其等迄今均未與告訴人達成和解並賠償所受損失之犯後態度等一切情狀，對被告楊昇展量處有期徒刑2年、2年，對被告呂冠民量處有期徒刑1年6月，對被告梁哲雄量處有期徒刑1年4月，並就被告楊昇展部分定其應執行刑為有期徒刑2年6月。復就強制工作部分敘明：被告楊昇展雖參與本案詐欺集團之犯罪組織，惟其於該詐欺集團擔任車手，負責提領被害人遭詐騙款項，屬詐欺集團之下層成員，並非核心決策角色；另佐以其參與時間非久，犯罪所得非鉅，於本案犯行所顯現之行為嚴重性及表現危險性非重，且本案復無其他證據證明被告有何遊蕩或懶惰成習而犯罪之情，復經原審量處應執行有期徒刑2年6月，透過刑罰之執行，應以足令其產生警惕，而達預防再犯及矯治之效，無再為宣告強制工作之必要。再就沒收部分說明：

⒈被告呂冠民、梁哲雄分別就如附表二編號1、2所示犯行受有報酬，金額詳如附表二編號1、2「本案經起訴被告暨各人犯罪所得欄」所示乙情，業據被告呂冠民、梁哲雄於偵查中及原審準備程序時坦承不諱；至被告楊昇展雖否認其涉有如附表二編號1、2所示犯行，亦否認渠受有報酬云云，惟被告楊昇展於如附表二編號1、2所示時、地，依同案被告楊舜智指示領取款項，確有取得領款總額6%之報酬乙節，業據證人即同案被告楊舜智於警詢、偵查中及原審審理時證述明確，可認被告楊昇展確有獲得如附表二編號1、2所示之報酬甚明。是以，被告楊昇展、梁哲雄及呂冠民於本案之犯罪所得應認即如附表二編號1、2「本案經起訴被告暨各人犯罪所得欄」所示，且因該等款項均未扣案，亦未實際發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉公訴意旨固認未扣案之「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」上之偽造公印文1枚，應依刑法第219條規定宣告沒收；惟前開偽造公文書及公印文雖係被告等人所屬詐欺集團於本案中以冒用政府機關或公務員名義之方式遂行詐欺取財犯行所用之物，然被告等就該詐欺集團此部分施詐方式並不知情乙節，亦經檢察官於起訴書中詳予敘明，是前開偽造之公印文自不予宣告沒收。至被告楊昇展所申辦之三重中山路郵局帳戶已遭列為警示帳戶，其為警查扣之該帳戶儲金簿1本，自無從再遭用以作為詐欺取財工具，客觀財產價值低微，難認具有刑法上之重要性，亦不予宣告沒收。

㈡不另為無罪諭知部分(被告楊昇展、梁哲雄及呂冠民關於附表一編號1部分，另被訴違反洗錢防制法部分），原審詳為調查審酌，另以：

⒈公訴意旨另略以：被告楊昇展及梁哲雄加入上開詐欺集團後，即與華柏龍、鄭創文、賴昱丞、黃子恆、「小K」及真實姓名年籍不詳之該詐欺集團成年成員基於洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團某真實姓名年籍不詳之成年成員，於附表二編號1、2所示之時間、以附表二編號1、2所示之詐欺手法，向林榮治、陳惠淑施用詐術，致其等均陷於錯誤，分別依詐欺集團成員之指示，於附表二編號1、2所示匯款時間，將款項匯入附表二編號1、2所示帳戶，復由被告楊昇展、梁哲雄夥同黃子恆、華柏龍、鄭創文及「小K」分別依附表二編號1、2所示之提領暨移交款項方式，提領暨移交各該詐騙所得款項，以此方式隱匿特定犯罪所得之本質、來源及去向。因認被告楊昇展、梁哲雄及呂冠民均另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌等語。

⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告楊昇展等人行為後，洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日起生效施行（即現行法，下稱新法），關於該法第2條及第3條修正前後就洗錢行為及前置犯罪定義之差異，說明如下：

①修正前洗錢防制法（下稱舊法）第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者；二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」；舊法第3條第2項第1款規定：「下列之罪，其犯罪所得在新臺幣500萬元以上者，亦屬重大犯罪：刑法第336條第2項、第339條、第344條之罪。」，是以，參酌舊法第2條及第3條第2項第1款規定可知，若所犯詐欺取財罪之犯罪所得未達500萬元，縱行為人有掩飾或隱匿該犯罪所得之舉，亦非舊法所規範之洗錢行為，自不得以洗錢罪責相繩。

②新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，新法並參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，且將舊法第3條之「重大犯罪」此用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而，新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，雖仍須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結始能成立，然已無犯罪所得須達500萬元以上之限制。

③經比較新舊法之結果，自應以修正前之規定較有利於被告楊昇展、梁哲雄、呂冠民，是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前（即行為時法）之洗錢防制法第2條、第3條之規定。

⒊經查，被告楊昇展、梁哲雄犯如附表二編號1、2所示犯行及被告呂冠民犯如附表二編號1所示犯行之犯罪時間，均係在新法106年6月28日修正生效施行前，且其等犯詐欺取財罪之犯罪所得亦未達500萬元，是渠等前揭所為，非屬舊法所規範之洗錢行為，自難以舊法第14條第1項之洗錢罪相繩。惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈢本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審就被告楊昇展、梁哲雄部分及被告呂冠民如附表一編號1部分，其認定事實及適用法律（含前揭不另為無罪諭知部分）均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈣檢察官上訴意旨略以：被告楊昇展、呂冠民、梁哲雄在本案係擔任詐欺集團之俗稱「車手」、「收水」之負責提領被害人款項或收受、交付並傳遞詐欺款項之角色分工，為詐欺集團不可或缺之重要部分，實不宜輕縱。被告等人所為，造成告訴人及被害人財產損失，且同時使同集團不法份子得以隱匿真實身分，減少遭查獲之風險，行為實值非難；又被告等人均尚未與告訴人達成和解並賠償損失，原審量刑、定刑顯屬過輕，與罪刑相當原則有違等語。被告梁哲雄則上訴主張：被告對犯罪事實坦承不諱，有意願與被害人和解及賠償，被告為家中經濟支柱來源，請依刑法第59條減輕其刑，賜判緩刑以啟自新等語(見本院卷第71至75頁)。

㈤惟本院查：

⒈按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。又刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒或竊盜行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法。

⒉被告楊昇展所犯如附表一編號1、2所示2罪，被告呂冠民所犯如附表一編號1所示之罪，及被告梁哲雄所犯如附表一編號2所示之罪，原審量刑時，已以行為人責任為基礎，就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事，自與罪刑相當原則無悖，核無不合。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告梁哲雄前已有其他加重詐欺犯行，經本院以107年度上訴字第484號判決判處應執行有期徒刑有期徒刑1年6月，嗣經最高法院駁回上訴確定，並於108年8月31日執行完畢(於本案不構成累犯)，有本院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第171至177頁)，而被告梁哲雄正值青年，並非全無謀生能力，竟不思以正當途徑獲取所需，所為使詐騙集團更加氾濫，造成被害人財產受損，其本件犯行，並無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重之處，是其請求適用刑法第59條酌減其刑，自屬無據。

⒊再查，原判決以被告楊昇展所犯2罪之最長期為下限，各罪合併之總刑期為上限，定其應執行刑為有期徒刑2年6月，並未逾越前開外部性界限；又參諸被告楊昇展加入詐騙集團之時間，其在集團中擔任車手之分工，本件犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，責任非難重複之程度顯然較高；暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，本件就數罪之整體非難評價自應予減輕。原審以被告楊昇展所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，而定其應執行有期徒刑2年6月，原審就此裁量權之行使並未逾法定刑範圍，且無違背制度目的或公平正義之情形，即無違法可言。

⒋末查，被告梁哲雄前因加重詐欺犯行，經本院以107年度上訴字第484號判決判處應執行有期徒刑有期徒刑1年6月，嗣經最高法院駁回上訴確定，並於108年8月31日執行完畢，已如前述，是本件被告梁哲雄前曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，自與緩刑要件不合，被告梁哲雄請求本院為緩刑之諭知（見本院卷第73、75頁），自於法無據。

⒌從而，被告梁哲雄提起上訴，主張量刑過重，請求適用刑法第59條酌減其刑，給予緩刑諭知，以及檢察官執前詞提起上訴，就被告楊昇展、梁哲雄部分及被告呂冠民關於附表一編號1部分，主張原審量刑過輕或定執行刑不當，均核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚提起公訴，檢察官李芷琪提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文　修正前組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。

前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。