臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

莊智元

選任辯護人

陳俊隆律師

選任辯護人

江政俊律師

上訴人

即被告

鍾侑均

選任辯護人

魏廷勳律師

上訴人

即被告

温奕城

選任辯護人

陳志峯律師

選任辯護人

郭明翰律師

上訴人

即被告

陳鎰

即被告

莊贊賢

上一人選任辯護人

蔡伊雅律師

上訴人

即被告

林晉賢

即被告

邱韋嘉

上一人選任辯護人

周復興律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第106號，中華民國109年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10883號、第10884號、109年度偵字第1012號、第1013號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○（已歿，另經本院於民國109年7月27日為公訴不受理判決）於108年5月間，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之成年男子指示，與「阿財」共同謀議，而發起三人以上以實施詐術為手段，具有牟利性之有結構性組織。由「阿財」提供現金新臺幣（下同）50萬元給己○○，己○○即招攬丙○○、劉東愷、李健新、黃萬宇、阮先良、陳威儒、庚○○、楊桂信、辛○○、戊○、林哲煒、沈里杰、王昱祥、張翔安、謝俊傑及丁○○、甲○○、劉慈陽、劉瑋承、乙○○、熊昱翔、黃煒竣、呂紹瑋等23人參與上開組織（劉東愷、李健新、黃萬宇、阮先良、陳威儒、楊桂信、林哲煒、沈里杰、王昱祥、張翔安、謝俊傑、劉慈陽、劉瑋承、熊昱翔、黃煒竣及呂紹瑋經原審另案判決確定）。丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○、乙○○遂基於參與犯罪組織之故意，與己○○等人先後於108年7月29日起至同年月31日間（入境時間詳如附表一），前往越南社會主義共和國第九郡B福龍坊康田民宅14路35號房屋（下稱查獲地點），而加入由己○○、真實年籍姓名不詳、綽號為「阿財」等成年人所組成之詐欺集團，以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐騙集團，並共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上以電子通訊等傳播工具對公眾散布之加重詐欺之犯意聯絡，由己○○統籌管理機房事務並兼任二線人員，謝俊傑擔任電腦手以通訊軟體群發詐騙語音簡訊給在美國之華裔被害人（丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○、乙○○等人分工內容詳如附表一）；詐騙方式為向附表二所示被害人表示其名下帳戶異常，請按鍵轉接銀行客服，電話則會自動轉接至機房一線人員，依序由附表一所示之一線、二線、三線人員，以附表三所示話術對附表二所示被害人施用詐術，其中附表二編號3、4所示被害人因此陷於錯誤遂至銀行將如附表二編號3、4所示款項臨櫃匯款至擔任三線之丙○○告知之帳戶；附表二編號1、2所示被害人則因未交付款項而未遂。

二、嗣於108年9月15日，丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○、乙○○等人遭越南社會主義共和國胡志明市公安廳在上開查獲地點址查獲，並扣得教戰守則、筆記本9本、電信器材（包括筆電4台、IPAD共15台、手機31支、對講機12個、WIFI共2個、印表機1台）等物。經內政部警政署刑事警察局國際刑警科、新竹縣政府警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局刑事警察大隊及桃園市政府警察局平鎮分局共組專案小組，分別於108年10月2日、108年10月3日，拘提己○○等24人到案，而悉上情。

三、案經內政部警政署刑事警察局、新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據(最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。查證人即共犯丙○○、劉東愷、李健新、黃萬宇、阮先良、陳威儒、庚○○、楊桂信、辛○○、戊○、林哲煒、沈里杰、張翔安、謝俊傑，被害人Baichao An、Joanna Kuo警詢所為之陳述，依前揭說明，就上訴人即被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○、乙○○於違反組織犯罪防制條例之罪名，即不具證據能力，不得採為判決基礎。

㈡被害人Baichao An、Joanna Kuo於美國FBI聯邦調查局所製作之調查筆錄，就被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○、乙○○所犯加重詐欺取財犯行部分，有證據能力：

⒈按我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。因是，被告以外之人於審判外向（一）法官、（二）檢察官、（三）檢察事務官、司法警察官或司法警察等三種類型以外之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無（詳最高法院107年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉查證人即被害人Baichao An、Joanna Kuo於Federal Bureau of Investigation（簡稱FBI聯邦調查局）所製作之筆錄（偵1012卷第897至901頁、第909至915頁），固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞證據，然上筆錄均係由美國具有刑事偵查權限公務員所製作之文書，其性質為被告以外之人在域外所為之警詢陳述，揆諸前揭說明，自得類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，定其有無證據能力。又前開被害人之筆錄係由美國FBI聯邦調查局具有刑事偵查權限之公務員所製作，此觀諸前揭詢問筆錄之記錄人、工作單位、詢問地點等欄位之記載可明，上開筆錄從形式上觀察，並無任何違法取供之情，復經被告及辯護人於本院審理時，對於該等證據均稱同意有證據能力（本院卷二第81至82頁），本院審酌被害人Baichao An及Joanna Kuo於製作筆錄時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應有證據能力。

㈢除上開所述外，本件檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷二第74至125頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（他3413卷二第50至54頁、第102至103頁、第130至131頁、第149至150頁、第154頁、第175至176頁、第210至211頁、第214至215頁、第231至232頁、第237至238頁、第262至264頁，原審卷一第239至244頁、第247頁、第253頁、第259頁、原審卷二第32至33頁、第77至78頁、第127頁、第176頁、第256頁、第296頁、本院卷二第60至65頁、第301至304頁），並有同案被告己○○、劉東愷、李健新、黃萬宇、阮先良、陳威儒、楊桂信、林哲煒、沈里杰、王昱祥、張翔安、謝俊傑、劉慈陽、劉瑋承、熊昱翔、黃煒竣及呂紹瑋於偵查、原審之供述附卷可佐（他3413卷二第42至45頁、第46至47頁、第55至56-1頁、第57至58頁、第104頁、第120至121頁、第144至145頁、第146至147頁、第153頁、第155頁、第157至158頁、第160至161頁、第163至164頁、第198至199頁、第201至202頁、第204至205頁、第207至208頁、第217至218頁、第220至221頁、第223至224頁、第228至229頁、第234至235頁、第240至241頁、第249至251頁、第252至254頁、第255至257頁、第258至261頁，108年度偵聲字第168號卷第157至160頁，原審卷一第239至244頁、第247頁、第253頁、第259頁、原審卷二第32至33頁、第77至78頁、第127至128頁、第176至177頁），此外並有證人即附表二編號3至4所示被害人Baichao An、Joanna Kuo於美國FBI聯邦調查局之調查筆錄（偵1012卷第897至901頁、第909至915頁）、匯款資料（他3413卷二第38至39頁、偵1012卷第916頁）、教戰守則（詐騙話術）（他3413卷一第28至29頁、第33至66頁、第182至194頁、卷二第31至37頁）、詐騙紙本資料─上海市國家保密局保密協議條款同意書、國際專案組特別偵查通知書、中華人民共和國最高人民檢察院刑事逮捕令凍結管制令、上海市公安局案（事）件接報回執單、報警回執、上海人民檢察院監管科提存證明（他3413卷一第196至197頁、他3413卷二第2至15頁）、扣案物照片1張、入出境資訊連結作業資料、詐騙工作行事曆、刑事警察局國際刑警科查扣越南詐騙機房相關文書勘驗報告1份、筆記本翻拍照片、詐騙日誌及進度表、詐騙業績資料（他3413卷一第27頁、第67至89頁、第92頁、第181頁、第195頁、第198至226頁）、公司規章、iPad截圖照片（他3413卷二第26頁、第29至30頁）、ＩＰ查詢資料、內政部警政署刑事警察局108年11月12日數位鑑識報告1份（偵1012卷第757至766頁、第880至892頁），並有筆電4台、iPad 15台、手機31支、對講機12個、WIFI 2個、印表機1台等物扣案件可稽（他3413卷一第24頁反面），足認被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○上開任意性之自白與犯罪事實相符，堪以採信。

㈡按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布施行，並自同年月21日起生效，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為(如參與)，不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。次按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。是依被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○加入本案詐欺集團之期間、集團各成員之分工、報酬之計算方式、遂行詐欺犯行之獲利等節，堪認本案詐欺集團係以實施詐術為手段，具有持續性或牟利性之結構性組織，而該當於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。又被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○加入本案之詐欺集團之時間固短，然其等係分別為附表三所示之分工，均如前述，足認被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○所參與之團體，為具有持續性或牟利性之組織，顯非為立即實施犯罪而隨意組成之團體，且被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○於原審及本院審理時就上開之罪已認罪，則被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○確有參與詐欺犯罪組織之犯意及客觀行為，堪予認定。是本件事證明確，被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○前開犯行(就附表二編號1所示部分，被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○同時有加入犯罪組織後首次實行加重詐欺未遂之事實)，堪以認定。

㈢綜上，本案事證明確，被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理 ，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○就本件附表二編號1所示犯行，係其先前於108年7月29日至同年月31日間（詳附表一所示）加入由己○○、真實年籍姓名不詳、綽號為「阿財」等成年人所組成之詐欺集團後，於參與該犯罪組織之期間分工加重詐欺行為，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合；且因其同時觸犯侵害一社會法益之參與犯罪組織罪及侵害數人財產法益之加重詐欺取財罪，應僅就其首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與該犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

㈡核被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○（下稱被告7人），就本件附表二編號1(即加入己○○等人所組成之詐欺犯罪組織後之首次犯行)部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺取財未遂罪。至被告7人所犯如附表二編號2至4所示部分之參與犯罪組織行為，乃為其繼續行為，為已評價附表二編號1參與犯罪組織罪所包攝，基於刑罰禁止雙重評價原則，就附表二編號2至4所示之犯行，應僅論以加重詐欺罪即已足。故被告7人就附表二編號2所示犯行，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺取財未遂罪；附表二編號3至4所示犯行，係犯刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺取財罪。

㈢被告7人係基於自己犯罪之意，而各自參與該集團組織之分工如附表一、三、四所示，並分擔犯罪構成要件行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，均屬遂行前開加重詐欺犯行不可或缺之重要組成，是被告7人就加重詐欺犯行部分，與同案被告己○○等人及真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之成年男子間，具犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈣接續犯：就附表二編號4部分之犯罪事實，係基於單一犯意，於密接之時地為之，且係侵害同一法益，各行為之獨立性較為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，而應論以一行為。

㈤又詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，原則上自應依遭受詐欺之被害人人數定之，就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，是被告7人所犯如附表二編號3、4所示2次加重詐欺取財罪、如附表二編號1、2所示共89次加重詐欺取財未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告7人所犯如附表二編號1、2所示共89次加重詐欺取財未遂罪，均已著手於詐欺行為之實行，因被害人未遭騙匯款，應論以未遂犯，並均減輕其刑。

㈦依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，而裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。查，被告丁○○前於106年間，因持有子彈案件，經臺灣新竹地方法院以106年度訴字759號判決判處有期徒刑3月確定，於107年9月26日執行完畢，有本院前案紀錄表在卷可稽，被告丁○○於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，為累犯，惟其所犯前案與本件罪質不同，依司法院釋字第775號解釋所示，尚難認被告丁○○有其特別惡性或前罪之徒刑執行無成效、對於刑罰之反應力顯然薄弱之情形，是無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要。

㈧證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地（最高法院100年度台上字第5757號判決意旨參照）。查被告甲、戊、乙○○於偵查中證述關於其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴本案之共犯己○○等人，復經檢察官事先同意適用證人保護法第14條第1項之規定並載明於偵訊筆錄（108年度證保字第1號卷第39頁，詳卷），自應就被告甲、戊、乙○○所犯本案之罪分別依證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑。

㈨而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本件考量被告7人為智識健全之成年人，難認對國家重典毫無認識或智慮未臻成熟而無從判別行為之對錯；另綜合被告7人犯罪情節，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認科以最低度刑仍嫌過重，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈩公訴意旨雖認被告7人前揭所為，亦有刑法第339條之4第1項第1款「冒用政府機關或公務員名義犯之」之適用云云，然刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員之加重條件，係將刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內所增訂，所保護者自為本國公務員職權行使之法益，故被告7人之詐騙話術係冒充大陸公安人員及大陸檢察官名義向被害人施用詐術，並非冒用臺灣之政府機關或公務員名義犯之，即不該當同條項第1款之要件，本件起訴意旨尚有誤會，然此僅涉及加重詐欺犯罪態樣之不同，本院得逕予適用法律論處，附此敘明。

四、沒收

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。本件扣案之教戰守則、筆記本9本、筆電4台、iPad15台、手機31支、對講機12個、WIFI 2個、印表機1台，均為本案詐騙集團所有，並供犯罪所用之物，均應依前開規定宣告沒收之。至於在同案被告己○○住處搜索扣得之越南網路（電話）卡16張、越南簽證2張、彰化銀行帳戶存摺1本、合作金庫金融卡1張等物，並非義務沒收之物，且與本件各該犯行尚無關，故均不予宣告沒收。

㈡被告7人參與本件加重詐欺犯行，除被告甲○○以月薪6萬元擔任總務暨廚師，其餘丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○及乙○○皆按其分工抽取被害人匯款金額4%至6%不等之獎金，惟被告7人均供稱尚未實際取得任何報酬等語（訴106卷二第77至78頁、第176至177頁、第296頁），且本院依卷內資料尚無積極證據足認被告7人確已因本件附表二所示加重詐欺之行為實際獲得任何報酬或贓款等犯罪所得，依罪證有疑利於被告之原則，本院即無從就被告7人犯行之犯罪所得宣告沒收。

五、撤銷改判及量刑理由：

㈠原審以被告7人均犯三人以上共同冒用公務員名義以電子通訊對公眾散布而詐欺取財罪共2罪、犯三人以上共同冒用公務員名義以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪共89罪，犯罪事證均明確並據以論科，固非無見。惟查：1、刑法第339條之4第1項第1款「冒用政府機關或公務員名義犯之」之加重事由，依刑法第10條第2項規定，係指本國政府機關之公務員，不包括大陸地區之公安人員、檢察官在內，故縱本案二線機手係以假冒大陸公安人員及大陸檢察官名義向被害人施用詐術，然非冒用臺灣之政府機關或公務員名義犯之，自無該條款之加重情形。故原審認被告7人之犯行構成冒用公務員名義詐欺取財罪及冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，容有未洽；2、原審認定被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○、乙○○係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，然於犯罪事實欄漏未記載被告7人基於參與犯罪組織之故意，先後自於108年7月29日起至同年月31日間（入境時間詳如附表一），前往越南社會主義共和國第九郡B福龍坊康田民宅14路35號房屋（下稱查獲地點），而加入由己○○、真實年籍姓名不詳、綽號為「阿財」等成年人所組成之詐欺集團之事實，亦有未妥；3、原審判決附表二之一編號2-89所載被害人許麗鈞部分，核與附表二之一編號1所載被害人許麗鈞重複，另附表二之一編號2-89漏載被害人王利娟、林勇、林穎，核與此部分所諭知罪名仍為88罪，尚有不符，亦有違誤；4、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺罪處斷而科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織者，視其行為之嚴重性、表現之危險性，對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，有於預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。又保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活(司法院釋字第471號解釋理由參照)。揆諸前揭說明，對於同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之行為人，非一律須併宣告刑前强制工作，仍須視其行為之嚴重性、預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則等之範圍內，方得對行為人一併宣告刑前強制工作。原審以被告丙○○以一行為參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷而為科刑時，於預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，惟本院審酌被告丙○○素行、參與犯罪組織時間尚短，應難遽認其有犯罪習慣，且被告丙○○現已從事汽車銷售業務，並與配偶共同經營檳榔攤，有在職證明書在卷可稽(見本院卷二第310至312頁)，是被告丙○○尚未達確有非使其為強制工作外，已無其他方法為教化以防免其未來對於社會再犯危險性，原審未及審酌上情，即判處被告丙○○令入勞動處所強制工作3年，亦有未洽。是被告丙○○上訴意旨主張原審判決宣告強制工作不當，為有理由；至於被告丁○○上訴意旨主張原判決引用被害人Baichao An、Joanna Kuo於美國FBI聯邦調查局所製作之調查筆錄，作為判斷依據，恐有疑義云云；及被告辛○○、丁○○主張原審判決未適用刑法第59條規定有誤，並請求為緩刑宣告云云，然因被告辛○○係於另案宣告有期徒刑及緩刑期前為本案犯行、被告丁○○前已受有有期徒刑之宣告，於5年內再為本案犯行，均不得再為緩刑諭知，且均無刑法第59條規定適用，亦如前述，是此部分上訴意旨均無理由，惟原判決既有上開可議，依法應將原判決關於被告7人部分，均撤銷改判。

㈡爰審酌被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、丁○○、甲○○及乙○○等人均年輕力盛，為不勞而獲謀取不法財物參與多人組成之詐騙組織，而以有組織、大規模、縝密分工之方式，以銀行行員及大陸公安、檢察官等名義，有計劃性地對美國地區不特定華裔被害人實行詐欺犯行，且有附表二編號3、4所示被害人受騙，其被害金額不低，然除被告丁○○有前述累犯前科紀錄，其餘被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○、甲○○及乙○○均未有構成累犯之前科紀錄，兼衡被告7人均於犯後坦承犯行，如附表四所示參與情節、分工程度，且被告丁○○國中肄業，現有在工地做臨時工；被告丙○○為高職肄業，有2名未成年子女需負擔子女生活費及教育費，現已從事汽車銷售業務，並與配偶共同經營檳榔攤；被告庚○○為國中畢業，已婚並育有1女，現已於科技公司品質經營部任職；被告辛○○為國中畢業，現在跟父親學做水電，有支薪；被告戊○為國中畢業，目前無業，經濟狀況不佳；被告甲○○國中畢業，目前無業；被告乙○○為高中肄業，目前在家裡工廠幫忙之家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如附表二各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並審酌其等犯罪情節及所反應出之人格特性，以及其所犯上開各罪行為態樣、手段、動機實屬相似，責任非難重複程度較高，本於刑罰經濟與責罰相當之考量，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，就其等所犯上開各罪為整體非難評價，分別就附表二各編號「罪名及宣告刑」欄所示得易服社會勞動之刑部分，及不得易服社會勞動之刑部分，定其應執行刑如主文第2至8項所示。

六、緩刑宣告及所附條件：

㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。

㈡查被告庚○○、戊○、甲○○及乙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第249至284頁），經審酌被告庚○○、戊○其年紀尚輕，僅因一時失慮誤觸法網、於本案之犯罪分工擔任二線，非主要幹部，且其加入詐欺集團時間尚短，亦無詐欺所得；被告甲○○於本案之犯罪分工擔任總務、廚師之職位，非直接參與對被害人之詐騙行為之實施，且於偵審中配合調查，犯後態度良好；被告乙○○其年紀尚輕，因一時失慮誤觸法網，於本案之犯罪分工擔任一線人員，非主要幹部，且其犯後態度良好，且於偵審中配合調查等情，是本院認被告庚○○、戊○、甲○○及乙○○經此偵審程序與科刑之教訓，當能知所警惕，考諸緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使行為人自新，藉以救濟短期自由刑之流弊，衡酌各情，認被告庚○○、戊○、甲○○、乙○○所受本件刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分別宣告緩刑如主文第3項、第5項、第7至8項所示，以啟自新。另斟酌被告庚○○、戊○、甲○○、乙○○之犯罪態樣、手段、參與情節、所生危害，認為有課予相當負擔之必要，並為促使上開被告日後更加重視法規範秩序，令其等從中記取教訓，並隨時警惕，建立正確法律觀念，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款規定命上開被告應於本判決確定之日起1年內，分別向公庫支付如主文第3項、第5項、第7至8項所示之公益金，及經執行機關通知後完成如主文第3項、第5項、第7至8項所示之法治教育課程。並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告庚○○、戊○、甲○○、乙○○於緩刑期間付保護管束，由觀護人給予適當督促輔導上開被告有正確法律觀念。另被告庚○○、戊○、甲○○、乙○○上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，該緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。