臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

魏語豪

選任辯護人

簡大為律師(法律扶助律師)

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院109年度原易字第37號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1361號、第4730號、第7461號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第878號判決處有期徒刑6月確定。又因竊盜案件，經同法院以103年度審簡字第1034號判決處有期徒刑6月確定。該二案再經同法院以104年度聲字第668號裁定定應執行有期徒刑11月確定，嗣於民國105年2月5日執行完畢。詎仍未知警惕，復意圖為自己不法所有，分別為下列犯行：

㈠、基於竊盜犯意，於108年11月4日凌晨2時29分許，至新北市○○區○○街000號之東光幼兒園外，翻越未上鎖之窗戶侵入該幼兒園內，徒手竊取甲○○所管領置放於幼兒園櫃台現金新臺幣（下同）3萬餘元得手；再接續持幼兒園內之剪刀毀損辦公室玻璃門（毀損部分未據告訴），竊取辦公室內現金1萬餘元，總計行竊共5萬元（以最有利被告之金額認定）得手後離開現場。

㈡、基於竊盜犯意，於108年12月17日凌晨5時許，至乙○○經營之新北市○○區○○路000號0樓原燒餐廳外，自該大樓未上鎖之窗戶翻越後往上攀爬至原燒餐廳之天花板，徒手毀損該天花板後，侵入原燒餐廳內，並以不明之工具毀損撬開餐廳內收銀機欲行竊，嗣因警報器作響，戊○○未得手任何財物，旋離開該處逃至頂樓躲藏，嗣經警據報當場查獲而未遂，並扣得其所有之白色鞋子1雙（被告所犯毀損部分，業據告訴人乙○○於原審審理時撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳後述）。

㈢、基於竊盜之犯意，於109年2月2日凌晨2時21分許，在新北市○○區○○○路00號之夾娃娃機店，以其隨身攜帶之鉤子自娃娃機台洞口勾出物品之方式，竊取該夾娃娃機台內丁○○所有之藍芽耳機1個（價值1300元，已發還）得手。經丁○○發現報警處理而查獲，並扣得鉤子1支。詎戊○○為掩飾其身分，竟另基於偽造署押及行使偽造私文書之接續犯意，於同日凌晨3時至4時42分止，在上址及新北市政府警察局新莊分局新莊派出所接受警察搜索扣押、逮捕、詢問過程中，冒用其叔叔「丙○○」之身分接受警方調查、詢問，並在附表所示文件偽造「丙○○」之署名、指印，用以表示係丙○○本人為受調查、詢問之人，持以交付警員收執存卷而行使之，足生損害於丙○○、刑事偵查機關對刑事犯罪偵查之正確性。

二、案經丁○○、乙○○訴由新北市政府警察局新莊分局、三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本案檢察官、上訴人即被告戊○○及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○、紀信如、乙○○、許丞佑、丁○○於警詢之指述相符，並有監視錄影器翻拍照片、現場照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、逮捕通知書、執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書、贓物認領保管單等在卷可稽，復有扣案鉤子1支可佐，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按：

⒈刑法第321條第1項第2款於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年月31日生效，原條文之「門扇」修正為「門窗」。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照)。又攜帶兇器，祇須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，雖為行竊現場之被害人所有，並非被告所攜往，然被告既於行竊之際攜之為工具，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，自應成立刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（本院暨所屬法院88年度法律座談會刑事類提案第12號研討結果參照）。再按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣(現已修正為「門窗」)，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者、撬開門鎖啟門入室者不同；所謂越進門扇牆垣，其越進二字應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進；所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院22年上字第454號判例、最高法院69台上字第2415號、77年台上字第1130號判決參照）。

⒉刑法第217條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3條第3項所稱指印之類似簽名之行為者而言（最高法院80年度台非字第277號判決意旨參照），故倘行為人係以簽名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在於表示簽名者個人身份，以做為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，即係刑法上所稱之「署押」，若於做為人格同一性之證明外，尚有其他法律上之用意者（例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明），即應該當刑法上之「私文書」。再按司法警察或司法警察官於詢問犯罪嫌疑人時所製作之詢問筆錄，係記載對於犯罪嫌疑人之詢問及其陳述，其內容當然含有受詢問人之意思表示，因該筆錄為公務員職務上所製作之文書，故為公文書之一種。受詢問人雖在筆錄之末簽名、蓋章或按指印，以擔保該筆錄之憑信性，但不能因此即認為該筆錄係受詢問人所製作，而變更其公文書之性質。從而，被告在「警詢筆錄」、「偵訊筆錄」上偽造署押，並未表示另外製作何種文書，不成立行使偽造私文書罪（最高法院91年度台非字第294號判決意旨參照）。又於「執行逮捕、拘禁告知本人通知書」、「執行逮捕、拘禁告知親友通知書」上偽造他人署押，須視其偽造署押位置係在「收受人」欄或「被通知人」欄而異其評價。申言之，若係在「收受人」欄偽造署押，因從形式上觀察即可知悉係表示該等通知書已由被偽造署押人收受之用意，當論以偽造私文書罪，至若係在「被通知人」欄偽造署押，因僅係表明受通知者為何人，並非用以證明被偽造署押人有收受該等通知書，則應成立偽造署押罪（最高法院94年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。又於執行逮捕拘禁告知親友通知書文件上偽造他人之簽名及指印，並載明不用通知親友，由形式上觀之，已足表示被告係利用他人名義，表達已經收受執行逮捕拘禁告知親友通知書及不通知親友，該文件雖係警方事先印製，然被告既於其上簽名確認，足認被告有將該文件內容採為自己一定意思表示之意，應屬刑法第210條規定之私文書（最高法院99年度台上字第2967號判決意旨參照）。是：

⑴被告於如下附表編號3新北市政府警察局新莊分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書上偽造「丙○○」之署押（含署名及捺印），而該通知書上有「被通知人姓名」欄及「簽名捺印」欄，被告於「簽名捺印」欄上偽造「丙○○」署名及按捺指印，以足表彰「丙○○」本人表明獲告知逮捕事由，表示收受該通知書之特定意思表示存在，當屬私文書，應該當偽造私文書；又被告於如下附表編號4所示之執行逮捕、拘禁告知親友通知書之「被通知人姓名」欄後方之「簽名捺印」欄上偽造「丙○○」署名及按捺指印，亦表達已經收受執行逮捕拘禁告知親友通知書及不通知親友，亦當屬刑法第210條所定私文書；被告於附表編號3、4所示通知書上偽造「丙○○」之署押（含署名及捺印）後交予員警行使之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。辯護人辯稱被告在如附表編號3、4所示通知書被通知人欄位偽造署押僅構成偽造署押，並非可採。

⑵至被告於如下附表編號1、2、5、6所示之109年2月2日第1次調查筆錄、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書上偽造「丙○○」之署押（含署名及捺印），僅為員警職務上記載之相關文書，被告在各該文件上簽名或按捺指印，係為人格同一性之證明，無從認被告藉此為何意思表示，而無其他法律上用意，自不具刑法私文書之性質，是應僅該當偽造署押（起訴書附表編號6認被告係構成偽造私文書罪，容有誤會）。

㈡、查被告就犯罪事實一㈠用以毀損辦公室玻璃門之剪刀1支，雖未扣案，然為尖銳刀具，如持以攻擊人身，顯對於人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，係屬兇器無訛，則被告此部分所為自屬攜帶兇器行竊。是核被告犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越門窗竊盜罪；犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之踰越門窗竊盜未遂罪；犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及刑法第217條偽造署押罪、第216、210條之行使偽造私文書罪（分別如附表各編號所犯法條欄所載）。公訴意旨就犯罪事實一㈠僅論被告所犯係踰越安全設備竊盜罪（應為踰越門窗竊盜罪），而漏論被告犯攜帶凶器竊盜罪，惟此部分係加重條件之增加，且經檢察官於起訴事實敘明，尚無礙於起訴事實之同一性，自無庸變更起訴法條。辯護人辯稱犯罪事實一㈡部分因原燒餐廳僅是工作場所，沒有住居安寧法益可供侵害，非侵入住居，僅構成普通竊盜未遂罪，惟此部分並未構成刑法第321條第1項第1款侵入住宅或有人居住之建築物之加重條件，辯護人此部分所辯容有誤會。

㈢、犯罪事實㈡部分被告已著手撬開收銀機欲行竊，惟因警報器作響而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣、被告於如附表編號3、4所示文書上偽造「丙○○」之署押（含署名及捺印）之行為，係屬偽造私文書行為之一部，其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後多次偽造「丙○○」之署押（含署名及捺印）於如附表編號1、2、5、6所示文書，以及偽造「丙○○」之署押（含署名及捺印）於如附表編號3、4之私文書上後復持以行使之行為，其主觀上各係基於同一隱匿身分之目的，且於密接之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各屬接續行為，而應各論以一偽造署押罪及一行使偽造私文書罪。又被告以一行為同時觸犯偽造署押罪、行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。檢察官雖認附表編號3、4部分僅屬偽造署押，然此部分應屬偽造私文書之犯行，業如上述，且與起訴之犯罪事實有接續犯之法律上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審究並變更起訴法條。

㈤、被告所犯如上所述攜帶凶器踰越門窗竊盜罪、踰越門窗竊盜未遂罪、竊盜罪、行使偽造私文書罪4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人雖辯稱被告3次竊盜行為應成立接續犯，惟查被告本案3次竊盜行為，時間、地點明顯可分，被害人亦不同，顯係基於不同犯意為之，辯護人主張為接續犯並非可採。

㈥、累犯是否加重其刑之說明：

⒈被告有事實欄一所載前科暨執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，於徒刑執行完畢後5年內又故意再犯有期徒刑以上之本案4罪，被告於本案4次犯行均構成累犯。

⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前已有多次竊盜犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，竟再為上揭犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，守法意識不佳，有加重其刑之必要，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。犯罪事實㈡部分並依法先加重後減輕之。

㈦、是否適用刑法第59條規定之說明：辯護人雖為被告辯護稱：被告係因積欠地下錢莊債款，遭錢莊威脅妻小之人身安全，迫於無奈始為本案多次竊盜犯行，應有判處最低度刑猶嫌過重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。被告所犯本案3次竊盜犯行，危害社會治安及民眾生命財產安全，參以被告前有多次竊盜前科，素行非佳，於原審審理期間，仍有多件竊盜案件為檢警偵查中，嗣經檢察官另案提起公訴，由法院陸續判處罪刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於原審亦自承：之前從事裝潢及舞台搭設工作等語（見原審卷第125頁），縱使被告確有積欠地下錢莊債務，亦可靠其專業能力、勞力賺錢還債，並非迫於貧病飢寒，難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，委無可採。被告雖聲請傳喚其前妻李庭瑜到庭證明其有遭黑道追債，惟其既無刑法第59條之適用已如上述，本院認無傳喚證人李庭瑜到庭之必要。

三、撤銷改判部分(即原審判決事實一㈠㈡部分)：

㈠、原審認被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟刑法第321條第2項規定，業已將原條文之「門扇」修正為「門窗」，被告所為如事實一㈠ ㈡所示竊盜犯行，係翻越未上鎖之「窗戶」入內行竊，自應構成刑法第321條第1項第2款踰越「門窗」之加重條件，原審判決認被告此部分係屬踰越「安全設備」之加重條件，尚有未洽。被告上訴意旨以：其犯罪事實一㈡部分所為應構成刑法第320條第1項之普通竊盜罪，並請求犯罪事實一㈠㈡部分適用刑法第59條再予酌減云云，雖均無理由，惟原判決就此部分既有前揭違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示加重竊盜部分及定應執行刑部分均予撤銷改判。

㈡、爰審酌被告正值青壯，因家庭經濟不佳、積欠高利貸，即隨機行竊財物實屬不該，且被告前已有多次竊盜前科紀錄，又一再犯案，實未見警惕悔改之心，本應嚴懲，惟考量被告國中畢業之智識程度、尚需扶養3名未成年子女及未婚妻之家庭經濟狀況，犯後已與告訴人甲○○及乙○○達成調解，犯後坦承犯行，態度尚可等情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定其應執行刑如主文第4項所示。

㈢、不予沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項均有明文。被告於原審已與告訴人甲○○達成調解，業如前述，是如被告確有履行前開調解筆錄所載內容，已足剝奪其犯罪所得，假若被告未能切實履行，上開告訴人亦得執前揭調解筆錄為民事強制執行名義，對被告財產強制執行，已足以達到沒收制度剝奪被告之犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，是就被告所犯犯罪事實一㈠行竊現金5萬元部分，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收犯罪所得。至扣案白色鞋子一雙雖為被告所有，然非供犯罪所用，亦不諭知沒收。

㈣、公訴意旨另以：被告就犯罪事實一㈡部分係以從該大樓未上鎖之窗戶翻越後往上攀爬至原燒餐廳之天花板，徒手毀損該天花板後，侵入原燒餐廳內，並以不明之工具毀損撬開餐廳內收銀機欲行竊， 認被告此部分涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查告訴人乙○○告訴被告毀損部分，起訴書認被告涉犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定，須告訴乃論。茲被告與告訴人乙○○已於原審審理時調解成立，告訴人乙○○並於同日具狀撤回毀損告訴，此有調解筆錄、刑事撤回告訴狀附卷可按。是依前開說明，本應為不受理之判決，然被告所涉毀損犯行與其本案論罪之逾越安全設備竊盜未遂犯行，係一行為觸犯2罪名之想像競合犯，為裁判上一罪關係，是就此部分爰不另為公訴不受理之諭知。

四、上訴駁回部分(即原審判決事實一㈢所示竊盜罪及行使偽造私文書部分)：

㈠、原審審理結果，就此部分認被告所犯罪證明確，因而適用刑法第320條第1項、第216條、第210條、47條第1項、第55條等規定，審酌被告正值青壯，因家庭經濟不佳、積欠高利貸，即隨機侵入他人店內行竊財物，又為掩飾身份躲避刑責，冒用他人名義應訊及簽名，實屬不該。且前已有多次竊盜前科紀錄，又一再犯案，實未見警惕悔改之心，本應嚴懲，惟考量被告國中畢業之智識程度、尚需扶養3名未成年子女及未婚妻之家庭經濟狀況，犯後坦承犯行，態度尚佳等情狀，分別量處有期徒刑3月、4月，均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：被告所犯犯罪事實一㈢行竊藍芽耳機1個，已發還被害人，爰不宣告沒收。另附表各編號所示偽造「丙○○」之署押（含署名、捺印），不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定，均宣告沒收。扣案鉤子1支係被告所有、供犯犯罪事實一㈢所用之物，依法宣告沒收。核原判決就此部分之認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，核無不合。

㈡、被告上訴意旨略以：被告在如附表編號3、4所示通知書被通知人欄位偽造署押僅構成偽造署押，並非偽造私文書，且原審量刑過重，請求適用刑法第59條規定再予減輕云云。然查被告在如附表編號3、4所示通知書被通知人欄位偽造署押應構成偽造私文書已如上述，是此部分上訴為無理由。又被告此部分犯行並無法重情輕之情形可言，自無適用刑法第59條規定之餘地，業經本院說明如前。綜上，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第25條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。