臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃俊霖

被告

李育承

（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴緝字第46號，中華民國111年4月21日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9981、13902、14960、15494、17668、18718、24738號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國108年3月間某日起（所涉參與組織罪，業經本院111年度上訴字第620號判處罪刑在案）、庚○○自108年3月20日起（業經原審判處罪刑在案，嗣於本院撤回上訴確定），及吳銘遠自108年3月22日起（所涉詐欺等罪，業經原審109年度訴字第459號判決處應執行有期徒刑7月，嗣提起上訴後，經本院110年度上訴字第1992號判決駁回上訴確定），加入真實姓名年籍不詳、綽號「愛新覺羅」等成年人所組成，以實施詐術為手段、具持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織（無證據證明該詐欺集團成員有未成年人，下稱本案詐欺集團），擔任負責領取詐騙所得之贓款之車手，又庚○○於不詳時間、地點，向方志祥借用其華南商業銀行帳號：000000000000000號帳戶，提供予本案詐欺集團成員使用。丁○○、庚○○加入本案詐欺集團後，即與本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由其等所屬集團之不詳成員以不詳方式取得如附表一「匯入詐騙之帳戶」欄所示帳戶之金融卡、密碼後，分別於附表一各「詐欺方式」欄所示之時間以附表一各編號「詐欺方式」欄所示之詐欺方式，對附表一各編號「被害人」欄所示之人施以詐術，致該等被害人均陷於錯誤，而各於附表一各編號所示之匯款時間、地點，將如附表一各編號所示之款項分別轉匯至各該編號所示之帳戶，除附表一編號7所示金額款項因圈存為警示帳戶，遭通報列為警示帳戶，無法交易而提領未果，以致洗錢未能得逞外，其他款項隨即由丁○○、庚○○、吳銘遠提領一空。嗣丙○○等人察覺有異，報警循線查獲上情。

二、案經丙○○、王健明、乙○○、吳陳麗華、戊○○、李嘉芳、曾煥聰、張秀英分別訴由臺北市政府警察局萬華分局、大安分局、中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後追加起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、審理範圍：被告庚○○就原判決關於其有罪部分提起上訴，嗣於本院準備程序中陳明請求撤回上訴及填具撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院卷第144、153頁），而不在本件審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告丁○○於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意而並未爭執，嗣於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告庚○○均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告庚○○於本院準備程序中撤回上訴，另被告丁○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，據被告2人於原審對於上揭事實坦承不諱（見原審訴緝46卷第66至67、151頁，原審訴緝57卷第58、209頁），核與證人即各告訴人、被害人於警詢之證述情節相符（證人人別及卷證出處詳見附表一卷證頁數欄所示），且有相關證據在卷可憑（證據名稱及卷證出處詳見附表一卷證頁數欄所示），足認被告丁○○前揭任意性自白核與事實相符，應堪信屬實。綜上所述，本案事證明確，被告丁○○上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）關於加重詐欺取財罪部分：

1.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335號判決意旨參照）。

2.本件詐欺集團詐騙之犯罪模式，係先由不詳詐欺集團成員取得人頭帳戶資料後，再由該集團不詳成員致電向被害人施行詐術，致被害人陷於錯誤而匯款至詐欺集團提供之帳戶內，復由詐欺集團成員指示被告2人提款轉交其他成員，以遂行對被害人之詐欺犯行，堪認渠等就上開詐欺取財犯行，係相互協助分工以遂行整體詐欺計畫。被告2人雖僅擔任提領詐欺贓款之車手工作，惟其與該集團成員彼此間既予以分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依前揭說明，自應負共同正犯之責；又依卷證資料及被告2人自白內容，可知除被告之外，至少尚有同案被告吳銘遠、「愛新覺羅」及撥打詐騙電話對被害人施用詐術及擬向被告收取贓款之其他詐欺集團成員，依前述方式共同向告訴人實行詐騙，足認參與本件詐欺犯行之成員已達3人以上，自應該當刑法第339條之4第1項第2款「三人以上共同犯之」之加重詐欺取財罪構成要件無訛。

3.至於如附表一編號7之被害人，因受騙匯款新臺幣（下同）5萬元至詐欺集團所提供之帳戶內，雖及時為受款行圈存止扣，致被告丁○○未能提領成功，惟該款項既經詐欺集團所提供之帳戶，已一度由被告丁○○取得支配地位，應認已達既遂程度，仍屬加重詐欺取財既遂（最高法院108年度台上字第592號判決同此意旨）。

（二）關於洗錢罪部分：

1.按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」，及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得），及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務認定事實及論罪科刑之困擾。故為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（FinancialActionTaskForce，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」，以求與國際規範接軌。另舊法過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴，因此新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」，再增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，並刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。例如詐騙集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1款或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。又行為人如已著手實行該款之洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。至行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手（最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照）。

2.查本案被告丁○○所參與之如附表一編號1、5、7之加重詐欺取財罪，為洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪，觀其犯罪手法，係由負責假冒身分以行騙之成員撥打電話詐欺被害人，待詐得款項轉至所屬詐欺集團支配使用之人頭帳戶後，再通知負責取款之成員予以提領，藉此迂迴層轉之方式取得犯罪所得，目的顯在製造金流斷點，使偵查機關難以有效追查，以達隱匿犯罪所得之去向。而被告丁○○為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理，仍執意參與，分擔實行上述行為，是其與集團其他成員間有隱匿特定犯罪所得去向之洗錢犯罪聯絡及行為分擔，亦屬明確。至如附表一編號7所示之行為，因該帳戶經列為警示帳戶無法交易而提領未果，未能製造金流斷點，尚不生掩飾隱匿詐欺告訴人所得款項去向之結果，是被告丁○○就附表一編號7所示已著手實行洗錢行為而未能得逞，係成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。

（三）核被告丁○○就附表一編號1、5部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；就附表一編號7部分，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。至公訴意旨於起訴書所犯法條欄，就附表一所示犯行雖疏未論以被告丁○○違反洗錢防制法第2條第2款規定，而犯同法第14條第1項之一般洗錢罪，惟就被告丁○○此部分犯行均已於事實欄中載述，且部分與起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應依法審理自得援引上述法條加以論罪，附此敘明。

（四）被告丁○○就附表一編號1、5、7與所屬詐欺集團成員間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（五）審酌詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，應依遭受詐欺之被害人人數計算，復衡以受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將一個或多個帳戶內之款項，分散轉帳匯款入詐欺正犯指示之多個帳戶，或先後一日、多日一再匯款至同一帳戶者，故而若以被告提款日期、次數，或所提領帳戶之匯款轉入次數，作為評價詐欺取財既遂犯行之罪數，恐嫌失當。是被告丁○○就犯附表一編號1、5部分，均係犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪；另就犯如附表一編號7部分，係以一行為同時觸犯加重詐欺取財罪、一般洗錢未遂罪，該等實行行為有部分合致，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告丁○○就附表一編號1、5、7所為之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（六）刑之加重、減輕：

1.被告丁○○前於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以100年度簡字第6476號判決處有期徒刑2月；復於101年間再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度簡字第1416號判決處有期徒刑3月；復於102年間因偽造文書案件，經新北地院以103年度易字第336號判決處有期徒刑6月；又於104年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度朴簡字第37號判決處有期徒刑5月；再於104年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以104年度審易字第1745號判決及104年度簡字第3655號判決各判處有期徒刑5月、6月，嗣上揭兩案件經高雄地院以104年度聲字第4925號裁定定應執行有期徒刑10月，於104年6月18日入監執行，105年9月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣撤銷假釋，自106年8月18日起執行殘刑3月25日（刑期自106年8月18日起算至106年12月12日），而於106年12月12日徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告丁○○於前開有期徒刑執行完畢後，5年內均故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。是被告前開執行完畢之偽造文書案件及違反毒品危害防制條例案件前案，與本案所犯加重詐欺取財犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機、社會危害程度亦屬有別，且檢察官亦未舉證證明有何應依累犯加重之情節，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.按「犯（洗錢防制法）前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，洗錢防制法第16條第2項分別定有明文。次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查本案被告丁○○就附表一編號1、5、7所犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪部分於原審已有自白，爰就被告丁○○所犯洗錢罪部分，原依上開規定減輕其刑，惟依前揭罪數說明，其就上開犯行均係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，其所犯洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，揆諸前揭說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

（七）被告丁○○被訴參與犯罪組織，不另為免訴之諭知部分：1.公訴意旨雖認被告丁○○就本案涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。惟按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。是就行為人參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，應以數案中「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，而其他之加重詐欺犯行則無需另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價，至此等其他犯行是否為事實上之首次犯行，在所不問。另按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；又同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；依上開規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第302條第1款、第8條前段、第303條第7款分別定有明文。

2.查被告丁○○曾因於108年3月間某日參與本案綽號「愛新覺羅」等人所屬本案詐欺集團犯罪組織所為加重詐欺取財犯行，經新北地院於110年12月23日以110年度訴緝字第68號及本院於111年4月29日以111年度上訴字第620號判處罪刑在案，被告丁○○被訴參與犯罪組織犯行，係由臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第10406號、第11382號、第11742號提起公訴，於108年5月14日繫屬於新北地院，有各該刑事判決書、本院被告前案紀錄表在卷可查，而本案乃於109年2月3日繫屬於原審法院，有臺灣臺北地方檢察署109年2月3日泰月108偵9981字第1099006532號函文上原審法院同日收狀章戳1枚在卷為憑（見原審審訴卷第7頁），該案經本院111年度上訴字第620號判決，於111年6月21日確定，有本院電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第322頁），是被告丁○○於本案所為之加重詐欺犯行均非最先繫屬於法院之案件，揆諸前揭最高法院判決意旨，為避免重複評價，當無從將被告丁○○參與犯罪組織之行為予以割裂再另論一參與犯罪組織罪。從而，本案檢察官就被告丁○○被訴參與同一犯罪組織部分，再行提起公訴，顯為重複起訴，揆諸前揭規定及說明，本應就被告丁○○被訴參與犯罪組織部分依刑事訴訟法第8條、第302條第1款規定諭知免訴，惟公訴意旨認此部分與本院上開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告丁○○、庚○○加入本案詐欺集團後，即與本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於附表二所示時間，先由詐騙集團成員撥打電話給甲○○○等人，施用如附表二所示之詐術，致甲○○○等人不疑有他，依其指示操作匯款如附表二所示金額至附表二所示帳戶內，款項隨即由丁○○、庚○○提領一空。因認被告2人涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌等語。

貳、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

參、公訴意旨認被告2人有犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪等犯行，無非係以被告2人、同案被告吳銘遠之供述、如附表二「卷證頁數」欄所載之各項證據等，為其主要論據。

肆、訊據被告庚○○堅決否認有前揭公訴意旨所述犯行，辯稱：此部分證據不足，不能因一通電話即認定其犯行等語；另被告丁○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭。經查：

一、如附表二「匯款人」欄所示之人確有於如附表二各編號所示之時間匯入所示金額至「匯入帳戶」欄所示之帳戶內，被告丁○○、庚○○亦分別有於附表二所示之時間、地點領取所示之金額等情，業據被告2人於原審坦認（見原審訴緝46卷第66至67、151頁，原審訴緝57卷第58、209頁），並有相關證據在卷可憑（證據名稱及卷證出處詳見附二卷證頁數欄所示），是此部分事實固堪認定。

二、檢察官所提出之上開證據僅得證明被告2人有如附表二所示時、地，依指示提領如附表二所示金額之客觀事實，惟就被告2人所屬詐欺集團或組織就附表二是否係從是詐欺行為，抑或從事其他如地下匯兌或洗錢等不法行為，或僅為單純之提款、匯款行為，均無從證之。況就公訴意旨所指被害人經本案詐欺集團施行詐術，因而受騙而匯款至如附表二所示帳戶等節，就實際遭詐欺之被害人為何人、於何時何地受騙而匯出多少款項、詐騙之手法為何等詐欺取財罪之構成要件事實，檢察官均未指明並提出證據，而附表二編號1所示被害人甲○○○陳明不願報案之臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所公務電話紀錄表（見E卷第245頁），亦無法證明有何遭詐欺事實，且遍查卷內全部事證，更無任何如附表二所示各筆匯款之人有何申告不法或被害人遭詐騙之指證及關於被害人遭詐騙之具體資料，是就如附表二施用詐術之手法、被告2人提領款項之各該帳戶究有無被害人遭詐騙而匯入款項、被害人為何人、各被害人具體損失之金額為若干等事實，均無從得知，是尚難僅以如附表二「匯款人」欄所示之人曾匯款至如附表二「匯入帳戶」欄所示帳戶內，並經被告2人領取，而遽認被告2人此部分涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。從而，依檢察官所舉相關證據，尚難證明被告2人確有公訴意旨此部分所指之加重詐欺取財等犯行，揆諸前揭說明，被告2人此部分犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。

丙、撤銷改判、科刑審酌部分：

壹、原審認被告丁○○如附表一編號1、5、7所示之罪部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：公訴意旨所指被告丁○○參與犯罪組織部分，應為繫屬在先之上開前案審理範圍，原判決理由漏未敘明不另為免訴之諭知，容有未洽。被告丁○○上訴意旨指摘原審量刑過重云云，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○不思正途獲取財物，於國家大力查緝詐騙集團下，猶仍為圖己利而擔任本案詐欺集團之取款車手，於本案詐欺集團不詳成員對附表一所示被害人詐取財物後，使渠等詐欺取財之利益得以實現，然考量被告丁○○並非本案詐欺集團之最核心成員，亦非實際施以詐術致被害人陷於錯誤之人，被告丁○○雖擔任提領款項獲取犯罪所得之車手工作，然相較於隱身幕後之出資者及在詐騙機房內擔任機手等角色，被告丁○○所參與之犯罪情節應屬次要，僅係受命於主要核心詐騙集團成員，較之主要核心詐騙集團成員，被告丁○○對於被害人所侵害法益之危險性應較輕微，另考量被告丁○○於犯後坦承犯行，惟迄今未與附表一所示被害人達成和解及賠償所受損害，兼衡被告丁○○之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害，其自陳國中畢業之智識程度，入監前從事工地營造工作，每月薪6萬至7萬元，須扶養祖母等一切情狀（見原審訴緝46卷第152頁），量處如主文第2項所示之刑，併定其應執行刑如主文第2項所示。

貳、沒收：

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告丁○○於原審供稱：每領10,000元可以有2,000元之報酬等語（見原審訴緝46卷第151頁），則依上開所述計算結果，被告丁○○所獲得之報酬21,000元（計算式：〈15,000+30,000+30,000+30,000〉/10,000*2,000=21,000元），為其犯罪所得，雖未扣案，惟又無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，應指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。次按洗錢防制法第18條規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。對於外國政府、機構或國際組織依第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3條所列之罪，不以在我國偵查或審判中者為限。」關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收規定予以宣告沒收，自應依上開第18條第1項前段規定予以宣告沒收。此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查本案被告丁○○與所屬詐欺集團成員就本案犯行固詐得如附表一所示各被害人所有帳戶內之款項，然依卷內現存事證，尚無從認定被告丁○○除前開所獲或預計可得之報酬金額外，是被告丁○○就附表一編號1、5所示犯行，已因分配而獲有犯罪所得或取得尚未分配之犯罪所得，則被告丁○○就上揭詐欺所得之款項即洗錢標的部分並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，即未有實際犯罪利得，自無從就此部分款項予以宣告沒收，併此敘明。

丁、上訴駁回：原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告2人有前揭公訴意旨所指如附表二所示之加重詐欺取財等犯行，而為被告2人此部分無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：被告2人於偵、審中均不否認其等所提領之金融帳戶提款卡係同為詐欺集圑成員之粘家誠所交付，顯見被告2人提領如原判決附表二所示之金融帳戶及提款卡，均係已遭詐欺集圑成員掌控、持有之帳戶，原審卻未審的被告2人提領如附表二之交易顯有異常，逕以無從證明，即為無罪諭知，其認定事實違背經驗法則；原審未依職權調取附表二所示之金融帳戶是否為警示帳户，並在原判決内交待上開金融帳戶内之資金並無不法所得資金，與起訴之犯罪事實無關，又附表二編號1、2之匯款人李揚碧珠（匯款10萬元）、己○○(匯款2萬元）2人所匯出之款項非低，原審未傳訊渠等到案說明，又未交待不予傳訊之理由，顯有未盡調查之能事，是原審認定事實有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決等語。惟此業據原審參酌上揭證據資料相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述。本院衡酌公訴意旨認被告2人所涉如附表二所示犯嫌，除檢察官所提上開證據外，別無其他補強證據佐證，檢察官上訴意旨僅係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，並未提出補強證據，可資證明被告2人確有其所起訴如附表二所示之犯行，尚難認有理由，應予以駁回。

四、本案111年10月27日審判程序傳票，於111年10月14日送達至被告丁○○上開住所，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人即表姊翁ＯＯ簽名收受，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第211頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。