臺灣高等法院95年度重上更(三)字第206號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 95年度重上更(三)字第206號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

法律扶助律師吳義雄律師

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

法律扶助律師宋國城律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院92年度重訴字第2號，中華民國92年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第3127、3812、4191、4258、4444號；移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵緝字第93號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因過失致人於死案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）89年2月2日以88年度交訴字第30號，判處有期徒刑5月確定，於89年6月26日易科罰金執行完畢。又因重利案件，經本院於90年11月29日以90年度上更㈠字第866號判處有期徒刑4月，於91年3月19日易科罰金執行完畢（上開科刑及執行成立累犯）。另因販賣第一級毒品等案件，經本院於93年3月5日以92年度上更㈡字第848號判處無期徒刑，再由最高法院於93年5月27日以93年度台上字第2701號駁回上訴確定在案（此部分科刑及執行不成立累犯）。

二、甲○○明知海洛因係經行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之概括犯意，連續於91年7月間某日，及91年8、9月間某日，分別在其基隆市○○區○○街9之1號12樓住處，先後轉讓第一級毒品海洛因不詳數量予蔡淑華施用。嗣蔡淑華將取得自甲○○轉讓之海洛因與葡萄糖混合後，準備供日後施用，而為警於91年10月30日下午4時55分許，持臺灣基隆地方法院所核發之搜索票至臺北縣新莊市○○街387巷36弄8號3樓蔡淑華住處查獲，而經警詢循線查獲甲○○。

三、甲○○與乙○○（業經本院更審前判處有期徒刑10年確定）均明知海洛因係經行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，及概括之犯意，連續販入第一級毒品海洛因磚以伺機出售牟利如下：

㈠向吳鴻隆販入海洛因部分：

1.91年9月間某日（起訴書誤載為8月下旬某日，應予更正），乙○○獲知友人吳鴻隆有第一級毒品海洛因待售（該批海洛因係吳鴻隆友人林井於87年間某日，在臺北縣瑞芳鎮○○○路瑞濱段海邊消波塊縫隙中所拾獲，吳鴻隆、林井之犯行均經另案判處罪刑在案），而將該情告知友人張介文（由原審法院另案審理），張介文再將該情轉告甲○○。甲○○、張介文、乙○○三人即基於共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○○指示張介文駕駛車牌號碼3N-6611號自用小客車，於91年9月11日中午（起訴書載為9月初某日），搭載乙○○，一同前往吳鴻隆位在臺北縣瑞芳鎮○○路151號之住處，因一般車輛無法直接駛達該址，故張介文將車停在該址山坡下方約100公尺遠處之土地公廟旁並在車上等候，乙○○則獨自步行至吳鴻隆住處，表明其友人欲購買海洛因。吳鴻隆遂打電話給林井，經林井同意以新臺幣（下同）250萬元之價格出售4塊海洛因磚；吳鴻隆即與乙○○約定翌日（即91年9月12日）上午7時30分在上址交易。

2.91年9月12日上午約7時許，張介文攜帶甲○○所交付之新臺幣現金200萬元及折合新臺幣計50萬元之美金現鈔，駕車搭載乙○○至吳鴻隆住處，再由張介文將該筆現金交予乙○○獨自下車轉交吳鴻隆；張介文則駕車至吳鴻隆住處附近之鐵路涵洞旁等候。其後林井於同日上午，將第一級毒品海洛因磚4塊放在吳鴻隆所有之車牌號碼EX-3342號自用小客車駕駛座椅下方後，旋由吳鴻隆駕駛該輛自用小客車搭載乙○○，至張介文所等候之鐵路涵洞旁，將該4塊第一級毒品海洛因磚交付乙○○，乙○○再轉交張介文後；共同駕車至臺北縣汐止市綽號「阿同」之友人住處，將該4塊第一級毒品海洛因磚交予甲○○。嗣因甲○○於拆封檢視之際發現該4塊海洛因磚已受潮，旋再由乙○○於同日上午9時許打電話給吳鴻隆表示要退貨，經乙○○與吳鴻隆電話中協商結果，吳鴻隆同意退還50萬元抵償，並約定於當日中午在基隆市○○路第一個紅綠燈口之統一超商前退款；屆時經吳鴻隆、乙○○、張介文三人駕車會合後，吳鴻隆交付折合計50萬元之美金現鈔予乙○○，乙○○再轉交給張介文，三人即各自駕車離去。

3.迄91年10月3日凌晨1時7分許，警方持檢察官所核發之拘票在桃園市○○街11號1樓大廳拘提甲○○到案，經甲○○帶同警方前往其位於桃園市○○街11號5樓之6居處搜索，扣得如附表一編號⒉所示之電子秤；又於同日6時10分帶同警方至桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3號居處搜索，扣得如附表一編號⒋所示之海洛因（含附表二編號⒊所示外包裝，編號⒋所示海洛因粉末即由上開4塊海洛因磚研磨成粉末狀），及編號⒌所示之電子秤、編號⒍所示之研磨機；甲○○並供出該海洛因係經由乙○○向某男子購買，再經乙○○供出來源而破獲吳鴻隆。

㈡向丙○○販入海洛因部分：

1.91年9月25日晚間，乙○○帶同意圖販賣第一級毒品海洛因營利之丙○○，至桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3甲○○居處介紹二人認識，丙○○向甲○○表示其有第一級毒品海洛因磚欲出售，甲○○當場詢問10塊海洛因磚之售價，經丙○○開價830萬元，甲○○乃表示需要時間考慮。於91年9月30日晚間10時許（起訴書誤載為9月29日晚間，應予更正），乙○○再與丙○○同赴桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3甲○○居處，磋商議定由甲○○以800萬元價格向丙○○購買第一級毒品海洛因磚10塊；甲○○並當場交付現金225萬6500元，及美金現鈔10萬5000元予丙○○，雙方復約定依一美元折合新臺幣34.7．元之匯率，折算該筆美金為新臺幣364萬3500元，合計丙○○已取得新臺幣590萬元之價款；甲○○同時允諾於取得10塊海洛因磚前，先將尾款210萬元付清，雙方又約定於翌日（即91年10月1日）上午在同一地點付款，乙○○旋與丙○○一同離去。甲○○則隨即前往第一商業銀行蘆竹分行之自動提款機轉帳新臺幣10萬元予乙○○，囑其轉交丙○○以給付購買10塊海洛因磚之部分尾款；至此尾款僅剩200 萬元未給付。

2.於91年10月1日上午10時許，乙○○再與丙○○至桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3甲○○居處，由甲○○交付新臺幣現金90萬元予乙○○轉交在樓下等候之丙○○，至此僅剩110萬元未付。丙○○並隨即驅車南下前往臺中市拿取海洛因；同日下午1時許，丙○○以電話與甲○○聯絡，雙方約定在臺中市交付海洛因。甲○○乃指示乙○○駕車至臺中市取貨，乙○○旋依丙○○電話之指引，駕車至臺中市○○○路與朝富路口附近之客運車朝馬轉運站對面路旁與丙○○會合，並由丙○○將裝有第一級毒品海洛因磚10塊之背包式旅行袋一只交與乙○○，丙○○另囑咐乙○○先將其中8塊海洛因磚轉交給甲○○，待甲○○付清全數尾款後，再將另2塊海洛因磚交予甲○○。乙○○取得該10塊海洛因磚後，隨即駕車返回桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3甲○○居處，依丙○○先前之指示僅將其中8塊海洛因磚交付甲○○，並將丙○○之囑咐轉知甲○○；甲○○當場將其所有之第一商業銀行金融卡一張及華南商業銀行金融卡一張交予乙○○，請乙○○自行前往轉帳以給付丙○○尾款。乙○○旋於同日（91年10月1日）自甲○○設於第一商業銀行草店尾分行帳號00000000000號之帳戶，轉帳80萬元至其設於華南商業銀行帳號0000000000000000000號之帳戶內，另自甲○○設於華南商業銀行基隆分行帳號000000000000號之帳戶提領現金6萬元後，始將另2塊海洛因磚及甲○○所交付之2張金融卡一併交予甲○○；乙○○並於同日晚間8時許與丙○○在桃園見面，當場出示前開自動提款機之轉帳交易明細表以取信丙○○。翌（2）日上午，乙○○再前往華南商業銀行基隆分行自其帳戶內提領80萬元現金，連同其前一日自甲○○帳戶所提領之6萬元現金，合計86萬元現金，一併於當日上午，在華南商業銀行基隆分行靠近電信局附近路旁交予丙○○，至此尾款僅剩24萬元未付；丙○○並囑咐乙○○一取得甲○○所給付之尾款，應立即轉交。

3.迄91年10月2日晚間7時許，丙○○見甲○○遲未給付剩餘之24萬元尾款，即要求乙○○安排與甲○○會面，經乙○○居間聯絡，甲○○、乙○○、丙○○三人旋於同日晚間9時許，在桃園市○○路○段某號之可利亞餐廳內見面，甲○○當場給付20萬元現金給丙○○，至此尾款僅剩4萬元未付；甲○○同時交付金融卡一張給乙○○，囑其另行提領4萬元現金予丙○○，以付清尾款。嗣乙○○於91年10月3日晚間8時許，撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，欲通知丙○○領取該4萬元尾款，因丙○○未接聽，乙○○乃於行動電話語音信箱內留言：「董仔，你若聽到留言，請打電話給我，我要將錢拿給你」等語。惟因甲○○在此之前已先於91年10月3日凌晨1時7分許，在桃園市○○街11號1樓大廳為警拘提到案，並隨即帶同警方前往其位於桃園市○○街11號5樓之6居處搜索，扣得如附表一編號⒈所示之海洛因一塊（含附表二編號⒈所示外包裝，該海洛因磚一塊即甲○○向丙○○購得之海洛因）、編號⒉所示之電子秤；又於同日6時10分帶同警方至桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3號居處搜索，扣得如附表一編號⒊、⒋所示之海洛因（含附表二編號⒉、⒊所示外包裝，該如附表一編號⒊所示海洛因磚九塊即甲○○向丙○○購得之海洛因），及編號⒌所示之電子秤、編號⒍所示之研磨機；甲○○並供出其與乙○○一同向丙○○購買10塊海洛因磚之事實；旋經警方於91年10月3日晚間11時50分許，至臺北縣汐止市○○路○段611號前，拘提乙○○到案，乙○○因而未能將尾款4萬元交付丙○○。其後，警方再經乙○○之供述，循線查獲丙○○。

四、案經台灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴。

理由

壹、被告甲○○部分：證據能力部分：

㈠關於被告甲○○辯稱其於警詢前曾遭員警刑求一節：

⒈原審依職權向臺灣基隆看守所調閱被告甲○○於91年10月3日經裁定羈押入所之內外傷紀錄表及健康檢查表發現：被告甲○○於入所之際並無任何外傷紀錄，內傷部分亦自述狀況「良好」，有該所於92年3月7日以基所戒字第0920000306號函送之內外傷紀錄表及健康檢查表在卷可稽（見原審卷二第15至17頁）。又證人即內政部警政署刑事警察局警員蕭瑞豪具結證稱：當天我拘提被告（甲○○）時，是在桃園市○○街11號1樓大廳由我一個人固守，其他的警員在門外，有部分警員在地下停車場，本來是規劃我看到監視器由我通知門外的警員及地下室的警員進入，但是當天他們沒有搭乘電梯，是走樓梯，所以沒有監視器畫面，等我發現時我也來不及通知其他警員，當時他已走到二樓與一樓間的樓梯，所以我看到他時我高喊甲○○，他有意要逃，我就以過肩摔將他制服在地上，他有意掙脫，我就大喊，其他警員才過來支援，當時我不知道他有無受傷，其他並無刑求的情事；... （在二個搜索地點途中有無對甲○○刑求？）沒有，我們也沒有帶電擊棒；中間過程都沒有打過他，只有在拘提時我與他在肢體上有過衝突，之後沒有打他，言語上也沒有恐嚇他，土城承天路是之前就拍過他車子的照片，我們從之前的監聽處懷疑另有一個地點；而且我們有曉諭他犯後態度是法官審理的重點，及供出上手依法可以減刑，他才願意講中正路的地點云云（見原審卷㈠第263至264頁、原審卷㈣第84頁）。證人即基隆市警察局刑警隊小隊長廖朝富亦到庭具結證稱：「（提解的過程中有無下車對甲○○拳打腳踢或是用電擊棒電他的下體？）沒有，我只有看到他下車抽煙等語（見原審卷㈠第276頁）明確。衡諸被告甲○○若確曾遭警刑求，何故未於檢察官長達約4個月之偵查期間向檢察官表示遭警刑求，以爭取驗傷蒐證時效並及早推翻警詢自白之任意性？反異於常情猶在檢察官偵查中就連續販入第一級毒品海洛因磚部分與警詢內容相同之自白供詞，且在檢察官向原審法院聲請羈押之91年10月3日調查庭訊時，亦未向值班法官表示曾遭警刑求，反而供稱：（問：在警訊、檢察官偵查中接受訊問所說的話是否實在？提示筆錄並告以要旨）均實在云云（見原審第141 號聲羈卷第5頁）；其於檢察官起訴後原審調查時始辯稱遭警刑求，已不足採信。

⒉被告甲○○前又辯稱：警員蕭瑞豪恐嚇其若不配合，即要「抄家滅族」危害其家人及女友一節。經原審當庭勘驗搜索光碟發現：本案承辦員警在搜索桃園市○○街11號5樓之6時，警員蕭瑞豪雖曾問被告甲○○要抄家滅族式的還是自我承擔式的偵查方式，經被告甲○○回稱要自我承擔，但因被告甲○○仍遲遲不願配合交出違禁物，故警員蕭瑞豪又強調要以抄家滅族式的方式偵查、要調閱被告甲○○與家人之帳戶徹底清查線索（見原審卷四第33頁）。由該段對話所呈現之語意可明辨警員蕭瑞豪所稱「抄家滅族」方式，是指徹底清查被告甲○○涉案情節，故亦向其家人及女友查證，而此偵查方式在刑事偵查程序中並非不正當，尚非指縱使查無證據也要故意構陷被告甲○○之家人及女友於罪。且證人蕭瑞豪亦於原審92年6月10日到庭具結證稱：（問：在朝陽街搜索時有問甲○○是否要以抄家滅族方式或自我承擔方式偵辦？）有，我的意思是指：如果他願意供出案情我們就可以不用將其他嫌疑人列入共犯偵查；自我承擔就是自己說清楚省去其他不必要的偵查；我有講到要從他家人及他女友的帳戶去瞭解資金往來等語（見原審卷㈣第85頁）。則警員蕭瑞豪之措詞縱使稍嫌強烈，然仍核與以不法惡害通知之恐嚇、脅迫要件尚不相當。

⒊被告甲○○於本院更審前（上訴審）雖請求傳訊證人張介文以證明於搜索過程中，員警曾對其刑求及恐嚇云云。證人張介文亦於本院更審前（上訴審）結證稱：警方拿槍打甲○○，後來警方帶我們去承天禪寺，拿車上電擊棒電擊甲○○；... （警方逮捕甲○○到你最後看到甲○○這段時間內，警方有沒有恐嚇甲○○？）有，他說要他配合警方辦案，要不然要凍結他的戶頭、要抄家云云（見本院上訴字卷㈡第127頁；，另亦聲請傳喚證人張介文之女友張惠琴以證明上情，嗣認無必要傳喚，經撤回上開傳喚之聲請，見本院前審卷㈡第129頁）。惟除證人張介文前揭證述外，並無積極客觀證據足證被告甲○○確有因遭刑求而為上開自白，至所謂恐嚇，並非足以影響自白任意性之不正方法，已如前述，此外並無其他證據證明其自白之任意性不足供擔保，自得據以與其他事證相互參酌，採為有罪判決之證據，證人張介文上開所述尚不足為被告甲○○有利之認定。

⒋被告甲○○更審前另以：經勘驗91年10月3日之製作警詢筆錄光碟，見警員蕭瑞豪稱「阿賢、阿輝等除涉嫌走私第一級毒品外，還有在賣什麼」等語，而認有誘導其自白之嫌云云（見本院上訴審卷二第33至34頁）。惟此部分警方顯然係針對其他涉案人之犯案內容，要求被告甲○○據實陳述，無關被告甲○○本身涉案情節自白之任意性。

⒌被告甲○○更審前另以：其經警逮捕時未經採尿檢驗，此即警方以不採尿為逼供販賣之交換條件云云（見本院上訴字卷㈠第187頁）。而證人蕭瑞豪警員雖證稱：沒有採尿是警方之疏忽等語（見原審卷㈣第88頁），確認當時並未對被告甲○○採尿。惟如前述，並無證據證明被告甲○○警詢自白之任意性不足供擔保。且採尿檢驗所涉施用毒品行為與販賣犯行罪責差異甚大，衡情被告甲○○尚無可能同意如此交換條件？從而，自不得以警方未採尿檢驗即指其自白非出於任意。

⒍依上所述，被告甲○○此部分警詢筆錄應具證據能力。

㈡關於被告甲○○辯稱：桃園市○○街11號5樓之6及桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3號均非其居住處所，其亦未同意警方進入搜索，警方非法搜索一節。查：

⒈證人蕭瑞豪警員具結證稱：（問：搜索哪二個地點？）第一個地點為朝陽街11號5樓之6，就是搜索扣押的地點沒有錯，我們是由他（指甲○○）身上搜拿出鑰匙，有經過他的同意拿出來開門，當時警方根本不知道他住哪一樓，如果不是他說出來我們沒有辦法進去，第二個地點為桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3，也是甲○○告訴我們的否則我們也不知道。也是甲○○主動從他的身上拿出鑰匙開門的，第一個地點是我們跟監之後才發現是該棟大樓，但是確實的地址我們並不知道。第二個地點是由甲○○說的，之前我們也是完全不知道，但從監聽紀錄研判應該還有一個地點，但是我們查不到云云（見原審卷㈡第264頁）。

⒉經原審當庭勘驗警方於搜索時所錄製之光碟發現：該二處搜索地點均係由警方持被告甲○○身上所攜帶之鑰匙，一一詢問被告甲○○各該道門之開鎖鑰匙，經被告甲○○一一指出正確之鑰匙後，與警方一同進入屋內搜索，搜索之際被告甲○○均坐在客廳配合警方之詢問，過程中並未見被告甲○○表示反對警方進行搜索之意（見原審卷㈣第32至第34頁、第36至37頁）。且被告甲○○於警方所製作之二份搜索扣押筆錄中，均親自簽名確認「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，有上開搜索扣押筆錄二份附卷可稽（見偵字第4258號卷第75頁、第78頁）。被告甲○○甚且於檢察官向原審聲請羈押之91年10月3日調查庭訊中供承：（問：今天警察查扣到的物品是何人的？提示扣押物品目錄表及搜索扣押筆錄有何意見？）那些東西是我的，是我帶同警方去找出來的，另外在我身上也有查扣到一塊海洛因磚等語（見原審第141號聲羈卷第4至5頁）。凡此跡證均顯示被告甲○○帶同警方至渠等先前並不知悉之處所搜索時，已徵得被告甲○○之同意，並經被告甲○○之引導，否則警方根本不得其門而入。

⒊再者，由被告甲○○隨身攜帶該二處所之鑰匙，並能從一大串鑰匙中輕易指出各該道門之正確開鎖鑰匙大方讓警方進入搜索，且對於警方在屋內所搜出之大批違禁物並未面露絲毫訝異神色，反於隨後之警詢及檢察官偵查程序中一一道出各該項物品之來源與用途，並一再承認為其所有無誤；甚且在警方搜索桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3號時，主動對警說明：（警員問：你保險箱怎會開開沒鎖？）我出去時沒鎖（並指保險箱內的黑色提袋說）鐵ㄚ（指槍枝）在裡面云云（見前開原審勘驗筆錄）。而隨後警方亦確實在該黑色提袋內搜獲如附表二編號所示之手槍與子彈等細節觀之，亦足以研判被告甲○○初於警詢、偵查中自白該二處搜索地點確為其居住處，搜索所得如附表一、二所示之物亦為其所有一節為真實可信。縱使該二處搜索地點事後經證人簡良益證明由其擔任人頭出面承租並將鑰匙交予「世鴻」使用（見原審卷㈢第256、266頁），亦無礙於被告甲○○可另向「世鴻」借取鑰匙實際使用各該處所並藏放附表一、二所示物品之事實。再被告甲○○以搜索光碟中，被告甲○○固有指出中正路上址之鑰匙，但當警員蕭瑞豪問下面是那支鑰匙時，其並未指出，蕭瑞豪即自行拿鑰匙打開門（見本院上訴字卷㈡第36頁）；然警方由一串鑰匙中既經被告甲○○指出而開啟，則於其他剩餘鑰匙中自行判斷以插入下方鑰匙孔，並無違常情。而由被告甲○○上開指出行為足認其知如何進入及居住之事實，不因未指出下面鑰匙即可反認非其居住處所。

⒋被告甲○○更審前雖又辯稱：搜索扣押筆錄是事後製作的，同意書（見偵字第3127號卷第21、25頁）亦係後來補行書立，其只知道居住所在而不知詳細地址，如何事先書具同意書。惟依刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，由前揭光碟勘驗所見，明顯可知確經被告甲○○導引及同意，警方始得據以進入上址進行搜索。又搜索扣押筆錄乃記載搜索之起迄時間、地點，並製作扣押品目錄表，自係於搜索完畢後製作，而該搜索扣押筆錄已依規定記載徵得受搜索人執行搜索之旨，即無不法可言，被告甲○○辯以警方先違法搜索，然後始製作搜索扣押筆錄，自無足採。至載有「91年10月3日我願意讓警方搜索桃園市○○街11號5樓之5我的住處，同意人甲○○91.10.3. 1點」、「在91年10月3日我願意帶同警方前往我南崁中正路313號（實際地點為311號，同意書有誤）13樓之3我的住處取出槍械毒品，同意人甲○○91 年10.3.5點」字句之同意書二紙（見第3127號偵查卷第21頁、第25頁），雖經勘驗搜索光碟時，確見警方在朝陽街上址搜索約50餘分鐘時，要求被告甲○○書立同意書（見原審卷四第34頁），且依被告甲○○之辯護人拷錄上開光碟後播放所見：於搜索持續進行中，警員廖朝富曾言：「住址哦，住址看這張就知道」，旁邊有警員稱「13樓之3」等情，可知上開同意書應如被告甲○○所述並非搜索之前所書具。惟搜索既出於被告甲○○之同意，且依法將同意之旨記明於搜索扣押筆錄中，即不因非法定程式所要求之同意書是於搜索中途始書立，即倒而否定先前已徵得同意之合法搜索程序。要之，上開同意書不過警員為求搜索程序進行之完美，而要求被告甲○○於法律規定外所另行出具，反而因書寫時間並非在搜索之前，成為被告甲○○脫免同意之藉口。實則搜索早已徵得被告甲○○之同意，所辯上情委無可採。

⒌另被告甲○○更審前又以91年10月3日警詢時，最後一段其所稱：我... 對於過去涉嫌販售一級毒品海洛因之犯行深覺懊悔，因此向警方主動供出我所藏放毒品及槍械之處所，使警方得以順利起出毒品及槍械」（見第3127號偵查卷第31頁），係警員蕭瑞豪自行繕打，並非其自白云云（見本院上訴審卷㈡第34頁）。惟依前述，被告甲○○確係自行帶警方前往搜索，自不因此段是否警員蕭瑞豪事後自行繕打而由被告甲○○簽名，於製作過程上有所瑕疵，即可認搜索未經被告甲○○之同意。易詞以言，亦即縱使排除此段證據能力，以前揭其他事證已足認定警方係徵得被告甲○○之同意始進入進行搜索。

⒍是警方搜索即無不法可言，搜索所得各項證物亦具證據能力。

㈢關於被告甲○○更審前另辯稱：張介文91年10月8日警訊筆錄並未全程錄音，且與審理所述不同，不具證據能力云云（見本院上訴審卷一第179頁）。而張介文亦於原審證稱：當時警員叫其直接推給甲○○就好，說甲○○已經承認；... 警訊筆錄內容不實在；... 是做完筆錄以後，才依照筆錄錄音等語（見原審卷㈡第106、108、110頁）。然查：

⒈證人張介文迭次供承：製作筆錄時，未經警刑求逼供云云（見第3812號偵查卷第70頁反面、原審卷㈡第109 頁）。又刑事訴訟法於86年12月20日增訂公布之第100 條之1第1項固明定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，第100條之2規定：「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，是本件犯罪嫌疑人張介文之警訊筆錄，依法自應全程錄音。然考諸上開規定之立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度以及該犯罪所生之危害，與禁止使用該證據對於違法蒐證之效果及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院88年度台上字第5762號、89年度台上字第3878號判決意旨參照）。

⒉刑事訴訟法於92年2月6日修正時，並未修正上開規定，且於第158條之4對於證據能力增訂權衡理論之規定，則張介文警詢筆錄之證據能力，自依上開規定以斷（刑事訴訟法第100條之1第2項係規定筆錄記載與錄音或錄影內容不符時，無證據能力，而本案情形並非二者不符）。依前說明，張介文前揭警訊內容與其他事證比對，核屬事實，堪認所述內容出自被告之真意，即或製作過程係先與警方進行所謂之「溝通」，然後製作筆錄，再依照筆錄問答錄音，而真正製作警訊筆錄之內容並未錄音，衡情不過警方為求錄音與筆錄內容相符致製作程序有所瑕疵，與涉案情節等銓衡，既足擔保陳述之任意性及真實性，自不得據此即認該警訊筆錄不具證據能力。

㈣關於蔡淑華、簡良益、吳鴻隆、蕭瑞豪、廖朝富、張介文、乙○○、劉金盈等供述之證據能力：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

⒉查上訴人即被告甲○○於本院準備程序、審理中對簡良益、吳鴻隆、蕭瑞豪、廖朝富、張介文、乙○○、劉金盈等供述之證據能力均表示無意見而同意作為證據；本院審酌簡良益等人在警詢中或偵查中所為之供述，依其陳述作成時之情況，並無不適當之情形，故簡良益等人在警詢中或偵查中所為之供述，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。犯罪事實之認定：被告甲○○在本院審理中對於上揭事實已坦承不諱。復查：

㈠被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予蔡淑華部分：

⒈此部分事實，已據證人蔡淑華於原審到庭具結供證：我是要向他（指甲○○）買，但他都不收我的錢，他叫我把錢給我男友算是要照顧我；... （問：91年9月是否在桃園來來百貨附近向甲○○買毒品？）我有跟他在那裡見面，他拿一萬元給我叫我拿給我男友，我是拿磁鐵給他；... （問：甲○○有無免費提供你海洛因施用？）有，我到他家時我向他要的；... 向他要過2次；91年7月是第1次；... 第2次是在91年8、9月間；... （問：為何在警局說向甲○○買四次海洛因？）我是向警察說我要向他買，但是甲○○又把錢還給我，警詢中所謂的四次，其中有2次他沒有拿海洛因給我，另2次他有給我海洛因，但沒有向我收錢，就是我前面所述的那2次云云（見原審卷㈠第240頁、第247頁至第249頁）。

⒉即被告甲○○在本院審理中亦坦承有無償提供讓第一級毒品海洛因予蔡淑華施用情事（見本院97年6月12日審判筆錄第19頁）。

⒊警方於91年10月30日下午4時55分許，持臺灣基隆地方法院所核發之搜索票至臺北縣新莊市○○街387巷36弄8號3樓蔡淑華住處所扣得之粉末9包，經送鑑定結果，證實均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.56公克，純度16.73%，有法務部調查局調科壹字第320001496號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷㈢第219頁）。

⒋此外，並有監聽紀錄在卷可稽；則證人蔡淑華於原審到庭具結所為之上揭供證自屬可信。

⒌此部分事證明確，被告甲○○有連續於91年7月間某日，及91年8、9月間某日，分別在其基隆市暖暖區住處，先後轉讓第一級毒品海洛因不詳數量予蔡淑華施用之事實，已堪認定。

㈡被告甲○○意圖營利販賣而向吳鴻隆販入海洛因部分：

⒈被告甲○○於91年10月3日凌晨1時7分許，在桃園市○○街11號1樓大廳為警拘提到案，隨即帶同警方前往其位於桃園市○○街11號5樓之6居處搜索，在被告甲○○身上及該處所分別扣得如附表一編號⒈、⒉所示物，又於同日6時10分帶同警方至桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3號居處搜索，扣得如附表一編號⒊、⒋、⒌、⒍所示之物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見偵字第4258號卷第77頁、第80頁）。

⒉被告甲○○之上揭自白，核與證人即共犯張介文、乙○○、吳鴻隆於警詢、偵查及原審之供述相符；並有經被告甲○○供陳已研磨成粉末如附表一編號⒋所示之白色粉末13包，及如附表一編號⒍所示之研磨機4台扣案可證。

⒊上開扣案如附表一編號⒋所示之13包白色粉末經送鑑定結果，認均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重367.92公克，純度僅35.63%，包裝重19.46公克，有法務部調查局調科壹字第32001455號鑑定通知書附卷可稽（見偵字第3127號偵查卷171頁）。另扣案如附表一編號⒉、附表一編號⒌所示之電子秤各1台，及附表一編號⒍所示之研磨機4台，經原審送請法務部調查局鑑驗結果，認均有第一級毒品海洛因成分殘留，有該局調科壹字第09262606410號檢驗通知書在卷可參（見原審卷㈣第21頁）。

⒋被告甲○○此部分之自白，核與事實相符，自屬可信。其有意圖營利販賣而向吳鴻隆販入第一級毒品海洛因之犯行，已可認定。

㈢被告甲○○意圖營利販賣而向丙○○販入海洛因部分：

⒈被告甲○○之此部分自白，核與證人即共犯乙○○之供述相符；並有疑似海洛因磚10塊扣案可證。

⒉扣案之10塊疑似海洛因磚經送鑑定結果，認確實均含有第一級毒品海洛因成分，其中附表一編號⒈所示之一塊海洛因磚淨重342.35公克，純度37.34%，包裝重12.04公克；附表一編號⒊所示之9塊海洛因磚合計淨重3245.53公克，純度83.02%，包裝重48.19公克，有法務部調查局91年11月1日調科壹字第320001453號、91年11月6日調科壹字第320001454號鑑定通知書在卷可稽（見偵字第3127號卷第172頁、第179頁）。

⒊被告甲○○此部分之自白，核與事實相符，同屬可信。其有意圖營利販賣而向丙○○販入第一級毒品海洛因之犯行，亦可認定。

㈣被告甲○○前案販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖經判處無期徒刑；然查被告甲○○前案經起訴之犯罪事實係其於89年4月25日販賣第一級毒品海洛因予第三人魏進男，有該案臺灣臺北地方法院檢察署檢察官89年度偵字第7551號起訴書在卷可稽。被告甲○○前案之犯罪時間係於89年4月間，而本案之犯罪時間係於91年9月間，時間相距達2年餘，殊難想像被告甲○○在2年餘前犯下前案時，即對2年餘後之本案犯行亦具有概括之犯意，本案應係後來另行起意，與前案並無連續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。

貳、被告丙○○部分：證據能力部分：

㈠關於共同被告甲○○供述之證據能力：

⒈按司法院大法官釋字第582號解釋固認為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有詰問證人之權利。惟其解釋理由書內復說明被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），「除客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。是以被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，如依法律規定得作為證據，且客觀上不能到場接受詰問時，即無仍應到場具結接受被告詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷依據之可言。又民國92年2月6日修正之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而不能調查之證據，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款規定，因欠缺調查之必要性，即不屬於同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據範圍，縱未予調查，亦無違法可言。本件原確定判決固以共同被告在警詢及檢察官偵查時之供述，作為不利於被告洪錦煌犯罪證據之一。然警詢及檢察官偵查時之供述，係分別於92年2月28日、同年4月23日所為，皆修正刑事訴訟法92年9月1日施行前之陳述，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，本得作為證據」、「原審已於審判期日向被告提示警詢及檢察官偵查筆錄並告以要旨，踐行調查程序，乃本於採證、認事之職權行使予以採信，尚難指為違背法令」（最高法院94年度台非字第245號判決意旨參照）。

⒉查本案原審係於新修正之刑事訴訟法92年9月1日施行前之同年8月15日宣判，故共同被告告甲○○、原審同案被告乙○○於警詢、檢察官偵查或第一審審理中以被告身分所為不利於丙○○之陳述，雖未依法具結，依現行刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證明被告犯罪事實之證據；但此項訊問係在92年2月6日修正之刑事訴訟法於同年9 月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，依據前開最高法院判決意旨，於本院依據證人作證規定通知共同被告甲○○、原審同案被告乙○○具結作證，且將渠等之警詢、偵查筆錄及原審中之供述提示告以要旨，由被告丙○○與辯護人辯解，是共同被告甲○○、原審同案被告乙○○於警詢、偵查及原審審理中之陳述，應有證據能力。

㈡關於文書證據之證據能力：查上訴人即被告丙○○在於本院審理中對以下所引用之文書證據均表示無意見（測謊鑑定除外），而未爭執其證據能力，本院審酌該等文書成時之情況，並無不適當之情形，故該等文書，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。犯罪事實之認定：訊據被告丙○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因磚10塊予同案被告甲○○之犯行，辯稱：乙○○介紹其與被告甲○○認識，係為了被告甲○○要委託其代辦大陸地區假證件之事，但因其在蘆竹鄉甲○○住處見到毒品，即未答應幫其辦理，被告甲○○與乙○○可能因此懷恨在心而故意誣陷云云。經查：

㈠上開事實，係被告甲○○於91年10月3日凌晨1時7分在桃園市○○街11號1樓大廳為警拘提到案時，警方當場在被告甲○○之身上查獲附表一編號⒈所示之第一級毒品海洛因磚1塊，再經被告甲○○帶同警方至其桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3居住處搜索，當場查獲包括附表一編號⒊所示之第一級毒品海洛因磚9塊等物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見偵字第4258號卷第77頁、第80頁）。而扣案之10塊疑似海洛因磚經送鑑定結果，認確實均含有第一級毒品海洛因成分，其中附表一編號⒈所示之一塊海洛因磚淨重342.35公克，純度37.34%，包裝重12.04公克；附表一編號⒊所示之九塊海洛因磚合計淨重3245.53公克，純度83.02%，包裝重48.19公克，有法務部調查局91年11月1日調科壹字第320001453號、91年11月6日調科壹字第320001454號鑑定通知書在卷可稽（見偵字第3127號卷第172頁、第179頁）。

㈡被告甲○○獲案之初於91年10月3日下午1時6分之警詢中即明確供稱：（問: 警方在你身上起獲標示「雙獅地球標」之一級毒品海洛因磚是何人所有？來源為何？）是我所有，該塊一級毒品海洛因磚是我透過綽號「阿賢」之男子（指同案被告乙○○）向其老闆綽號「阿輝」（指被告丙○○）以新臺幣800萬之代價所購得10塊海洛因磚中的1塊；... 一級毒品海洛因是我購買來之後打算販售予他人以圖利自己本身之用；... 一級毒品海洛因磚是我以新臺幣800萬元之代價透過友人「阿賢」向其老闆綽號「阿輝」之男子購得10塊；... （問：你是否願意向警方提供有關「阿賢」、「阿輝」涉嫌走私販售一級毒品海洛因磚之情資或渠等二人所使用之交通工具？聯絡方式？或帳戶資料？）願意，「阿賢」平時以一部TO YOTA廠牌、1500CC之紅色自小客車代步；「阿輝」以一部NISSAN廠牌之黑色自小客車代步；另「阿賢」所使用之行動電話為0000000000，「阿輝」之行動電話我不知道；另我於10月1日曾將我所申請之第一商業銀行草店尾分行帳號00000000000及華南銀行（帳號待查）之金融提款卡交給「阿賢」，由「阿賢」轉帳100餘萬至渠之戶頭作為我向他們購買一級毒品海洛因之代價，我想警方可從匯款資料查出「阿賢」及「阿輝」之真實身分等語（見偵字第4258號卷第14頁、第16頁反面至17頁）。嗣警方因而循線於91年10月3日晚間11時50分至臺北縣汐止市○○路○段611號前拘提被告乙○○到案，有警方拘提被告乙○○之報告在卷可稽（見偵字第3127號卷第76頁）。被告甲○○並於91年10月3日偵查中稱：上開警訊所言實在；... （問：這10塊要賣給何人？）是要囤貨的，等將來貨有缺時，再交給下手去賣云云（見偵字第3127號卷第37頁反面、第40頁）；嗣又於檢察官聲請羈押訊問時供承：其買10塊海洛因磚是為了販賣圖利等語（見原審91年度聲羈字第141號卷第5頁）。

㈢證人即原審同案被告乙○○經拘提到案後，於91年10月4日下午3時17分警詢中供陳：其確曾介紹「阿輝」（指被告丙○○）與被告甲○○認識，雙方於91年9月30日晚間10時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路311號13樓之3被告甲○○居住處談妥以800萬元代價購買10塊海洛因磚，被告甲○○並當場給付連同美金現鈔在內折合新臺幣590萬元之代價給「阿輝」，另轉帳10萬元入其帳戶轉交「阿輝」。91年10月1日上午10時許，被告甲○○再給付90萬元現金與「阿輝」，「阿輝」即親赴臺中市拿取海洛因。其則接受被告甲○○之指示及「阿輝」之電話指引，於當日下午駕車至臺中市○○○路與朝富路口附近之客運車朝馬轉運站對面路旁向「阿輝」領取該10塊海洛因磚後，返回被告甲○○前開住處，將海洛因磚交付被告甲○○，被告甲○○另交付金融卡2張請其轉帳提款共計86萬元。其於91年10月2日上午將該筆86萬元貨款轉交「阿輝」。同日晚間9時許，被告甲○○、「阿輝」與其在桃園市○○路○段之可利亞餐廳見面，被告甲○○當場給付20萬元現金給「阿輝」，另交付其金融卡1張，囑其另行提領4萬元現金給「阿輝」。其於91年10月3日晚間8時許撥打「阿輝」所使用之0000000000號行動電話欲通知「阿輝」領取4萬元尾款，因「阿輝」未接聽，其乃於行動電話語音信箱內留言「董仔，你若聽到留言，請打電話給我，我要將錢拿給你」，但其旋於91年10月3日晚間11時50分在臺北縣汐止市○○路○段611號前為警拘提到案，因而未能將尾款4萬元交付「阿輝」等語（見偵字第263號卷第35至43頁）。嗣警方再經同案被告乙○○之指認與引導，於91年10月4日凌晨3時許，至基隆市○○路77巷52之1號5樓處拘提被告丙○○到案，亦有警方拘提被告丙○○之報告附卷可稽（見偵字第3127號卷第71頁）。

㈣被告丙○○雖矢口否認有販賣第一級毒品海洛因磚10塊予同案被告甲○○之犯行。然查：

⒈告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號著有判例。

⒉被告甲○○及原審同案被告乙○○於91年10月4日檢察官偵查中當庭與被告丙○○對質，被告甲○○仍當庭堅稱：（問：在庭這位被告丙○○認識嗎？）認識，他就是賣我海洛因的人，他賣我10塊800萬元；... （問：與他有無仇恨？）沒有，我以前不認識他，是透過「阿賢」即乙○○介紹，他說他還有槍，要以10支賣我250萬元；... （問：是在庭這位沒錯？你有沒有故意要害他？）沒錯，「阿輝」是他，我沒有要害他，之前我沒有害他云云（見偵字第263號卷第74至75頁）。原審同案被告乙○○亦當庭指稱：（問：在庭這位被告丙○○認識否？如何認識？如何稱呼他？）認識，我在2個月前認識他，是去他家認識的，有去過10次，我稱他「輝董」或「阿輝」；（問：有無幫他倆介紹何生意？）有，介紹他們作海洛因毒品交易，用800萬元買10塊，是在甲○○家談的，「高」先拿590萬給在場這位「阿輝」，其他的錢及海洛因是隔天才去臺中拿；... 我有去拿10塊海洛因給甲○○，「高」有拿錢給我；... （問：透過你的是多少錢？）116萬元，都是轉帳的，「輝董」總共收了796萬元，還有4萬元在我那邊等語（見他字第263號卷第76至77頁）。嗣原審同案被告乙○○於91年10月5日檢察官向原審法院聲請羈押之庭訊中仍自白供陳：（問：對你的警訊筆錄及檢察官偵訊筆錄有何意見？提示並告以要旨）都是事實；... （問：甲○○是向何人購買10塊海洛因磚？花了多少錢？你做了何事？）甲○○是向「阿輝」即是10月4日警方所查獲的丙○○，我在檢方已經指認過了，甲○○花了800萬元買的，其中的4萬元還沒有交錢，還在我那裡；... 是我介紹甲○○向丙○○購買海洛因的，甲○○說要給我工錢，他沒有說要給我多少錢，事成後也沒有給我錢，甲○○他說要囤貨要賣云云不諱（見偵字第3812號卷第76至77頁）。被告甲○○亦復於91年10月8日之警詢中進一步自白上情不諱；雖被告甲○○於該次警詢中供稱係於「91年9月29日晚間至30日凌晨間」與被告丙○○談妥以800萬元購買10塊海洛因磚，該時點與被告乙○○所供述之「91年9月30日晚間」稍有出入；惟衡諸原審同案被告乙○○乃實際出面聯絡被告甲○○與丙○○見面之人，並於交易過程中分擔自被告甲○○之帳戶轉帳提款支付予被告丙○○，及駕車至臺中市向被告丙○○領取10塊海洛因磚等重要行為，理應對交易過程之時間點記憶較為清晰；而被告甲○○因接受乙○○之安排會面並指揮乙○○實際分擔重要交易行為，難免對於時間點之記憶會隨時間之經過而產生誤差，惟此節並無礙於被告甲○○自白確有以800萬元代價向被告丙○○購買10塊海洛因磚等重要構成要件事實之真實性。況且被告甲○○猶於92年1月24日檢察官偵查中仍自白：（問：你向林井、丙○○買的毒品實在否？）實在云云（見偵字第4258號卷第192頁反面）；同案被告乙○○嗣亦又於原法院審理中一再自白確有此一事實（見原審卷㈠第55至57頁，原審卷㈣第94至95頁、第214至215頁）。而互核被告甲○○與原審同案被告乙○○之自白內容，雖有部分小細節之出入，然關於被告甲○○確實經過乙○○之介紹與被告丙○○認識，並議定以800萬元代價向被告丙○○購買10塊海洛因磚，及被告甲○○陸續付款590萬元、10萬元、90萬元、86萬元、20萬元、4萬元（4萬元尾款未及交付），並由乙○○至臺中市向被告丙○○領取海洛因磚10塊轉交被告甲○○等重要構成要件事實之過程，則無歧異。

⒊被告丙○○另辯稱：乙○○於91年10月3日晚間為警拘提到案後，曾於同年10月4日凌晨撥打其行動電話，向其提及販賣海洛因等情，惟其當時在電話中明白表示不知道乙○○在說什麼，足徵其並未涉有販賣海洛因犯行，並請求查詢有無該通電話之錄音紀錄云云（見本院上訴字卷㈠第168頁）。惟經質諸同案被告乙○○供稱：有打一通，警察叫我引丙○○出來，我電話說桃園朋友要和他見面，丙○○說太晚了，明天再說，我就切斷電話；且該通電話並未錄音，並未提到被告丙○○表示講什麼聽不懂等語（見本院上訴字卷第162頁）；核與被告丙○○所辯上情並不相同。而被告丙○○所犯已有前揭事證，上開所辯顯係事後卸責之詞；又該通電話既未錄音，自亦無從調取錄音紀錄以為查證。

⒋又被告丙○○前於91年10月9日在警詢時供稱：我於91年10月2日晚間確與乙○○、甲○○等人在甲○○家中及桃園市可利亞餐廳見面，在場的尚有我朋友李榮儒在場云云（見偵字第4258號卷第41頁反面）；被告丙○○因而在更審前聲請傳訊證人李榮儒，以證實被告丙○○所述上情是否屬實？當時是否為毒品交易？查：

⑴關於與被告丙○○毒品交易時李榮儒（綽號阿儒）是否在場乙節，被告甲○○、同案被告乙○○於原審及本院更審前上訴審所述前後雖有出入；然查，李榮儒自91年10月間出境迄今未返台，有內政部警政署刑事警察局93年9月27日刑偵一㈡字第0930193620號函一紙及本院94年9月13日入出境查詢結果資料附卷可憑；則該證人既已出境，顯無到庭作證之可能。

⑵況依被告甲○○所述：（問：你於91年10月2日晚間與乙○○、丙○○及該名男子在桃園縣桃園市○○路○段256號「可利亞餐廳」見面時談些什麼？）丙○○及該名男子對我說他們手上尚有26塊海洛因磚，希望我能一併買等語（見他字第201號卷第112頁）。故證人李榮儒除係被告丙○○之友人外，亦可能與被告丙○○共同涉有販賣毒品之犯行，是證人李榮儒到庭能否據實作證，即非無疑。證人李榮儒既已出境迄今尚未返台，顯為不能調查之證人，依刑事訴訟法第163條之2之規定，屬不必要之證據，併予敘明（此為前次最高法院發回意旨第三點所指摘之事項）。

⒌又被告丙○○於本院更審前審理時再次聲請傳訊同案被告乙○○，雖同案被告乙○○於本院更審前（上訴審）審理時改稱：到臺中時並不知是前去拿取海洛因磚，只是去盯甲○○交給丙○○的錢，後來回到車上打開旅行袋始知其內是海洛因，然後其係一次即將10塊海洛因磚交給甲○○，並非先行交付8塊，嗣甲○○交付餘款後始交付剩餘2塊；且已不記得91年9月25日丙○○與甲○○第一次見面時，有無談到海洛因之事云云（見本院上訴字卷㈡第13頁、第14至16頁、第20頁）。然再查：

⑴觀諸同案被告乙○○及被告甲○○之供述：

①同案被告乙○○前於91年10月4日警訊及偵查中即供承：於91年9月30日見面時，甲○○便交付現金590 萬元（含新臺幣及美金），當天即相約翌日（10月1日）補齊餘款後，一同南下台中取貨。經甲○○指示其自行南下取貨後，其即驅車南下，取得海洛因後經丙○○指示先拿8塊海洛因磚給甲○○，俟甲○○補足餘款110萬元之後，再交付其餘2塊海洛因磚（見偵字第3812號卷第13頁反面、第17頁反面至第18頁反面）。於92年1月10日偵查中供稱：91年9月25日，除了談假證件外，還有談毒品，9月30日見面時，二人又談到毒品之事，丙○○並說要到臺中拿等語（見偵字第4444號卷第93頁反面）。嗣於原審仍證稱：因甲○○要辦理假證件，乃於91年9月25日約丙○○與高勝見面，當時甲○○除與丙○○聊有關證件的事情外，亦有問丙○○是否有辦法弄到毒品，但丙○○並未給予明確答案；... 嗣同年9月30日，其帶丙○○再次與甲○○在桃園見面時，即談好以800萬元購買10塊海洛因磚，甲○○即拿出590萬元，丙○○檢查完錢之後即交給其保管等語（見原審卷㈠第55頁、第56頁）。

②對照被告甲○○於91年10月8日警詢時供承：91年9月25日與丙○○見面，丙○○提及尚有海洛因，其問丙○○一次購買10塊的話要多少錢，丙○○說要830萬元，其向丙○○表示讓他考慮一段時間，同時其也預先準備現金。過幾天又與丙○○見面，同意其以800萬元購買，並當場交付590萬元。91年10月1日近中午時，乙○○接獲丙○○指示南下台中拿貨，乙○○下午回來交付其裝有海洛因磚之旅行袋，經其清點只有8塊，少2塊，乙○○乃謂丙○○指示要等到依款付清之後，才可以交付剩餘的2塊云云（見偵字第3812號卷第59頁正、反面）；復於91年10月8日偵查中稱：10月8日警訊內容實在，並未刑求等語（見偵字第3812號卷第69頁）。而上開警詢筆錄製作過程經錄音錄影，業經本院前審上訴審當庭勘驗警訊光碟在案（見本院上訴字卷㈡第73頁）。

③被告甲○○於本院更審前審理中以證人身分證稱：於91年9月25日左右認識被告丙○○，係乙○○介紹認識的，當日沒有成交，只告訴伊他有一些貨要伊幫忙處理，10塊賣830萬元，伊說要考慮，如果要會透過乙○○，警方於91年10月3日在伊住處查到的海洛因10塊是透過乙○○向丙○○買的，於9月30日以800萬元買的，當天伊拿10萬5千元美金，225萬6500 元台幣，當場親交給丙○○，另外伊下去轉帳10萬給乙○○，91年10月1日是乙○○自己南下台中拿海洛因，事後乙○○有拿8塊海洛因給伊，他說「董仔」說要伊把尾款付清，他才把另外2塊給伊，10月2日有與丙○○在三民路的可利亞餐廳見面，伊拿20萬的現金給丙○○，另外4萬元是要轉帳給乙○○等語（見本院95年5月3日審判程序筆錄）。另被告甲○○於本院審理時亦證稱：除了這次向丙○○買海洛因外，還有向其他人買過，並不是銀貨兩訖，都是錢先交給人家，人家才把貨交給伊云云（見本院上重更㈡卷第117頁、第118頁）。復參諸被告甲○○前向吳鴻隆、林井購買海洛因磚4塊之交易情形，亦是同案被告乙○○先將貨款交給吳鴻隆後，嗣後再由林井將毒品海洛因放在吳鴻隆所有之車牌號碼EX-3342號自用小客車駕駛座椅下方後，再由吳鴻隆駕駛該輛自用小客車搭載乙○○至張介文所等候之鐵路涵洞旁，將該4塊第一級毒品海洛因磚交付乙○○，乙○○再轉交張介文，最後並共同駕車至臺北縣汐止市綽號「阿同」之友人住處，將該4塊第一級毒品海洛因磚交予被告甲○○，有如前述等情，足徵被告甲○○所述先付款對方再交貨乙節，尚非虛妄。是故被告甲○○在尚未收受海洛因磚之前，即先行交付高達690萬元之價金予被告丙○○，並無悖於常理（此即為前次最高法院發回意旨第三點所質疑之事項）。

④依上情相互勾稽，顯見被告等於91年9月25日即有談到買賣毒品之事，91年9月30日進行交易並由被告甲○○先給付部分貨款，嗣後由同案被告乙○○南下台中拿貨，而同案被告乙○○取貨之後，亦依被告丙○○之指示，先行扣下2塊海洛因磚等情無訛。

⑵嗣同案被告乙○○於原審之供述中改稱：其第二天到台中，是甲○○要其把錢拿回來，丙○○交給其一個旅行袋，但其不知內係何物。其行車返回至苗栗時，接到丙○○的電話，要其通知甲○○準備好尾款，如尚未準備好餘款，即先扣下2塊海洛因磚。其於當晚5、6時許，回到甲○○住處，甲○○交付其2張金融卡，但金額仍不足，其乃依丙○○吩咐扣下2塊海洛因磚；... 原本介紹丙○○給甲○○認識，只是要替甲○○辦理假證件，不是為了買海洛因，後來雖然知道要買海洛因，但只是想替甲○○保管錢而已，且其至臺中時，並不知道要去拿海洛因云云（見原審卷㈠第56至57頁、第58頁）。依其此部分之陳述雖否認有相約至臺中拿取海洛因之情事，然仍供承確實有至臺中拿取海洛因交付被告甲○○，並依被告丙○○之指示，先行扣下二塊海洛因磚之事實。再觀諸同案被告乙○○於原審為此部分供述時，仍係等待審判被告之身分，衡情尚無藉詞不知「有相約至臺中拿取海洛因情事」以圖脫免共犯罪責之可能，是其此等供述，尚難儘信；再參諸：①該乙○○在原審訊問時仍供稱：其行車返回至苗栗時，接到丙○○的電話，要其通知甲○○準備好尾款，如尚未準備好餘款，即先扣下2塊海洛因磚等語，有如前述；②在本院96年3月22日審判程序中具結證稱：（問：91年10月1日丙○○聯絡何人到台中取貨？）我去的；... （問：手提袋內裝什麼？）「應該是海洛因」；（問：你何時知道裡面是海洛因？）要回台北的路上才知道的云云（見本院96年3月22日審判程序筆錄）；嗣在本院97年6月12日審判程序中具結又補充證稱：（問：你去台中如何拿海洛因？）開車去台中；（問：你拿到的東西是什麼？）拿到的時候是拿旅行袋裝著，何顏色忘了；是海洛因；（問：你何時知道是海洛因？）拿到當場沒有看，「但是心理知道」；... （問：92年1月28日你的警詢筆錄是說去台中是要拿錢回來，後來又說到了苗栗才接到丙○○的電話，那時才知道行李袋裡面是海洛因？剛剛又說當場沒有看到是心理知道是海洛因？為何會有岐異的說法？）在拿旅行袋的時候沒有確定是錢還是海洛因等語（見本院96年6月12日審判程序筆錄）。是該證人乙○○此部分有關否認「有相約至臺中拿取海洛因情事」之供述，自難遽予採信。

⑶被告丙○○另以原審同案被告乙○○關於購買金錢如何交付、具體每筆現金交付之對象、論及買賣毒品時如何見面、離開等節先後供述有異；且依同案被告乙○○所述，被告甲○○所交付之新台幣及美金，於91年10 月1日凌晨經由被告丙○○驗鈔後即交由同案被告乙○○負責保管，如何能夠於10月1日上午退還1千元偽鈔與被告甲○○（見本院上訴字卷㈡第267頁）？云云，用以指摘同案被告乙○○關於犯罪情節之供述不實等語。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；最高法院74年台上字第1599號著有判例。再查，原審同案被告乙○○關於如何販入之主要情節供述始終如一，僅於上開細節略有出入，衡情人之記憶隨時間之推移而模糊或有誤亦屬難免，且部分陳述不符在於卸免本身知情往取海洛因之罪責，自不得以上開些微差異即認原審同案被告乙○○關於不利被告丙○○之陳述非屬實在。又驗鈔後，現金雖交由原審同案被告乙○○保管，但經過情形為：收錢之後，原審同案被告乙○○及丙○○同車至丙○○住處，然後才驗鈔，然後被告丙○○叫原審同案被告乙○○拿偽鈔去給被告甲○○更換等情，經同案被告乙○○於本院前審與被告丙○○對質時陳述綦明（見本院上訴字卷㈡第18頁）；尚非如被告丙○○所辯不可能再拿回更換。是被告丙○○上開所辯，顯係事後卸責之詞。

⒍原審同案被告乙○○雖曾於原審92年4月1日調查時異於往常之陳述，陳稱：被告甲○○是委託被告丙○○辦理大陸假證件，其所轉交之現金86萬元就是辦理假證件之代價云云（見原審卷㈡第172頁至174頁）；並陳稱：警員有提示，其才照著說等語（見原審卷㈡第177頁）。然查：

⑴被告乙○○此項辯解不僅為被告丙○○所否認，被告丙○○並辯稱：未曾自被告甲○○或乙○○處取得任何金錢，亦未曾同意幫被告甲○○辦理大陸假證件云云（見原審卷㈡第184頁），且同案被告乙○○所供稱辦理大陸假證件之代價亦核與行情價格差距過大，顯不合理。

⑵嗣經原審進一步調查，原審同案被告乙○○於92年6月10日原審調查時始又供承：（問：提示轉帳交易明細表何人所有？用途為何？）是我的，是我去轉帳的，我不知道是何人的帳戶，是由甲○○交提款卡給我，叫我轉80萬元到我自己的戶頭，隔天再叫我領出來給丙○○，是他交代我付的，說要辦證件的錢，我確實有把錢交給丙○○，我還有把交易明細表先給他看，就是為了取信他，我是付現金給丙○○，應該還有另外一張明細表不見了，我隔天拿存款簿去提80萬元給丙○○，我真的有交給他；... （問：為何之前說是付海洛因的錢，後來又翻供說是辦證件的錢，究竟實情為何？）確實實情是付海洛因的錢，我是因為丙○○在開庭途中一再拜託我不要供出他，他要交保，還說如果我一直咬他，我的日子也不好過，我才在中間說是要辦證件的錢，他叫我說是因為要辦證件才認識甲○○，至於錢的事都不要說，我真的沒有要害他，他真的是要賣海洛因，我也不知道他的來源云云（見原審卷㈣第94至95頁）。又於調查時稱：（問：6月10日在第一審說丙○○在開庭途中拜託你不要講出他？）到底哪一庭我忘了，好像是到地院以後，在開庭途中他有機會就會跟我講，在坐車的時候；... （問：他拜託你之後當庭你就說和丙○○沒有關係，還是你回去考慮，下次開庭才說和丙○○沒有關係？）在我講沒有的上一庭他就有告訴我；... （問：他跟你講過幾次？）我忘記了，他講過好幾次，到最後我才告訴法官他在開庭途中告訴我的事情等語。在本院96年3月22日審判程序中具結仍堅稱：（被告丙○○詢問證人：你在地院說我有威脅拜託你串供，是否有這回事？）他沒有拜託我串供，只是「叫我不要說他」云云（見本院96年3月22日審判程序筆錄）。

⑶再經本院前審更㈠審函請臺灣基隆看守所查明原審同案被告乙○○確實於92年2月25日與被告丙○○同時提訊，有該所94年2月5日基所總字第0940000359B號檢附之提票影本一紙為證；基此得徵原審同案被告乙○○所供：渠92年4月1日於原審為被告丙○○脫罪之供述，是受到來自被告丙○○92年2月25日之施壓所為乙節，尚非無據。從而，原審同案被告乙○○於原審92年4月1日調查時所供陳：被告甲○○是委託被告丙○○辦理大陸假證件，其所轉交之現金86萬元就是辦理假證件之代價云云；應非屬實，而不足採。

⑷又查，原審同案被告乙○○於原審雖另稱：（問：你2月25日在第一審告訴法官說甲○○寫紙條給你，丙○○拜託你是在這次庭期之前或之後？）之後，之後第幾次開庭講的我不記得；... （問：後來開過幾次庭才告訴你？）我不記得哪一次，我只知道是在條子的後面；... （問：他講過好幾次是在2月25日你講紙條之前或之後？）紙條之後等語。然觀諸渠此部分供述，但其或稱「好像」、或稱「不記得那一次」，語意糢糊不敢肯定，顯因開庭次數過多而生混淆，此部分之供述，即非可採，併此敘明。

⒎此外，復有警方在甲○○居所查獲如附表一編號１所示之海洛因磚1塊、編號３所示之海洛因磚9塊，在被告乙○○所使用之自用小客車上所查獲之轉帳交易明細表7張扣案可證；及原審函請第一商業銀行草店尾分行於92年3月14日以92一草字第444號函檢送之被告甲○○帳戶交易明細表（見原審卷㈡第218至219頁）、華南商業銀行基隆分行於92年3月19日以（92）華基存字第57號函檢送之被告甲○○帳戶交易明細表（見原審卷二第220至222頁）、檢察官勘驗同案被告乙○○留言於被告丙○○之0000000000號行動電話語音信箱之勘驗筆錄（見偵字第3812號卷第16頁）附卷足資佐證。衡諸同案被告乙○○所持有之轉帳交易明細表7張所載內容及第一商業銀行草店尾分行、華南商業銀行基隆分行所檢送之被告甲○○帳戶交易明細表所載轉帳資料，亦核與同案被告乙○○所供述之轉帳情節相符，各該項客觀物證均足以佐證被告甲○○、原審同案被告乙○○自白內容之真實及可信性。

⒏參以，被告丙○○於檢察官偵查中接受測謊鑑定結果，就其否認販賣任何海洛因給甲○○一節，經測試結果呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局92年1月23日刑鑑字第0920016074號鑑驗結果通知書及附件在卷可憑（見偵字第3812號卷第120至125頁）。再查：

⑴測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院88年台上字第2936號判決參照）。

⑵而內政部警政署刑事警察局為國內具專業可靠性之鑑定單位，以DOOPI、沈默回答法、激勵測試法於92年1月17日施測（見偵字第3812號卷第120頁），且被告丙○○亦出具測試具結書，表示同意測試（見第3812號偵查卷第124頁），上開鑑定結果自具參考價值。

⑶被告丙○○雖又以：警員是早上十點多來借提的，到中午才到刑事警察局，我在車上有問他，要做什麼，他們都不告訴我，我在車上問警員，帶我出去要做什麼，他不准我問，也不製作筆錄，什麼也不作；測謊人員在測前會談時，一直問我有沒有犯過罪等問題，一直給我洗腦，只有我說有，他就製作筆錄，我說沒有他就不做筆錄，而且在測謊中把儀器都拆下來製作筆錄，還對我拍桌子云云，質疑測謊鑑定之可信性。然查：

①據內政部警政署刑事警察局96年3月3日刑鑑字第09600258594號函以：本案儀器測試時間約為下午17:23至18:15，已載明於鑑定書中之測謊鑑驗資料表（如附件一），整體測謊過程亦全程錄影，測謊人員態度良好，請見測謊錄影光碟（如附件二）。本案依照本局標準作業流程，於測試前由受測人簽署測謊同意書後始進行測試（如附件三）。本案測謊鑑定人係本局鑑識科測謊組巡官戊○○，陳員係國立中山大學機械系及中央警察大學刑事系雙學士畢業、88年刑事鑑識人員三等特種考試及格、內政部警政署測謊技術訓練合格、美國國際測謊學校結業取得專業證照。本測試所使用之電腦化測謊儀係美國儀器公司LAFAYETTELX3 000型，其自動檢測功能，檢查運作一切正常。本案測試於本局鑑識科測謊室進行時，無不當外力干擾之情形發生。有內政部警政署刑事警察局96年3月3日刑鑑字第09600258594號函，及核與該文內容相符之測謊鑑驗資料表、測謊錄影光碟、測謊同意書附本院卷可憑。

②證人即提解被告丙○○送請測謊之警員丁○○在本院審理中具結證稱：（辯護人問：你從看守所把丙○○借提出所的時間為何？）我是負責戒護的，時間我沒有印象，時間太久了；... （時間）我已經忘記了，大概上午下午我沒有辦法確認；我們是依據地檢署給我們的公文，叫我們派幾個人負責戒護而已。我只知道是借提毒品案件，而且不是我們帶班，還有承辦員警在場戒護；我知道是要做測謊；到出發的時候知道，因為我們在出發時上級要交代清楚；時間我已經忘記了；... （問：從測謊到結束，時間有多久？）一至二小時，我只記得這樣；（問：你借提出所之後有無到其他地方或是直接去測謊？）我記得是直接過去測謊，其他事項我不記得了云云（見本院97年6月12日審判筆錄）。該證人警員丁○○既祇係奉檢察官之命提解被告丙○○送請測謊，則其除負責提解被告丙○○送請測謊往、返之安全維護外不回答其餘之問題，尚難認有何不合法之處。

③負責測謊之鑑定人戊○○亦在本院審理中具結證稱：（辯護人問：你何時對被告進行測謊？）根據我的紀錄大約是從下午二點五十六分左右開始；（問：依據刑事警察局96年3月3日函，為何內容記載十七時二十三分開始？）我這裡有完整的時刻表，他進到刑事局的時候是下午二時五十六分，開始使用儀器的時間確實是十七時二十三分；他是從十四時五十六分進入測謊室，十七時二十三分開始作儀器測試，十四點五十六分到十七時二十三分這段時間為測謊鑑定之測前會談，十七時二十三分到十八時十五分為儀器測試；（問：何謂測前會談？）受測人進入測謊室後多半會出現緊張及對測謊人員不孰悉的現象，所以測前會談這步驟與受測人進行訪談及案件的感受，並確認受測人是否願意接受測謊鑑定，並請受測人簽具測謊同意書，並瞭解受測人當時的生理狀況是否正常；（問：據你們的資料表上記載測後會談，何謂測後會談？）測後會談我們會與受測人討論今日測試時對何問題比較有反應，給與其解釋及補充的機會；（問：這二個會談有無具體內容紀錄？）有，存在我們的測試光碟片；...（問：你們是否會對被告所涉的個案發問？）當然；... （被告問：你是不是在測前會談時，一直問我有沒有犯過罪等問題，一直給我洗腦？）這部分有認知上的問題，我大致上是有問過你以前有沒有做過壞事等，全部的過程都有測謊光碟存證；（被告問：是否在測謊的過程，只有我說有，他就製作筆錄，我說沒有他就不做筆錄，而且在測謊中把儀器都拆下來製作筆錄，還對我拍桌子？）我覺得這也是認知的問題，我沒有製作筆錄，我只是作紀錄，我認為我不會對測謊人拍桌子，但是時間已經五年了，我不會記得詳細的情形，全程都有光碟錄影等語（見本院97年6月12日審判筆錄）。依內政部警政署刑事警察局檢送之測謊相關資料、光碟，及測謊鑑定人戊○○所為供證，亦未見測謊鑑定有何不當之處。

⑷被告丙○○執前詞否認測謊報告證據能力，尚無足採。

㈤至於：

⒈被告丙○○聲請勘驗證人乙○○所稱取得十塊海洛因時放置毒品之旅行袋部分，據移送單位基隆市警察局函覆略以：兩次搜索並未扣得乙○○原用於放置海洛因之背包式旅行袋云云，有該局96年6月15日基警刑大科偵字第0960017433號函在卷可憑（見本院卷㈠第297頁）。

⒉法務部調查局96年7月30日調科貳字第096000316900號鑑定書雖另以：送鑑海洛因毒品包裝袋經氰丙烯酸酯法煙燻處理後，未發現清晰可供比對之指紋等語。然查，本件扣案之海洛因磚係經用牛皮紙、塑膠袋層層包裝，相關照片在卷可查（見本院卷㈠第322頁、第323頁）。又本案海洛因磚係在同案被告高崇盛處為警查獲，有如前述；其內部包裝衡情或係來自原產地，尚非定係被告丙○○親自所為，其包裝外表則因該毒品已經過多次轉手、多人接觸，鑑定結果未能取得清晰可供比對之指紋，亦屬事理之常。尚難以送鑑海洛因毒品包裝袋經氰丙烯酸酯法煙燻處理後，未發現清晰可供比對之指紋乙節，即否定同案被告甲○○、證人乙○○上揭供證之可信性。

⒊此二部分，尚難據以遽為被告丙○○有利之認定。

㈥綜上所述，此部分犯罪事實之事證明確，被告丙○○之犯行亦堪認定。

參、論罪法條：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：

㈠於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

㈡刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈢有關刑罰減輕之規定，修正前刑法第64條第2項原規定死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」，新法則修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」；修正前刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，新法則修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」。

㈣就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。

㈤再按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。而舊刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；新刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。二者經比較結果，自以舊刑法第51條第5款之規定較有利於被告。

㈥刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告甲○○販入毒品之行為，均屬實行犯罪行為之正犯；無論依修正前或修正後之刑法均屬共同正犯，修正後刑法之規定並未較有利於被告。

㈦新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形；修正後刑法之規定並未較有利於被告。

㈧經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告二人有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。

㈨從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，從刑（褫奪公權）部分自應從之。核被告甲○○所為：

㈠被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予蔡淑華部分：

⒈核係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（毒品危害防制條例92年7月9日修正，此條項刑度並更動，故無比較新舊法之問題）。被告為轉讓而持有第一級毒品之低度行為，已為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告甲○○先後二次轉讓第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

⒊檢察官認被告此部分亦係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更。

㈡被告甲○○意圖營利販賣而向吳鴻隆、丙○○販入海洛因部分：

⒈按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。本件被告甲○○意圖營利販賣而向吳鴻隆、丙○○販入海洛因，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（毒品危害防制條例92年7月9日修正，並未修正此條項，故無比較新舊法之問題），其為販賣而持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告甲○○與乙○○、張介文就向吳鴻隆販入海洛因部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告甲○○與乙○○就向丙○○販入海洛因部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⒊被告甲○○先後二次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪（法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。

⒋毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。被告甲○○於91年10月3日被警拘提到案後，旋於當日之警詢時已供稱：（問：你是否願意向警方提供有關「阿賢」〈即乙○○〉、「阿輝」〈即丙○○〉涉嫌走私及販售一級毒品海洛因磚之情資或其等二人所使用之交通工具？聯絡方式？或帳戶資料？）願意，「阿賢」平時以壹部TOYOTA廠牌、1500 CC之紅色自小客車代步；「阿輝」以一部NISSAN廠牌之黑色自小客車代步；另「阿賢」所使用之行動電話為000000 0000，「阿輝」之行動電話我不知道；另我於10月1日曾將我所申請之第一商業銀行草店分行帳號00000000000及華南銀行（帳號待查）之金融提款卡交給「阿賢」，由「阿賢」轉帳100餘萬至渠之戶頭作為我向他們購買一級毒品海洛因之代價，我想警方可從匯款資料查出「阿賢」及「阿輝」之真實身分云云（見偵字第4258號卷第16頁反面、第17頁）。另經原審當庭勘驗被告甲○○於91年10月3日帶同警方至桃園市○○街11號5樓之6搜索時之錄影帶，由該錄影帶內容顯示，當時被告甲○○已主動向警員表示，要帶警員去找「阿輝」，且稱「阿輝」有幾百塊毒品，是「阿賢」介紹「阿輝」的，「阿賢」曾帶其去拿海洛因，「阿輝」住基隆東信路，從法院對面那條巷子進去等語（見原審卷㈣第33頁、第34頁）；則犯罪事實欄三之㈡所述被告甲○○與乙○○共同意圖營利而販入第一級毒品海洛因磚10塊之來源，係警方經由被告甲○○與乙○○之供述而破獲出售該10塊海洛因磚之被告丙○○，有被告甲○○、同案被告乙○○之警詢筆錄與警方拘提被告丙○○之資料附卷可稽，被告丙○○並經本院判處罪刑在案，檢察官亦據此請求依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，本院審酌上情，依法就被告甲○○此部分所犯販賣第一級毒品罪部分減輕其刑，亦即法定本刑死刑部分減輕為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑部分減輕為7年以上有期徒刑。

㈢被告甲○○曾因過失致人於死案件，經臺灣基隆地方法院於89年2月2日以88年度交訴字第30號，判處有期徒刑5月確定，於89年6 月26日易科罰金執行完畢。又因重利案件，經本院於90年11 月29日以90年度上更㈠字第866號判處有期徒刑4月，於91年3 月19日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於5年以內再犯本件轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪，均為累犯，就所犯轉讓第一級毒品罪部分遞加重其刑（至於販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。

㈣被告甲○○所犯轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪間，其犯意各別，行為互殊，構成要件迥異，應予分論併罰。被告丙○○販賣第一級毒品予甲○○部分：

㈠核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（毒品危害防制條例92年7月9日修正，並未修正此條項）

㈡被告丙○○為販賣而持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、原審認被告甲○○轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品及丙○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，原審未及為新舊法之比較，尚有未當。毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院88年度台上字第5033號、91年度台上字第2062號判決意旨參照）。原判決就扣案之第一級毒品海洛因，固依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定予以沒收銷燬，惟就上開毒品之外包裝則未依同條例第19條第1項之規定予以沒收，亦有未洽。毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）；而被告丙○○販賣毒品海洛因磚10塊總共800萬元，惟其中尾款4萬元，未及取得即為警查獲；乃原判決未扣除尚未及交付之尾款4萬元，就全部800萬元均予宣告沒收，更有不合。被告甲○○之上訴意旨，就販賣毒品部分主張原審量刑過重；被告丙○○之上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有如上可議，自應將原判決關於被告甲○○轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品及所定執行刑，暨被告丙○○部分均予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前因販賣毒品為警查獲，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，猶未見悔改，復貪圖不法利益，連續販賣大量第一級毒品海洛因，且如犯罪事實欄三所示犯行之海洛因磚高達14塊，囤貨伺機販售他人營利，犯行愈趨惡劣，對社會治安及國民身心健康影響至鉅；被告丙○○雖無前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，本次卻因貪圖販賣第一級毒品海洛因之鉅額暴利，枉顧國民之身心健康及社會純良風氣，一次販賣多達10塊第一級毒品海洛因磚與被告甲○○等人，且犯後未見悔意等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告甲○○連續販賣第一級毒品部分宣告褫奪公權終身，就被告丙○○部分宣告褫奪公權終身；並就被告甲○○所犯連續販賣第一級毒品併科罰金部分，併諭知罰金易服勞役之折算標準。另就被告甲○○所犯，定其應執行之刑，且併諭知罰金易服勞役之折算標準。

伍、沒收之宣告：毒品及外包裝之沒收：

㈠修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬」，同條項經於92年7月9日修正，93年1月9日生效後規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第

三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」。又沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，有最高法院87年度台上字第2596號、90年度台上字第1731號判決可資參照。則扣案之毒品是否沒收，自應適用上開修正後之規定。

㈡扣案如附表一編１、３、４海洛因，屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號２、５所示之電子秤，及編號６所示之研磨機，均殘留有第一級毒品海洛因成分，有如前述，因毒品海洛因成分與電子秤、研磨機物體本身尚難悉數分離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告全部整台電子秤、研磨機均沒收銷燬之。

㈢扣案如附表二所示放置毒品海洛因之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。販毒所得之沒收：被告丙○○販賣第一級毒品海洛因800萬元，除其中尾款4萬元被告乙○○未及依被告甲○○之指示交付外，其餘均已取得，計796萬元，均屬毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因所得之財物，依同條例第19條第1項之規定應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘毒品、物品不予沒收之說明：本案在被告甲○○住處扣得之點鈔機一台，經被告甲○○供稱係友人「槓龜」所有，本案復查無其他證據足證該台點鈔機係被告甲○○所有，故不併予宣告沒收。警方於被告甲○○住處搜索所得之其他毒品、葡萄糖，均無確切證據足資證明與本案犯行有關，自毋庸併予宣告沒收。另警方於共犯乙○○住處及車上搜索所得之物，除轉帳交易明細表7張外，均無證據證明與本案犯行有關，不得併予宣告沒收；至於該7張轉帳交易明細表雖為原審同案被告乙○○自被告甲○○帳戶轉帳給付購買海洛因價款所取得之收據，惟非屬被告甲○○或乙○○共犯販賣第一級毒品海洛因罪所得之物，亦不併予宣告沒收。

陸、被告甲○○不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因係經行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利之之概括犯意，先後於91年5、6、7月間，在其基隆市○○區○○街9之1號12樓住處，同年9月間在桃園縣桃園市來來百貨附近等處，以每錢新臺幣（下同）1萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因重量分別3錢、2錢、2錢、1錢與蔡淑華施用。而蔡淑華將向甲○○購買剩餘之海洛因與葡萄糖混合後，為警於91年10月30日下午4時55分許，持臺灣基隆地方法院所核發之搜索票至臺北縣新莊市○○街387巷36弄8號3樓蔡淑華住處查獲而查悉上情。因認此部分被告甲○○亦涉有販賣第一級毒品犯行云云。

㈡公訴人認被告甲○○涉有此部分販賣第一級毒品犯行，無非以證人蔡淑華之供證為其唯一之論據。訊之被告甲○○則矢口否認有販賣第一級毒品予蔡淑華犯行，辯稱：伊雖交付毒品，但沒收錢等語。

㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。經查：

⒈證人蔡淑華於警詢時先係供稱：... 海洛因是「91年底」在桃園市來來百貨前向綽號中正之男子以一萬元購得三包；... 甲○○... 就是我所稱綽號中正之男子云云（見偵字第4191號卷第120頁）。

⒉嗣於其後之警詢及偵查中則陳稱：（問：你共向甲○○購買幾次毒品？代價？時地？）共4次，第1次是91年5月份，第2次91年6月份，第3次91年7月份，都是在基隆暖暖甲○○住處購買分別3萬元、2萬元、2萬元，第4次是桃園來來百貨「91年底」向他購買一萬元，都是購買海洛因；... （問：如何向他買？幾次？）我5、6月去「高」暖暖的家買過2次，7月時買1次，第3次（按：此處應係第4次之誤載）是在桃園來來百貨公司，在「9月底」時買的等語（見偵字第4191號卷第121頁、第139頁反面）。

⒊上揭供證中關於向被告甲○○購買海洛因之次數究為1次或4次？最後一次究於91年底抑同年9月底購買？前後證述已不一致。況被告甲○○早於91年10月3日經警拘提到案後即被收押，尚無可能於「91年底」，在桃園市來來百貨前販賣海洛因予證人蔡淑華，是蔡淑華於偵查中之上揭供證，顯有重大之瑕疵。

⒋且證人蔡淑華於原審到庭具結所為供證已改稱：（問：毒品來源為何？）一、二級都是向桃園「阿甘」買的，沒有其他來源；... 我是要向他（指甲○○）買，但他都不收我的錢，他叫我把錢給我男友算是要照顧我；... （問：91年9月是否在桃園來來百貨附近向甲○○買毒品？）我有跟他在那裡見面，他拿一萬元給我叫我拿給我男友，我是拿磁鐵給他；... （問：甲○○有無免費提供你海洛因施用？）有，我到他家時我向他要的；... 向他要過2次；91年7月是第1次；... 第2次是在91年8、9月間；...（問：為何在警局說向甲○○買四次海洛因？）我是向警察說我要向他買，但是甲○○又把錢還給我，警詢中所謂的四次，其中有2次他沒有拿海洛因給我，另2次他有給我海洛因，但沒有向我收錢，就是我前面所述的那2次云云（見原審卷㈠宗第240頁、第247頁至第249頁）。

⒌遍閱全卷，又查無相關資料據以為證人蔡淑華有向被告甲○○購買海洛因之佐證，揆諸上揭說明，自難以證人蔡淑華於偵查中上揭顯有重大瑕疵之供證，執為被告甲○○有此部分犯行論罪科刑之依據。

㈣此外，復查無其他積極證據證明被告甲○○確有公訴人所指之此部分販賣第一級毒品犯行，被告甲○○此部分犯罪尚屬不能證明。惟因公訴意旨認被告甲○○此部分被訴之犯行與前揭經本院論罪之販賣第一級毒品罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第37條第1項、第2項、第42條第2項、第3項、第51條第4款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第17條犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第1條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

毒品危害防制條例第18條查獲之第1、二級毒品及專供製造或施用第1、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第3、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。